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I. Introdução
a. Conceitos Fundamentais (Hobbes)
Libertas: Economia – Esfera Privada – Relações Naturais
Potestas: Política – Esfera Pública – Domínio do Leviatã
Religio: Religião – Esfera Espiritual – Igreja como símbolo.
Quanto maior o respeito à autonomia dessas três esferas, mais liberal é o Estado e mais próximo do “Estado de Direito” ele se
encontra. O ideal, então, é o diálogo entre as esferas, e não uma sobreposição de uma a outra, como ocorre nos totalitarismos:
- Totalitarismo Religioso (Teocracia): Princípios religiosos regem o Estado e dominam as outras esferas.
- Totalitarismo Político: A política rege o Estado e domina as outras esferas.
- Totalitarismo Econômico (Globalitarismo): A economia rege o Estado e domina as outras esferas.
b. Inovações Contratualistas*
Economia: palavra do grego Oikos (casa) + nomos (regras) = regras da casa. Isso fundamenta a idéia liberalista
de que as relações econômicas são relações privadas, onde não se admite intervenção do Estado, a não ser
para proteger o contrato e a propriedade.
Estado Laico Secular: No liberalismo, política e religião não se misturam.
Direito à Propriedade: No liberalismo, o direito à propriedade é tão importante que ganha ares de Direito
Natural, essencial e inalienável. A Propriedade passa a ser o espaço onde se exerce a liberdade.
Leviatã: a ele cabe apenas o direito público e a política.
*Contratualistas são os autores que defendem teorias sobre Contratos Sociais do povo para com o Estado.
II. O Liberalismo
a. História: Em oposição ao despotismo, o Liberalismo se fortalece entre os séculos VIII e XIX, influenciando áreas
diversas: Direito, Economia, Política, Moral, Sociedade. Assim, o liberalismo se ramificou, e hoje pode apresentar-se,
entre outras formas:
- Como Partido Político
- Como Ideologia: representando os ideais e interesses burgueses, a partir do século XVIII.
- Como Doutrina Política: o liberalismo político é muito próximo do constitucionalismo, que se inaugura no
século XVII, com a Revolução Gloriosa e a conseqüente Carta Magna Inglesa (Bill of Rights). Desta carta
ascendem os direitos fundamentais (o direito à propriedade, segurança, liberdade), além do dogma da
supremacia do parlamento nas decisões políticas.
b. Características Gerais
Liberdade (=autonomia da vontade)* Reformismo e Progressismo (idéia de
Individuo (=sujeito oponível ao Estado)* aperfeiçoamento das instituições)
Defesa da propriedade (=segurança)* Questionamento dos fins do poder e suas
Igualdade (formal) origens (contrato social)
Racionalismo
*juntas, essas três características formam o tripé liberalista.
- Defende a primazia do indivíduo, por isso recusa todas as formas de controle exercidas pela coletividade sobre o ser humano
(nos campos político, econômico, religioso, etc.)
- O Governo liberalista ideal é aquele de soberania “limitada” ou “partilhada”, no qual existem mecanismos capazes de frear o
abuso de poder, de maneira a proteger o direito dos indivíduos.
- Para o liberal, a vida privada tem um valor superior às metas perseguidas pelo conjunto da sociedade, pois é em sua
propriedade que o ser humano constrói sua vida e realiza sua felicidade. Por isso, o Estado deve ter como fim a proteção da
vida privada, garantindo assim que o homem realize plenamente sua existência.
III. Liberalismo Político: 5 grandes princípios
1) Recusa ao Absolutismo: a concentração de poder nas mãos do Estado é território para despotismos que atingem a
liberdade do indivíduo.
2) Defesa da Liberdade: De início, esta “liberdade” está ligada à segurança do indivíduo, à propriedade do indivíduo, à
liberdade de consciência e de religião do indivíduo. Porém no século XVIII essa “liberdade” se refere aos “Direitos
Naturais” e na Revolução Francesa, aos “Direitos Civis”.
3) Pluralismo: O Estado deve ter uma estrutura institucional que dê espaço para diferentes ideologias se manifestarem
e terem voz política.
4) Soberania do povo: Essa idéia tem por objetivo contestar a tese do direito divino, uma das bases do Antigo Regime.
Para os liberais, a origem do poder do Estado não provém de Deus, mas do povo – é ele que legitima o Estado, e
por isso tem o direito de se revoltar contra o regime quando quiser. Porém, isso não significa que o povo, ignorante e
sem estudos, deva governar. A idéia de democracia só entra nos ideais liberais em meados do século XIX.
5) Governo Representativo: O povo possui soberania política, porém não é o povo em sua totalidade que a exerce. O
voto era no início censitário e excluía mulheres. O “povo” deve ser representado pelos delegados e pelo parlamento.
Obs.: Neste momento histórico, Direitos Naturais = Direitos Individuais = Direitos Fundamentais de 1ª Geração
Núcleo Econômico: Defende as liberdades econômicas gerais,como a propriedade privada, a livre iniciativa, a livre
concorrência, a liberdade de produzir, comprar e vender. 3 princípios de intervenção do Estado na Economia:
1) Estado Neutro: defende que a economia é auto-regulável e que não há necessidade de um Estado interventor
economicamente, nem mesmo quando há desigualdades sociais.
2) Estado de direito Limitado: não interfere na economia, apenas garante os direitos fundamentais do cidadão,
ou seja, o tripé liberalista de defesa da propriedade, da liberdade e do indivíduo oponível ao Estado.
3) Estado de Garantia ou de Subsidiariedade: o governo não regulamenta a economia, só intervém em casos de
crise, para garantir a estabilidade.
