Direito Civil

Aula 1
Obrigações
Temas: Classificação das obrigações: Obrigações alternativas, alternativa
com faculdade de substituição da prestação. Obrigações nas relações
Consumeristas. Quando a relação é civil e quando é de consumo.
Divisibilidade e solidariedade. Formação e efeitos da extinção da
solidariedade.

Classificação das Obrigações

Lembrando: Decorrem de dois tipos de classificações: básica e  especial.

Em uma classificação básica, a depender da natureza da prestação, a
obrigação pode ser de três tipos: obrigação de dar, obrigação de fazer e
obrigação de não fazer. Em uma classificação especial, o CC trata de
mais três tipos de modalidades: obrigação alternativa, obrigação
divisível ou indivisível e obrigação solidária. 
Obrigação Alternativa (arts. 252 a 256 do CC)

É aquela que compreende duas ou mais prestações, mas  se extingue

com a realização de apenas uma delas. Exemplo: obrigação de dar um
carro ou uma moto.

A quem cabe a escolha de que prestação cumprir?

Em regra ao devedor, pois a obrigação se extingue com ele cumprindo

uma ou outra prestação. Todavia, o contrato pode prever que a escolha
cabe ao credor. É o que diz o art. 252 do CC, que completa: não pode o
devedor obrigar o credor a receber parte em uma prestação e parte em
outra.
Diante do princípio da indivisibilidade do objeto, o credor não está
obrigado a receber parte em uma prestação e parte em outra.

Quando a obrigação for de prestações periódicas, a faculdade de opção

poderá ser exercida em cada período. No caso de pluralidade de
optantes, não havendo acordo unânime entre eles, decidirá o juiz, findo
o prazo por esse assinado para a deliberação. Se o título (o ajuste da
obrigação) deferir a opção a terceiro, e este não quiser, ou não puder
exercê-la, não havendo acordo entre as partes, caberá ao juiz a escolha.

Atenção!

A obrigação facultativa (obrigação simples) é chamada também de

obrigação com faculdade de cumprimento ou faculdade de execução.
Na obrigação com faculdade de cumprimento, desde o início a
prestação é única.

Se alguém se obriga a entregar 30 mil reais, o pagamento é devido pelo

devedor e esperado pelo credor. Porém, como o devedor já imagina que
é possível que na data marcada ele não tenha aquilo a que se obrigou a
entregar, e sabendo que não pode obrigar o credor a receber coisa
diversa, já declara que se obriga a entregar o dinheiro, mas, se no dia
não tiver a quantia, se reserva o direito de entregar o carro.

Então, a obrigação tem uma prestação de coisa certa, mas o devedor,

percebendo que é possível que ele não tenha condições de adimpli-la, já
se reserva o direito de entregar outra coisa. Na verdade, nada mais é do
que uma dação em pagamento antecipada.
Essa modalidade não apresenta fundamentação no CC/02 e assim
apresento a diferença para a modalidade alternativa. Em ato contínuo,
nas obrigações alternativas, que são múltiplas, a escolha em princípio
cabe ao devedor, porém pode ser incumbida ao credor (autonomia da
vontade).
Já nas obrigações facultativas, a faculdade de substituir é exclusiva
àquele, jamais cabendo a este. Só poderá ser substituída por aquela que
estiver prevista no título.

Importante!

O que ocorre quando uma ou todas as prestações não puderem ser 

cumpridas? A resposta dependerá se a escolha cabia ao devedor ou ao
credor. Observe:
i) Impossibilidade de uma das prestações:

Cabendo a escolha ao devedor, subsiste a obrigação com a outra

prestação (art. 253 do CC). Mesma solução se a escolha couber ao
credor e a impossibilidade se deu sem culpa do devedor.

Todavia, se por culpa dele, o credor poderá exigir a prestação

subsistente ou o valor em dinheiro da prestação impossibilitada,
acrescido de perdas e danos (art. 255 do CC).
Ex.: devedor de um carro ou uma moto destrói a moto ao dirigir
embriagado. Consequência: se a escolha cabe ao devedor, obrigação
simples de dar o carro; se cabe ao credor, pode cobrar o carro ou o valor
em dinheiro da moto mais perdas e danos. Se a moto foi destruída
acidentalmente, mesmo cabendo a escolha ao credor, obrigação simples
de dar o carro.
ii) Impossibilidade de ambas as prestações:

Caso a seleção seja incumbida ao devedor e este tenha culpa, ficará

obrigado a pagar o valor da prestação que se impossibilitou por último,
acrescido de perdas e danos (art. 254 do CC).

Se a escolha couber ao credor e o devedor for culpado, poderá reclamar

o valor de qualquer uma delas acrescido de perdas e danos (art. 255, in
fine, do CC).

Entretanto, se ambas as prestações tornaram-se impossíveis sem culpa

do devedor, independe de a quem cabe a escolha: extinta estará a
obrigação, ou melhor, desfeito o negócio jurídico (art. 256 do CC).
Observe:

•Art. 254, CC - Culpa do devedor+impossibilidade de todas as

prestações+escolha não cabe ao credor = valor da prestação que por
último se impossibilitou+perdas e danos

•Art. 255, CC - Culpa do devedor+impossibilidade de uma das

prestações +escolha cabe ao credor = prestação subsistente ou o valor
da prestação que se perdeu+perdas e danos

•Art. 255, CC - Culpa do devedor+impossibilidade de todas as

prestações+escolha cabe ao credor = valor de qualquer uma das
prestações +perdas e danos
•Jurisprudência:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE

OBRIGAÇÃO DE FAZER. PRETENSÃO DE CONSTRIÇÃO DO RÉU AO
CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO CONTRATUALMENTE ESTABELECIDA.
COMPRA E VENDA DE VEÍCULOS. OBRIGAÇÃO DE PAGAR CUMPRIDA.
OBRIGAÇÕES ALTERNATIVAS CONSISTENTES NO ADIMPLEMENTO
PAULATINO DOS CONTRATOS DE FINANCIAMENTO DOS VEÍCULOS
ADQUIRIDOS JUNTO ÀS CREDORA OU DE CESSÃO DA POSIÇÃO PASSIVA
NESSES CONTRATOS DE FINANCIAMENTO. INADIMPLEMENTO DESTAS
OBRIGAÇÕES.
1. Controvérsia em torno do cabimento de ação para cumprimento de
obrigação de fazer para compelir o comprador de diversos veículos
financiados perante terceiros a proceder à cessão dos financiamentos,
ou, periodicamente, efetuar o adimplemento das parcelas do
financiamento, tendo sido ambas as obrigações inadimplidas.
2. O perfeito enquadramento das obrigações nas modalidades
doutrinariamente previstas nem sempre é possível e, por vezes, provoca
tormento àquele que vê o seu direito afrontado, mas não consegue
identificar a ação adequada para cessação do ilícito. 3.
Sendo a obrigação de fazer a determinação de uma conduta, na espécie,
conforme o contrato celebrado, a consubstancia o comportamento
atribuído ao comprador de proceder à cessão dos financiamentos dos
veículos adquiridos, o que não dependia apenas de sua vontade, ou de,
periodicamente, proceder ao adimplemento do financiamento na forma
contratada junto a terceiros.
4. Possível categorizar como obrigação de fazer aquela em que o
devedor se obriga a saldar mensalmente junto a terceiro o
financiamento dos bens por ele adquiridos, mas que se encontra ainda
em nome do vendedor.
5. Na perspectiva de sobrelevo do direito material e da adaptação dos
meios processuais existentes para a repressão do ilícito, razoável a
utilização da ação de obrigação de fazer na espécie, notadamente, em
face do eficaz meio de concitação ao cumprimento consubstanciado na
aplicação de multa diária.
6. Decretada a extinção de ofício do processo em sede de agravo de
instrumento interposto contra a decisão que concedera a tutela
antecipada, deve ser reformada a decisão extintiva, determinando-se o
prosseguimento da ação, retornando os autos ao Tribunal de origem
para que se analise o pedido de reforma da tutela antecipada
concedida.
7. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. (REsp 1528133/PR, Rel. Ministro PAULO
DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/06/2018,
DJe 15/06/2018)
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. OBRIGAÇÃO ALTERNATIVA.
ESCOLHA DO CREDOR. INEXIQUIBILIDADE DA PRESTAÇÃO ESCOLHIDA.
INCIDÊNCIA DAS DISPOSIÇÕES DO ARTIGO 255 DO CÓDIGO DE
PROCESSO CIVIL.
1. Nas obrigações alternativas a escolha é a concentração da obrigação
na prestação indicada, momento no qual torna-se simples, pelo que,
apenas a escolhida poderá ser reclamada.
2. Segundo dispõe o artigo 255 do Código Civil, se a escolha couber ao
credor e uma das prestações houver perecido, pode escolher a outra ou
optar pelo valor da perdida mais perdas e danos.
3. Devedor de obrigação alternativa que grava com ônus reais imóvel
que era objeto de possível escolha pelo credor, sem adverti-lo de tal
hipótese, torna viciosa escolha, mormente quando não honrar a
obrigação com credor hipotecário que, posteriormente, vem a executar
a garantia.
Assim, concentrada a obrigação em prestação inexigível por culpa do
devedor, terá o credor o direito de exigir a prestação subsistente ou o
valor da outra. 4. Recurso especial conhecido e provido. (REsp
1074323/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUARTA
TURMA, julgado em 22/06/2010, DJe 28/10/2010)

DIREITO COMERCIAL. FALÊNCIA. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE DINHEIRO.

