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CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA

MÓDULO X

DIREITO PROCESSUAL PENAL

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Praça Almeida Júnior, 72 – Liberdade – São Paulo – SP – CEP 01510-010
Tel.: (11) 3346.4600 – Fax: (11) 3277.8834 – www.damasio.com.br

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DIREITO PROCESSUAL PENAL

1. QUESTÕES E PROCESSOS INCIDENTES

O Código de Processo Penal fala inicialmente das questões incidentes e


posteriormente do processo incidente. Regula, na realidade, apenas uma
espécie de questão incidente, prevista nos arts. 92 a 94 do Código de Processo
Penal – as denominadas questões prejudiciais.

Questões prejudiciais são todas as questões de fato e de direito que, por


necessidade lógica, devem ser analisadas antes da questão principal e podem,
em tese, ser objeto de processo autônomo.

Etimologicamente “prejudicial” significa pre-iudicate, isto é, julgar


primeiro. A questão deve ser julgada em primeiro lugar, antes da questão
principal. Ex: um acusado de bigamia (art. 235 do CP) alega que seu
casamento é nulo. A validade ou não do casamento é a questão prejudicial que
deve ser decidida antes do mérito, pois influi diretamente na decisão.

A questão prejudicial condiciona a questão prejudicada; a prejudicada


está irrecusavelmente subordinada à prejudicial.

Características da questão prejudicial:

• Anterioridade lógica: a questão prejudicial é sempre anterior à


prejudicada. Não porque surgiu primeiro na discussão processual, mas
por ser logicamente anterior. Primeiro decide-se ou aguarda-se a
decisão da questão incidente e, posteriormente, julga-se o mérito.

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• Necessariedade: a questão prejudicial sempre subordina o exame da


questão principal. O mérito não pode ser decidido sem antes enfrentar
a questão prejudicial.

• Autonomia: a questão prejudicial sempre pode ser, em tese, objeto de


processo autônomo.

Questão preliminar é diferente de questão prejudicial. Questão preliminar


é toda alegação que versa sobre pressupostos processuais ou condições da
ação. O professor MIRABETE nos ensina que ambas são espécies do gênero
‘questões prévias’. Apresentam características em comum: anterioridade lógica
e necessariedade. Mas apresentam diferenças importantes: a questão
prejudicial refere-se a direito material e a preliminar refere-se a direito
processual. Também se diferem no tocante à autonomia. Somente as
prejudiciais podem ser objeto de processo autônomo, as preliminares não. Ex:
falta de citação é uma questão preliminar – não se ajuíza processo autônomo
para discutir.

Classificação das questões prejudiciais:

a) Quanto ao grau: total ou parcial

A questão prejudicial total é aquela que condiciona a existência da


questão principal. Refere-se a uma das elementares da infração penal. A
questão prejudicial parcial se refere a circunstâncias do tipo penal.

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b) Quanto ao caráter: homogênea ou heterogênea

A questão prejudicial homogênea é aquela do mesmo ramo do Direito da


questão principal. A questão prejudicial heterogênea é aquela que pertence a
ramo do Direito distinto da questão principal.

c) Quanto aos efeitos: obrigatória ou facultativa

• Obrigatória: é a questão que, uma vez presente, obriga a suspensão do


processo até o julgamento da questão incidental. Sempre versa sobre
questão de estado civil das pessoas.

• Facultativa: é aquela que não obriga a suspensão do processo


principal, mas há nela controvérsia de difícil solução. Ex: acusado de
crime contra o patrimônio alega ser o legítimo possuidor. São
características da prejudicial facultativa que não estão presentes na
obrigatória: existência de ação civil em andamento; inexistência de
limitação à prova, na lei civil, acerca da questão prejudicial.

Observações:

• Se a prejudicial for obrigatória o processo penal ficará suspenso por


tempo indeterminado. Se facultativa, o juiz deverá estabelecer prazo
para suspensão que poderá ser prorrogado a seu critério.

• Durante a suspensão do processo, fica suspenso o prazo prescricional.

• Apesar da suspensão do processo, o juiz criminal poderá inquirir


testemunhas ou determinar produção de provas que considere urgente.

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• A decisão que determina a suspensão do processo por questão


prejudicial comporta recurso em sentido estrito. (art. 581, inc. XVI,
CPP). Se a decisão indefere o pedido de suspensão e a prejudicial for
obrigatória, cabe correição parcial ou habeas corpus; se for questão
prejudicial facultativa, o juiz tem discricionariedade para decidir.

