Direito Civil

Aula 2
Obrigações e Teoria
Geral dos Contratos
Temas: Adimplemento substancial: Conceito e consequências. A função
social da obrigação e a boa-fé objetiva. O surgimento das figuras
parcelares. Adequação da cláusula penal e poder discricionário do Juiz.
Modos extraordinários de cumprimento da obrigação: Depósito em
consignação, dação em pagamento, novação.

Princípio da Função Social

O contrato não interessa apenas às partes contratantes, mas sim a toda

sociedade,  porque ele repercute no meio social. Essa é a ideia do
princípio da função social do contrato, que reflete a atual tendência de
sociabilidade do direito, ou seja, de subordinação da liberdade
individual em função do interesse social. Assim sendo, se o contrato
repercute negativamente para a sociedade, o juiz pode nele intervir
para preservação do interesse coletivo. 
 
O CC, em várias passagens, traz regras que refletem essa tendência da 
sociabilidade do direito. É o caso, por exemplo, da teoria da imprevisão,
podendo o juiz pôr fim ao contrato em razão do seu desequilíbrio
econômico pela superveniência de um fato imprevisível.

O mesmo ocorre no caso de lesão e estado de perigo, podendo o juiz

invalidar o contrato, por uma das partes ter assumido obrigação
excessivamente onerosa em razão de determinadas circunstâncias que
forçam a contratação.

Isso demonstra a preocupação socializante do atual CC, pois, mesmo

preenchidos os requisitos formais de validade do negócio jurídico, a lei
pretende amparar um dos contratantes da esperteza ou ganância do
outro ou do prejuízo econômico imprevisível com extrema vantagem
para o outro contratante.
Qual a razão disso? O Poder Judiciário só pode chancelar contratos que
respeitem não só regras formais de validade jurídica, mas, sobretudo,
normas superiores de cunho moral e social.

Essa concepção social do contrato tem seu ápice quando o CC, já em

seu  primeiro artigo sobre contratos, diz que a função social do contrato
representa uma limitação na liberdade de contratar (art. 421 do CC). As
partes são livres para, dentro dos limites legais, colocarem no contrato
as cláusulas que quiserem, mas a limitação à autonomia da vontade não
se dá apenas pela lei, mas também pelo interesse social.

Ainda que o contrato seja vantajoso, do ponto de vista econômico para

os contratantes, não se pode chancelar como válido um negócio
negativo para a sociedade em razão do desrespeito por exemplo a leis
ambientais, que pretenda fraudar leis trabalhistas ou que viole a livre
concorrência, as leis do mercado ou postulados de defesa do
consumidor, mesmo sob o pretexto da livre iniciativa.

Assim, se um contrato  que não cumpre a sua função social pode ser
bom apenas para uma das partes, como ocorre com o contrato com
juros excessivos. Neste caso, caberá ao contratante prejudicado pedir a
tutela jurisdicional com base na função social do contrato. No entanto,
até mesmo quando o contrato for bom do ponto de vista econômico
para ambas as partes, poderá ser alvo de intervenção do juiz, caso
contrarie o interesse social, como é o caso de um contrato muito
lucrativo, mas que gera danos ambientais ou que fraude leis
trabalhistas.
A questão é: nesse caso de mútuo benefício, a quem caberá pedir a
intervenção judicial?
O papel de guardião do princípio da função social do contrato deve
recair sobre  os ombros do Ministério Público. A princípio, o parquet não
teria legitimidade ativa para pedir a intervenção do juiz no contrato, por
tratar-se de interesse privado. Todavia, como o contrato tem uma
função social, não podendo prejudicar a sociedade como um todo, o
interesse passa a ser coletivo, legitimando a atuação ministerial.  
 
Com efeito, o princípio da função social do contrato possibilita uma
nova  tendência de controle dos contratos inaugurada pelo atual CC: o
dirigismo judicial dos contratos. O que significa isso? O contrato sempre
sofreu controle externo, limitando a atuação dos contratantes. Até
então, prevalecia o controle feito pela lei, razão pela qual esse controle
é chamado de dirigismo legal dos contratos. Hoje, na lei civil, prevalece
o dirigismo judicial dos contratos, ou seja, não é a lei que controla o
contrato, mas sim o juiz, na análise do caso concreto.
O que torna isso possível é a utilização das chamadas cláusulas gerais
ou  conceitos jurídicos indeterminados, que tem como exemplo a
função social dos contratos. São expressões vagas em seu conteúdo,
exigindo do aplicador do direito uma análise do caso concreto para
suprir a vacância.

A lei diz que o contrato deve atender a função social, ou seja, não pode
ir contra o interesse social. Observe que não se pretende aniquilar o
princípio da autonomia da vontade ou  o pacta sunt servanda, mas
temperá-lo, tornando-os mais vocacionados ao bem-estar comum, sem
prejuízo do interesse econômico pretendido pelas partes contratantes.

A lei relativiza o princípio do pacta sunt servanda com regras

específicas, como a cláusula rebus sic stantibus ou com a previsão da
da lesão ou do estado de perigo, mas também relativiza permitindo
intervenção judicial em uma relação que deveria interessar unicamente
às partes do contrato, mas que interessa a toda a sociedade, pois a lei
diz que o contrato tem uma função social.

