Direito Administrativo

Introduo ao Direito Administrativo

1 ESTADO

Historicamente, os seres humanos sempre buscaram formar grupos sociais. Contudo,

no h consenso se as organizaes sociais primitivas, como as tribos, j formavam um
Estado". Isso porque os julgamentos e as regras oriundas dos chefes eram dispersas e
fragmentadas, no podendo ser consideradas como funo de Estado. Em geral, esses lderes
buscavam tutelar interesses pessoais e eventualmente coletivos.

Nesse sentido, Lucas Rocha Furtado destaca que no bastava o exerccio de atividades
sociais de contedo administrativo para caracterizar a existncia desse tipo de entidade. O que
caracteriza o Estado a sua organizao, ou seja, o Estado apresenta como trao essencial da
sua existncia a capacidade de atender a determinados fins por meio de unidades
administrativas organizadas e dotadas de competncia para o exerccio dessas atividades.

Entretanto, o Estado moderno, da forma como conhecemos hoje, surgiu a partir das
revolues liberais, nos sculos XVIII e XIX, a exemplo da Revoluo Francesa e da
independncia norte-americana, que geraram profundas modificaes nas relaes entre o
Estado e o cidado. Enquanto nos regimes absolutistas o Estado era a nica e legtima fonte de
poder; nos movimentos liberais, os cidados passam a ser o centro do poder e os titulares de
todos os direitos, sendo que o Estado passa a constituir o instrumento para regular o
exerccio dos direitos individuais.

1.1 Personalidade jurdica

Trata-se, de modo resumido, da aptido para ser sujeito de direitos e de obrigaes,

conferida s pessoas fsicas (ou naturais) e jurdicas. Desse modo, os possuidores de
personalidade jurdica podero ter, dentre outras caractersticas, patrimnio prprio e
capacidade processual (ser autor ou ru em um processo judicial).

1.2 Conceito de estado

O Estado um ente personalizado, que se apresenta exteriormente, nas relaes

internacionais com outros Estados soberanos, e, internamente, como pessoa jurdica de direito
pblico, capaz de adquirir direitos e contrair obrigaes na ordem pblica.
 De acordo com Hely Lopes Meirelles, apresentando os ensinamentos de outros
doutrinadores, o conceito de Estado varia segundo o ngulo em que considerado: sociolgico
corporao territorial dotada de um poder de mando originrio (Jellinek); poltico
comunidade de homens, fixada sobre um territrio, com poder superior de ao, de mando e de
coero (Malberg); e constitucional pessoa jurdica territorial soberana (Biscaretti di
Ruffia).

Nessa linha, como pessoa jurdica de direito pblico, na forma prevista nos arts. 40 e
41 do novo Cdigo Civil, o Estado pode contrair direitos e obrigaes, relacionando-se tanto
internamente - com seus servidores, com os cidados e com outras pessoas de direito pblico
ou privado - quanto externamente - com os outros Estados soberanos.

Ressalte-se que o Estado pode atuar no direito pblico ou no direito privado, no entanto,
sempre ostenta a qualidade de Pessoa Jurdica de Direito Pblico. Com efeito, a teoria da dupla
personalidade do Estado encontra-se totalmente superada.

Nesse contexto, o Estado constitudo de trs elementos originrios e indissociveis:

Povo: o seu componente humano, demogrfico;

Territrio: a sua base fsica, geogrfica;

Governo soberano: o elemento condutor do Estado, que detm e exerce o poder

absoluto de autodeterminao e auto-organizao emanado do Povo.

Dessa forma, o Estado formado pelo povo, em determinado territrio e organizado

sob sua livre vontade soberana.

A soberania o poder absoluto, indivisvel e incontrastvel que o Estado possui para

organizar-se e conduzir-se segundo a livre vontade de seu Povo e, se necessrio, de fazer
cumprir suas decises inclusive com o uso legtimo da fora.

Alm disso, a evoluo institucional, a partir das correntes liberais, substituiu o poder
quase ilimitado dos reis e monarcas (absolutismo) para dar lugar ao que chamamos de Estado
de Direito, que, segundo Jos dos Santos Carvalho Filho, se baseia na regra de que, ao mesmo
tempo em que o Estado cria o direito, deve sujeitar-se a ele.