ALIENAÇÃO DE MERCADORIAS RECEBIDAS EM CONSIGNAÇÃO ANTES DA
QUEBRA. CONTABILIZAÇÃO INDEVIDA PELA FALIDA DO VALOR
EQUIVALENTE ÀS MERCADORIAS. DEVER DA MASSA RESTITUIR OU AS
MERCADORIAS OU O EQUIVALENTE EM DINHEIRO. SÚMULA 417 DO STF.
- O que caracteriza o contrato de venda em consignação, também
denominado pela doutrina e pelo atual Código Civil (arts. 534 a 537) de
contrato estimatório, é que (i) a propriedade da coisa entregue para
venda não é transferida ao consignatário e que, após recebida a coisa,
o consignatário assume uma obrigação alternativa de restituir a coisa ou
pagar o preço dela ao consignante.
- Os riscos são do consignatário, que suporta a perda ou deterioração da
coisa, não se exonerando da obrigação de pagar o preço, ainda que a
restituição se impossibilite sem culpa sua.
- Se o consignatário vendeu as mercadorias entregues antes da
decretação da sua falência e recebeu o dinheiro da venda, inclusive
contabilizando-o indevidamente, deve devolver o valor devidamente
corrigido ao consignante. Incidência da Súmula n.° 417 do STF.
- A arrecadação da coisa não é fator de obstaculização do pedido de
restituição em dinheiro quando a alienação da mercadoria é feita pelo
comerciante anteriormente à decretação da sua quebra.
Recurso especial ao qual se nega provimento.(REsp 710.658/RJ, Rel.
Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 06/09/2005,
DJ 26/09/2005, p. 373)
 Obrigações nas Relações Consumeristas

•Quando a relação é civil e quando é de consumo?

Ficará caracterizada a relação de consumo quando presentes os seus

elementos subjetivos e objetivos. Os elementos subjetivos dividem-se
em duas partes: consumidor e fornecedor. Já os objetivos, referem-se à
prestação em si, isto é, o produto e o serviço.
Quando ausentes tais elementos, estaremos diante de uma relação civil.
Elementos caracterizadores da relação de consumo:

•Quem é o CONSUMIDOR?

Art. 2º Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza

produto ou serviço como destinatário final.

Esse é o tipo de consumidor intitulado standard, stricto sensu ou

padrão.

O que significa ser um destinatário final? Encontra-se agora um dos

pontos mais discutidos na doutrina e na jurisprudência. Uma primeira
corrente sustenta que o consumidor é o destinatário final fático, isto é,
uma pessoa que adquire o produto ou utiliza o serviço, sem que se
releve se eles serão utilizados no desenvolvimento de uma atividade
econômica ou não. Em síntese, não é relevante se o consumidor fará
uso particular ou profissional do bem.
Tal corrente é minoritária e chamada de maximalista ou objetiva. A
segunda corrente defende que o conceito de destinatário final significa
que o consumidor valer-se-á do produto ou serviço para fins pessoais.
Essa corrente, adotada por nossos tribunais, é intitulada finalista ou
subjetiva.
Observe a jurisprudência:

Processo civil. Conflito de competência. Contrato. Foro de eleição.

Relação de consumo. Contratação de serviço de crédito por sociedade
empresária. Destinação final caracterizada.
- Aquele que exerce empresa assume a condição de consumidor dos
bens e serviços que adquire ou utiliza como destinatário final, isto é,
quando o bem ou serviço, ainda que venha a compor o estabelecimento
empresarial, não integre diretamente – por meio de transformação,
montagem, beneficiamento ou revenda – o produto ou serviço que
venha a ser ofertado a terceiros.
-O empresário ou sociedade empresária que tenha por atividade
precípua a distribuição, no atacado ou no varejo, de medicamentos,
deve ser considerado destinatário final do serviço de pagamento por
meio de cartão de crédito, porquanto esta atividade não integra,
diretamente, o produto objeto de sua empresa. (CC 41.056/SP, Rel.
Ministro Aldir Passarinho Junior, rel. p/ acórdão Ministra nancy
Andrighi, Segunda Seção, julgado em 23-06- 2004, DJ 20-09-2004, p.
181) (grifos nossos)

Conflito positivo de competência. Medida cautelar de arresto de grãos

de soja proposta no foro de eleição contratual. Expedição de carta
precatória. Conflito suscitado pelo juízo deprecado, ao entendimento de
que tal cláusula seria nula, porquanto existente relação de consumo.
Contrato firmado entre empresa de insumos e grande produtor rural.
Ausência de prejuízos à defesa pela manutenção do foro de eleição. Não
configuração de relação de consumo.
- A jurisprudência atual do STJ reconhece a existência de relação de
consumo apenas quando ocorre destinação final do produto ou serviço,
e não na hipótese em que estes são alocados na prática de outra
atividade produtiva.
- A jurisprudência do STJ entende, ainda, que deve prevalecer o foro de
eleição quando verificado o expressivo porte financeiro ou econômico da
pessoa tida por consumidora ou do contrato celebrado entre as partes.
Conflito de competência conhecido para declarar competente o Juízo de
Direito da 33ª Vara Cível do Foro Central de São Paulo – SP, suscitado,
devendo o juízo suscitante cumprir a carta precatória por aquele
expedida. (CC 64.524/MT, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Segunda Seção,
julgado em 27-09-2006, DJ 09-10-2006, p. 256) (grifos nossos)

Atenção!
Em certos casos, o STJ busca abrandar o critério subjetivo aplicado pela
lei desde que presente a vulnerabilidade, que é a principal característica
do consumidor. Ocorre desse modo a denominada Teoria Finalista
Aprofundada. Confira o teor do julgado:

Direito do consumidor. Consumo intermediário. Vulnerabilidade.

Finalismo aprofundado. Não ostenta a qualidade de consumidor a
pessoa física ou jurídica que não é destinatária fática ou econômica do
bem ou serviço, salvo se caracterizada a sua vulnerabilidade frente ao
fornecedor. A determinação da qualidade de consumidor deve, em
regra, ser feita mediante aplicação da teoria finalista, que, numa
exegese restritiva do art. 2º do CDC, considera destinatário final tão
somente o destinatário fático e econômico do bem ou serviço, seja ele
pessoa física ou jurídica. Dessa forma, fica excluído da proteção do CDC
o consumo intermediário, assim entendido como aquele cujo produto
retorna para as cadeias de produção e distribuição, compondo o custo
(e, portanto, o preço final) de um novo bem ou serviço. Vale dizer, só
pode ser considerado consumidor, para fins de tutela pelo CDC, aquele
que exaure a função econômica do bem ou serviço, excluindo-o de forma
definitiva do mercado de consumo. Todavia, a jurisprudência do STJ,
tomando por base o conceito de consumidor. por equiparação previsto
no art. 29 do CDC, tem evoluído para uma aplicação temperada da
teoria finalista frente às pessoas jurídicas, num processo que a doutrina
vem denominando “finalismo aprofundado”. Assim, tem se admitido
que, em determinadas hipóteses, a pessoa jurídica adquirente de um
produto ou serviço possa ser equiparada à condição de consumidora,
por apresentar frente ao fornecedor alguma vulnerabilidade, que
constitui o princípio-motor da política nacional das relações de
consumo, premissa expressamente fixada no art. 4º, I, do CDC, que
legitima toda a proteção conferida ao consumidor. A doutrina
tradicionalmente aponta a existência de três modalidades de
vulnerabilidade: técnica (ausência de conhecimento específico acerca
do produto ou serviço objeto de consumo), jurídica (falta de
conhecimento jurídico, contábil ou econômico e de seus reflexos na
relação de consumo) e fática (situações em que a insuficiência
econômica, física ou até mesmo psicológica do consumidor o coloca em
pé de desigualdade frente ao fornecedor). Mais recentemente, tem se
incluído também a vulnerabilidade informacional (dados insuficientes
sobre o produto ou serviço capazes de influenciar no processo decisório
de compra).
Além disso, a casuística poderá apresentar novas formas de
vulnerabilidade aptas a atrair a incidência do CDC à relação de consumo.
Numa relação interempresarial, para além das hipóteses de
vulnerabilidade já consagradas pela doutrina e pela jurisprudência, a
relação de dependência de uma das partes frente à outra pode,
conforme o caso, caracterizar uma vulnerabilidade legitimadora da
aplicação do CDC, mitigando os rigores da teoria finalista e autorizando
a equiparação da pessoa jurídica compradora à condição de
consumidora (Precedentes citados: REsp 1.196.951/PI, DJe de 9-4-2012,
e REsp 1.027.165/ES, DJe de 14-6-2011. REsp 1.195.642/RJ, Rel. Min.
Nancy Andrighi, julgado em 13-11-2012).

Tema de prova! Vulnerabilidade X Hipossuficiência: A doutrina,

tradicionalmente, aponta a existência de três modalidades de
vulnerabilidade: a técnica (ausência de conhecimento específico acerca
do produto ou serviço objeto de consumo), a jurídica (falta de
conhecimento jurídico, contábil ou econômico e de seus reflexos na
relação de consumo) e a fática (situações em que a insuficiência
econômica, física ou, até mesmo, psicológica do consumidor, o coloca
em pé de desigualdade perante o fornecedor). Vulnerabilidade então
nada mais é do que a condição de inferioridade e está vinculada ao
direito material, enquanto a hipossuficiência é a vulnerabilidade
amplificada e está ligada ao direito processual.

Além do consumidor standard, a lei apresenta em três artigos o

chamado consumidor equiparado ou por equiparação.
a) O primeiro consumidor equiparado é a coletividade de pessoas, que
se encontra no parágrafo único do art. 2º do CDC:
Art. 2º [...] Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de
pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de
consumo.
Não é necessário que o grupo de pessoas tenha adquirido o produto ou
contratado o serviço, bastando que haja a possibilidade de um dano,
como nos casos de publicidades abusivas.

b) O segundo consumidor equiparado são as vítimas do evento danoso

(vítimas bystanders), presentes no art. 17 do CDC:
Art. 17. Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as
vítimas do evento.

c) O terceiro consumidor equiparado é aquele exposto às práticas

comerciais, conforme o disposto no art. 29 da lei de proteção ao
consumidor:
Art. 29. Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos
consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às
práticas nele previstas.
Com isso, podemos resumir os consumidores equiparados previstos no
CDC:

 
•Quem é o FORNECEDOR?

Art. 3º Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional

ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem
atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação,
importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou
prestação de serviços.

