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CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA

MÓDULO XI

DIREITO PROCESSUAL PENAL

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DIREITO PROCESSUAL PENAL

1. DA PROVA

1.1. Conceito

Prova é todo elemento trazido ao processo, pelo juiz ou pelas partes,

destinado a comprovar a realidade de um fato, a existência de algo ou a
veracidade de uma afirmação. Sua finalidade é fornecer subsídios para a
formação da convicção do julgador.

1.2. Objeto de Prova

São objetos de prova os fatos principais e secundários capazes de

influenciar a responsabilidade criminal do réu, a aplicação da pena e a medida de
segurança. Alguns fatos, entretanto, não podem ser objetos de prova. São eles:

• o direito não pode ser objeto de prova, pois o juiz o conhece; salvo se
for direito consuetudinário, estrangeiro, estadual ou municipal;

• os fatos axiomáticos, isto é, aqueles fatos evidentes. O fato

axiomático é diferente do fato notório, que é aquele de conhecimento
geral, que faz parte da história e refere-se a fatos políticos, sociais ou
fenômenos da natureza;

• os fatos irrelevantes, aqueles incapazes de influenciar a

responsabilidade criminal do réu, no caso concreto.

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• os fatos sobre os quais incida presunção absoluta iuris et de iure. Ex.:

o inimputável recebe medida de segurança, absolvição imprópria.
Tem como pressuposto a periculosidade, pois a medida de segurança
é aplicada apenas aos réus perigosos. Não há necessidade de perícia
para confirmar sua periculosidade.

No Processo Penal, os fatos incontroversos também são objetos de

prova; não se aplica a regra do Processo Civil, pois o que se discute no Direito
Penal é o direito à liberdade.

1.3. Classificação das Provas

• Prova Direta: refere-se diretamente ao tema probandu. Ex.:

testemunha presencial, exame de corpo de delito.

• Prova Indireta: refere-se indiretamente ao tema probandu. Ex.: álibi

apresentado pelo acusado.

• Prova Pessoal: a prova emana de uma pessoa. Ex.: interrogatório,

testemunha.

• Prova Documental: a prova é produzida por escrito. Ex.: laudo pericial.

• Prova Material: refere-se a objetos. Ex.: instrumentos do crime, arma

do crime.

• Prova Plena: é a prova que conduz a um juízo de certeza.

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• Prova Não Plena: é a prova que conduz a um juízo de probabilidade.

Para a decisão de pronúncia, aceita-se a prova não plena, mas para a
condenação é necessária a prova plena.

1.4. Meios de Prova

Meios de prova são os métodos por meio dos quais a prova pode ser
levada ao processo. Os meios de prova podem ser:

• nominados: são os documentos, acareações, reconhecimento de

pessoas e objetos, interceptação telefônica, interrogatório. São todos
os meios de prova previstos na legislação;

• inominados: são aqueles meios de prova que não estão previstos

expressamente na legislação. Ex.: juntar fita de vídeo, com um
programa de TV em que o acusado aparece, para mostrar aos jurados.

1.5. Sujeitos da Prova

Os sujeitos da prova são as pessoas incumbidas de levar ao juiz os meios

de prova. São as testemunhas, com o depoimento; o réu, com o interrogatório;
e o perito, com o laudo.

1.6. Princípios Relativos à Prova

• Princípio da Comunhão da Prova: uma vez trazida aos autos uma

prova, ela se incorpora ao processo. Por essa razão, a prova trazida por
uma das partes, pode ser usada pela parte contrária. Além disso, uma

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vez admitida a prova, para que a parte desista dela, deve haver
anuência da parte contrária.

• Princípio da Audiência Contraditória: à parte contrária sempre deve

ser dado o direito de impugnar a prova produzida pelo ex adverso.

• Princípio da Liberdade dos Meios de Prova: no Processo Penal são

admitidos todos os meios de prova, nominados ou inominados, salvo
as provas ilícitas ou as provas ilegítimas.