Núcleo Político: Defende os direitos políticos – ex.: votar e ser votado. Nem sempre o liberalismo foi sinônimo de
democracia. No início, a maioria dos liberais defendia o voto censitário, o governo aristocrático, etc. Mas após o
século XX, o conceito de democracia passou a se confundir com o liberalismo em seu núcleo político. Seus
princípios básicos são o constitucionalismo político (império da lei; Estado de Direito; garantias fundamentais); a
soberania popular; e a teoria de separação dos poderes. Esta última, atrelada ao Federalismo, pôde garantir Estados
mais participativos e democráticos, formando a seguinte divisão:
V. Autores
a. John Locke (1632-1704)
Considerado o pai do Individualismo Liberal, pois para ele, o Estado/ governo Civil deve ter como cerne os
direitos naturais inalienáveis do indivíduo (vida, liberdade, propriedade).
Contribuição determinante para o pensamento Constitucionalista: suas teorias ajudaram na justificação moral,
política e ideológica para a Revolução Gloriosa. Influenciou ainda as teses de Voltaire e Montesquieu, que foram
pensadores-chave para as revoluções constitucionalistas Estadunidense e Francesa.
Empirismo: Locke é considerado o fundador do empirismo no campo da teoria do conhecimento. Isso porque ele
entendia que o conhecimento sobre o mundo é adquirido através das experiências. Com isso, ele pôs em cheque a
doutrina Platônica do inatismo, defendida por Descartes, na qual diz que a verdade de todas as coisas está dentro
do ser humano; ou seja, que a verdade é universal, imutável e inata ao homem. Nessa lógica, uma criança, por
exemplo, sem ser ensinada, conseguiria distinguir o que é diferente ou semelhante a ela.
“Tratado do Governo Civil” (1689) obra da teoria política de Locke, dividida em dois livros:
1º livro: Locke contesta o direito divino dos reis, defendido pela obra O Patriarca, de Robert Filmer.
2º livro: Locke contesta a idéia de contrato social formulada por Hobbes e funda na crítica sua própria teoria.
- Contrato Social de Hobbes: defendia que os direitos naturais do homem devem ficar em poder do Leviatã,
porque só o Leviatã, utilizando a força, frearia o estado de Natureza do homem – que para Hobbes é o
conflito/ egoísmo. Além disso, Hobbes não acredita que exista propriedade no estado de natureza.
- Contrato Social de Locke: O poder político não deve se consolidar somente na força, mas no consentimento
do cidadão. Ao concordar com o Contrato Social, o povo não deve abandonar seus Direitos Naturais ao
Estado (ex: direito de propriedade e direito à liberdade). Pelo contrário: o Estado existe para garantir esses
direitos. Isso porque os Direitos Naturais são anteriores ao Estado; eles provém do estado de Natureza do
indivíduo. Para Locke, o estado de Natureza do homem é um estado de harmonia: “todos nós somos
indivíduos racionais, por isso vivemos num mundo racional e bom”, num mundo em que os seres humanos
vivem em igualdade e solidariedade.
Racionalismo: Locke utiliza-se do mesmo para deduzir, a partir da Lei Natural, uma série de conteúdos, como a
Teoria da Propriedade. Essa teoria parte do princípio de que a propriedade é um bem Natural, dado por Deus ao
homem. Seu método dedutivo:
- O corpo faz parte do Direito Natural, pois é a primeira propriedade que Deus oferece ao ser humano – então
o Estado não pode intervir em sua liberdade corporal, no seu direito de ir e vir.
- Se o indivíduo trabalha com o corpo, então o trabalho também é um Direito Natural.
- Por fim, se como fruto do trabalho o indivíduo adquire uma propriedade (como um terreno), essa
propriedade é também um Direito Natural.
- Locke é contra o surgimento da moeda, pois para ele, o ser humano não pode ter nenhuma propriedade ou
acumular nenhuma riqueza que não seja fruto do trabalho de seu próprio corpo.
“O grande fim que se propõem aqueles que entram numa sociedade é gozar de suas propriedades em
segurança e em repouso.” A propriedade, para Locke, envolve a garantia dos bens de forma geral, e toda a
complexidade do Direito Natural.
Passagem do estado de Natureza para o Estado (instituição política): Locke diz que isso ocorre em 2 etapas.
1º Pacto (Formação da Sociedade Civil): indivíduos saem de seu estado de natureza, renunciam parte de sua
liberdade de forma unânime e associam-se.
2º Pacto (Formação do Governo): a Sociedade Civil delega sua soberania para um Governo que seja capaz de
sancionar as violações às leis naturais e mediar conflitos sociais. Neste segundo pacto não é necessária a
unanimidade, como acontece no primeiro pacto. Isto porque, para a escolha de um tipo específico de Estado, basta
que a maioria se posicione a favor. Mas, ainda que o princípio da maioria seja priorizado, os direitos das minorias
ainda serão respeitados, para que não ocorra a chamada “ditadura da maioria”.
Locke é pioneiro nessa distinção entre Estado/ Governo (lugar da vida política/ aparelho burocrático) e Sociedade
Civil (lugar da vida social e privada).
Doutrina de respeito à lei: Locke diz que somente quando há respeito à lei (pelo povo e pelos legisladores) é
possível que o Estado cumpra com seus objetivos de proteção aos Direitos Naturais. O Estado está subordinado
à Lei Fundamental. Nessa teoria se inspirou o constitucionalismo para formar suas bases.