Segundo o conceito acima, para que haja uma relação de consumo, é

necessária a constatação da habitualidade. Exemplo: Se uma pessoa
vende o seu carro para a outra, não pode ser aplicado o CDC, mas o
CC/2002. Todavia, se essa pessoa que vendeu o carro para a outra for
uma vendedora com habitualidade, deve ser utilizada a lei
consumerista.
A doutrina e a jurisprudência têm aplicado o conceito ampliado de
fornecedor, compreendidos:
I) FORNECEDOR REAL - é a pessoa física ou jurídica que participa
efetivamente da realização e criação do produto, envolvendo o próprio
fabricante, o produtor, o construtor.
II) FORNECEDOR PRESUMIDO - é aquele disciplinado pelo art. 13 do
CDC.
III) FORNECEDOR EQUIPARADO – são todos os intervenientes na relação
de consumo, sujeitos que, ainda que não figurem claramente na
conceituação disposta no art. 3º do CDC, se subordinam a ele em razão
da natureza da atividade que desenvolvem.
IV) FORNECEDOR APARENTE – é aquele que, mesmo que não tenha
participado do processo de fabricação, apresenta-se como tal na
colocação do seu nome, marca ou outro sinal de identificação no
produto fabricado por um terceiro.
•PRODUTO E SERVIÇO

Tais elementos estão presentes nos §§ 1º e 2º do art. 3º da norma

consumerista:

§ 1º Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.

§ 2º Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante

remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e
securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

Dica! A remuneração citada pela lei na definição de serviço poderá ser

direta ou indireta. É muito comum encontrar esse tipo de remuneração
nos estacionamentos de mercados que mencionam ser “gratuitos”, mas
o valor já está embutido nos preços dos produtos vendidos.
•Jurisprudência

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE

RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS
MATERIAIS E COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. PROMESSA DE COMPRA E
VENDA. EMPREENDIMENTO HOTELEIRO. ATRASO NA ENTREGA DAS UNIDADES.
CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. APLICABILIDADE. INVESTIDOR. TEORIA
FINALISTA MITIGADA. VULNERABILIDADE. AFERIÇÃO. NECESSIDADE.
1. Ação de rescisão contratual cumulada com indenização por danos materiais
e compensação por danos morais em razão de atraso na entrega de unidades
de empreendimento hoteleiro objeto de promessa de compra e venda.
2. O adquirente de unidade imobiliária, mesmo não sendo o destinatário final
do bem, poderá encontrar abrigo na legislação consumerista com base na
teoria finalista mitigada se tiver agido de boa-fé e não detiver conhecimentos
de mercado imobiliário nem expertise em incorporação, construção e venda de
imóveis, sendo evidente sua vulnerabilidade. Precedentes. [...] (AgInt no REsp
1865765/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em
21/09/2020, DJe 24/09/2020)
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. 1.
INCIDÊNCIA DO CDC. IMPOSSIBILIDADE. TEORIA FINALISTA MITIGADA. NÃO
APLICAÇÃO AO CASO. INSUMO PARA INCREMENTAR AS ATIVIDADES
EMPRESARIAIS. SÚMULA 83/STJ. 2. UTILIZAÇÃO DE SERVIÇOS OU AQUISIÇÃO
DE PRODUTOS COM O INTUITO DE INCREMENTAR A ATIVIDADE PRODUTIVA DO
AGRAVANTE. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 5 E 7 DO
STJ. 3. AGRAVO IMPROVIDO.
1. Em relação à incidência do Código de Defesa do Consumidor, a
jurisprudência desta Corte Superior tem ampliado o conceito de consumidor e
adotou aquele definido pela Teoria Finalista Mista, isto é, estará abarcado no
conceito de consumidor todo aquele que possuir vulnerabilidade em relação
ao fornecedor, seja pessoa física ou jurídica, embora não seja tecnicamente a
destinatária final do produto ou serviço.
1.1. Desse modo, o conceito-chave no finalismo aprofundado é a presunção de
vulnerabilidade, ou seja, uma situação permanente ou provisória, individual ou
coletiva, que fragiliza e enfraquece o sujeito de direitos, desequilibrando a
relação de consumo.
1.2. Na hipótese dos autos, o acórdão recorrido afastou a incidência do CDC
pelo fato de que a relação estabelecida entre as partes, encartada na utilização
de equipamentos e demais operações de cartão de crédito, tem o intuito de
aquisição de produto ou utilização de serviço para incrementar sua atividade
empresarial e, portanto, desenvolvimento de sua atividade lucrativa.
2. Ademais, para reverter a conclusão do Tribunal local, (acerca da utilização de
serviços ou aquisição de produtos pelo agravante com o intuito de incrementar
a atividade produtiva, não se caracterizando como relação de consumo), seria
necessário o reexame das cláusulas contratuais e o revolvimento do acervo
fático-probatório dos autos, o que não se admite em âmbito de recurso
especial, ante os óbices das Súmulas 5 e 7/STJ. [...] (AgInt no REsp 1805350/DF,
Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em
14/10/2019, DJe 22/10/2019)

DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE REPARAÇÃO

DE DANOS MATERIAIS. CONTRATO DE TRANSPORTE RODOVIÁRIO DE CARGAS.
PRODUTO QUE CHEGA DETERIORADO AO PONTO DE DESTINO. APLICAÇÃO DO
CDC AFASTADA. AUSÊNCIA DE RELAÇÃO DE CONSUMO.
[...] 2. O propósito recursal é definir se está configurada relação de consumo
entre recorrente e recorrida, a fim de identificar qual o prazo prescricional
aplicável para o ajuizamento da ação de reparação de danos materiais
oriundos de suposta falha na prestação de serviço de transporte rodoviário de
carga.
3. Quando o vínculo contratual entre as partes é necessário para a consecução
da atividade empresarial (operação de meio), movido pelo intuito de obter
lucro, não há falar em relação de consumo, ainda que, no plano restrito aos
contratantes, um deles seja destinatário fático do bem ou serviço fornecido,
retirando-o da cadeia de produção.
4. Revela-se pertinente a premissa em que se baseia o acórdão recorrido para
afastar a configuração da relação de consumo, pois a recorrente não pode ser
considerada destinatária final - no sentido fático e econômico - do serviço de
transporte rodoviário de cargas. Vale dizer que o mencionado serviço é
utilizado para propriamente viabilizar a sua atividade comercial, configurando
inegável consumo intermediário (operação de meio).
5. Em razão da inaplicabilidade do CDC à espécie, deve-se aplicar o prazo
prescricional previsto no art. 18 da Lei 11.442/07, que dispõe que "Prescreve
em 1 (um) ano a pretensão à reparação pelos danos relativos aos contratos de
transporte, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do
dano pela parte interessada". [...] (REsp 1669638/SP, Rel. Ministra NANCY
ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/06/2018, DJe 25/06/2018)

RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - DANOS MATERIAL E MORAL -

RELAÇÃO DE CONSUMO - DEFEITO DO PRODUTO - FORNECEDOR APARENTE -
MARCA DE RENOME GLOBAL - LEGITIMIDADE PASSIVA - RECURSO ESPECIAL
DESPROVIDO. INSURGÊNCIA RECURSAL DA EMPRESA RÉ.
Hipótese: A presente controvérsia cinge-se a definir o alcance da interpretação
do art. 3º do Código de Defesa do Consumidor, a fim de aferir se na exegese de
referido dispositivo contempla-se a figura do fornecedor aparente - e,
consequentemente, sua responsabilidade -, entendido como aquele que,
sem ser o fabricante direto do bem defeituoso, compartilha a mesma
marca de renome mundial para comercialização de seus produtos.
1. A adoção da teoria da aparência pela legislação consumerista conduz à conclusão de
que o conceito legal do art. 3º do Código de Defesa do Consumidor abrange também a
figura do fornecedor aparente, compreendendo aquele que, embora não tendo
participado diretamente do processo de fabricação, apresenta-se como tal por
ostentar nome, marca ou outro sinal de identificação em comum com o bem que foi
fabricado por um terceiro, assumindo a posição de real fabricante do produto perante
o mercado consumidor.
2. O fornecedor aparente em prol das vantagens da utilização de marca
internacionalmente reconhecida, não pode se eximir dos ônus daí decorrentes, em
atenção à teoria do risco da atividade adotada pelo Código de Defesa do Consumidor.
Dessa forma, reconhece-se a responsabilidade solidária do fornecedor aparente para
arcar com os danos causados pelos bens comercializados sob a mesma identificação
(nome/marca), de modo que resta configurada sua legitimidade passiva para a
respectiva ação de indenização em razão do fato ou vício do produto ou serviço.
3. No presente caso, a empresa recorrente deve ser caracterizada como
fornecedora aparente para fins de responsabilização civil pelos danos causados
pela comercialização do produto defeituoso que ostenta a marca TOSHIBA,
ainda que não tenha sido sua fabricante direta, pois ao utilizar marca de
expressão global, inclusive com a inserção da mesma em sua razão social, beneficia-se
da confiança previamente angariada por essa perante os consumidores. É de rigor,
portanto, o reconhecimento da legitimidade passiva da empresa ré para arcar com os
danos pleiteados na exordial. 4. Recurso especial desprovido. (REsp 1580432/SP, Rel.
Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 06/12/2018, DJe 04/02/2019)

•Sobre a APLICABILIDADE DO CDC

-Em situações excepcionais, a administração pública pode ser considerada
consumidora de serviços (art. 2º do CDC) por ser possível re­conhecer sua
vulnerabilidade, mesmo em relações contratuais regidas, preponderantemente, por
normas de direito público, e por se aplicarem aos contratos administrativos, de forma
supletiva, as normas de direito privado (art. 54 da Lei n. 8.666/1993). Precedentes:
REsp 1772730/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em
26/05/2020, DJe 16/09/2020; RMS 31073/TO, Rel. Ministra ELIANA CALMON,
SEGUNDA TURMA, julgado em 26/08/2010, DJe 08/09/2010.

- Não há relação de consumo entre a instituição financeira e a pessoa jurídica que

busca financiamento bancário ou aplicação financeira para ampliar o capital giro ou
fomentar atividade produtiva. Precedentes: AgInt no REsp 1667374/MA, Rel. Ministro
LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 20/08/2019, DJe 23/08/2019;
AgInt no AREsp 555083/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA
TURMA, julgado em 25/06/2019, DJe 01/07/2019; AgInt no AREsp 1331871/SC, Rel.
Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TER­CEIRA TURMA, julgado em 18/03/2019, DJe
22/03/2019; AgRg no REsp 1351745/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA,
TERCEI­RA TURMA, julgado em 18/06/2015, DJe 07/08/2015; AREsp 1713730/ DF, Rel.
Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 30/11/2020, publicado em
02/12/2020; AREsp 1441048/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO,
TERCEIRA TURMA, julgado em 12/11/2020, publicado em 13/11/2020

- Súmula 285. “Nos contratos bancários posteriores ao Código de Defesa do

Consumidor incide a multa moratória nele prevista”.