Prova ilícita é a prova produzida com desrespeito à regra de direito

material. Ex.: confissão mediante tortura. Prova ilegítima é a prova produzida
com desrespeito à regra de Direito Processual. Ex.: exibição em plenário de
documento do qual não foi dado ciência à parte contrária, com pelo menos três
dias de antecedência.

Teoria sobre as provas ilícitas: “A árvore dos frutos envenenados”. A

prova, ainda que lícita, mas decorrente de outra prova ilícita, também é
considerada ilícita. Ex.: o réu, mediante tortura, confessa e aponta três
testemunhas. Essas testemunhas são chamadas a Juízo. A oitiva dessas
testemunhas, apesar de lícita, será considerada ilícita, pois originou-se de uma
prova ilícita. Não poderá ser aceita.

1.7. Ônus da Prova

O ônus da prova é o encargo que recai sobre as partes, impondo-lhes o

dever de provar algo, sob pena de suportar uma situação processual adversa.

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A acusação deve fazer prova da autoria e da materialidade do delito.

Deve fazer prova plena desses elementos. Compete, ainda, à acusação fazer
prova do elemento subjetivo, isto é, do dolo da ação ou do elemento
normativo, ou seja, a culpa: provar que o agente agiu com imprudência,
negligência ou imperícia.

A defesa deve provar os fatos impeditivos (excludentes de ilicitude),

extintivos (causas de extinção da punibilidade) ou modificativos
(desclassificação ou causas de diminuição da pena) do direito do autor. A
defesa não precisa produzir prova plena, basta o juízo de probabilidade.

1.8. Sistema de Apreciação da Prova

Sistema Primitivo (hoje já está abandonado). Utilizavam-se dois

sistemas: o sistema religioso e o sistema étnico-pagão. O sistema religioso
invocava a divindade para apreciar as provas, qualquer que fosse o julgamento.
No sistema étnico-pagão, a apreciação das provas era feita de forma empírica,
sem qualquer regra.

Sistema Moderno. São três os sistemas modernos:

• Sistema da íntima convicção ou da certeza moral do julgador. Nesse

sistema, a decisão ficava a cargo do juiz, que decidia com base em
regras, porém, não havia necessidade de fundamentação do
julgamento. Ensejou abusos.

• Sistema da prova legal ou da certeza moral do legislador. Nesse

sistema, a lei preestabelecia os critérios para julgamento.
Preestabelecia o valor de cada prova.

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• Sistema do livre convencimento motivado ou persuasão racional do

juiz. Nesse sistema, o julgador tem liberdade para decidir, porém, com
a obrigação de fundamentar seu julgamento.

No Brasil, o Código de Processo Penal adota o sistema do livre

convencimento motivado. A exceção é para o Tribunal do Júri. Os jurados,
quando julgam, não justificam, sob pena de ser anulado o Júri.

1.9. Provas em Espécie

1.9.1. Provas periciais

A perícia é um exame realizado por quem tem conhecimento técnico,

científico ou artístico. Natureza jurídica: é um meio de prova nominado. Seu
valor probatório é idêntico ao dos demais meios de prova. A perícia pode ser
realizada a qualquer momento, desde o Inquérito Policial até a execução. A
perícia realizada no inquérito é determinada pela autoridade policial, salvo a
perícia de insanidade mental, que somente pode ser determinada pelo juiz. A
perícia realizada na instrução processual é determinada pela autoridade judicial.

O perito é um sujeito processual secundário. Não podem ser peritos: os

menores de 21 anos, os analfabetos, aqueles sujeitos à interdição temporária de
direitos, aqueles que já se manifestaram sobre o objeto da perícia.

O perito pode ser um funcionário público concursado. É o perito oficial.

Ou pode ser o perito particular, nomeado para fazer uma determinada perícia,
chamado de perito não-oficial ou perito louvado. Em regra, as perícias são
feitas pelos peritos oficiais, apenas em sua ausência é que a perícia é realizada
pelo perito louvado.
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O perito louvado é nomeado pela autoridade policial ou judiciária. Assim

que assume o encargo, o perito deve prestar o compromisso de bem e
fielmente cumprir suas funções. Deve portar diploma de curso superior, de
preferência na área do exame.