Separação dos poderes: É um dos artifícios de Locke para frear o despotismo. Ele divide o poder em três
entidades: legislativo (criar leis), executivo (garantir a execução das leis) e federativo (efetuar a diplomacia
internacional). Porém esses poderes não são horizontais: o poder legislativo em Locke é o poder superior, que
subordina os outros dois. O princípio da maioria é utilizado para a escolha dos legisladores.
Pode-se dizer que Locke tinha preferência por um regime parlamentar representativo. O parlamento seria um
corpo intermediário ente o Estado e a Sociedade Civil.
- Indivíduo
Direitos - Lei Fundamental (Constituição) Estado
- Propriedade
Naturais* - Separação dos Poderes Liberal
- Liberdade
b. Fénelon (1651-1715)
“As aventuras de Telêmaco” (1699): obra de ficção do autor, na qual ele critica o despotismo/ absolutismo.
Diz que “a onipotência de um Rei leva a impotência”: um rei concentrador de poderes pode tomar muitas
decisões impopulares, e isso pode incitar uma grande revolta popular e levar a uma anarquia.
Monarquia limitada: o autor é oposto a idéias extremistas de governo, como a tirania ou a anarquia popular.
Seu governo ideal é uma monarquia “prudente”, com mecanismos que limitem o poder do príncipe, como leis
fundamentais e a separação de poderes (“sabedoria aristocrática”).
Papel estabilizador da Tradição: o autor acreditava que, para controlar que príncipe não cometa excessos, é
necessário submeter a política aos princípios da moral e tradição. E para ele não há nenhuma classe melhor que
a sábia aristocracia para fazer este controle.
Não reconhece a soberania do povo: Fénelon fazia parte da nobreza, e acreditava que os populares não
tinham conhecimento suficiente para ajudar a reger o governo – se o fizessem, semeariam a desordem.
Humanismo: tal qual Locke, o autor acredita que o governo deve ter como finalidade o bem comum e ser útil a
todos. Além disso, deve sempre proteger os direitos da aristocracia, tendo em vista a importância dessa classe
para o governo idealizado.
Não é um liberal clássico/ típico, mas defende o liberalismo aristocrático, assim como o Montesquieu.
c. Montesquieu (1689-1755)
“O Espírito das Leis” (1748): sua obra analisa as motivações das Leis, seus fundamentos e estruturas. As
variações das leis em cada lugar segundo clima, tradições, comércio, classes, etc. Estuda ainda o
funcionamento dos regimes políticos sob a ótica liberal e jusnaturalista, buscando defender um tipo de governo
moderado e estável (monarquia limitada).
Concepção de Liberdade:
- Montesquieu defende a liberdade de forma diversa dos liberalistas ingleses. A liberdade defendida pelo
autor não tem moldes individualistas como em Locke. Locke defende que a liberdade consiste nos direitos
individuais como a propriedade, onde Estado não deve intervir.
- Montesquieu considera o contrário: que é justamente o Estado o instituidor das liberdades – “somos livres,
porque vivemos sobre as leis civis”. A obediência a lei não é uma renuncia a liberdade, pelo contrário: é
porque a lei protege o cidadão que ele pode ser livre.
- Mais que isso, para o autor, a liberdade não se traduz no direito de participar da vida cívica. A liberdade de
Montesquieu é uma liberdade “negativa”: visa apenas proteger o cidadão contra os abusos de poder; não
visa envolvê-lo na cidade. A liberdade não consiste em fazer o que se quer, mas fazer o que as leis
permitem e ter a segurança de não sofrer abusos de poder.
Concepção de Lei: Para Hobbes, a lei existe em essência formal e arbitrária. Já Montesquieu adota uma
postura jusnaturalista racionalista: para ele, as leis existem devido a uma causa que pode ser extraída
racionalmente da natureza e da observação da realidade social. Ele analisa os pontos comuns das diferentes
formas de leis e organização social, e estabelece-os como traços de uma lei natural fundamental.
Conceito de Lei: Leis “são as relações necessárias que derivam da natureza das coisas”
Manutenção de Poder: assim como Maquiavel, Montesquieu defende que o homem não é virtuoso em seu
estado de natureza, por isso a estabilidade do governo e o respeito à Lei só é possível se houver uma divisão de
poderes e equilíbrio de forças na sociedade. Nesse sentido, ele se aproxima da monarquia constitucional, pois
considera o poder legislativo essencial para evitar o despotismo.
O autor não se preocupa em analisar a origem do poder do Estado (Contrato social, Direito Divino...)
Tipo de
República Monarquia Despotismo
Governo
Chefia do Governo do povo ou
Governo de um só
Governo governo de uma minoria
A lei é desprezada
A lei é respeitada, mas A Lei é respeitada pela chefia
Natureza pela chefia; o governo
está sujeita a e existem instituições para
do Governo se pauta na vontade
transgressões. regular e dividir o poder
de um só.
Medo – é o que o
Princípio Virtude – princípio fraco, Honra – é o que guia a
chefe se utiliza para
do Governo* que pode não se manter. sociedade.
governar.
Corpos intermediários Esmagamento dos
Conseqüência Há grandes riscos de
possuem papel moderador e poderes
do Governo revoltas populares.
de equilíbrio social. intermediários.
* sentimento político que move o governante.
Sua filosofia busca servir os interesses da nobreza, defender a aristocracia, comprimida entre a monarquia
autoritária e as camadas burguesas.
Inspira-se na monarquia parlamentar inglesa: expressa um projeto fundado na prudência política e elitismo
social, com certa hostilidade em relação à democracia. Isso porque entendia a democracia como a tirania do
povo, uma forma ilimitada de poder que poderia levar à anarquia.
A partir da obra de Montesquieu, considera-se que surge o Estado Democrático de Direito.