-Súmula 297. “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições

financeiras.”
Acionista minoritário de sociedade anônima de capital aberto. Investidor. Ações
negociadas no mercado de valores mobiliários. Relação empresarial. Código de Defesa
do Consumidor. Não incidência. Não se aplica o Código de Defesa do Consumidor às
relações entre acionistas investidores e a sociedade anônima de capital aberto com
ações negociadas no mercado de valores mobiliários.
Cinge-se a controvérsia a perquirir se incidentes, na relação entre o inves­tidor
acionista e a sociedade anônima, as regras protetivas do direito do consumidor, a
ensejar, em consequência, a inversão do ônus da prova do pagamento de dividendos
pleiteado na via judicial
A jurisprudência desta Corte orienta-se pela teoria finalista ou subjetiva, segundo a
qual releva, para efeitos de incidência das normas protetivas, a condição de
destinatário final da pessoa física ou jurídica. Desse modo, segundo a teoria subjetiva
ou finalista, destinatário final é aquele que ul­tima a atividade econômica, isto é, que
retira de circulação do mercado o bem ou o serviço para consumi-lo, suprindo uma
necessidade ou satis­fação própria.
Em síntese, a característica distintiva da teoria finalista está no fato de o ato de
consumo não integrar a atividade negocial visando ao lucro.
No caso, trata-se de aquisição de ações no mercado mobiliário, cujo obje­tivo
primordial é obviamente a obtenção de lucro, a afastar a condição de consumidor do
investidor acionista.
Embora a Súmula n. 297/STJ estabeleça que o Código de Defesa do Consumidor é
aplicável às instituições financeiras, não é possível identificar, na atividade de aquisição
de ações, nenhuma prestação de serviço por parte da instituição financeira, mas
relação de cunho puramente societá­rio e empresarial.
A não adequação aos conceitos legais de consumidor e fornecedor desca­racteriza a
relação jurídica de consumo, afastando-a do âmbito de aplica­ção do Código de Defesa
do Consumidor.
A propósito, vale citar o Enunciado n. 19 da I Jornada de Direito Comercial: “Não se
aplica o CDC às relações entre sócios e acionistas ou entre eles e a sociedade”.
Logo, afastada a relação de consumo do investidor, acionista minoritário de sociedade
anônima, caberia a ele provar o fato constitutivo do seu di­reito, a teor do que dispõe o
artigo 373 do Código de Processo Civil de 2015 (“O ônus da prova incumbe: I – ao
autor, quanto ao fato constitu­tivo de seu direito;”), sendo incabível a inversão do ônus
da prova. REsp 1.685.098-SP, Rel. Min. Moura Ribeiro, Rel. Acd. Min. Ricardo Villas
Bôas Cueva, Terceira Turma, por unanimidade, julgado em 10/03/2020, DJe
07/05/2020. (Inf. n. 671)
 - Enunciado nº 19 da I Jornada de Direito Comercial: Não se aplica o CDC às relações
entre sócios e acionistas ou entre eles e a sociedade. O investidor, ao adquirir ações
no mercado imobiliário visando o recebimento de lucros e dividendos, não está
abrangido pela proteção do CDC.
Na atividade de aquisição de ações não é possível identificar nenhuma prestação de
serviço por parte da instituição financeira, havendo sim uma relação de cunho
puramente societário e empresarial. Situação diferente ocorreria se a ação
envolvesse o serviço de correta­gem de valores e título mobiliários.
E a Súmula 297-STJ? O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições
financeiras. Mesmo assim , pois aqui o Banco não prestou nenhum serviço a pessoa
física.

- As normas do Código de Defesa do Consumidor são aplicáveis às atividades de

cooperativas que são equiparadas àquelas típicas de instituições financeiras.
Precedentes: AgInt nos EAREsp 1302248/PR, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS
CUEVA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 20/10/2020, DJe 29/10/2020; AgInt no AREsp
1361406/PR, Rel. Mi­nistro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 26/03/2019,
DJe 11/04/2019; AREsp 1681562/RJ, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE,
TERCEIRA TURMA, julgado em 28/08/2020, publicado em 02/09/2020.

-Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos relativos a aplicações em

fundos de investimento celebrados entre instituições financeiras e seus clientes.
Precedentes: AgInt no AREsp 1525807/ RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA
TURMA, julga­do em 18/11/2019, DJe 20/11/2019; REsp 1326592/GO, Rel. Ministro
LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 07/05/2019, DJe 06/08/2019;
AgInt no REsp 1455407/SP, Rel. Ministra ASSUSE­TE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA,
julgado em 02/10/2018, DJe 09/10/2018; AgRg no Ag 1140811/RJ, Rel. Ministro
MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 23/02/2016, DJe 26/02/2016; AREsp
488453/ES, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em
03/08/2018, publicado em 14/08/2018.

- Súmula 563. “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às entidades abertas de

previdência complementar, não incidindo nos contratos previdenciários celebrados
com entidades fechadas.”
Importante! Entidades Abertas X Entidades Fechadas
- Súmula 602. “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável aos empreendimentos
habitacionais promovidos pelas sociedades cooperativas”.

OBS.: O empreendimento habitacional assume posição jurídica equi­parada a uma

incorporadora imobiliária, estando sujeita, portanto, às disposições do Código de
Defesa do Consumidor.
Aplica-se o CDC ao condomínio de adquirentes de edifício em construção, nas
hipóteses em que atua na defesa dos interesses dos seus condôminos frente a
construtora ou incorporadora. STJ. 3ª Turma. REsp 1560728-MG, Rel. Min. Paulo de
Tarso Sanseverino, julgado em 18/10/2016 (Info 592).
OBS.1: o condomínio pode ser incluído nesta definição de consumi­dor equiparado.
OBS.2: O STJ tem, inclusive, um precedente antigo afirmando que é possível a
aplicação do CDC nas ações em que o condomínio litiga contra empresa prestadora de
serviços, estando presente relação de consumo. Confira:
(...) Existe relação de consumo entre o condomínio de quem é cobra­do indevidamente
taxa de esgoto e a concessionária de serviço público. (...) STJ. 2ª Turma. REsp
650.791/RJ, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 06/04/2006.
- Súmula 608. “Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de
saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão”.
O que são planos de saúde de autogestão? Também chamados de planos fechados de
saúde, são criados por órgãos, entidades ou empresas para beneficiar um grupo
restrito de filiados com a prestação de serviços de saúde. Tais planos são mantidos por
instituições sem fins lucrativos e administrados paritariamente, de forma que no seu
conselho delibera­tivo ou de administração, há representantes do órgão ou empresa
instituidora e também dos associados ou usuários. O objetivo desses planos fechados
é baratear para os usuários o custo dos serviços de saúde, tendo em vista que não
visam ao lucro. Exemplo: CASSI (Caixa de Assistência dos Funcionários do Banco do
Brasil).

Importante! Planos de Saúde Fechados X Planos de Saúde Abertos

•Sobre a INAPLICABILIDADE DO CDC:

- Súmula 608. “Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de

saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão”.

-O Código de Defesa do Consumidor - CDC, em regra, é inaplicável aos contratos

administrativos, tendo em vista as prerrogativas já asseguradas pela lei à
administração pública. Precedentes: REsp 1745415/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO
SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/05/2019, DJe 21/05/2019, RMS
31073/TO, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/08/2010,
DJe 08/09/2010, AREsp 1192397/PR, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, , julgado
em 16/08/2019, publicado em 20/08/2019, REsp 1661184/DF, Rel. Ministro MOURA
RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, publicado em 16/05/2017.

- O Código de Defesa do Consumidor é inaplicável a contrato acessório de contrato

administrativo, pois não se origina de uma relação de consumo. REsp 1745415/SP, Rel.
Ministro PAULO DE TARSO SANSE­VERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/05/2019,
DJe 21/05/2019.
- As regras do CDC não se aplicam aos contratos firmados no âmbito do Programa de
Financiamento Estudantil - FIES, pois não se trata de serviço bancário, mas de
programa governamental custeado pela União. Precedentes: AgInt no REsp
1876497/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em
26/10/2020, DJe 29/10/2020; REsp 1814823/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,
SEGUNDA TURMA, julgado em 25/06/2019, DJe 01/07/2019; AREsp 1421313/GO, Rel.
Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/10/2020, publica­do
em 14/10/2020 REsp 1379791/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 26/02/2020, publicado em 28/02/2020.

- O Código de Defesa do Consumidor não se aplica à relação jurídica instaurada entre

postos de combustível e distribuidores, pois aqueles não se enquadram no conceito de
consumidor final, estabelecido no art. 2º da referida lei. Precedentes: AgInt no AgInt
no AREsp 1136463/PR, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em
17/09/2019, DJe 03/10/2019; AgInt no Ag 1350235/PR, Rel. Ministro MARCO BUZZI,
QUARTA TURMA, julgado em 05/12/2017, DJe 14/12/2017; REsp 1338432/SP, Rel.
Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 24/10/2017, DJe
29/11/2017.
- Não se aplica o Código de Defesa do Consumidor - CDC aos contratos de plano de
seguro de saúde de reembolso de despesas médico­hospitalares destinados à fruição
dos empregados do empregador contratante, pois, dentro do pacote de retribuição e
de benefícios ofertado, a relação do contratante-empregador com a seguradora é
comercial. Precedentes: AgInt no REsp 1835854/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO,
TERCEIRA TURMA, julgado em 25/11/2019, DJe 27/11/2019;; REsp 1903966/SP, Rel.
Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/11/2020,
publicado em 01/12/2020; AREsp 1436919/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO
SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 29/05/2020, publicado em 02/06/2020.
Obrigações divisíveis e indivisíveis:

Será divisível aquela em que pode ser fracionado o objeto da prestação,

o  que não é possível na obrigação indivisível. Como exemplo, a
obrigação de dar dinheiro é obrigação divisível e a obrigação de dar um
cavalo é obrigação indivisível. 
Só há importância em determinar o tipo de obrigação quando houver
pluralidade  de devedores e/ou credores:
i) Sendo obrigação divisível, não há problema, pois cada um cobra ou
é cobrado em sua parte (se não for determinada a parte que cabe a
cada um, presume-se dividida em partes iguais).

ii) Entretanto, sendo obrigação indivisível, havendo mais de um

devedor, cada um responde por  toda a dívida, pois não há como
fracionar a cobrança. Aquele que pagar a dívida, sub-roga-se nos
direitos do credor perante os demais coobrigados (art. 259 do CC).
Havendo mais de um credor em obrigação indivisível, qualquer um deles
poderá  cobrar a dívida por inteiro, tornando-se devedor perante os
demais credores nas suas respectivas partes em dinheiro (art. 261 do
CC).