Princípio da Boa-Fé Objetiva

O princípio da boa fé objetiva se traduz em um dever de probidade

entre as partes, de transparência e lisura. A boa-fé subjetiva, também
chamada de concepção psicológica, exerce, como a boa-fé objetiva, uma
função de controle sobre o contrato.
A boa-fé objetiva constitui um conjunto de padrões éticos de
comportamento, modelo ideal de conduta que se espera de todos os
integrantes de determinada sociedade. Deve a boa-fé objetiva ser
observada em todas as fases do contrato, seja na fase pré-contratual,
seja na fase de conclusão do contrato, ou na fase pós-contratual (post
factum finitum).

A boa fé é composta pelos deveres principais e deveres anexos. Os

deveres principais são as obrigações principais. Já os deveres anexos
(acessórios, laterais, satelitários), que não possuem uma lista certa, mas
que podem ser exemplificados pela proteção, informação, cooperação,
lealdade e confiança.

A boa fé possui funções tríplices:

- interpretativa: cânon interpretativo-integrativo (art. 113);
- controladora: norma de limitação ao exercício de direitos subjetivos
(repressão aos atos abusivos) (art. 187); e,
- integrativa: norma de criação de deveres jurídicos, isto é, na
explicitação dos direitos e deveres satelitários/
anexos/laterais/acessório (art. 422).

A boa-fé ainda tem como função limitar os direitos subjetivos os quais

devem ser exercidos de modo razoável, sendo abusivo o ato em que há
excesso. Ato abusivo é lícito no antecedente e ilícito no consequente.

A palavra chave do princípio é confiança, que significa parceria

contratual. A ideia é que os contratantes não são lutadores, um
querendo prejudicar o seu adversário, mas sim parceiros, porque um
confia no outro, uma vez que são obrigados a agir conforme os ditames
da boa-fé.
Existem dois tipos de boa-fé: a objetiva ou a subjetiva. A subjetiva, como
o nome sinaliza, é a boa-fé interior, psicológica, ou seja, o que o
contratante acredita ser correto. Já a objetiva lhe é exterior, ou seja, é
agir de forma correta, segundo um padrão normal de conduta.

A boa-fé que rege os contratos é a objetiva, pois é mais segura, uma vez
que não depende do que pensa o outro contratante, mas sim em
verificar se o contratante agiu seguindo um comportamento normal das
pessoas.

A lei obriga as partes a agirem de boa-fé, sem, no entanto, enumerar as

condutas permitidas e proibidas sob esse aspecto. Esse papel caberá ao
juiz, que poderá intervir em um contrato, podendo até resolvê-lo,
mesmo tendo sido observados os requisitos formais de validade em
uma livre negociação entre particulares.
Conforme o art. 422 do CC, a boa-fé deve nortear o comportamento dos
contratantes não só no momento da conclusão do contrato, mas
também durante a sua execução. É o fundamento da chamada
responsabilidade civil pós-contratual.

E embora não mencionado expressamente no dispositivo sob comento,

a boa-fé deve nortear o comportamento dos contratantes até mesmo
antes da proposta. É o fundamento da chamada responsabilidade civil
pré-contratual.

Figuras Parcelares da Boa-fé Objetiva

Possui ainda a boa fé objetiva as denominadas figuras parcelares, quais

sejam:
a) venire contra factum proprium (teoria dos atos próprios) – é uma
vedação decorrente do princípio da confiança. Trata-se de um tipo de
ato abusivo de direito. Referida vedação assegura a manutenção da
situação de confiança legitimamente criada nas relações jurídicas
contratuais, onde não se admite a adoção de condutas contraditórias.

b) supressio – consiste na redução do conteúdo obrigacional pela inércia

de uma das partes em exercer direitos ou faculdades, gerando na outra
legítima expectativa. Para sua configuração é necessário restar
comprovado: decurso de prazo sem exercício do direito com indícios
objetivos de que o direito não mais será exercido; e, desequilíbrio, pela
ação do tempo, entre o benefício do credor e o prejuízo do devedor.
c) surrectio – verifica-se nos casos em que o decurso do tempo permite
concluir o surgimento de uma posição jurídica, pela regra da boa-fé.
Normalmente, é figura correlata à supressio. Trata-se do o surgimento
ou a aquisição de um direito subjetivo a partir da cristalização de uma
situação de repetida violação contratual ou legal, de modo que se
presuma uma nova conformação jurídica, dadas as circunstâncias
objetivas.

d) tu quoque – verifica-se nas hipóteses em que existe um determinado

comportamento dentro do contrato que viola seu conteúdo, o qual,
apesar disso, propicia que a parte exija um comportamento em
circunstâncias tais que ele mesmo deixou de cumprir. Em síntese, a parte
não pode exigir de outrem um comportamento que ela própria não
observou.
e) duty to mitigate the loss – trata o Enunciado n. 169 da III Jornada de
Direito Civil do tema relacionado: “Princípio da boa-fé objetiva deve
levar o credor a evitar o agravamento do próprio prejuízo.”

f ) adimplemento substancial – trata-se de um adimplemento tão

próximo do resultado final que, tendo-se em vista a conduta das partes,
exclui-se o direito de resolução, permitindo-se tão somente o pedido de
indenização.