Assim, no Estado de Direito, a legitimao do poder poltico deixa de pautar-se em

critrios tipicamente religiosos ou carismticos, passando a prevalecer as normas jurdicas
abstratas e gerais. Ou seja, a conduta das pessoas que dirigem a atividade estatal passa a

2
realizar-se sobre as regras previstas nas constituies e nas leis, no mais na simples vontade
dos governantes.

Com efeito, a ideia de Estado de Direito se traduziu, originalmente, na relao de trs

postulados fundamentais1: a generalizao do princpio da legalidade; a universalidade de
jurisdio e a tripartio dos poderes.

Segundo o princpio da legalidade, a atuao estatal exige autorizao legislativa para

as suas aes ou omisses. Em outras palavras, a atividade do Estado deve se realizar em estrita
observncia ao que estabelece a lei.

A universalizao de jurisdio, por sua vez, significa que todos os atos estatais devem
submeter-se a controles que permitam a responsabilizao dos sujeitos que atuarem de modo
inadequado.

Por fim, a tripartio dos poderes consiste na dissociao da atuao estatal, gerando
a diferenciao de competncias (funes), atribudas a rgos diversos. Dessa forma, nenhum
rgo estatal possui poder ilimitado, estando sujeito ao sistema de freios e contrapesos que gera
o equilbrio aos chamados trs poderes: Legislativo, Executivo e Judicirio.

*Aprofundando um pouco:

Matheus Carvalho apresenta o conceito de Estado da seguinte forma:

O Estado uma instituio organizada poltica, social e juridicamente, dotada de

personalidade jurdica prpria de Direito Pblico, submetida s normas estipuladas
pela lei mxima que, no Brasil, a Constituio escrita e dirigida por um governo que
possui soberania reconhecida tanto interna como externamente. Um Estado soberano
possui, como regra geral, um governo que o elemento condutor, um povo, que
representa o componente humano e um territrio que o espao fsico que ocupa. O
Estado responsvel pela organizao e pelo controle social, uma vez que detm o
monoplio legtimo do uso da fora.
2 PODERES DO ESTADO

Brasil adotou a clssica teoria de tripartio de funes do Estado, organizada por

Montesquieu, sendo essas funes divididas entre poderes devidamente organizados. Nesse
sentido, na Constituio Federal, em seu art. 2, fica definido o funcionamento de trs poderes:
o Legislativo, o Executivo e o Judicirio, sendo que tais poderes so independentes e
harmnicos entre si.

1
Justen Filho, 2014, p. 100.

3
 Um dos fundamentos dessa tripartio evitar que todo o poder se concentre nas mos
de uma s pessoa ou rgo. Serve tambm para especializar as funes bsicas do Estado.

Cada um desses Poderes do Estado tem sua atividade principal (funo tpica) e outras
secundrias (funo atpica).

Trata-se de poderes estruturais e organizacionais do Estado que no se confundem com

os poderes administrativos que so instrumentos concedidos Administrao Pblica para
consecuo dos seus interesses, dividindo-se em poder normativo, hierrquico, disciplinar e
poder de polcia. Tais poderes instrumentais so prerrogativas concedidas ao Estado para
persecuo do interesse pblico e sero analisados em captulo especfico.

2.1 Funes do estado

De acordo com Celso Antnio Bandeira de Mello, a funo do Estado ou funo

pblica, no Estado Democrtico de Direito, a atividade exercida no cumprimento do dever de
alcanar o interesse pblico, mediante o uso de poderes instrumentalmente necessrios
conferidos pela ordem jurdica.

No mundo ocidental, unnime a existncia de trs funes pblicas: a legislativa (ou

normativa), a administrativa (ou executiva) e a jurisdicional. Existem, porm, atos que no se
enquadram em nenhuma delas e que terminam por compor a funo poltica.

A funo legislativa (normativa, legiferante) pode ser entendida como aquela em

que o Estado edita atos jurdicos primrios, de carter geral (aplicvel a sujeitos
indeterminados) e abstrato (possuem uma previso hipottica, aplicando-se a todos os casos
concretos que se enquadrarem na situao nela prevista), que inovam na ordem jurdica, com
fundamento na prpria Constituio.

Por exemplo, quando o Congresso Nacional edita uma lei que obriga todo sujeito que
receber recursos da Unio a prestar contas, ele est criando um ato normativo geral, pois no
possui um destinatrio certo (Pedro, Joo, etc.), mas sim todos os que receberem os recursos.
Ao mesmo tempo, um ato normativo abstrato, pois no se aplica a uma situao especfica,
mas sim a todos os casos em que algum receber recursos da Unio. Ou seja, a lei foi criada
para atingir destinatrios indeterminados e em uma situao hipottica.