Obrigações solidárias

Na pluralidade de credores ou devedores em obrigação indivisível, todos

são obrigados ou têm direito a toda dívida por ser fisicamente
impossível dividir o objeto da prestação. Todavia, é possível haver
obrigação divisível em que todos são obrigados ou têm direito a toda a
dívida por determinação da lei ou da vontade das partes: é a obrigação
solidária.
Haverá solidariedade quando houver mais de um devedor ou mais de
um credor obrigados ou com direito à totalidade da dívida. 
A solidariedade não se presume, resultando apenas da lei ou da vontade
das partes. A solidariedade pode ser ativa ou passiva, a depender se a
pluralidade está no pólo ativo ou passivo da obrigação.

Solidariedade ativa

É a obrigação em que há mais de um credor, cada um deles com direito

a toda a  dívida. No vencimento, qualquer credor pode se antecipar e
cobrar toda a dívida ou, enquanto nenhum deles a cobrar, o devedor se
libera pagando a qualquer deles. Quem receber, responde perante os
demais credores, tornando-se devedor nas partes que lhes cabe.
Hipótese do art. 269, CC: O pagamento parcial feito por D a A, no valor
de R$ 10 mil, o restante da dívida, no valor de R$ 20 mil, poderá ser
cobrado por qualquer dos credores, incluindo aquele que recebeu, no
caso A.

O mesmo ocorre se um dos credores remitir (perdoar) a dívida. Devedor

deve  trinta mil reais a três credores solidários e um deles perdoa toda a
dívida. Este se tornará devedor de dez mil reais a cada um dos demais
credores, como se ele tivesse se antecipado e cobrado o devedor (art.
272 do CC). Cuidado: é diferente quando credor solidário perdoa sua
parte. Nesse caso, subsiste a solidariedade para os demais credores
depois de sua parte ser descontada. No exemplo citado, o devedor
continua a dever vinte mil reais a dois credores solidários.
Hipótese do art. 272, CC: Caso o credor A perdoe a dívida por inteiro,
que é a remissão, ou receba o valor de R$ 30 mil, deverá pagar aos
demais cocredores B e C, as suas cotas correspondentes, no valor de R$
10 mil cada.

A solidariedade é personalíssima, ou seja, se um dos credores falecer e

deixar  herdeiros, estes não se tornarão credores solidários. Significa
que cada um de seus herdeiros só poderá exigir e receber a quota que
corresponder ao seu quinhão hereditário. Imagine um devedor devendo
trinta mil reais a três credores solidários, sendo que um deles morre
deixando dois filhos. Os filhos não poderão cobrar os trinta mil, pois não
se tornam credores solidários. Cada um só poderá cobrar a parte que
lhe cabe na herança, ou seja, cada um só pode cobrar cinco mil reais. 
Hipótese do art. 270, CC: O credor solidário C falece deixando como
herdeiros E e F, cada um só terá direito a exigir e receber a quota de
crédito que corresponder ao valor de seu quinhão hereditário, exceto se
a obrigação for indivisível.

Todavia, em dois casos, os herdeiros poderão cobrar a dívida toda: se a 

obrigação for indivisível (exemplo: o devedor deve um cavalo aos três
credores solidários) ou, segundo jurisprudência do STJ, se os herdeiros
cobrarem juntos através do espólio, pois no direito das sucessões
aprendemos que o espólio se sub-roga nos direitos do de cujos.
 
Nos termos do art. 271 do CC, convertendo-se a prestação em perdas e
danos,  nelas subsistem a solidariedade. Imagine um devedor de um
carro a três credores solidários, mas o destrói ao dirigir embriagado.
Trata-se de obrigação de dar coisa certa com perda do bem por culpa do
devedor. Conforme visto, torna-se devedor no equivalente acrescido em
perdas e danos, no que permanecerá havendo a solidariedade.

Hipótese do art. 271, CC: Converte-se a prestação em perdas e danos,

subsistindo a solidariedade.

OBS.: O art. 274, CC sofreu alteração de acordo com disposto no art.

1.068, do CPC/15 com a seguinte redação: “Art. 274. O julgamento
contrário a um dos credores solidários não atinge os demais, mas o
julgamento favorável  aproveita-lhes, sem prejuízo de exceção pessoal
que o devedor tenha direito de invocar em relação  a qualquer deles.”
Solidariedade passiva

É a obrigação em que há mais de um devedor, cada um deles obrigados

a toda a  dívida. Significa que o credor tem direito de exigir de qualquer
deles o valor total da dívida, mas quem pagar se tornará credor dos
demais devedores nas suas respectivas partes (internamente não há
solidariedade). Se o credor optar cobrar apenas parcialmente de um dos
devedores solidários, os demais continuam obrigados solidariamente
pelo resto (art. 275, CC).

A renúncia da solidariedade não extingue a obrigação; assim, é certo

afirmar que nesse caso nada tem haver com a remissão. Vamos ilustrar:
A é credor de B, C e D que são os devedores e o valor da prestação é de
R$ 60.000,00. A poderá cobrar de qualquer dos devedores. Havendo
pagamento parcial, todos os devedores depois de descontar a parte de
quem pagou, continuam responsáveis pela dívida inteira. Em síntese,
ocorrendo o pagamento parcial de R$ 20.000,00 pelo devedor B ele
mesmo poderá ser demandado pelo restante da dívida.

Se um dos devedores solidários falecer, a solidariedade é transferida aos

seus  herdeiros? Não, pois, como visto, a solidariedade é personalíssima.
Significa que os herdeiros só podem ser cobrados na quota que
corresponde ao seu quinhão hereditário. Todavia, há duas exceções: se
a obrigação for indivisível (ex: devedores solidários devem um cavalo)
ou se os herdeiros forem cobrados juntos através do espólio, pois o
direito das sucessões preceitua que o espólio se sub-roga nos deveres
do de cujos (art. 276, do CC).
Atenção: a lei dá tratamento diferente quanto à manutenção da
solidariedade no  que se refere ao pagamento de perdas e danos e de
juros que podem ser irradiados da obrigação, pois nas perdas e danos
não subsiste a solidariedade. Mas nos juros, sim. 

Se devedores solidários têm obrigação de dar um carro e, por culpa de

um deles, este é destruído, a obrigação se converte no pagamento do
valor equivalente acrescido de perdas e danos. No valor equivalente,
todos continuam devedores solidários, mas pelas perdas e danos só
responde o culpado (art. 279 do CC). Todavia, se um dos devedores
solidários dá causa a acréscimo de juros ao valor devido, todos
respondem solidariamente pelo valor dos juros, pois o pagamento de
juros é uma obrigação acessória e o acessório segue a sorte do principal
(art. 280 do CC).
Importante (art. 285 do CC): Conforme vimos, o devedor solidário que
paga a  dívida pode cobrar dos demais devedores a parte que lhes cabe
(se nada for dito, presume-se dividida em partes iguais). Todavia, se a
dívida solidária interessar exclusivamente a um dos devedores
solidários, responderá este por toda a dívida quando da ação regressiva
aos demais credores. O exemplo típico é o contrato de fiança.

Quando há renúncia ao benefício de ordem, devedor principal e fiador

são devedores solidários. Se o fiador for cobrado, poderá cobrar em
regresso do devedor principal não só a metade da dívida, mas sim sua
totalidade, pois é uma dívida contraída no seu exclusivo interesse.

Da mesma forma, sendo caso de mais de um fiador e um deles sendo

cobrado pela dívida, só terá ação regressiva contra o devedor principal
na totalidade da dívida, não tendo ação contra os demais cofiadores.
Direito Civil
Aula 2
Obrigações
Temas: Adimplemento substancial: Conceito e consequências. A função
social da obrigação e a boa-fé objetiva. O surgimento das figuras
parcelares. Adequação da cláusula penal e poder discricionário do Juiz.
Modos extraordinários de cumprimento da obrigação: Depósito em
consignação, dação em pagamento, novação.

Princípio da Função Social

O contrato não interessa apenas às partes contratantes, mas sim a toda

sociedade,  porque ele repercute no meio social. Essa é a ideia do
princípio da função social do contrato, que reflete a atual tendência de
sociabilidade do direito, ou seja, de subordinação da liberdade
individual em função do interesse social. Assim sendo, se o contrato
repercute negativamente para a sociedade, o juiz pode nele intervir
para preservação do interesse coletivo. 
 
O CC, em várias passagens, traz regras que refletem essa tendência da 
sociabilidade do direito. É o caso, por exemplo, da teoria da imprevisão,
podendo o juiz pôr fim ao contrato em razão do seu desequilíbrio
econômico pela superveniência de um fato imprevisível.

O mesmo ocorre no caso de lesão e estado de perigo, podendo o juiz

invalidar o contrato, por uma das partes ter assumido obrigação
excessivamente onerosa em razão de determinadas circunstâncias que
forçam a contratação.

Isso demonstra a preocupação socializante do atual CC, pois, mesmo

preenchidos os requisitos formais de validade do negócio jurídico, a lei
pretende amparar um dos contratantes da esperteza ou ganância do
outro ou do prejuízo econômico imprevisível com extrema vantagem
para o outro contratante.
Qual a razão disso? O Poder Judiciário só pode chancelar contratos que
respeitem não só regras formais de validade jurídica, mas, sobretudo,
normas superiores de cunho moral e social.