Alguns o consideram também inventor do princípio da separação de poderes, mas alguns afirmam que foi o
Aristóteles. De qualquer forma, Montesquieu foi pioneiro no quesito de separar os poderes pelas funções
exercidas, e não pelas classes sociais vigentes, como os autores anteriores. Ele contribuiu para difusão dessa
idéia, o que foi importante para a construção do constitucionalismo. Isso porque, dentro do Constitucionalismo, a
organização do Estado é um elemento essencial para realização dois direitos fundamentais
Breve História pós-liberalismo: após uma crise liberalista-capitalista culminada em 1929, gerando muita miséria, surge
uma seqüência de totalitarismos. Depois Segunda Guerra Mundial, essas ditaduras caem e reascendem os Estados
Democráticos, com a idéia de direitos fundamentais. Neste momento, há também um resgate do liberalismo: não o
clássico, mas o liberalismo com uma frente Keynesiana, em que há busca de intervenção do Estado para garantia de
direitos sociais. Após isso, se consolida o Estado Social Democrático; inspiração para nossa constituição de 1988.
Texto II: Contributo para uma Teoria de Estado de Direito – Jorge Reis Novais.
Capítulo 1: Introdução
Sofrem manipulações de significados também palavras como liberdade, democracia e legalidade. Em nome da
liberdade de uns pode-se construir um governo autoritário para outros. Em nome da democracia podem se
construir Ditaduras da Maioria (um paradoxo, pois um princípio democrático fundamental é justamente a defesa
do direito das minorias). Com base na legalidade podem se construir totalitarismos (basta que um presidente
eleito passe a governar só por decretos-lei).
“O Estado de Direito será, então, o Estado vinculado e limitado juridicamente para que haja proteção, garantia e
realização efetiva dos direitos fundamentais. Esses direitos surgem como indisponíveis perante os detentores de
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poder e perante o próprio Estado .”
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Quer dizer que os direitos fundamentais não estão disponíveis para discussão na pauta política ordinária. Não
podem ser modificados. São cláusulas pétreas de uma democracia constitucionalmente adequada.
2
Quer dizer que os direitos fundamentais também não pode ser violados em nome de uma política estatal
específica. Não se podem violar os direitos subjetivos em nome do Estado ou de deliberações coletivas.
Logo, o Estado de Direito só se forma na conjunção do elemento formal (limitação da atuação do Estado pela
lei) com o elemento material (defesa de direitos fundamentais, inerentes ao indivíduo em si).
I. Formas de Estado na História – e análise de suas compatibilidades com a ideia de “Estado de Direito” do autor.
a. Estado Grego
Elementos formais: compatíveis. O „„império da lei” (reino do razão) era a característica fundamental da Pólis
Grega, contrapondo-se ao "domínio dos homens" (reino do arbítrio). O Estado apenas poderia agir em
conformidade a uma regra geral, racional, formulada por todos os cidadãos. Platão e Aristóteles: consideravam
que as leis, por serem construídas pela razão, deveriam estar acima dos governantes – porque os governantes,
assim como qualquer ser humano, têm ações dominadas pela paixão/ impulso animal, e tendem a tomar
decisões políticas segundo seus caprichos. A sujeição deles a Lei, então, evitaria um governo tirânico.
Elementos materiais: incompatíveis. Embora preenchesse os requisitos formais, a Pólis grega não tinha
requisitos materiais compatíveis com a idéia de “Estado de Direito” do autor. Motivos:
1) Havia escravos nessa sociedade. Nem todo ser humano era livre e nem todos eram considerados
cidadãos. Não existia a ideia de direitos indisponíveis.
2) Faltava a ideia do indivíduo como uma esfera juridicamente autônoma, independente do Estado. Isso
porque era vigente a “liberdade dos antigos”: o cidadão era soberano habitualmente nas decisões
púbicas, porém escravo de suas deliberações na vida privada. Quer dizer que todos os considerados
cidadãos tinham liberdade de votar nas assembléias; porém, se algo fosse deliberado, o cidadão não
poderia se opor a essas decisões, deveria agir de acordo com elas, sob qualquer circunstância.
Juridicamente falando, o cidadão não era livre e independente do Estado como hoje somos: se nós nos
sentimos afetados de alguma forma pelo Estado, podemos entrar com uma ação contra ele. Aqui, não.
b. Idade Média
Elementos formais: incompatíveis
- Não havia limitação da atuação do Estado pela Lei. O Estado, como instituição pública, não existia – a
instituição privada era soberana, representada pelos feudos, formando uma rede de vínculos suserano-
vassálicos e profunda descentralização política de poder. A Idéia de “Império” da Antiguidade é substituída
pela idéia de “Domínio”. O Domínio então adquire caráter patrimonial, na medida em que cada senhor
feudal era soberano em seu próprio território. E, como soberano, não era limitado por nenhuma lei.
- Uma limitação que poderia afetar o Príncipe não seria de natureza jurídica, mas sim ética/ religiosa/ social.
Elementos materiais: incompatíveis
- Não havia a ideia de uma esfera independente de direitos fundamentais inerentes ao indivíduo.
- Havia uma rede difusa de relações jurídicas, baseadas em privilégios de classes. O conceito de liberdade,
por exemplo, era aplicável apenas a determinadas posições ocupadas na hierarquia feudal.
- Cartas de Franquia/ Forais Ibéricos: Pactos entre suseranos e aristocratas feudais, que limitavam a atuação
do príncipe e promoviam a aquisição de direitos pelas partes. Eram espécies de direitos fundamentais
individualizados, contratualizados e hereditários. Estes documentos podem ser considerados embriões das
declarações de direitos; raízes da concepção moderna de direitos fundamentais. Ainda assim, são
insuficientes para se sustentar a ideia de um Estado de Direito na Idade Média.
c. Absolutismo
Segundo o autor, existem duas fases do Estado Absolutista:
1) Fase Patrimonial: a simples soberania pelo domínio territorial já justificava o absolutismo em uma região.