As partes não podem interferir na nomeação dos peritos. Não há no

Processo Penal a figura do assistente técnico. As partes podem requerer,
particularmente, uma perícia e juntá-la aos autos.

Na perícia realizada por precatória, quem nomeia o perito é o juiz deprecado.

Salvo na Ação Penal Privada em que, havendo acordo entre querelante e
querelado, a nomeação será feita pelo juiz deprecante (art. 177 do CPP).

O laudo pericial deve conter: introdução, histórico, informações que

antecedem à perícia, descrição minuciosa do objeto, fundamentação, respostas
aos quesitos e conclusão. Sempre a perícia deve ser realizada por dois peritos.

O juiz, ao apreciar o laudo pericial, não é obrigado a acatá-lo, mas, para

afastá-lo, deve fazê-lo fundamentadamente.

O Exame de Corpo de Delito é o exame pericial obrigatório, destinado a

comprovar a materialidade das infrações penais que deixam vestígios, isto é,
infrações não transeuntes. Sua falta acarreta a nulidade absoluta do processo.
Pode ser: direto, quando examina diretamente os vestígios do crime (ex.:
cadáver); ou indireto, quando se analisa outra prova que levará à mesma
conclusão (ex.: os peritos não examinam a vítima, mas a ficha hospitalar).
Excepcionalmente, na falta do corpo de delito, esse exame pode ser suprido pela
prova testemunhal. A confissão nunca supre a falta do exame de corpo de delito.

O Exame Necroscópico é o exame pericial realizado em cadáver. Seu

objetivo é determinar a causa da morte. Só pode ser realizado seis horas após o
óbito. Será dispensado em caso de morte natural ou morte violenta.
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Laudo ou exame complementar é qualquer perícia que vise

complementar a perícia anteriormente realizada. No caso de lesão corporal
grave, a perícia complementar deve ser realizada logo depois dos 30 dias da
ocorrência do delito.

1.9.2. Interrogatório

Interrogatório é o ato processual por meio do qual o acusado é ouvido

pelo juiz. Envolve o direito de presença e o direito de audiência.

O direito de presença é o direito de acompanhar os atos processuais, e o

direito de audiência é o direito de ser ouvido.

Para o réu presente, o interrogatório é um ato indispensável e sua falta

acarreta a nulidade absoluta. Réu presente sem interrogatório, somente nos
casos do Código Eleitoral e na Lei de Imprensa, em que o réu só será
interrogado se desejar.

O interrogatório é público, oral (salvo para o mudo, o surdo e o surdo-

mudo), personalíssimo, individual e privativo entre o juiz e o réu.

O réu tem o direito constitucional (art. 5, inc. LXIII, da CF/88) de

permanecer em silêncio. Se optar por responder, não estará obrigado a dizer a
verdade. Pode mentir sobre fato. A mentira do réu só será considerada crime se
fizer auto-acusação falsa.

Conforme o Provimento n. 84 do Conselho Superior da Magistratura

do Estado de São Paulo, o réu pode ser citado e interrogado por precatória.
O interrogatório será feito pelo juiz deprecado. Válido somente no Estado
de São Paulo.

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O interrogatório on line ainda é visto com cautelas, pois o interrogado

pode estar sofrendo algum tipo de coação que o juiz pode não perceber. A
jurisprudência já aceitou, excepcionalmente.

No interrogatório do menor de 21 anos, doente mental ou silvícola

inadaptado, será necessária a presença de um curador.

1.9.3. Confissão

A confissão ocorre com a admissão, pelo réu, da autoria dos fatos a ele
imputados. A confissão não é meio de prova, é a própria prova. Não se prova a
materialidade do delito pela confissão. A confissão se refere apenas à autoria.
A confissão perante a autoridade judicial configura uma atenuante.