Essa concepção social do contrato tem seu ápice quando o CC, já em

seu  primeiro artigo sobre contratos, diz que a função social do contrato
representa uma limitação na liberdade de contratar (art. 421 do CC). As
partes são livres para, dentro dos limites legais, colocarem no contrato
as cláusulas que quiserem, mas a limitação à autonomia da vontade não
se dá apenas pela lei, mas também pelo interesse social.

Ainda que o contrato seja vantajoso, do ponto de vista econômico para

os contratantes, não se pode chancelar como válido um negócio
negativo para a sociedade em razão do desrespeito por exemplo a leis
ambientais, que pretenda fraudar leis trabalhistas ou que viole a livre
concorrência, as leis do mercado ou postulados de defesa do
consumidor, mesmo sob o pretexto da livre iniciativa.

Assim, se um contrato  que não cumpre a sua função social pode ser
bom apenas para uma das partes, como ocorre com o contrato com
juros excessivos. Neste caso, caberá ao contratante prejudicado pedir a
tutela jurisdicional com base na função social do contrato. No entanto,
até mesmo quando o contrato for bom do ponto de vista econômico
para ambas as partes, poderá ser alvo de intervenção do juiz, caso
contrarie o interesse social, como é o caso de um contrato muito
lucrativo, mas que gera danos ambientais ou que fraude leis
trabalhistas.
A questão é: nesse caso de mútuo benefício, a quem caberá pedir a
intervenção judicial?
O papel de guardião do princípio da função social do contrato deve
recair sobre  os ombros do Ministério Público. A princípio, o parquet não
teria legitimidade ativa para pedir a intervenção do juiz no contrato, por
tratar-se de interesse privado. Todavia, como o contrato tem uma
função social, não podendo prejudicar a sociedade como um todo, o
interesse passa a ser coletivo, legitimando a atuação ministerial.  
 
Com efeito, o princípio da função social do contrato possibilita uma
nova  tendência de controle dos contratos inaugurada pelo atual CC: o
dirigismo judicial dos contratos. O que significa isso? O contrato sempre
sofreu controle externo, limitando a atuação dos contratantes. Até
então, prevalecia o controle feito pela lei, razão pela qual esse controle
é chamado de dirigismo legal dos contratos. Hoje, na lei civil, prevalece
o dirigismo judicial dos contratos, ou seja, não é a lei que controla o
contrato, mas sim o juiz, na análise do caso concreto.
O que torna isso possível é a utilização das chamadas cláusulas gerais
ou  conceitos jurídicos indeterminados, que tem como exemplo a
função social dos contratos. São expressões vagas em seu conteúdo,
exigindo do aplicador do direito uma análise do caso concreto para
suprir a vacância.

A lei diz que o contrato deve atender a função social, ou seja, não pode
ir contra o interesse social. Observe que não se pretende aniquilar o
princípio da autonomia da vontade ou  o pacta sunt servanda, mas
temperá-lo, tornando-os mais vocacionados ao bem-estar comum, sem
prejuízo do interesse econômico pretendido pelas partes contratantes.

A lei relativiza o princípio do pacta sunt servanda com regras

específicas, como a cláusula rebus sic stantibus ou com a previsão da
da lesão ou do estado de perigo, mas também relativiza permitindo
intervenção judicial em uma relação que deveria interessar unicamente
às partes do contrato, mas que interessa a toda a sociedade, pois a lei
diz que o contrato tem uma função social.

Princípio da Boa-Fé Objetiva

O princípio da boa fé objetiva se traduz em um dever de probidade

entre as partes, de transparência e lisura. A boa-fé subjetiva, também
chamada de concepção psicológica, exerce, como a boa-fé objetiva, uma
função de controle sobre o contrato.
A boa-fé objetiva constitui um conjunto de padrões éticos de
comportamento, modelo ideal de conduta que se espera de todos os
integrantes de determinada sociedade. Deve a boa-fé objetiva ser
observada em todas as fases do contrato, seja na fase pré-contratual,
seja na fase de conclusão do contrato, ou na fase pós-contratual (post
factum finitum).

A boa fé é composta pelos deveres principais e deveres anexos. Os

deveres principais são as obrigações principais. Já os deveres anexos
(acessórios, laterais, satelitários), que não possuem uma lista certa, mas
que podem ser exemplificados pela proteção, informação, cooperação,
lealdade e confiança.

A boa fé possui funções tríplices:

- interpretativa: cânon interpretativo-integrativo (art. 113);
- controladora: norma de limitação ao exercício de direitos subjetivos
(repressão aos atos abusivos) (art. 187); e,
- integrativa: norma de criação de deveres jurídicos, isto é, na
explicitação dos direitos e deveres satelitários/
anexos/laterais/acessório (art. 422).

A boa-fé ainda tem como função limitar os direitos subjetivos os quais

devem ser exercidos de modo razoável, sendo abusivo o ato em que há
excesso. Ato abusivo é lícito no antecedente e ilícito no consequente.

A palavra chave do princípio é confiança, que significa parceria

contratual. A ideia é que os contratantes não são lutadores, um
querendo prejudicar o seu adversário, mas sim parceiros, porque um
confia no outro, uma vez que são obrigados a agir conforme os ditames
da boa-fé.
Existem dois tipos de boa-fé: a objetiva ou a subjetiva. A subjetiva, como
o nome sinaliza, é a boa-fé interior, psicológica, ou seja, o que o
contratante acredita ser correto. Já a objetiva lhe é exterior, ou seja, é
agir de forma correta, segundo um padrão normal de conduta.

A boa-fé que rege os contratos é a objetiva, pois é mais segura, uma vez
que não depende do que pensa o outro contratante, mas sim em
verificar se o contratante agiu seguindo um comportamento normal das
pessoas.

A lei obriga as partes a agirem de boa-fé, sem, no entanto, enumerar as

condutas permitidas e proibidas sob esse aspecto. Esse papel caberá ao
juiz, que poderá intervir em um contrato, podendo até resolvê-lo,
mesmo tendo sido observados os requisitos formais de validade em
uma livre negociação entre particulares.
Conforme o art. 422 do CC, a boa-fé deve nortear o comportamento dos
contratantes não só no momento da conclusão do contrato, mas
também durante a sua execução. É o fundamento da chamada
responsabilidade civil pós-contratual.

E embora não mencionado expressamente no dispositivo sob comento,

a boa-fé deve nortear o comportamento dos contratantes até mesmo
antes da proposta. É o fundamento da chamada responsabilidade civil
pré-contratual.

Figuras Parcelares da Boa-fé Objetiva

Possui ainda a boa fé objetiva as denominadas figuras parcelares, quais

sejam:
a) venire contra factum proprium (teoria dos atos próprios) – é uma
vedação decorrente do princípio da confiança. Trata-se de um tipo de
ato abusivo de direito. Referida vedação assegura a manutenção da
situação de confiança legitimamente criada nas relações jurídicas
contratuais, onde não se admite a adoção de condutas contraditórias.

b) supressio – consiste na redução do conteúdo obrigacional pela inércia

de uma das partes em exercer direitos ou faculdades, gerando na outra
legítima expectativa. Para sua configuração é necessário restar
comprovado: decurso de prazo sem exercício do direito com indícios
objetivos de que o direito não mais será exercido; e, desequilíbrio, pela
ação do tempo, entre o benefício do credor e o prejuízo do devedor.
c) surrectio – verifica-se nos casos em que o decurso do tempo permite
concluir o surgimento de uma posição jurídica, pela regra da boa-fé.
Normalmente, é figura correlata à supressio. Trata-se do o surgimento
ou a aquisição de um direito subjetivo a partir da cristalização de uma
situação de repetida violação contratual ou legal, de modo que se
presuma uma nova conformação jurídica, dadas as circunstâncias
objetivas.

d) tu quoque – verifica-se nas hipóteses em que existe um determinado

comportamento dentro do contrato que viola seu conteúdo, o qual,
apesar disso, propicia que a parte exija um comportamento em
circunstâncias tais que ele mesmo deixou de cumprir. Em síntese, a parte
não pode exigir de outrem um comportamento que ela própria não
observou.
e) duty to mitigate the loss – trata o Enunciado n. 169 da III Jornada de
Direito Civil do tema relacionado: “Princípio da boa-fé objetiva deve
levar o credor a evitar o agravamento do próprio prejuízo.”

f ) adimplemento substancial – trata-se de um adimplemento tão

próximo do resultado final que, tendo-se em vista a conduta das partes,
exclui-se o direito de resolução, permitindo-se tão somente o pedido de
indenização.

Atenção!