Atenção!

Enunciado n. 24 da I Jornada de Direito Civil – Art. 422: Em virtude do

princípio da boa-fé, positivado no art. 422 do novo Código Civil, a
violação dos deveres anexos constitui espécie de inadimplemento,
independentemente de culpa.
Enunciado n. 25 da I Jornada de Direito Civil – Art. 422: O art. 422 do
Código Civil não inviabiliza a aplicação pelo julgador do princípio da boa-
fé nas fases pré-contratual e pós-contratual.
Enunciado n. 26 da I Jornada de Direito Civil – Art. 422: A cláusula geral
contida no art. 422 do novo Código Civil impõe ao juiz interpretar e,
quando necessário, suprir e corrigir o contrato segundo a boa-fé
objetiva, entendida como a exigência de com­portamento leal dos
contratantes.
Enunciado n. 27 da I Jornada de Direito Civil – Art. 422: Na
interpretação da cláu­sula geral da boa-fé, deve-se levar em conta o
sistema do Código Civil e as conexões sistemáticas com outros estatutos
normativos e fatores metajurídicos.
Enunciado n. 166 da III Jornada de Direito Civil – Arts. 421 e 422 ou
113: A frustra­ção do fim do contrato, como hipótese que não se
confunde com a impossibilidade da prestação ou com a excessiva
onerosidade, tem guarida no Direito brasileiro pela aplicação do art. 421
do Código Civil.
Enunciado n. 168 da III Jornada de Direito Civil – Art. 422: O princípio
da boa-fé objetiva importa no reconhecimento de um direito a cumprir
em favor do titular passivo da obrigação.
Enunciado n. 169 da III Jornada de Direito Civil – Art. 422: O princípio
da boa-fé objetiva deve levar o credor a evitar o agravamento do
próprio prejuízo.
Enunciado n. 170 da III Jornada de Direito Civil – Art. 422: A boa-fé
objetiva deve ser observada pelas partes na fase de negociações
preliminares e após a execução do contrato, quando tal exigência
decorrer da natureza do contrato.
Enunciado n. 361 da IV Jornada de Direito Civil – Arts. 421, 422 e 475:
O adim­plemento substancial decorre dos princípios gerais contratuais,
de modo a fazer preponderar a função social do contrato e o princípio
da boa-fé objetiva, balizando a aplicação do art. 475.
Enunciado n. 362 da IV Jornada de Direito Civil – Art. 422: A vedação
do com­portamento contraditório (venire contra factum proprium)
funda-se na proteção da confiança, tal como se extrai dos arts. 187 e
422 do Código Civil.
Enunciado n. 363 da IV Jornada de Direito Civil – Art. 422: Os princípios
da probi­dade e da confiança são de ordem pública, sendo obrigação da
parte lesada apenas demonstrar a existência da violação.
Enunciado n. 370 da IV Jornada de Direito Civil – Art. 757: Nos
contratos de seguro por adesão, os riscos predeterminados indicados no
art. 757, parte final, devem ser interpretados de acordo com os arts.
421, 422, 424, 759 e 799 do Código Civil e 1º, inc. III, da Constituição
Federal.
Enunciado n. 432 da V Jornada de Direito Civil – Art. 422: Em contratos
de financia­mento bancário, são abusivas cláusulas contratuais de
repasse de custos administrati­vos (como análise do crédito, abertura de
cadastro, emissão de fichas de compensação bancária, etc.), seja por
estarem intrinsecamente vinculadas ao exercício da atividade
econômica, seja por violarem o princípio da boa-fé objetiva.
Enunciado n. 546 da VI Jornada de Direito Civil – Arts. 787, § 2º, e 422:
O § 2º do art. 787 do Código Civil deve ser interpretado em consonância
com o art. 422 do mesmo diploma legal, não obstando o direito à
indenização e ao reembolso.
Enunciado n. 110 da III Jornada de Direito Civil – Aplicam-se aos
negócios jurídicos de propriedade intelectual o disposto sobre a função
social dos contratos, probidade e boa-fé.
 Adimplemento Substancial

Como é possível observar, o adimplemento substancial é uma das

figuras parcelares da boa-fé objetiva. De acordo com o Enunciado n. 361
da IV Jornada de Direito Civil: “O adimplemento substancial decorre dos
princípios gerais contratuais, de modo a fazer preponderar a função
social do contrato e o princípio da boa-fé objetiva, balizando a aplicação
do art. 475”.

Diz o art. 475, do CC que: “A parte lesada pelo inadimplemento pode

pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento,
cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos”.

Diante do inadimplemento contratual, aquele que foi prejudicado

poderá optar pela resolução do contrato ou exigir que este seja
cumprido, cabendo em ambos os casos, indenização por perdas e
danos.
Todavia, poderemos aqui falar da aplicabilidade da Teoria do
Adimplemento Substancial ou Substancial Performance, ou seja, se o
devedor tiver cumprido substancialmente a obrigação não será cabível a
resolução (término) do contrato.