Apenas viver sobre a terra de um príncipe já significava submeter-se a ele.
2) Fase de Polícia: Com o Renascimento e Mercantilismo, aumentou-se a necessidade de concentração de
poder nas mãos de um único Rei, governante da nação. Ainda, por influências iluministas, o absolutismo
passou a se basear no conceito de Estado de Polícia, no qual o Príncipe teria o dever de promover o bem-
estar geral/ interesse coletivo. E para isso, utilizaria seu direito supremo (jus eminens), ou seja, o poder de
intervir sem limites em todas as esferas/ domínios; inclusive nos direitos individuais adquiridos, que antes
eram uma defesa dos particulares em detrimento do poder soberano. Agora, a vontade arbitrária do Príncipe
(“primeiro servidor do Estado”) se sobrepõe a qualquer norma.
- Teoria do Fisco*: no Estado de polícia, também o soberano dita a própria constituição; e caso alguma
de suas ações violem as leis, o soberano não será responsabilizado diretamente pelo erro. O Direito
Comum não se aplica ao Rei. O Rei não comete erros – se houve erro, foi por parte de quem executou
ou aconselhou suas políticas. Por isso, quem será punido? Seu corpo burocrático de funcionários
(ministros, assessores) chamado “Fisco”. O Fisco era também um desdobramento do Estado, um ente
com personalidade jurídica, capaz de relações com particulares, buscando proteção dos bens privados.
* na França, chamava-se “Teoria do Fisco”, mas na Inglaterra, se chamava “Princípio de Black Stone”.
d. Estado Liberal
O desenvolvimento das grandes navegações cria uma nova classe, que cada vez mais cresce e enriquece. Essa
classe, a burguesia, se sente cada vez mais acuada e insegura diante de um Estado imprevisível, que
frequentemente quebra contratos, em nome da vontade do Rei. Essa quebra afetava o custo jurídico dos
produtos comercializados, e gerava prejuízos imprevisíveis aos burgueses.
No século XVIII, com as Revoluções Liberais, a burguesia começa a lutar pela previsibilidade e controle das
ações do Estado, racionalizando-o, tendo o liberalismo como base. Daí surge efetivamente, na História, o que
chamamos de Estado de Direito e seus elementos formais e informais:
Elementos Formais
- Teoria da Personalização Jurídica do Estado: revelou-se como o ataque mais relevante contra a o
absolutismo. O Monarca, que antes se identificava como sendo o próprio Estado, passa apenas a ser
um componente da pessoa jurídica-Estado.
- Constitucionalismo: a separação de poderes para limitação da soberania do governante; o dogma
de supremacia da lei, o princípio da legalidade, entre outros não só constituíam elementos formais do
Estado do Direito, como beneficiavam o comércio, pois a economia não mais estaria à mercê das
vontades de um único homem – racionalização da administração do governo, com base nos
interesses sociais.
Elementos Materiais: Ainda com o objetivo de defesa de seus bens e autonomia / auto-regulação da
própria vida econômica, a burguesia inaugura também o conceito de garantias individuais de direitos – a
1ª geração de direitos, baseada em Locke (“indivíduo, propriedade, liberdade e autonomia da vontade”).
Direitos que de nenhuma forma poderiam ser invadidos pelo governo; direitos subjetivos, que precedem o
Estado, a organização política e até mesmo o direito objetivo.
“Estado de Direito” é a racionalização do Estado, operada mediante uma limitação jurídica dirigida à eliminação
do arbítrio e à proteção de uma esfera indisponível à autonomia individual.
II. Primeiros Estados de Direito Liberais – no século XIX, o conceito ganha força em diferentes países.
a. Alemanha: “Rechtsstaat”
Nesta época, havia grande profusão teórica sobre o Estado de Direito, muitos doutrinadores alemães defendiam
sua instauração, numa Alemanha que se encontrava com traços ainda feudais. A estrutura agrária e atraso
econômico formavam uma burguesia heterogênea e sem força suficiente para impor seu projeto liberal sozinha.
Sendo assim, o Estado o fez por si só. A esta atitude se nomeia “ideologia de outorga” – quando a conquista
dos direitos individuais ocorre através próprio Estado – que “solidariamente” outorga esses direitos à sociedade.
Quando na verdade, o caminho comum à conquista desses direitos é feito através das lutas e reivindicações
populares. Obs.: um exemplo de ideologia de outorga no Brasil foi quando Getúlio instaurou a consolidação das
leis trabalhistas, sem qualquer pressão popular para tal.
Sem interferência popular, a Alemanha constrói então seu próprio Estado de Direito, a partir de suas próprias
estruturas e a moldes antiliberais, reduzindo o Estado de Direito apenas ao princípio da legalidade. Dessa forma,
o Estado não está subordinado aos direitos fundamentais, somente cumpre os mesmos porque escolheu
cumprir. Virou um Estado de legalidade simples: leis têm de ser cumpridas, mas podem ter qualquer conteúdo.
Embora tenha traços de Estado de Direito formais, ou seja, aceite concretizar os direitos fundamentais através
de mecanismos internos de separação de poderes, esse governo alemão promove uma harmonização entre
Estado de Direito e Estado de Polícia, instaurando um Estado autolimitado, em que não existem mecanismos
eficientes para frear os excessos de poder. Isso porque não há compromisso com nenhum conteúdo formal. As
leis não são criadas com base em princípios constitucionais, são simplesmente leis que sevem ser cumpridas.
b. Kant – Separação Estado-Moral: defesa da liberdade de consciência – Direito não se envolve em questões morais.
