PROVA

1. TEORIA GERAL DA PROVA

1.1 Conceito e finalidade
A demonstração da verdade dos fatos é feita por intermédio da utilização probatória, e a prova é tudo
aquilo
que contribui para a formação do convencimento do magistrado, demonstrando os fatos, atos, ou até mesmo
o próprio direito discutido no litígio. Intrínseco no conceito está a sua finalidade, o objetivo, que é a obtenção
do convencimento daquele que vai julgar, decidindo a sorte do réu, condenando ou absolvendo.
Só poderá haver condenação em face da certeza de culpabilidade, e esta não é obtida através de
conjecturas ou suposições, e sim por intermédio de um escorço probatório sólido.
Para a obtenção desse desiderato, o sistema prevê regras consistentes para vedar a produção de prova
ilícita, isto é, o ordenamento estabelece exclusíonary rules, isto é, regras de exclusão de provas ilícitas,
também chamadas de regras de proteção. A prova é produzida para influir na convicção do julgador. Nesse
sentido, o juiz deve ser ignorante quanto aos fatos que lhe são apresentados, eis que se conhecê-los
previamente restará impedido de exercer jurisdição (se o juiz presencia o fato delituoso ele não poderá julgá-
lo, devendo ser testemunha). De outro lado, em sentido estrito, prova é somente aquela que resulta de
procedimento contraditório e que é produzida perante juiz. Daí ser importante, tecnicamente, distinguir:
(1) prova: pressupõe procedimento contraditório, em regra produzida no curso de processo
instaurado perante magistrado, com a participação dos litigantes. Quando produzida antes do processo, ou
antes de ser oportunizada a participação dialética do interessado, a prova exigirá o contraditório posterior
(diferido ou postergado), para que receba a qualificação de prova (stricto sensu). A partir do critério do
contraditório oportunizado durante a produção da prova ou após sua produção, a doutrina o subdivide em: (a)
contraditório real, relativo à participação das partes na produção da prova que é feita na presença de juiz (a
exemplo da prova testemunhal em juízo); e (b) contraditório diferido, referente ao debate dos interessados a
respeito da prova já formada (os assistentes técnicos se manifestam sobre o laudo pericial já elaborado
unilateralmente pelo perito).
(2) elementos de informação: são os documentos e outros registros colhidos em procedimento
diverso do processo judicial, sem a observância atinente ao contraditório. São chamados elementos de
informação aqueles colhidos no curso do inquérito policial, procedimento de natureza inquisitiva, sem
contraditório, isto é, na fase de investigação preliminar.
Há distinção doutrinária quanto ao que sejam meios de prova, meios de obtenção de prova e fontes
de prova, bem como sobre o que se convencionou chamar de “técnicas especiais de investigação”:
(l) meios de prova: são os instrumentos processuais disponíveis para a produção da prova em
procedimento contraditório, podendo ser denominado de meio de prova de primeiro grau. São
endoprocessuais, só existindo no processo, naturalmente conduzido por magistrado. Por exemplo: para se
comprovar uma lesão corporal, a parte pode dispor de mais de um meio, tais como a prova pericial, a prova
testemunhal, a fotografia ou imagem digitalizada;
(2) meios de obtenção de prova ou meios de investigação de prova: são, em regra,
extraprocessuais. Têm o objetivo de encontrar elementos materiais de prova ou fontes de prova. Ex.: a
interceptação telefônica é um meio de obtenção de prova, por se tratar de um meio de prova de segundo grau,
eis que se destina a indicar outras fontes de provas, materiais e de primeiro grau; também é um meio de
investigação da prova ou de obtenção da prova, a busca e apreensão de documentos;
(3) fontes de prova: é a pessoa ou a coisa da qual emana a prova. Nesse sentido, a transcrição de
interceptação telefônica pode ser fonte de prova quando indica fato delituoso diverso do apurado, servindo
como notícia do crime para outra investigação autônoma. A partir dela, é possível saber, por exemplo, quais
pessoas conhecem o fato para servirem como testemunha. As pessoas que serão testemunhas são também
fontes de prova (fontes da prova testemunhal, eis que possibilitam a produção de um meio de prova que é o
depoimento testemunhal). As fontes de prova podem ser, portanto, reais (o cadáver, os documentos) ou
pessoais (o perito, a testemunha, a yítima);
(4) técnicas especiais de investigação: são estratégias que visam melhor apurar crímes graves, com
a otimização dos resultados através de criatividade investigativa que funcione como meio de obtenção de
prova. As técnicas especiais de investigação são caracterizadas por dois elementos: o sigilo e a dissimulação,
com o fito de se coligir elementos materiais de prova ou fontes de provas. Caso a técnica especial seja
invasiva, com risco de afetar direitos fundamentais como a intimidade, haverá necessidade de aquilatar sua
legalidade e, se o caso concreto exigir, intervenção por intermédio de decisão judicial, em face de cláusula de
reserva jurisdicional que existe quanto a bem relacionado à vida privada do investigado. Exemplos de
técnicas especiais de investigação são os meios de obtenção de prova previstos na Lei n° 12.850/2013
(dispõe sobre organizações criminosas), tais como os dispostos em seu artigo 3°:
(a) colaboração premiada;
(b) captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos;
(c) ação controlada;
(d) acesso a registros de ligações telefônicas e telemáticas, a dados cadastrais constantes
de bancos de dados públicos ou privados e a informações eleitorais ou comerciais;
(e) interceptação de comunicações telefônicas e telemáticas, nos termos da legislação
específica;
(f) afastamento dos sigilos financeiro, bancário e fiscal, nos termos da legislação
específica;
(g) infiltração, por policiais, em atividade de investigação, na forma do art. 11; e
(h) cooperação entre instituições e órgãos federais, distritais, estaduais e municipais na
busca de provas e informações de interesse da investigação ou da instrução criminal.
1.2 Destinatários
O destinatário direto da prova é o magistrado, que formará o seu convencimento pelo material que é
trazido aos autos. As partes também são destinatárias da prova, mas de forma indireta, pois convencidas
daquilo que ficou demonstrado no processo, aceitarão com mais tranquilidade a decisão.
1.3. Natureza jurídica
A prova está intimamente ligada à demonstração da verdade dos fatos, sendo inerente ao
desempenho do direito de ação e de defesa. É verdadeiro direito subjetivo com vertente constitucional para
demonstração da realidade dos fatos.
Já as normas atinentes às provas são de natureza processual, tendo aplicação imediata. Se o
legislador disciplina um novo meio de prova, ou altera as normas já existentes, tais .alterações terão
incidência instantânea, abarcando os processos já em curso. Os crimes ocorridos antes da vigência da lei
poderão ser demonstrados pelos novos meios de prova.
1.4. Objeto