De acordo com a jurisprudência:

“[...] o adimplemento substancial tem-se a evolução gradativa da noção
de tipo de dever contratual descumprido, para a verificação efetiva da
gravidade do descumprimento, consideradas as consequências que, da
violação do ajuste, decorre para a finalidade do contrato. Nessa linha de
pensamento, devem-se observar dois critérios que embasam o
acolhimento do adimplemento substancial: a seriedade das
consequências que de fato resultaram do descumprimento, e a
pensamento, devem-se observar dois critérios que embasam o
acolhimento do adimplemento substancial: a seriedade das
consequências que de fato resultaram do descumprimento, e a
importância que as partes aparentaram dar à cláusula pretensamente
infringida. (REsp 1215289/SP, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Terceira
Turma, j. em 05.02.2013, DJe 21.02.2013).”

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO

CONTRATUAL C/C PEDIDO DE INDENIZAÇÃO. COMPRA E VENDA.
ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. [...] 2. "Na hipótese de resolução de
contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao
Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição
das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso
de culpa exclusiva do promitente
vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador
quem deu causa ao desfazimento" (Súmula 543/STJ).
3. "Não há falar em aplicação da teoria do adimplemento substancial,
quando se trata de resolução de contrato de compra e venda de imóvel
por culpa exclusiva do promitente-vendedor", que extrapolou inclusive a
extensão temporal para a entrega da obra estabelecida em cláusula de
tolerância (AgInt no AREsp 1.635.882/PR, Rel. Ministro Raul Araújo,
Quarta Turma, julgado em 24.08.2020, DJe 15.09.2020). (AgInt no REsp
1847586/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA,
julgado em 19/10/2020, DJe 26/10/2020)

[...] 5. A jurisprudência desta Corte já proclamou que não incide nas

controvérsias relacionadas a obrigação alimentar a Teoria
do Adimplemento Substancial, de aplicação estrita no Direito das
Obrigações e que o pagamento parcial da verba alimentar também não
afasta a possibilidade de prisão civil. (HC 536.544/SP, Rel. Ministro
MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 20/02/2020, DJe
26/02/2020).

Atenção!
Enunciado n. 31 da I Jornada de Direito Civil – Art. 475: As perdas e
danos men­cionados no art. 475 do novo Código Civil dependem da
imputabilidade da causa da possível resolução.
Enunciado n. 437 da V Jornada de Direito Civil – Art. 475: A resolução
da relação jurídica contratual também pode decorrer do
inadimplemento antecipado.
Enunciado 548 da VI Jornada de Direito Civil – Arts. 389 e 475:
Caracterizada a violação de dever contratual, incumbe ao devedor o
ônus de demonstrar que o fato causador do dano não lhe pode ser
imputado.
Enunciado 586 da VII Jornada de Direito Civil: Para a caracterização do
adimple­mento substancial (tal qual reconhecido pelo Enunciado 361 da
IV Jornada de Direito Civil – CJF), levam-se em conta tanto aspectos
quantitativos quanto qualitativos.
 Cláusula Penal

Tanto o inadimplemento quanto a mora podem gerar  responsabilidade

civil contratual. Em caso de inadimplemento, o contratante deverá
indenizar o outro em perdas e danos causados pelo não cumprimento
do contrato e, em caso de mora, o devedor poderá purgá-la, cumprindo
a prestação com retardado, acrescida de perdas e danos causados pela
mora, correção monetária, juros de mora e honorários advocatícios. 

O grande problema na responsabilidade civil contratual é provar o valor

da  indenização, ou seja, a extensão do prejuízo causado pelo não
cumprimento do contrato. Para resolver esse problema, a lei traz como
solução a cláusula penal, que é uma multa prefixando o valor das perdas
e danos em razão da mora ou do inadimplemento. 
Cláusula penal, portanto, é um pacto inserido no contrato, impondo
multa ao  devedor que não cumpre ou que retarda o cumprimento da
prestação.

Note que há multa tanto para o caso de mora quanto de

inadimplemento. Assim,  há dois tipos de cláusula penal: moratória e
compensatória.

A cláusula penal moratória é para prefixar perdas e danos em razão da

mora, ou seja, pelo retardamento no cumprimento da obrigação, e a
cláusula penal compensatória é para prefixar perdas e danos em caso de
inadimplemento absoluto, ou seja, pelo não cumprimento da prestação.
Como exemplo, imaginemos um contrato de locação, cuja prestação do
locatário  é pagar, durante três anos, mil reais por mês ao locador. Se no
contrato houver uma multa no valor de três meses de aluguel para o
caso do locatário devolver as chaves antes do fim do contrato, será uma
cláusula penal compensatória, pois o locatário pagará uma multa por
não ter cumprido sua prestação, pelo menos em parte.

Por outro lado, se houver no contrato uma multa em razão do locatário

atrasar o pagamento do aluguel por não pagar no dia do vencimento,
será uma cláusula penal moratória, pois o pagamento da multa é para o
retardamento no cumprimento da prestação. Aqui há dois tipos de
cláusula penal, cada uma com uma finalidade  específica.