Alm do carter geral e abstrato, para ser considerada a funo legislativa, deve ser um
ato jurdico primrio, ou seja, aquele que possui fundamento direto na Constituio Federal,

4
podendo, portanto, inovar na ordem jurdica (leis ordinrias, medidas provisrias, leis
delegadas, etc.).

Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a legislao ato normativo primrio, pois
decorre diretamente do poder soberano. Assim, mediante a lei, o Estado regula relaes,
permanecendo acima e margem das mesmas. Por exemplo, quando o Estado estabelece
regras para a compra e venda de um imvel, ele est disciplinando como as pessoas realizaro
essa relao jurdica (compra e venda), mas no participa diretamente, ou seja, o Estado ficou
acima e margem da relao jurdica.

A funo jurisdicional, por sua vez, consiste na resoluo de controvrsias com a

fora jurdica da definitividade. Trata-se de ato subsidirio dos atos primrios, em que o Estado
chamado a decidir litgios decorrentes de conflitos na aplicao da lei. Nesse caso, Di Pietro
tambm considera que o Estado permanece acima e alm, pois ele apenas chamado a decidir
o conflito, continuando fora da relao jurdica.

Voltando ao exemplo da compra e venda de um imvel, caso uma das partes entenda
que a outra no est cumprindo com suas obrigaes, ela poder acionar o Estado para resolver
o conflito, encerrando a controvrsia com fora de definitividade. Nesse mesmo caso, o Estado
apenas solucionou o embate, mas permaneceu acima e alm da relao.

A funo administrativa a funo que o Estado, ou quem lhe faa s vezes, exerce
na intimidade de uma estrutura e regime hierrquicos e que, no sistema constitucional brasileiro
se caracteriza pelo fato de ser desempenhada por comportamentos infralegais ou,
excepcionalmente, submissos todos a controle de legalidade pelo Poder Judicirio. A referida
funo a nica passvel de ser exercida tambm por particulares, como os que recebem uma
delegao para a prestao de servios pblicos. Tambm nica presente em todos os poderes,
a despeito de predominar de forma ntida no Poder Executivo. Nos ensinamentos de Di Pietro,
no desempenho da funo administrativa, o Estado atua como parte das relaes a que os atos
se referem, pois responsvel por aplicar, no caso concreto, as determinaes legais.

Maria Sylvia Di Pietro ensina que a funo administrativa caracteriza-se por prover
de maneira imediata e concreta as exigncias individuais ou coletivas para a satisfao dos
interesses pblicos preestabelecidos em lei. Trata-se, portanto, dos atos do Poder Pblico que
produzem efeitos concretos na sociedade como a realizao de uma compra, a contratao de
um servidor, a prestao de um servio -, o que diferente da produo de uma lei, por exemplo,
que produz efeitos gerais e abstratos.

5
 Por ser muito ampla e abranger uma gama de situaes, alguns autores preferem
enxergar a funo administrativa como uma funo residual: excluda a funo legislativa, pela
qual se criam normas jurdicas, e a jurisdicional, que se volta especificamente para a soluo
de conflitos de interesses, todo o restante espelha o exerccio da funo administrativa.

A funo poltica ou de governo no aceita por toda a doutrina, sendo considerada

por muitos apenas como uma qualidade, um atributo das altas escolhas de governo, em qualquer
um dos trs poderes. Para os que concordam com sua existncia, atos polticos so aqueles que
cuidam da gesto superior da vida estatal, pressupondo decises de mbito muito mais poltico
do que jurdico. Ex.: iniciativa de leis pelo chefe do Poder Executivo, a sano, o veto, o
impeachment, a decretao de calamidade pblica e a declarao de guerra. Apesar do alto grau
de independncia com que esses atos so realizados, tambm esto submetidos ao controle
judicial.

Contudo, importante destacar que nenhum Poder exerce sozinho cada uma dessas
funes. Eles a desempenham com preponderncia as suas funes normais (funes tpicas),
mas tambm desempenham funes que materialmente caberiam a outro Poder (funes
atpicas), nos termos previstos na Constituio.