Enunciado n. 24 da I Jornada de Direito Civil – Art. 422: Em virtude do

princípio da boa-fé, positivado no art. 422 do novo Código Civil, a
violação dos deveres anexos constitui espécie de inadimplemento,
independentemente de culpa.
Enunciado n. 25 da I Jornada de Direito Civil – Art. 422: O art. 422 do
Código Civil não inviabiliza a aplicação pelo julgador do princípio da boa-
fé nas fases pré-contratual e pós-contratual.
Enunciado n. 26 da I Jornada de Direito Civil – Art. 422: A cláusula geral
contida no art. 422 do novo Código Civil impõe ao juiz interpretar e,
quando necessário, suprir e corrigir o contrato segundo a boa-fé
objetiva, entendida como a exigência de com­portamento leal dos
contratantes.
Enunciado n. 27 da I Jornada de Direito Civil – Art. 422: Na
interpretação da cláu­sula geral da boa-fé, deve-se levar em conta o
sistema do Código Civil e as conexões sistemáticas com outros estatutos
normativos e fatores metajurídicos.
Enunciado n. 166 da III Jornada de Direito Civil – Arts. 421 e 422 ou
113: A frustra­ção do fim do contrato, como hipótese que não se
confunde com a impossibilidade da prestação ou com a excessiva
onerosidade, tem guarida no Direito brasileiro pela aplicação do art. 421
do Código Civil.
Enunciado n. 168 da III Jornada de Direito Civil – Art. 422: O princípio
da boa-fé objetiva importa no reconhecimento de um direito a cumprir
em favor do titular passivo da obrigação.
Enunciado n. 169 da III Jornada de Direito Civil – Art. 422: O princípio
da boa-fé objetiva deve levar o credor a evitar o agravamento do
próprio prejuízo.
Enunciado n. 170 da III Jornada de Direito Civil – Art. 422: A boa-fé
objetiva deve ser observada pelas partes na fase de negociações
preliminares e após a execução do contrato, quando tal exigência
decorrer da natureza do contrato.
Enunciado n. 361 da IV Jornada de Direito Civil – Arts. 421, 422 e 475:
O adim­plemento substancial decorre dos princípios gerais contratuais,
de modo a fazer preponderar a função social do contrato e o princípio
da boa-fé objetiva, balizando a aplicação do art. 475.
Enunciado n. 362 da IV Jornada de Direito Civil – Art. 422: A vedação
do com­portamento contraditório (venire contra factum proprium)
funda-se na proteção da confiança, tal como se extrai dos arts. 187 e
422 do Código Civil.
Enunciado n. 363 da IV Jornada de Direito Civil – Art. 422: Os princípios
da probi­dade e da confiança são de ordem pública, sendo obrigação da
parte lesada apenas demonstrar a existência da violação.
Enunciado n. 370 da IV Jornada de Direito Civil – Art. 757: Nos
contratos de seguro por adesão, os riscos predeterminados indicados no
art. 757, parte final, devem ser interpretados de acordo com os arts.
421, 422, 424, 759 e 799 do Código Civil e 1º, inc. III, da Constituição
Federal.
Enunciado n. 432 da V Jornada de Direito Civil – Art. 422: Em contratos
de financia­mento bancário, são abusivas cláusulas contratuais de
repasse de custos administrati­vos (como análise do crédito, abertura de
cadastro, emissão de fichas de compensação bancária, etc.), seja por
estarem intrinsecamente vinculadas ao exercício da atividade
econômica, seja por violarem o princípio da boa-fé objetiva.
Enunciado n. 546 da VI Jornada de Direito Civil – Arts. 787, § 2º, e 422:
O § 2º do art. 787 do Código Civil deve ser interpretado em consonância
com o art. 422 do mesmo diploma legal, não obstando o direito à
indenização e ao reembolso.
Enunciado n. 110 da III Jornada de Direito Civil – Aplicam-se aos
negócios jurídicos de propriedade intelectual o disposto sobre a função
social dos contratos, probidade e boa-fé.
 Adimplemento Substancial

Como é possível observar, o adimplemento substancial é uma das

figuras parcelares da boa-fé objetiva. De acordo com o Enunciado n. 361
da IV Jornada de Direito Civil: “O adimplemento substancial decorre dos
princípios gerais contratuais, de modo a fazer preponderar a função
social do contrato e o princípio da boa-fé objetiva, balizando a aplicação
do art. 475”.

Diz o art. 475, do CC que: “A parte lesada pelo inadimplemento pode

pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento,
cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos”.

Diante do inadimplemento contratual, aquele que foi prejudicado

poderá optar pela resolução do contrato ou exigir que este seja
cumprido, cabendo em ambos os casos, indenização por perdas e
danos.
Todavia, poderemos aqui falar da aplicabilidade da Teoria do
Adimplemento Substancial ou Substancial Performance, ou seja, se o
devedor tiver cumprido substancialmente a obrigação não será cabível a
resolução (término) do contrato.

De acordo com a jurisprudência:

“[...] o adimplemento substancial tem-se a evolução gradativa da noção
de tipo de dever contratual descumprido, para a verificação efetiva da
gravidade do descumprimento, consideradas as consequências que, da
violação do ajuste, decorre para a finalidade do contrato. Nessa linha de
pensamento, devem-se observar dois critérios que embasam o
acolhimento do adimplemento substancial: a seriedade das
consequências que de fato resultaram do descumprimento, e a
pensamento, devem-se observar dois critérios que embasam o
acolhimento do adimplemento substancial: a seriedade das
consequências que de fato resultaram do descumprimento, e a
importância que as partes aparentaram dar à cláusula pretensamente
infringida. (REsp 1215289/SP, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Terceira
Turma, j. em 05.02.2013, DJe 21.02.2013).”

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO

CONTRATUAL C/C PEDIDO DE INDENIZAÇÃO. COMPRA E VENDA.
ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. [...] 2. "Na hipótese de resolução de
contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao
Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição
das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso
de culpa exclusiva do promitente
vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador
quem deu causa ao desfazimento" (Súmula 543/STJ).
3. "Não há falar em aplicação da teoria do adimplemento substancial,
quando se trata de resolução de contrato de compra e venda de imóvel
por culpa exclusiva do promitente-vendedor", que extrapolou inclusive a
extensão temporal para a entrega da obra estabelecida em cláusula de
tolerância (AgInt no AREsp 1.635.882/PR, Rel. Ministro Raul Araújo,
Quarta Turma, julgado em 24.08.2020, DJe 15.09.2020). (AgInt no REsp
1847586/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA,
julgado em 19/10/2020, DJe 26/10/2020)

[...] 5. A jurisprudência desta Corte já proclamou que não incide nas

controvérsias relacionadas a obrigação alimentar a Teoria
do Adimplemento Substancial, de aplicação estrita no Direito das
Obrigações e que o pagamento parcial da verba alimentar também não
afasta a possibilidade de prisão civil. (HC 536.544/SP, Rel. Ministro
MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 20/02/2020, DJe
26/02/2020).

Atenção!
Enunciado n. 31 da I Jornada de Direito Civil – Art. 475: As perdas e
danos men­cionados no art. 475 do novo Código Civil dependem da
imputabilidade da causa da possível resolução.
Enunciado n. 437 da V Jornada de Direito Civil – Art. 475: A resolução
da relação jurídica contratual também pode decorrer do
inadimplemento antecipado.
Enunciado 548 da VI Jornada de Direito Civil – Arts. 389 e 475:
Caracterizada a violação de dever contratual, incumbe ao devedor o
ônus de demonstrar que o fato causador do dano não lhe pode ser
imputado.
Enunciado 586 da VII Jornada de Direito Civil: Para a caracterização do
adimple­mento substancial (tal qual reconhecido pelo Enunciado 361 da
IV Jornada de Direito Civil – CJF), levam-se em conta tanto aspectos
quantitativos quanto qualitativos.
 Cláusula Penal

Tanto o inadimplemento quanto a mora podem gerar  responsabilidade

civil contratual. Em caso de inadimplemento, o contratante deverá
indenizar o outro em perdas e danos causados pelo não cumprimento
do contrato e, em caso de mora, o devedor poderá purgá-la, cumprindo
a prestação com retardado, acrescida de perdas e danos causados pela
mora, correção monetária, juros de mora e honorários advocatícios. 

O grande problema na responsabilidade civil contratual é provar o valor

da  indenização, ou seja, a extensão do prejuízo causado pelo não
cumprimento do contrato. Para resolver esse problema, a lei traz como
solução a cláusula penal, que é uma multa prefixando o valor das perdas
e danos em razão da mora ou do inadimplemento. 
Cláusula penal, portanto, é um pacto inserido no contrato, impondo
multa ao  devedor que não cumpre ou que retarda o cumprimento da
prestação.

Note que há multa tanto para o caso de mora quanto de

inadimplemento. Assim,  há dois tipos de cláusula penal: moratória e
compensatória.

A cláusula penal moratória é para prefixar perdas e danos em razão da

mora, ou seja, pelo retardamento no cumprimento da obrigação, e a
cláusula penal compensatória é para prefixar perdas e danos em caso de
inadimplemento absoluto, ou seja, pelo não cumprimento da prestação.
Como exemplo, imaginemos um contrato de locação, cuja prestação do
locatário  é pagar, durante três anos, mil reais por mês ao locador. Se no
contrato houver uma multa no valor de três meses de aluguel para o
caso do locatário devolver as chaves antes do fim do contrato, será uma
cláusula penal compensatória, pois o locatário pagará uma multa por
não ter cumprido sua prestação, pelo menos em parte.

Por outro lado, se houver no contrato uma multa em razão do locatário

atrasar o pagamento do aluguel por não pagar no dia do vencimento,
será uma cláusula penal moratória, pois o pagamento da multa é para o
retardamento no cumprimento da prestação. Aqui há dois tipos de
cláusula penal, cada uma com uma finalidade  específica.

A cláusula penal compensatória tem a função de compensar o

contratante por não ter o outro contratante cumprido sua prestação.
Já a cláusula penal moratória tem a função de intimidar, pois o
contratante pagará uma multa se retardar o cumprimento da prestação.

O art. 408 do CC demonstra que a cláusula penal é uma prefixação de

perdas e  danos e que a responsabilidade civil contratual é subjetiva,
pois diz que incorre de pleno direito na cláusula penal o devedor que
culposamente deixe de cumprir a obrigação ou que se constitua em
mora. Significa que, em caso de inadimplemento, o outro contratante
pode executar a multa, independente de provar a extensão do dano em
ação de conhecimento.

E a lei vai mais longe ainda com o art. 416 do CC, prevendo que sequer é
necessário provar que houve dano, se este foi prefixado no contrato. 
Uma questão pode ser levantada: se o prejuízo do contratante for maior
do que o  valor da multa, poderá ele cobrar a diferença?

A princípio não, pois o parágrafo único do art. 416 do CC diz que só

poderá cobrar eventual valor a mais, se esta possibilidade estiver
expressa no contrato. Se assim for, o valor da multa já é objeto de
execução e o valor a mais deverá ser provado em ação de conhecimento
para seguir a execução por título executivo judicial. Se não houver
permissivo contratual, limita-se a executar a multa.

Há importante diferença na cobrança da cláusula penal a depender se 

compensatória ou se moratória (arts. 410 e 411 do CC): no
inadimplemento o credor cobra cláusula penal compensatória ou o
cumprimento da prestação enquanto que na mora o credor cobra
cumprimento da prestação e cláusula penal moratória. 
No caso da cláusula penal compensatória, havendo inadimplemento,
esta se  converterá em alternativa a benefício do credor, ou seja, este
poderá escolher entre cobrar do contratante inadimplente a multa ou o
cumprimento da prestação.