A cláusula penal compensatória tem a função de compensar o

contratante por não ter o outro contratante cumprido sua prestação.
Já a cláusula penal moratória tem a função de intimidar, pois o
contratante pagará uma multa se retardar o cumprimento da prestação.

O art. 408 do CC demonstra que a cláusula penal é uma prefixação de

perdas e  danos e que a responsabilidade civil contratual é subjetiva,
pois diz que incorre de pleno direito na cláusula penal o devedor que
culposamente deixe de cumprir a obrigação ou que se constitua em
mora. Significa que, em caso de inadimplemento, o outro contratante
pode executar a multa, independente de provar a extensão do dano em
ação de conhecimento.

E a lei vai mais longe ainda com o art. 416 do CC, prevendo que sequer é
necessário provar que houve dano, se este foi prefixado no contrato. 
Uma questão pode ser levantada: se o prejuízo do contratante for maior
do que o  valor da multa, poderá ele cobrar a diferença?

A princípio não, pois o parágrafo único do art. 416 do CC diz que só

poderá cobrar eventual valor a mais, se esta possibilidade estiver
expressa no contrato. Se assim for, o valor da multa já é objeto de
execução e o valor a mais deverá ser provado em ação de conhecimento
para seguir a execução por título executivo judicial. Se não houver
permissivo contratual, limita-se a executar a multa.

Há importante diferença na cobrança da cláusula penal a depender se 

compensatória ou se moratória (arts. 410 e 411 do CC): no
inadimplemento o credor cobra cláusula penal compensatória ou o
cumprimento da prestação enquanto que na mora o credor cobra
cumprimento da prestação e cláusula penal moratória. 
No caso da cláusula penal compensatória, havendo inadimplemento,
esta se  converterá em alternativa a benefício do credor, ou seja, este
poderá escolher entre cobrar do contratante inadimplente a multa ou o
cumprimento da prestação.

No exemplo do cantor contratado para cantar no casamento, diante do

não comparecimento dele à cerimônia, o contratante poderá cobrar a
multa ou pedir para cantar depois, por exemplo, em aniversário a ser
realizado na semana seguinte.

Sendo cláusula penal moratória, sobrevindo mora, o credor pode exigir

o cumprimento da prestação acrescido da multa, pois, se não pagou a
dívida no dia, o credor a cobrará acrescido da multa com os demais
encargos moratórios.
Poder Discricionário do Juiz

É preciso saber que o juiz pode reduzir o valor da cláusula  penal

compensatória em dois casos previsto no art. 413 do CC:

a) Se o valor é manifestamente excessivo: O art. 412 do CC estipula um

valor máximo da cláusula penal compensatória ao afirmar que ela não
pode exceder o valor da obrigação principal. No entanto, mesmo dentro
desse limite, o juiz poderá reduzi-la a pedido da parte se
manifestamente excessivo segundo as circunstâncias do caso.

b) Se a prestação tiver sido cumprida em parte: a função da cláusula

penal compensatória é compensar o contratante pelo fato do outro não
ter cumprido a prestação. Assim, se este cumpre parte da prestação, a
compensação deve ser apenas da parte não cumprida.
Exemplo: na hipótese de o contrato de locação constar que o locatário
deve pagar multa de três meses de aluguel se devolver as chaves antes
do fim do contrato, caso ele devolva tendo cumprido metade do
contrato, não deverá arcar com toda a multa, mas apenas metade dela.

Atenção!

Enunciado n. 165 da III Jornada de Direito Civil – Art. 413: Em caso de

penalidade, aplica-se a regra do art. 413 ao sinal, sejam as arras
confirmatórias ou penitenciais.
Enunciado n. 355 da IV Jornada de Direito Civil – Art. 413: Não podem
as partes renunciar à possibilidade de redução da cláusula penal se
ocorrer qualquer das hipóteses previstas no art. 413 do Código Civil, por
se tratar de preceito de ordem pública.
Enunciado n. 356 da IV Jornada de Direito Civil – Art. 413: Nas
hipóteses pre­vistas no art. 413 do Código Civil, o juiz deverá reduzir a
cláusula penal de ofício.
Enunciado n. 357 da IV Jornada de Direito Civil – Art. 413: O art. 413 do
Código Civil é o que complementa o art. 4º da Lei n. 8.245/91. Revogado
o Enunciado 179 da III Jornada.
Enunciado n. 358 da IV Jornada de Direito Civil – Art. 413: O caráter
manifesta­mente excessivo do valor da cláusula penal não se confunde
com a alteração das circunstâncias, a excessiva onerosidade e a
frustração do fim do negócio jurídico, que podem incidir
autonomamente e possibilitar sua revisão para mais ou para menos.
Enunciado n. 359 da IV Jornada de Direito Civil – Art. 413: A redação do
art. 413 do Código Civil não impõe que a redução da penalidade seja
proporcionalmente idêntica ao percentual adimplido.
Enunciado n. 429 da V Jornada de Direito Civil – Art. 413: As multas
previstas nos acordos e convenções coletivas de trabalho, cominadas
para impedir o descum­primento das disposições normativas constantes
desses instrumentos, em razão da negociação coletiva dos sindicatos e
empresas, têm natureza de cláusula penal e, portanto, podem ser
reduzidas pelo juiz do trabalho quando cumprida parcial­mente a
cláusula ajustada ou quando se tornarem excessivas para o fim
proposto, nos termos do art. 413 do Código Civil.
Enunciado n. 430 da V Jornada de Direito Civil – Art. 416, parágrafo
único: No contrato de adesão, o prejuízo comprovado do aderente que
exceder ao previsto na cláusula penal compensatória poderá ser exigido
pelo credor independentemente de convenção.
Jurisprudência