- Imperativo Categórico: lei moral, cuja - Imperativo Hipotético: lei externa, cuja
obediência não está condicionada à obediência está condicionada à finalidade.
finalidade. (você não mente porque sabe (você não mente porque pode sofrer
que pode sofrer sanções sociais)
sanções jurídicas)
O Estado não deve dizer o que é eticamente correto, deve deixar para que o sujeito racional e individualmente
resolva esse problema. A sociedade civil é pensada como uma sociedade individualizada, atomizada: se todos
os homens agissem com a razão, o resultado seria uma sociedade racional.
Kant defende que o Estado exista em sua forma mínima, e utilize da coação para limitação do arbítrio (=
imperativo categórico) – pois por mais que os homens sejam racionais, alguns deixam-se levar pelo instinto.
Kant defende o Estado Jurídico, na medida em que esse Estado encontra no Direito a base para se alcançar seu
principal objetivo: manter a coexistência dos arbítrios em paz. O Estado de Kant é extremamente racional, ao
passo que o indivíduo é o limitador do Estado, e a produção jurídica não deve invadir sua esfera privada ou seus
direitos jusnaturais.
A liberdade só se aplica ao cidadão burguês. O trabalhador, por depender do arbítrio de seu patrão, não pode
reivindicar esse direito. A esfera material do Estado de Direito de Kant, então, é falha.
c. Humboldt – Separação Estado-Sociedade: não intervenção do Estado na vida privada. O Estado deve apenas
garantir a segurança dos indivíduos e suas propriedades.
Autor é a junção do elemento econômico de Adam Smith e do elemento individual de Kant.
O Estado não deve buscar o bem comum, mas se limitar a garantir a expansão das liberdades individuais.
Crítica ao Estado de Bem Estar Social: quanto mais o Estado buscar corrigir as imperfeições na sociedade, mais
se multiplicam essas imperfeições, porque elas são incorporadas pelo corpo administrativo. Além disso, o ser
humano nunca está satisfeito, e ao conquistar um direito, quererá outro. E isso:
- Exige um agigantamento das funções estatais, o que, a um longo prazo, gera um declínio da capacidade
do Estado de resolver problemas. Demandas crescentes geram gastos crescentes, o que faz aumentar
impostos, e consequentemente, diminui a produção, diminuindo dinheiro para impostos. Assim, o Estado
deve produzir o mínimo de leis possíveis, apenas para garantir a segurança interna e externa.
- Déficit moral: Por exemplo, as pessoas quando recebem muito benefícios deixam de trabalhar. Ex.:
Dinamarca tem um seguro desemprego muito bom, as pessoas lá tem um déficit moral porque se
acomodam a isso e não querem mais trabalhar.
Sendo assim, o autor é contra a intervenção positiva do Estado (em que o Estado oferece os benefícios), e
defende o direito de não intervenção, chamado de intervenção negativa. Para ele, apenas intervenções
mínimas Estatais devem existir, pois próprio mercado cumpre o papel de promover esses bens à população.
Pode-se considerar este modelo um Estado de Direito na medida em que tem como tarefa do Direito delimitar e
assegurar a esfera da liberdade (autonomia da vontade) e propriedade individual; e a grande função do Estado é
promover e proteger o ordenamento jurídico, sem desrespeitar a legalidade.
II. Grandes Elementos do Estado de Direito Liberal: Separação dos poderes; teoria dos direitos subjetivos públicos;
segurança da propriedade ; império da Lei; princípio da legalidade; proteção da iniciativa privada ; intervenção
negativa do Estado; direitos fundamentais acima do governo. Todos esses elementos foram sendo consolidados em
meio às necessidades burguesas, para se opor frente à monarquia/ nobreza - e mais do que isso, permitir atender
seus anseios por previsibilidade e calculabilidade das ações estatais.
a. Direitos Fundamentais
As Declarações de Direitos não concediam*** os Direitos Fundamentais ao cidadão; mas sim reconheciam
esses direitos, pois agora são encarados como direitos naturais e inatos ao homem.
Os Direitos Fundamentais com o papel de limitar a atuação do Estado só surgem com o princípio de supremacia
constitucional, em 1776 (Constituição Americana). A partir daí, todos os direitos fundamentais passaram a ser
anteriores e superiores ao Estado. O Estado só poderia interferir nesses direitos de acordo com procedimentos
pré-estabelecidos (devido processo legal). É a vitória da sociedade sobre o Estado e do Direito sobre o arbítrio.
Diferenciação
- Magna Carta/ Bill Of Rights: reconhecia os direitos fundamentais e buscava proteger o indivíduo; porém
quem limitava os poderes do Estado não eram os direitos fundamentais, mas o Parlamento (soberano).
- Constituição Americana (1776) e Declaração Francesa dos Direitos do Homem (1789): Somente aqui
esses direitos naturais e inatos limitam a atuação do Estado como um todo.