• As questões prejudiciais devem causar no juiz dúvida séria e


fundada.

2. EXCEÇÕES

Exceção é a defesa indireta do processo penal, que visa extinguir a ação


penal ou retardar seu exercício. Recai sobre os pressupostos processuais ou as
condições da ação.

Se a exceção visar extinguir a ação penal, é denominada peremptória. Se


visar retardar seu julgamento, é denominada dilatória.

2.1. Exceção de Suspeição (Dilatória)

Se o juiz da causa se enquadrar em uma das situações de suspeição,


previstas no art. 254 do Código de Processo Penal, e não se declarar suspeito
espontaneamente, a parte pode argüir a exceção de suspeição. Se existir
alguma causa de impedimento (art. 252 do CPP) ou incompatibilidade (art. 253
do CPP), também deve ser argüida por meio de exceção.

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A exceção pode ser argüida também contra o membro do Ministério


Público e os sujeitos processuais secundários (perito, intérprete, serventuário
da Justiça).

Procedimento da exceção de suspeição:

Inicia-se por petição em que devem constar os motivos e as provas da


suspeição.

Tem legitimidade para argüir: o autor, quando do oferecimento da


denúncia ou a queixa, e o réu (ou seu defensor com poderes especiais), no
momento da defesa. Se a suspeição for superveniente, a parte tem que se
manifestar, nos autos, no primeiro momento em que puder. A parte não argüir
no momento oportuno equivalerá a reconhecer a capacidade moral do juiz.

P: O assistente de acusação tem legitimidade para argüir a suspeição do juiz?

R: O art. 271 do CPP relaciona as funções do assistente e nada fala sobre essa
possibilidade. Para o Professor MIRABETE, o rol é taxativo, não podendo argüir.
Para TOURINHO , o assistente tem interesse processual na imparcialidade do
juiz, devendo ser reconhecida a ele essa possibilidade.

Depois de argüida a suspeição em petição inicial, os autos são


encaminhados ao juiz, que pode reconhecê-la ou não.

Se o juiz reconhece, remete os autos para seu substituto legal, anulando


os atos já praticados. O processo volta a correr perante o novo juiz.

Se o juiz não reconhece, determina a autuação da exceção. O juiz


excepto terá três dias para contestar a exceção, juntando testemunhas e

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ouvindo testemunhas. Os autos são remetidos ao TJ, em 24h, para serem


julgados pela Câmara Especial.

Caso o TJ decida pela improcedência do pedido, irá indeferir


liminarmente a exceção. Se decidir pela relevância da argüição, determinará o
processamento da exceção.

O Tribunal comunicará o excepto e o excipiente, ouvirá as testemunhas


arroladas e julgará, independente de novas alegações.

Se o Tribunal julgar procedente a exceção, remeterá os autos ao


substituto legal, determinará a anulação dos atos já praticados e, se entender
que houve erro inescusável (indesculpável) do juiz excepto, poderá condená-lo
nas custas da exceção. Obs: no Estado de São Paulo a Lei Estadual n. 9452/85
isenta o pagamento de custas no processo penal.

Se o Tribunal de Justiça julgar improcedente, determinará a continuidade


normal do processo e condenará o excipiente ao pagamento de multa, se agiu
de má-fé visando tumultuar o processo.

Súmula n. 234, Superior Tribunal de Justiça: “A participação de


membro do MP na fase investigatória criminal não acarreta o seu impedimento
ou suspeição para o oferecimento da denúncia.”

Se o Promotor foi testemunha, não pode participar da ação penal.

2.2. Exceção de Suspeição de Jurado

Instalada a sessão de julgamento com 15 jurados no mínimo, 7 formarão


o Conselho de Sentença.

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No Júri as partes podem recusar jurados. Podem fazer três recusas


peremptórias, isto é, sem justificação, e poderão recusar tantos quanto
necessário, desde que justificado. Se o juiz não aceitar a recusa, o jurado
tomará parte no Conselho de Sentença.

2.3. Suspeição de Autoridade Policial

Conforme determina o art. 107 do Código de Processo Penal, as partes


não podem argüir a suspeição de autoridade policial. Isso porque o inquérito
policial é um instrumento inquisitivo. O próprio delegado, entretanto, poderá
declarar-se suspeito.