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO

ESPECIAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. AÇÃO INDENIZATÓRIA POR
DANOS MATERIAIS E MORAIS. 1. INCIDÊNCIA CUMULATIVA DE CLÁUSULA
PENAL E CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE LUCROS CESSANTES.
IMPOSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO FIRMADO EM RECURSO REPETITIVO.
ESCOLHA DO ADQUIRENTE. 2. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. 1. Nos
termos do Tema 970 do Superior Tribunal de Justiça, a cláusula penal
moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da
obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo,
afasta-se sua cumulação com lucros cessantes. Na hipótese, o aresto
recorrido encontra-se dissociado do entendimento vinculante desta Corte
Superior, impondo a sua reforma. 2. Agravo interno improvido.(AgInt nos
EDcl no REsp 1939821/RJ, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE,
TERCEIRA TURMA, julgado em 14/02/2022, DJe 21/02/2022)
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RESOLUÇÃO DE PROMESSA
DE COMPRA E VENDA. INICIATIVA DO PROMITENTE COMPRADOR. 1.
RESOLUÇÃO DO CONTRATO NOS MOLDES DA CLÁUSULA PENAL
CONVENCIONADA. TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA. CITAÇÃO. 2.
AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
1. A Segunda Seção deste Tribunal Superior, por ocasião do julgamento
do REsp n. 1.740.911/DF, submetido ao rito dos recursos repetitivos,
consignou que, no caso de o promitente comprador ingressar em juízo
pleiteando a resilição do contrato e a devolução de valores nos moldes
do que foi previamente acordado, os juros de mora devem fluir da
citação, como ocorreu na hipótese dos autos.
2. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp 1960962/SP, Rel. Ministro
MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/02/2022,
DJe 21/02/2022)
[...] 1. A Segunda Seção do STJ, no julgamento do Recurso Especial
representativo da controvérsia n. 1.614.721/DF, ocorrido em 22/5/2019,
de relatoria do Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, concluiu que, "seja por
princípios gerais do direito, seja pela principiologia adotada no CDC, ou,
ainda, por comezinho imperativo de equidade, mostra-se abusiva a
prática de estipular cláusula penal exclusivamente ao consumidor, para
a hipótese de mora ou de inadimplemento contratual absoluto, ficando
isento de tal reprimenda o fornecedor em situações de análogo
descumprimento da avença. Destarte, prevendo o contrato a incidência
de multa para o caso de inadimplemento por parte do consumidor, a
mesma multa deverá ser considerada para o arbitramento da
indenização devida pelo fornecedor, caso seja deste a mora ou o
inadimplemento absoluto. [...] (AgInt nos EDcl no AREsp 940.952/MG,
Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em
13/12/2021, DJe 16/12/2021)
Tema 970: A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo
adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor
equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.
(STJ, 2ª Seção).

Tema 971: No contrato de adesão firmado entre o comprador e a

construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas
para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para
a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As
obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão
convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial. (STJ, 2ª Seção).
 Modos extraordinários de cumprimento da obrigação

O meio normal de extinção da obrigação é o devedor cumprir a

prestação, o que  chamamos de pagamento. Note que o sentido técnico
de pagamento difere do seu sentido leigo, pois pagamento é
coloquialmente usado no sentido de dar dinheiro.

Pagamento em sentido técnico é cumprir a prestação, seja um dar

(dinheiro ou qualquer outro bem), um fazer ou até um não fazer.

No entanto, a obrigação pode ser extinta por meios anormais, havendo

extinção  da obrigação de uma forma alternativa, de uma forma
diferente do que o cumprimento da prestação.
São as formas anormais de extinção da obrigação: pagamento em
consignação, pagamento com sub-rogação, imputação de pagamento,
dação em pagamento, novação, compensação, confusão e remissão.

•Depósito em consignação:

Consignação significa o depósito judicial ou em estabelecimento 

bancário da coisa devida, o que a lei equipara a pagamento, extinguindo
a obrigação. O devedor tem não só o dever de pagar, mas também o
direito de fazê-lo para evitar as consequências de sua mora.

A consignação em pagamento é, portanto, um valioso instrumento para

o devedor não suportar os encargos moratórios. 
Poderá o devedor consignar pagamento basicamente quando houver
mora do  credor ou algum risco para o devedor na realização do
pagamento direto. Nesse sentido, o art. 335 do CC arrola casos de
cabimento da consignação em pagamento: se o credor se recusar sem
justa causa a receber o pagamento ou não puder recebê-lo, se o
devedor tiver dúvida sobre quem é o verdadeiro credor ou se o credor
for desconhecido, entre outros.