Os Direitos Fundamentais são interpretados e manipulados à luz dos interesses burgueses; por isso esses
direitos só eram soberanos enquanto permanecessem na órbita individual. O uso político e coletivo desses
direitos levava à repressão estatal. Isso quer dizer que, quando esses direitos são realizados por vários
indivíduos ao mesmo tempo, reivindicando uma causa social que vai contra os interesses de um Estado
burguês, esses direitos individuais passam a ser encarados como violações. É a lógica burguesa da prioridade
do indivíduo perante o coletivo
Obs.: Século XIX: “século do parlamento”; Século XX: “século do Executivo”, pois ascendem os regimes totalitaristas,
em que o grande líder executivo dá as cartas; Século XXI: “século do Judiciário” (no Brasil)
b. Teorias – a ascensão de “estados de não direito / “estados antiliberais” tem alguns autores como base teórica:
Friedrich Julius Stahl (expoente do Rechtsstaat)
- Em uma perspectiva antiliberal, considera o Estado como um sujeito anterior e superior aos indivíduos;
rejeita qualquer jurisdição sobre os atos do governo.
- Estado que tem como fins o domínio do poder, a proteção dos homens, progresso da nação e cumprimento
do preceito divino.
- Primeira vez, em termos da doutrina geral do Estado, que a redução formalista do Estado de Direito abria o
conceito a qualquer conteúdo e compatibilizava-o com qualquer tipo de Estado.
Hans Kelsen (expoente do Positivismo)
- “O Estado é um fim em si mesmo”, por isso não deve ser limitado pelos direitos naturais.
- Estado e Direito não são autônomos. Estado = Direito. Todo direito é um direito emanado do Estado e todo
Estado se traduz no direito, pois possui um complexo de normas jurídicas. O Estado é um Estado de Direito
simplesmente por fazer o Direito, com seus instrumentos jurídico-formais.
- Toda pessoa natural é uma pessoa jurídica, ao passo que o Estado é uma PJ superior a todas as outras.
- Positivismo jurídico de Kelsen é uma teoria que se amolda a qualquer política de governo, pois
simplesmente diz: “cumpra a lei”. Não importa se a lei é nazista, socialista, liberal. Ela deve ser cumprida
independente de valoração; sem questionamentos políticos ou julgamento de valores da mesma (o
questionamento é importante, mas não é o papel da Ciência Jurídica Pura).
- Teoria de Legalidade do Estado de Kelsen: abre portas ao autoritarismo. Porque a legalidade afirma que
não importa a natureza ideológica daquele poder, basta que ele seja juridicamente válido. Direito e justiça
formais, com ausência de valores (= formalismo) e de segurança jurídica.
c. Conclusão
O Estado de Legalidade abre-se a quaisquer conteúdos, a quaisquer fins, desde que atuados na via da
legalidade. Não sustenta nenhuma particular ideia de Direito. Seu positivismo age apenas para estabilização e
conservação de todo Poder constituído.
Diferentemente do Estado de Direito, o Estado de legalidade não se preocupa com a luta política por direitos ou
com as técnicas jurídicas de sua garantia, mas se limita a realizar-se pela via do Direito.
O modelo de Estado Liberal possuía uma limitação axiológica, já o Estado de legalidade é compatível com
ampla gama de projetos políticos – inclusive os totalitaristas.
O estado de legalidade necessariamente vai contrário ao Estado de Direito? Não. Ele é uma capa de
normatividade que se molda a qualquer modelo. Se ele vier acoplado a um Estado de direito material, ele estará
compatível com o Estado de Direito. Porém um Estado de Legalidade Estrito não tem essa esfera material.
Estados Totalitários não são Estados de Direito, uma vez que se colocam em oposição ao ideal que fez nascer o
Estado de Direito. Ainda, o Estado Totalitário se diferencia do Estado de Direito pela natureza das relações
jurídicas entre o indivíduo e o Estado; além da relação entre o Estado e a limitação jurídica de poder.
Autoritarismo Totalitarismo
- Controle estritamente comportamental:
restrições de liberdades, repressão - Controle de comportamento e de
pensamento: possui uma ideologia tão
- Sujeito externo: faz imposição de normas
por meio da força forte que pretende dominar não só as
- Não há tanta preocupação em abolir a X ações, mas o pensamento da coletividade.
resistência subjetiva e ideológica: a - Sujeito interno: impõe uma norma e faz a
preocupação maior é a resistência física população crer que essa norma é “legítima,
e institucional. pois foi feita a pela própria vontade popular
– representada na figura do líder”.
No fundo, as diferenças entre ambos os regimes são eminentemente teóricas. Na prática, ambos os líderes
governam de maneira autoritária; ambos adotam práticas que dizem estar de acordo com uma “moral coletiva” –
quando na verdade estão manipulando esse conceito em favor de seus interesses.
O Estado alemão não possui a posição privilegiada de valor ético supremo como o Italiano. Ele é um simples
meio, um simples aparelho que o seu líder utiliza para alcançar os interesses da comunidade alemã.
O Nacional-Socialismo era antipositivista e não concordava com o caráter absoluto do princípio da legalidade.
Ali, mais importante que um ato em conformidade com a lei é a identificação desse ato com o sentimento jurídico
do Espírito do Povo. Nesse contexto, seria legitimo um ato administrativo que, embora não sustentado por uma
lei prévia, respondesse às aspirações do povo/ vontade do Hitler (povo personalizado).
Afastamento da ideia de que “Estado” e “Indivíduo” são pessoas jurídicas titulares de recíprocos direitos e
deveres. O homem não tem valor se considerado de forma individual/ isolada da comunidade; ele só ganha
sentido como ser social, como célula de um organismo que é o Estado Nazista. Aqui, o Estado não é PJ, mas
mero instrumento a favor do povo. E o indivíduo faz parte desse instrumento. Era então uma situação jurídica
essencialmente funcionalista e técnica, que exprime apenas uma posição de dever das partes para o todo.
O regime se autoproclamava o “verdadeiro Estado de Direito”.
1. Tomando como base as ideias do liberalismo político, compare o conceito de liberdade na fundamentação de Locke com
este mesmo conceito na visão de Montesquieu.