Dessa forma, ao Poder Legislativo incumbe, tipicamente, a funo normativa. Porm,

ele tambm exerce a funo administrativa quando, por exemplo, realiza licitaes, faz
concurso pblico, nomeia os aprovados, etc. Alm disso, o Legislativo exerce a funo
jurisdicional quando, por exemplo, o Senado processa e julga o Presidente e o Vice-Presidente
da Repblica por crimes de responsabilidade (art. 52, I, CF/88).

O Poder Judicirio, por outro lado, pode exercer a funo administrativa nos mesmos
casos previstos para o Legislativo (concurso, licitaes, firmar contratos, nomear pessoal, etc.);
e executa a funo legislativa quando, por exemplo, os tribunais editam seus regimentos
internos (conforme art. 96, I, a, da CF).

Finalmente, o Poder Executivo, alm da funo tpica de administrar, pode exercer a

funo legislativa em alguns casos, como na edio de medidas provisrias (art. 62, CF), leis
delegadas (art. 68, CF) ou decretos autnomos (CF, art. 84, VI, a e b).

Todavia, o nosso ordenamento jurdico no admite o exerccio da funo jurisdicional

em sentido prprio pelo Poder Executivo. Isso porque a Constituio Federal estabelece, em
seu art. 5, que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito.

6
Trata-se, portanto, do princpio da inafastabilidade da tutela jurisdicional, que permite que
qualquer interessado busque o Judicirio quando se sentir lesionado.

Aprofundando:

Segundo Justen Filho, o Poder Executivo no desempenha funo jurisdicional em

sentido prprio.

Na mesma linha, Carvalho Filho ensina que a funo jurisdicional tpica, assim
considerada aquela capaz de resolver conflitos com o cunho de definitividade (res judicata ou
coisa julgada), praticamente monopolizada pelo Judicirio, e s em casos excepcionais,
expressamente mencionados na Constituio, ela desempenhada pelo Legislativo.

De acordo com Bandeira de Mello, o Poder Executivo tambm decide controvrsias.

o que ocorre, por exemplo, nos processos de questionamentos tributrios submetidos aos
Conselhos de Contribuintes. Porm, as decises nesse tipo de processo possuem fora de
definitividade somente perante a Administrao. o que a doutrina chama de coisa julgada
administrativa.

Dessa forma, podemos perceber que a Constituio Federal de 1988 no outorgou ao

Poder Executivo a funo jurisdicional. Isso porque os litgios resolvidos na esfera
administrativa podem possuir carter de definitividade somente para a Administrao, mas no
impedem que terceiros busquem reviso judicial do ato.

O desempenho das funes tpicas e atpicas, na forma prevista na Constituio, permite

que os Poderes atuem de maneira independente e harmnica. Ademais, a Constituio Federal
possui situaes de interferncia legtima de um Poder sobre o outro, os chamados controles
recprocos ou sistema de freios e contrapesos (checks and balances).

Observao:

Alm dos trs poderes mencionados acima, a Constituio Federal possui outras duas
estruturas orgnicas com autonomia e funes especficas. Estamos falando do Tribunal de
Contas e do Ministrio Pblico, que so titulares de competncias prprias e insuprimveis,
desempenhando-as com autonomia em relao aos demais poderes.

Assim, a doutrina majoritria no enquadra essas duas estruturas em nenhum dos trs
poderes clssicos, pois no se subordinam a eles. No so poderes propriamente ditos, mas
apenas estruturas independentes.

7
3 FORMAS DE ESTADO

A partir da organizao poltica do territrio, podemos falar em Estado unitrio e

Estado federado (complexo ou composto).

A caracterstica do Estado unitrio a centralizao poltica, pois existe um nico

poder poltico central sobre todo o territrio nacional e sobre toda a populao o qual controla
todas as coletividades regionais e locais.

O Estado federado, por outro lado, marcado pela descentralizao poltica, em que
ocorre a convivncia de diferentes entidades polticas autnomas, distribudas regionalmente,
em um mesmo territrio.

Vale destacar que no existe subordinao ou hierarquia entre os entes federados. O que
ocorre coordenao, sendo que cada ente possui autonomia poltica, financeira e
administrativa.

O Brasil, por exemplo, um Estado federado, pois, em seu territrio, coexistem pessoas
polticas distintas a Unio, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municpios. Nossa
Constituio define os limites de atuao dessas esferas polticas. Assim, temos um poder
poltico central (Unio), poderes polticos regionais (estados) e poderes polticos locais
(municpios), alm do Distrito Federal, que, em virtude da vedao constitucional para sua
diviso em municpios, acumula poderes regionais e locais (CF, art. 32, 1).