Feito o depósito, a princípio, suspende a incidência dos encargos

moratórios,  mas o devedor deverá propor ação judicial para discussão
da matéria, podendo o credor impugnar o pagamento, pois só exonera o
devedor se observados os mesmos requisitos exigidos para validade do
pagamento. Se julgado improcedente, o depósito não terá efeito. O
processo tem procedimento especial previsto no CPC.
Jurisprudência:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO

EM PAGAMENTO - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO
AO RECLAMO. INSURGÊNCIA RECURSAL DA PARTE RÉ.
1. "A ação de consignação em pagamento é cabível em caso de dúvida
sobre quem tenha legitimidade para receber determinado pagamento."
(REsp 1526494/MG, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA,
TERCEIRA TURMA, julgado em 26/05/2015, DJe 29/05/2015). 2. Agravo
regimental desprovido. (AgRg no REsp 1261715/SP, Rel. Ministro
MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 14/12/2021, DJe
17/12/2021)

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. NECESSIDADE DE DEPÓSITO DOS

VALORES VENCIDOS E INCONTROVERSOS EM AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO
EM PAGAMENTO. Em ação de consignação em pagamento, ainda que
cumulada com revisional de contrato, é inadequado o depósito tão
somente das prestações que forem vencendo no decorrer do processo,
sem o recolhimento do montante incontroverso e vencido. De fato,
assim como possui o credor a possibilidade de exigir o cumprimento da
obrigação, também é facultado ao devedor tornar-se livre do vínculo
obrigacional, constituindo a consignação em pagamento forma válida de
extinção da obrigação, a teor do art. 334 do CC. O depósito em
consignação tem força de pagamento, e a correspondente ação tem por
finalidade ver atendido o direito material do devedor de liberar-se da
obrigação e obter quitação. Em razão disso, o provimento jurisdicional
terá caráter eminentemente declaratório de que o depósito oferecido
liberou o autor da obrigação relativa à relação jurídica material. A
consignação em pagamento serve para prevenir a mora, libertando o
devedor do cumprimento da prestação a que se vinculou, todavia para
que tenha força de pagamento, conforme disposto no art. 336 do CC, é
necessário que concorram, em relação a pessoas, objeto, modo e
tempo, todos os requisitos sem os quais não é válido o pagamento.
Assim, a consignação em pagamento só é cabível pelo depósito da coisa
ou quantia devida, não sendo possível ao devedor fazê-lo por objeto ou
montante diverso daquele a que se obrigou. Nesse sentido, o art. 313 do
CC estabelece que o credor não é obrigado a receber prestação diversa
da que lhe é devida, ainda que mais valiosa, e o art. 314 do mesmo
diploma prescreve que, ainda que a obrigação tenha por objeto
prestação divisível, não pode o credor ser obrigado a receber nem o
devedor a pagar por partes, se assim não se ajustou. Ademais, o art. 337
do CC também estabelece que cessa a mora apenas com o depósito da
quantia devida, tendo efeito a partir de sua efetivação, por isso mesmo
é necessário o depósito do valor integral da dívida, incluindo eventuais
encargos.
Cabe ressaltar que, a teor do art. 893, I, do CPC, o depósito da quantia
ou coisa devida é pressuposto processual objetivo, pois se cuida de
exigência formal para o recebimento da petição inicial da ação de
consignação em pagamento. REsp 1.170.188-DF, Rel. Min. Luis Felipe
Salomão, julgado em 25/2/2014. (Informativo n. 537
•Dação em pagamento:

É a forma de extinção da obrigação através da qual o  credor aceita

receber prestação diversa da que lhe é devida. Conforme visto, nos
termos do art. 313 do CC, o credor não é obrigado a aceitar prestação
diversa da contratada, ainda que mais valiosa.

Porém, nada impede que o credor aceite prestação diversa, caso em

que haverá extinção da obrigação de uma forma anormal, que não pelo
pagamento, chamada de dação em pagamento.

A evicção é a perda judicial ou até  administrativa de um bem em razão

de vício jurídico anterior à alienação. Quem vende não poderia ter
vendido e quem compra perde para um terceiro, buscando do alienante
uma indenização.
Se o devedor dá coisa diversa em pagamento e o credor a perde pela
evicção, restabelece-se a obrigação primitiva, ficando sem efeito a
quitação dada, ressalvados os direitos de terceiro (art. 359 do CC).