2. Explique a ideologia das três separações, bem como o pensamento de seus principais autores na visão de Jorge Reis de
Novais. Além disso, destaque por que essa doutrina se relaciona especificamente com a adjetivação liberal do Estado de
Direito.
3. Contraste as características principais do Estado de Direito Alemão (Rechtsstaat) com o as do Estado de Direito Francês
(État Constitutionnel).
4. Discorra sobre a obra de Montesquieu, explicando: i) sua preocupação central; ii) seu conceito de lei; e iii) a classificação dos
regimes por ele proposta.
5. Com base na obra Contributo para uma teoria do Estado de Direito, diferencie o Estado de Polícia do Estado de Direito,
descrevendo o processo político que levou à transição de um ao outro
( ) O modelo de separação dos poderes em Locke pregava uma ruptura brusca na organização social afastando
definitivamente os atores do antigo regime da participação do poder.
( ) Locke baseava sua teoria de construção do Estado a partir de dois pactos, o primeiro fundaria a sociedade civil e o
segundo criaria o Estado.
( ) Montesquieu dividiu as naturezas de governo em república, monarquia e tirania, sendo que esta última seria uma
deturpação da segunda. Dentro de sua construção teórica, a melhor natureza de governo seria a república, já que esta seria
baseada no princípio da virtude e, além disso, todas as monarquias tenderiam necessariamente a tirania, que seria o pior
regime.
( ) Para Montesquieu o poder judiciário se restringiria a aplicação da lei sem qualquer função política. O juiz ideal seria o juiz
“boca da lei”.
( ) Fenélon defendia a limitação dos poderes absolutos do rei a partir de uma lógica democrática de participação popular.
7. Tomando como base a formação do pensamento liberal e seus filósofos, assinale a alternativa correta:
(a) Montesquieu e Locke entendiam a liberdade como direito natural do homem.
(b) A separação dos poderes em executivo, legislativo e judiciário é tema central da obra de Montesquieu.
(d) Para Montesquieu o exercício da liberdade se dava dentro das balizas imposta pela lei.
9. Sobre as observações de Jorge Reis Novais acerca do conceito de Estado de Direito, escolha a assertiva correta:
(a) Existe um caráter mitológico no conceito de Estado de Direito que o permite funcionar como fundamentação retórica para
qualquer modelo de Estado.
(b) A grande polissemia do conceito esvazia o seu sentido e não permite estabelecer um conteúdo preciso para o que seria o
Estado de Direito.
(c) O Estado de Direito material pressupõe uma autolimitação exercida por valores externos ao ordenamento jurídico.
(d) Na pólis grega as leis podiam ser utilizadas contra a arbitrariedade dos governos e, por isso, é possível falar em Estado
de Direito Grego.
10. No que diz respeito à adjetivação liberal do Estado de Direito, assinale verdadeiro (V) ou falso (F) para as afirmativas a
seguir.
( ) Kant constrói sua doutrina moral a partir da autonomia racional do indivíduo que não deveria sofrer interferência externa
do Estado.
( ) Para Adam Smith a intervenção do Estado na economia seria sempre danosa porque impediria a atuação do livre
mercado.
( ) Humboldt acredita que a intervenção positiva do Estado acarreta, necessariamente, a criação de mais problemas.
( ) A adjetivação liberal de Estado se dá pela ideia de limitação jurídica do Estado para garantia de liberdades individuais e
concretização de direitos sociais.
11. Analise as assertivas abaixo, assinalando (V) para as afirmações corretas e (F) para as afirmações incorretas.
( ) Para Locke, o homem, em seu estado de natureza, é mau e vive em guerra permanente. Possui, porém, um desejo
inerente de paz, que o leva a constituir o estado civil.
( ) Segundo Locke, a propriedade é criada pelo Estado e tem seu fundamento originário no trabalho.
( ) Para Adam Smith o Estado não deve interferir em hipótese alguma na vida econômica, que fica entregue totalmente à
dinâmica da autorregulação pelo mercado e sua “mão invisível”.
( ) Na prática, a separação Estado-economia proposta por Smith foi concretizada, uma vez que, em nome de uma sociedade
autônoma, a burguesia se absteve de recorrer ao Estado para coibir as reivindicações do chamado “quarto estado”.
( ) Pode-se afirmar que Kant julgava todo homem capaz de exercer sua cidadania plena e direito de voto, já que todos, sem
distinção, possuem a moral dentro de si e podem definir o certo e o errado em suas vidas.
( ) Humboldt não concordava com um Estado assistencialista, pois para ele a intervenção positiva do Estado produz
malefícios que seriam típicos do Estado de polícia.
12. Baseando-se nos princípios do Liberalismo político, apresentados na obra de Olivier Nay, analise as assertivas abaixo e
assinale a alternativa correta.
I. As minorias religiosas devem ser ignoradas pelo Estado e pela maioria, já que poderiam tomar o poder e impor o
despotismo.
II. O liberalismo entende que o povo é soberano, enquanto origem e dono do poder, e, por essa razão, os liberais
defendem que a democracia é sempre necessária.
III. O pluralismo é princípio de organização social, que expressa a recusa da hegemonia de um grupo sobre o outro e a
necessidade de confronto entre opiniões.
IV. A defesa de um governo representativo é condição para a instauração de um poder moderado e se justifica em razão
da desconfiança contra o poder centralizado.
(a) I e IV estão corretas.
(b) II e III estão corretas.
(c) II e IV estão corretas.
(d) III e IV estão corretas.
13. Em que medida o Estado Social Democrático de Direito é um modelo que supera o Estado totalitário e o Estado
liberal?