3.1. Federao x confederao

Carvalho Filho ensina que, na confederao, existe uma aliana entre vrios Estados
soberanos, resultando da um vnculo caracterizado pela fragilidade e instabilidade. Na
federao, ao contrrio, os entes integrantes do regime se associam numa unio indissolvel,
como forma de dar unidade resultante preponderncia sobre as partes que a formam.

Ademais, na confederao, todos os membros seriam soberanos; j na federao, apenas

o Estado em si (Estado Federal) detm soberania.

4 GOVERNO

Para Hely Lopes Meirelles, o conceito de governo pode se apresentar em trs sentidos:
(i) em sentido formal: o conjunto de Poderes e rgos constitucionais; (ii) em sentido
material: o complexo de funes estatais bsicas; e (iii) em sentido operacional: a
conduo poltica dos negcios pblicos.

8
 Percebe-se, pois, uma relao entre o conceito de governo e os rgos e Poderes
constitucionais, responsveis pela funo poltica ou de governo. Assim, Meirelles conclui
que governo a sua expresso poltica de comando, de iniciativa, de fixao de objetivos
do Estado e de manuteno da ordem jurdica vigente. Dessa forma, o governo atua por
meio de atos de soberania ou autonomia poltica na conduo dos negcios pblicos.

Em termos mais simples, o governo desenvolve a direo suprema e geral do Estado,

determina a realizao de objetivos, estabelece as diretrizes para a sua atuao e os planos
governamentais, sempre visando a conferir unidade soberania estatal.

Assim, o conceito de Governo, enquanto responsvel pela funo poltica do Estado,

est relacionado ao comando, coordenao, direo e fixao de planos e diretrizes para a
atuao estatal (as denominadas polticas pblicas).

Enquanto o governo formado pelos rgos governamentais superiores, com funes

eminentemente polticas, de fixao de diretrizes e elaborao de planos de ao; a
administrao pblica, em sentido estrito, formada pelos rgos e entidades administrativas,
subalternos, que desempenham funes de execuo das decises e dos planos
governamentais2.

Enquanto o Governo age com ampla discricionariedade, a Administrao Pblica atua

de modo subordinado.

Aprofundando um pouco:

Conceito de governo - Matheus de Carvalho:

Segundo Matheus de Carvalho, pode-se dizer que o governo a cpula diretiva do

Estado que se organiza sob uma ordem jurdica por ele posta, a qual consiste no complexo de
regras de direito baseadas e fundadas na Constituio Federal.

Continua o citado professor salienta-se que a expresso governo vem sofrendo

alteraes de contedo ao longo dos tempos. A concepo clssica dispunha que governo era
sinnimo de Estado, somatria dos trs poderes. Atualmente, porm, governo em - sentido
subjetivo - a cpula diretiva do Estado responsvel pela conduo das atividades estatais, ou
seja, o conjunto de poderes e rgos constitucionais, Na acepo objetiva ou material, governo
a atividade diretiva do Estado, confundindo-se com o complexo de suas funes bsicas.

2
Barchet, 2008. p. 7.

9
5 SISTEMA DE GOVERNO

O sistema de governo representa o modo como se d a relao entre o Poder

Legislativo e o Poder Executivo no exerccio das funes governamentais, sendo classificado
em dois tipos: presidencialismo e parlamentarismo.

O sistema adotado no Brasil pela Constituio de 1988 e confirmado pelo plebiscito de

1993 o presidencialista em que o chefe de estado tambm o chefe de Governo e, portanto,
da Administrao Pblica.

6 FORMA DE GOVERNO

A forma de governo depende da maneira como ocorre a instituio e a transmisso do

poder na sociedade e como se d a relao entre governantes e governados3.

Podemos caracterizar duas formas de governo distintas: repblica e monarquia.

So caractersticas da forma republicana de governo: eletividade, temporalidade no

exerccio do poder, representatividade popular e responsabilidade do governante (dever de
prestar contas).

As caractersticas da monarquia, por outro lado, so: hereditariedade, vitaliciedade,

inexistncia de representao popular, irresponsabilidade do governante (ausncia do
dever de prestar contas).

O Brasil adota a forma de republicana de governo.

3
Alexandrino, M. e Paulo, V. (2014, p. 17).

10