Jurisprudência:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO

DECLARATÓRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DÍVIDA. DAÇÃO EM
PAGAMENTO. PROMESSA. ESCRITURA PÚBLICA. AUSÊNCIA.
DESNECESSIDADE. NULIDADE. AFASTAMENTO. DECISÃO AGRAVADA.
MANUTENÇÃO.
[...] 2. O ajuste pelo qual as partes prometem extinguir uma dívida
existente mediante a dação em pagamento de bem imóvel não
demanda instrumento público, que se mostra imprescindível apenas
para a efetiva transmissão da propriedade do bem. Precedente.
3. No caso, estando demonstrado que os agravantes anuíram com a
promessa de dar o bem em pagamento, não lhes é permitido,
posteriormente, tentar impedir a liquidação do débito formalizado entre
as partes, tendo em vista o princípio geral de direito segundo o qual a
ninguém é dado aproveitar-se de sua própria torpeza.
Precedentes.
4. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1347683/PR, Rel.
Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em
30/08/2021, DJe 03/09/2021)
•Novação:

Constitui o meio de extinção da obrigação pelo surgimento de uma

nova  obrigação. A novação pode ser de dois tipos: objetiva ou subjetiva.

A novação é objetiva quando a nova obrigação difere da obrigação

anterior pela substituição da prestação (ex. obrigação de dar dinheiro
transformada em obrigação de fazer ou obrigação veiculada em cheque
substituída por obrigação veiculada em nota promissória).

A novação será subjetiva quando a nova obrigação difere da obrigação

anterior pela substituição do credor (novação subjetiva ativa) ou do
devedor (novação subjetiva passiva).
Importante!

Qual a diferença entre pagamento com sub-rogação e novação 

subjetiva ativa?

Em ambos os casos, há troca do credor, mas diferem porque no

pagamento com sub-rogação o vínculo se mantém, havendo apenas a
troca de credor, enquanto que na novação, extingue-se o vínculo
anterior, surgindo uma nova obrigação com um novo vínculo.

Consequência: no pagamento com sub-rogação se mantém para o novo

credor os privilégios e garantias do credor primitivo, enquanto que na
novação, extinguem-se os privilégios e garantias do credor primitivo,
não as tendo o novo credor.
Do exposto acerca da sub-rogação e novação, podemos chegar a uma
conclusão:  quando o pagamento é efetuado por um terceiro, seja
interessado ou não interessado, ele poderá reaver do devedor primitivo
o que por ele pagou.

A diferença é que quando o pagamento é feito por terceiro interessado,

há pagamento com sub-rogação, enquanto que no pagamento feito por
terceiro não interessado, há novação, pois se extingue o vínculo
anterior, surgindo uma nova obrigação com um novo vínculo (a
obrigação de reembolso).

Por isso, o terceiro interessado terá os privilégios e garantias do credor

primitivo, mas o terceiro não interessado não, a não ser que se valha do
pagamento com sub-rogação convencional, ou seja, condicionando o
pagamento a sub-rogar-se nos direitos do credor.
Jurisprudência:

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO

ESPECIAL. CIVIL. AÇÃO REVISIONAL. CONTRATOS DE MÚTUO.
PRESCRIÇÃO DECENAL. TERMO INICIAL. DATA DA ASSINATURA DO
CONTRATO. NOVAÇÃO DE DÍVIDAS E RENOVAÇÃO DOS CONTRATOS.
ASSINATURA DO ÚLTIMO CONTRATO RENOVADO. AGRAVO INTERNO
DESPROVIDO.
1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça assenta que o termo
inicial do prazo prescricional decenal nas ações de revisão de contrato
bancário, em que se discute a legalidade das cláusulas pactuadas, é a
data da assinatura do contrato.
2. Consoante o aresto, houve sucessão negocial com a novação das
dívidas mediante contratação de créditos sucessivos, com renegociação
do contrato preexistente, de maneira que foi observada uma
continuidade e dependência entre os contratos realizados.
3. Em razão da sucessão negocial a partir da novação das dívidas
mediante contratação de créditos sucessivos, para harmonizar o quadro
desenhado nos autos com a jurisprudência desta Corte Superior,
percebe-se que, na aferição da prescrição, deve-se apurar a data da
assinatura do último contrato renovado. Nesse contexto, ocorrerá a
prescrição se a última avença tiver sido assinada anteriormente ao prazo
decenal da prescrição.
4. Agravo interno desprovido. (AgInt nos EDcl no REsp 1954274/RS, Rel.
Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em
21/02/2022, DJe 23/02/2022)

AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. RECUPERAÇÃO JUDICIAL.

PLANO DE RECUPERAÇÃO. NOVAÇÃO. EXTENSÃO. COOBRIGADOS.
GARANTIA FIDEJUSSÓRIA. SÚMULA N. 581/STJ. IMPOSSIBILIDADE.
SUPRESSÃO OU SUBSTITUIÇÃO. EXCEÇÃO. CONSENTIMENTO DO
CREDOR TITULAR. NECESSIDADE. PARCIAL PROVIMENTO.
1. "A cláusula que estende a novação aos coobrigados é legítima e
oponível apenas aos credores que aprovaram o plano de recuperação
sem nenhuma ressalva, não sendo eficaz em relação aos credores
ausentes da assembleia geral, aos que abstiveram-se de votar ou se
posicionaram contra tal disposição." (REsp 1794209/SP, Rel. Ministro
RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 12/5/2021,
DJe 29/6/2021) 2. Agravo interno parcialmente provido.
(AgInt no REsp 1883196/MG, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI,
QUARTA TURMA, julgado em 29/11/2021, DJe 01/12/2021)