Atenção! Enquanto se processa a exceção, o processo principal flui


normalmente. Exceção: diante da exceção de suspeição, se a parte contrária
considerar relevante a argüição, o processo será suspenso. Ex.: a defesa
concorda que a argüição de exceção de suspeição feita pelo Ministério Público
é plausível, tem fundamento. Sob pena de ser declarada posteriormente a
nulidade dos atos já praticados, o processo será suspenso.

2.4. Exceção de Incompetência do Juízo

O Código não distingue se a incompetência é absoluta ou relativa.

Há dois sistemas para argüir a incompetência do Juízo:

• perante o próprio juiz ,e esse declina sua competência;

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• perante o órgão superior para que esse, decidindo a questão, iniba a


participação daquele juiz no processo e remeta ao juiz competente.

No Brasil, vigora o primeiro sistema. O próprio juiz vai declinar de sua


competência. O art. 109 do Código de Processo Penal determina que, se em
qualquer fase do processo o juiz reconhecer motivo que o torne incompetente,
declará-lo-á nos autos, haja ou não alegação da parte, prosseguindo-se na
forma do artigo anterior.

A incompetência absoluta e a relativa podem ser reconhecidas de ofício


pelo juiz.

A incompetência absoluta tem um regime jurídico mais severo por


versar sobre questões de interesse público. A incompetência relativa se
preocupa em atender a conveniência da parte. Ex: o lugar da consumação do
delito facilita busca de provas. Não é só interesse da parte. Há também
interesse público.

A exceção de incompetência do Juízo só pode ser argüida pela defesa,


pois foi o autor quem ajuizou a ação perante o Juízo incompetente. Se o
Ministério Público percebe que o processo foi distribuído para um Juízo
incompetente, deve pedir a declinação do juiz e não oferecer a denúncia.
Argüirá na condição de fiscal da lei.

A argüição deve ser feita no prazo de três dias da defesa prévia. Se a


incompetência for absoluta, poderá ser feita posteriormente.

Procedimento da exceção de incompetência:

• A exceção é autuada em apartado.

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• Ouve-se o representante do Ministério Público.

• juiz decide. Se pela procedência, remete os autos ao juiz competente.


Dessa decisão cabe recurso em sentido estrito (art. 581, inc. III, do
CPP). Não interposto recurso, os autos são remetidos ao juiz
competente. Esse novo juiz não é obrigado a concordar com essa
declinação, podendo também ele suscitar o conflito de jurisdição ou
competência. Se decidir pela improcedência, não caberá recurso.
Caberá habeas corpus ou argüição em preliminar de apelação
(futuramente).

Conforme o art. 567 do Código de Processo Penal a incompetência do


Juízo anula somente os atos decisórios. Dessa forma somente os atos
instrutórios serão ratificados pelo juiz competente, os atos decisórios serão
anulados.

Atenção! A Jurisprudência entende que o recebimento da denúncia ou da


queixa não tem carga decisória; pode, portanto, ser ratificado. Princípio da
conseqüencialidade: se o recebimento da denúncia ou da queixa fosse nulo,
todo o processo estaria perdido. A Jurisprudência, por isso, admite
tranqüilamente a ratificação do recebimento da denúncia ou queixa.

O recebimento da denúncia ou queixa interrompe a prescrição. Se foi


recebida pelo juiz incompetente e depois ratificada pelo juiz competente, qual
interrompe a prescrição?

A ratificação do juiz competente é que interrompe a prescrição. Essa


regra aplica-se para qualquer incompetência, inclusive ratione materiae.

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Se a regra de competência violada estiver disposta na Constituição


Federal de 1988, os atos praticados perante o juiz incompetente são
considerados inexistentes. Não tem como ratificar.

A decisão que julga procedente a exceção é recorrível. Cabe recurso em


sentido estrito. Salvo a decisão que decide exceção de suspeição, a qual é
irrecorrível.

2.5 Exceção de Ilegitimidade de Parte

São partes ilegítimas em Processo Penal:

• Ministério Público, se oferecer denúncia em crime de ação penal


privada.

• querelante, se oferecer queixa em crime de ação penal pública.

• querelante incapaz (a vítima deve ser maior de 18 anos).

• Alguém que se diz representante do ofendido em crime de ação penal


privada, mas não é.