A confissão pode ser:

• simples: o réu admite a autoria de fato único;

• complexa: quando o réu admite autoria de fato múltiplo;

• qualificada: o réu admite autoria dos fatos a ele imputados, mas alega
algo em seu benefício;

• judicial: feita em Juízo;

• extrajudicial: qualquer confissão feita fora do Juízo, no Inquérito

Policial;

• explícita: admite a autoria dos fatos;

• implícita: não admite a autoria, mas realiza atos que levam

indiretamente à conclusão que ele é o autor do delito. Ex.: paga
indenização à vítima, repara os danos causados.
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A confissão é um ato personalíssimo, livre, espontâneo, divisível (o juiz

não é obrigado a acatar a confissão como um todo, podendo acatá-la
parcialmente) e retratável.

Ocorre a confissão delatória quando um co-réu, no interrogatório, imputa

a outro acusado a responsabilidade pela prática do crime.

1.9.4. Prova testemunhal

Testemunha é toda pessoa, estranha ao processo e eqüidistante das

partes, chamada em Juízo para depor sobre os fatos que caíram sobre seus
sentidos.

A testemunha pode ser:

• direta ou de visu: depõe sobre os fatos que presenciou – teve contato

direto;

• indireta ou de audito: depõe sobre os fatos que tomou conhecimento

por terceiros – ouviu dizer;

• própria: presta depoimento acerca do tema probandu, do fato objeto

da prova;

• imprópria ou instrumentária: é a testemunha chamada a presenciar a

prática de atos processuais ou pré-processuais;

• referida: são aquelas citadas no depoimento de outra testemunha;

serão ouvidas como testemunhas do Juízo;

• informante: são as testemunhas que não prestam compromisso;

• numerária: testemunha que entra no cômputo legal;

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• extra-numerária: não entra no cômputo legal. São as referidas,

informantes, testemunhas que nada souberam a respeito dos fatos.

Características da prova testemunhal:

• retrospectividade: é uma declaração retrospectiva, depõe sobre fatos

passados;

• oralidade: a prova testemunhal é oral, exceto para o surdo, o

surdo-mudo e o mudo. Podem responder por escrito: o Presidente
e o Vice-Presidente da República, os Senadores, os Deputados
Federais, os Ministros de Estado, os Governadores, os Secretários
de Estado, os Prefeitos, os Deputados Estaduais, os Membros do
Judiciário, os Membros do Tribunal de Contas da União e os
Membros do Tribunal Marítimo.

A testemunha não pode trazer o depoimento por escrito, sendo permitida

a consulta a apontamentos. O depoimento da testemunha deve ser objetivo, não
deve emitir opiniões pessoais.

As testemunhas são notificadas por mandado. O preso e o militar são

notificados por requisição. O sistema de inquirição das testemunhas é o
presidencialista: apenas o juiz faz as perguntas às testemunhas; salvo no
plenário do Júri, em que a inquirição das testemunhas é direta, e a acusação e a
defesa podem fazer perguntas.

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A testemunha tem o dever de:

• comparecer: se o desrespeitar, a testemunha pode ser conduzida

coercivamente, pode responder por crime de desobediência e pagar
multa fixada pelo juiz.

• depor e dizer a verdade: algumas pessoas, como cônjuge, ascendente,

descendente e irmão do réu, são, por lei, dispensadas de depor. Elas
têm a obrigação de comparecer, mas não de depor. Se vierem a depor,
não prestam compromisso.

Algumas pessoas, em razão da função (atividade de natureza pública),

ofício (atividade manual), ministério (atividade de cunho eclesiástico ou
assistencial) ou profissão (atividade predominantemente intelectual) são proibidas
de depor. Poderão depor, se forem desobrigadas do sigilo e quiserem depor.

As informantes são as testemunhas que não prestam compromisso e

não têm a obrigação de dizer a verdade. São os menores de 14 anos e os
deficientes mentais.

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