A ilegitimidade pode ser ad causam ou ad processum. A ilegitimidade ad


causam refere-se a condição da ação, ocorre se o Ministério Público oferece
queixa e o querelante oferece denúncia. A ilegitimidade ad processum ocorre
se o querelante é incapaz ou o representante do ofendido não é o representante
legal.Tratando-se de ilegitimidade de causa ou de processo, o instrumento para
argüir é exceção de ilegitimidade.

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O reconhecimento da ilegitimidade ad causam acarreta a nulidade


absoluta do processo. O reconhecimento da ilegitimidade ad processum
acarreta a nulidade relativa do processo, admitindo a convalidação, nos termos
do art. 568 do Código de Processo Penal.

2.6. Exceção de Litispendência e Coisa Julgada

A exceção de litispendência e coisa julgada baseia-se na proibição de


uma mesma pessoa ser processada mais de uma vez pelos mesmos fatos (nen
bis in idem ).

Será argüida a exceção de coisa julgada quando o réu já foi julgado em


definitivo sobre um fato e é proposta nova ação com base no mesmo fato já
julgado.

Será argüida exceção de litispendência quando existirem duas ações


penais em curso, processando o mesmo réu pelo mesmo fato. Se um mesmo
fato é apurado em dois inquéritos penais, não há litispendência.

Instaurado inquérito policial com ação já em curso, sem ser por


requisição do juiz ou do Ministério Público, para colher diligências
complementares, caracteriza-se constrangimento ilegal, sanável por habeas
corpus.

Havendo duas ações iguais, uma delas será excluída. Exclui-se a


segunda. Para determinar qual é a primeira ação, usa-se o critério do art. 219,
Código de Processo Civil, examinando em qual delas ocorreu primeiro a
citação válida.

O Supremo Tribunal Federal definiu que, se alguém é absolvido como


autor, poderá ser novamente denunciado como partícipe. Desde que não sejam
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alegados os mesmos fatos pelos quais já foi acusado; a descrição fática deve
ser outra.

Há quem entenda que, se alguém foi absolvido, não pode ser pelo mesmo
crime novamente processado. Leva-se em conta o fato concreto, não importa a
conduta descrita; se foi absolvido pelo fato, não pode novamente ser
processado.

Para fins de concurso público, usar a posição do Supremo Tribunal


Federal.

3. CONFLITO DE JURISDIÇÃO

O correto seria dizer conflito de competência. A própria Constituição


Federal de 1988 fala dessa maneira. O objetivo é preservar o juiz natural. Há
dois tipos de conflito de jurisdição:

• Conflito positivo de competência: ocorre quando dois ou mais Juízos


ou Tribunais se consideram ao mesmo tempo competentes para o
exame de determinada causa.

• Conflito negativo de competência: ocorre quando dois ou mais Juízos


ou Tribunais se consideram ao mesmo tempo incompetentes para o
exame de determinada causa.

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Também ocorre conflito de jurisdição quando houver divergência quando


à unidade de processo, seja sua junção ou sua separação.

O conflito de competência pode ser suscitado:

• pelas partes, por requerimento – art. 115, do Código de Processo


Penal;

• por representação do juiz.

O conflito deve ser suscitado de forma escrita e fundamentado, com


cópias da alegação, art.116, do Código de Processo Penal . O relator recebe o
processo, determina que os Juízos envolvidos prestem informações. Com as
informações, colhe o parecer do Ministério Público em segunda instância
(Procurador Geral). O conflito então é julgado.

Para o conflito positivo, o procedimento tem forma própria, por meio de


instrumento que é remetido ao Tribunal. Como o processo continua
tramitando, a suspensão ou não dos atos processuais depende do relator do
Tribunal. No conflito negativo, os próprios autos nos quais se suscita o conflito
são encaminhados ao Tribunal. O processo fica suspenso até a decisão do
Tribunal.

Competência para julgar os conflitos:

• Cabe ao Supremo Tribunal Federal dirimir conflito envolvendo


Tribunais Superiores. Se envolver o próprio Supremo Tribunal
Federal e outro Tribunal, não há conflito; o Supremo Tribunal Federal
dá palavra final. Se o conflito envolver Tribunais Superiores ou um
Tribunal e um juiz , cabe também ao Supremo Tribunal Federal

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dirimir. Ex.: Superior Tribunal de Justiça X juiz de 1.º grau, Superior


Tribunal de Justiça X Tribunal Regional Federal.

• Cabe ao Superior Tribunal de Justiça dirimir conflito envolvendo


Tribunal Estadual ou Tribunal Regional Federal e um Juízo a ele não
vinculado. Ex.: Tribunal de Justiça de São Paulo X juiz do Rio de
Janeiro.

• Cabe ao Tribunal Regional Federal dirimir conflitos entre juízes


federais da mesma região. Se for região diferente, cabe ao Supremo
Tribunal de Justiça. Cabe também ao Tribunal Regional Federal julgar
conflito entre juiz federal e juiz estadual com competência federal
(ex.: art. 27 da Lei n. 6.368/76) – Súmula n. 3 do STJ .

• Cabe ao Tribunal Regional Eleitoral dirimir conflito envolvendo


Juízos eleitorais do mesmo Estado. De Estados diferentes, cabe ao
Tribunal Superior Eleitoral.

• Cabe ao Tribunal de Justiça dirimir conflitos entre juízos estaduais do


mesmo Estado e Tribunal de Alçada (no âmbito penal só cabe ao
Tribunal de Alçada Criminal), ou Tribunal e juiz.

• Entre Tribunal de Justiça e Tribunal de Alçada Criminal, não há


conflito. Conforme dispõe a Súmula n. 22 do Superior Tribunal de
Justiça (“não há conflito de competência entre o Tribunal de Justiça e
Tribunal de Alçada do mesmo Estado-membro”), a competência é do
Tribunal de Justiça.

• Cabe ao Tribunal de Alçado Criminal resolver conflitos entre Juízos


de primeiro grau quando for sua a competência recursal.

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4. INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL – ART. 149, DO CÓDIGO


DE PROCESSO PENAL

O incidente de insanidade mental é instaurado quando houver dúvida


sobre a saúde mental do acusado. Pode ser instaurado no inquérito policial ou
na ação penal, mas somente é instaurado por ordem judicial.

A perícia psiquiátrica realizada no inquérito policial só pode ser


instaurada pelo juiz. Se o delegado percebe a insanidade, representa à
autoridade judiciária o incidente de insanidade mental, conforme art. 149, §
1.º, do Código de Processo Penal.

O incidente pode decorrer do requerimento das seguintes pessoas:

• Ministério Público;

• defensor;

• curador;

• cônjuge, ascendente, descendente e irmão.

Observação: O incidente pode também ser instaurado de ofício.

P: No interrogatório o juiz percebe a insanidade mental do acusado. Seu


defensor junta ao processo a interdição, no cível, do acusado; ainda assim
deve-se realizar o incidente de insanidade mental?

R: O incidente é instaurado quando há dúvida sobre a saúde mental e para


verificar se na época dos atos era o indivíduo imputável ou inimputável,
conforme art. 26, par. ún. do Código Penal. Não basta a doença mental, precisa
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saber se em virtude dela, ao tempo da ação ou omissão, era incapaz de


entender o caráter ilícito da infração. A interdição no cível é irrelevante para o
processo penal. A perícia penal visa verificar a imputabilidade.

Procedimento do incidente de insanidade mental:

O incidente é autuado em apartado (art. 153, CPP), o juiz expede portaria


de instauração e nomeia curador. Se já houver processo em andamento, esse
ficará suspenso até julgamento do incidente. Determina o juiz que as partes
elaborem quesitos. Com os quesitos, é realizada a perícia psiquiátrica. O prazo
para realização do exame é de 45 dias, prorrogável por igual período,
conforme. art. 150, § 1.º, Código de Processo Penal. As partes examinam o
laudo, se estiver regular, o juiz homologará. A homologação do laudo não
significa concordância. A homologação diz respeito somente quanto aos
aspectos formais. O juiz não está vinculado ao laudo, em razão do princípio do
livre convencimento do juiz.

O laudo pode concluir pela:

• imputabilidade;

• semi-imputabilidade, cf. art. 151, do Código de Processo Penal;

• inimputabilidade, art. 151, do Código de Processo Penal;

• doença mental superveniente, cf. art. 152, do Código de Processo


Penal.

Se o laudo decidir pela imputabilidade, prossegue o processo que estava


suspenso, dispensando-se o curador que foi nomeado. Se concluir pela semi-
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imputabilidade, o processo segue com o curador nos autos. Concluindo pela


doença mental superveniente, o processo continuará suspenso. A prescrição
continuará até sobrevir o prazo prescricional ou sanar a doença mental.

A falta de nomeação de curador gera nulidade absoluta.

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