No exemplo do cantor contratado para cantar no casamento, diante do

não comparecimento dele à cerimônia, o contratante poderá cobrar a
multa ou pedir para cantar depois, por exemplo, em aniversário a ser
realizado na semana seguinte.

Sendo cláusula penal moratória, sobrevindo mora, o credor pode exigir

o cumprimento da prestação acrescido da multa, pois, se não pagou a
dívida no dia, o credor a cobrará acrescido da multa com os demais
encargos moratórios.
Poder Discricionário do Juiz

É preciso saber que o juiz pode reduzir o valor da cláusula  penal

compensatória em dois casos previsto no art. 413 do CC:

a) Se o valor é manifestamente excessivo: O art. 412 do CC estipula um

valor máximo da cláusula penal compensatória ao afirmar que ela não
pode exceder o valor da obrigação principal. No entanto, mesmo dentro
desse limite, o juiz poderá reduzi-la a pedido da parte se
manifestamente excessivo segundo as circunstâncias do caso.

b) Se a prestação tiver sido cumprida em parte: a função da cláusula

penal compensatória é compensar o contratante pelo fato do outro não
ter cumprido a prestação. Assim, se este cumpre parte da prestação, a
compensação deve ser apenas da parte não cumprida.
Exemplo: na hipótese de o contrato de locação constar que o locatário
deve pagar multa de três meses de aluguel se devolver as chaves antes
do fim do contrato, caso ele devolva tendo cumprido metade do
contrato, não deverá arcar com toda a multa, mas apenas metade dela.

Atenção!

Enunciado n. 165 da III Jornada de Direito Civil – Art. 413: Em caso de

penalidade, aplica-se a regra do art. 413 ao sinal, sejam as arras
confirmatórias ou penitenciais.
Enunciado n. 355 da IV Jornada de Direito Civil – Art. 413: Não podem
as partes renunciar à possibilidade de redução da cláusula penal se
ocorrer qualquer das hipóteses previstas no art. 413 do Código Civil, por
se tratar de preceito de ordem pública.
Enunciado n. 356 da IV Jornada de Direito Civil – Art. 413: Nas
hipóteses pre­vistas no art. 413 do Código Civil, o juiz deverá reduzir a
cláusula penal de ofício.
Enunciado n. 357 da IV Jornada de Direito Civil – Art. 413: O art. 413 do
Código Civil é o que complementa o art. 4º da Lei n. 8.245/91. Revogado
o Enunciado 179 da III Jornada.
Enunciado n. 358 da IV Jornada de Direito Civil – Art. 413: O caráter
manifesta­mente excessivo do valor da cláusula penal não se confunde
com a alteração das circunstâncias, a excessiva onerosidade e a
frustração do fim do negócio jurídico, que podem incidir
autonomamente e possibilitar sua revisão para mais ou para menos.
Enunciado n. 359 da IV Jornada de Direito Civil – Art. 413: A redação do
art. 413 do Código Civil não impõe que a redução da penalidade seja
proporcionalmente idêntica ao percentual adimplido.
Enunciado n. 429 da V Jornada de Direito Civil – Art. 413: As multas
previstas nos acordos e convenções coletivas de trabalho, cominadas
para impedir o descum­primento das disposições normativas constantes
desses instrumentos, em razão da negociação coletiva dos sindicatos e
empresas, têm natureza de cláusula penal e, portanto, podem ser
reduzidas pelo juiz do trabalho quando cumprida parcial­mente a
cláusula ajustada ou quando se tornarem excessivas para o fim
proposto, nos termos do art. 413 do Código Civil.
Enunciado n. 430 da V Jornada de Direito Civil – Art. 416, parágrafo
único: No contrato de adesão, o prejuízo comprovado do aderente que
exceder ao previsto na cláusula penal compensatória poderá ser exigido
pelo credor independentemente de convenção.
Jurisprudência

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO

ESPECIAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. AÇÃO INDENIZATÓRIA POR
DANOS MATERIAIS E MORAIS. 1. INCIDÊNCIA CUMULATIVA DE CLÁUSULA
PENAL E CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE LUCROS CESSANTES.
IMPOSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO FIRMADO EM RECURSO REPETITIVO.
ESCOLHA DO ADQUIRENTE. 2. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. 1. Nos
termos do Tema 970 do Superior Tribunal de Justiça, a cláusula penal
moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da
obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo,
afasta-se sua cumulação com lucros cessantes. Na hipótese, o aresto
recorrido encontra-se dissociado do entendimento vinculante desta Corte
Superior, impondo a sua reforma. 2. Agravo interno improvido.(AgInt nos
EDcl no REsp 1939821/RJ, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE,
TERCEIRA TURMA, julgado em 14/02/2022, DJe 21/02/2022)
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RESOLUÇÃO DE PROMESSA
DE COMPRA E VENDA. INICIATIVA DO PROMITENTE COMPRADOR. 1.
RESOLUÇÃO DO CONTRATO NOS MOLDES DA CLÁUSULA PENAL
CONVENCIONADA. TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA. CITAÇÃO. 2.
AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
1. A Segunda Seção deste Tribunal Superior, por ocasião do julgamento
do REsp n. 1.740.911/DF, submetido ao rito dos recursos repetitivos,
consignou que, no caso de o promitente comprador ingressar em juízo
pleiteando a resilição do contrato e a devolução de valores nos moldes
do que foi previamente acordado, os juros de mora devem fluir da
citação, como ocorreu na hipótese dos autos.
2. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp 1960962/SP, Rel. Ministro
MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/02/2022,
DJe 21/02/2022)
[...] 1. A Segunda Seção do STJ, no julgamento do Recurso Especial
representativo da controvérsia n. 1.614.721/DF, ocorrido em 22/5/2019,
de relatoria do Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, concluiu que, "seja por
princípios gerais do direito, seja pela principiologia adotada no CDC, ou,
ainda, por comezinho imperativo de equidade, mostra-se abusiva a
prática de estipular cláusula penal exclusivamente ao consumidor, para
a hipótese de mora ou de inadimplemento contratual absoluto, ficando
isento de tal reprimenda o fornecedor em situações de análogo
descumprimento da avença. Destarte, prevendo o contrato a incidência
de multa para o caso de inadimplemento por parte do consumidor, a
mesma multa deverá ser considerada para o arbitramento da
indenização devida pelo fornecedor, caso seja deste a mora ou o
inadimplemento absoluto. [...] (AgInt nos EDcl no AREsp 940.952/MG,
Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em
13/12/2021, DJe 16/12/2021)
Tema 970: A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo
adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor
equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.
(STJ, 2ª Seção).

Tema 971: No contrato de adesão firmado entre o comprador e a

construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas
para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para
a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As
obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão
convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial. (STJ, 2ª Seção).
 Modos extraordinários de cumprimento da obrigação

O meio normal de extinção da obrigação é o devedor cumprir a

prestação, o que  chamamos de pagamento. Note que o sentido técnico
de pagamento difere do seu sentido leigo, pois pagamento é
coloquialmente usado no sentido de dar dinheiro.

Pagamento em sentido técnico é cumprir a prestação, seja um dar

(dinheiro ou qualquer outro bem), um fazer ou até um não fazer.

No entanto, a obrigação pode ser extinta por meios anormais, havendo

extinção  da obrigação de uma forma alternativa, de uma forma
diferente do que o cumprimento da prestação.
São as formas anormais de extinção da obrigação: pagamento em
consignação, pagamento com sub-rogação, imputação de pagamento,
dação em pagamento, novação, compensação, confusão e remissão.

•Depósito em consignação:

Consignação significa o depósito judicial ou em estabelecimento 

bancário da coisa devida, o que a lei equipara a pagamento, extinguindo
a obrigação. O devedor tem não só o dever de pagar, mas também o
direito de fazê-lo para evitar as consequências de sua mora.

A consignação em pagamento é, portanto, um valioso instrumento para

o devedor não suportar os encargos moratórios. 
Poderá o devedor consignar pagamento basicamente quando houver
mora do  credor ou algum risco para o devedor na realização do
pagamento direto. Nesse sentido, o art. 335 do CC arrola casos de
cabimento da consignação em pagamento: se o credor se recusar sem
justa causa a receber o pagamento ou não puder recebê-lo, se o
devedor tiver dúvida sobre quem é o verdadeiro credor ou se o credor
for desconhecido, entre outros.

Feito o depósito, a princípio, suspende a incidência dos encargos

moratórios,  mas o devedor deverá propor ação judicial para discussão
da matéria, podendo o credor impugnar o pagamento, pois só exonera o
devedor se observados os mesmos requisitos exigidos para validade do
pagamento. Se julgado improcedente, o depósito não terá efeito. O
processo tem procedimento especial previsto no CPC.
Jurisprudência:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO

EM PAGAMENTO - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO
AO RECLAMO. INSURGÊNCIA RECURSAL DA PARTE RÉ.
1. "A ação de consignação em pagamento é cabível em caso de dúvida
sobre quem tenha legitimidade para receber determinado pagamento."
(REsp 1526494/MG, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA,
TERCEIRA TURMA, julgado em 26/05/2015, DJe 29/05/2015). 2. Agravo
regimental desprovido. (AgRg no REsp 1261715/SP, Rel. Ministro
MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 14/12/2021, DJe
17/12/2021)

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. NECESSIDADE DE DEPÓSITO DOS

VALORES VENCIDOS E INCONTROVERSOS EM AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO
EM PAGAMENTO. Em ação de consignação em pagamento, ainda que
cumulada com revisional de contrato, é inadequado o depósito tão
somente das prestações que forem vencendo no decorrer do processo,
sem o recolhimento do montante incontroverso e vencido. De fato,
assim como possui o credor a possibilidade de exigir o cumprimento da
obrigação, também é facultado ao devedor tornar-se livre do vínculo
obrigacional, constituindo a consignação em pagamento forma válida de
extinção da obrigação, a teor do art. 334 do CC. O depósito em
consignação tem força de pagamento, e a correspondente ação tem por
finalidade ver atendido o direito material do devedor de liberar-se da
obrigação e obter quitação. Em razão disso, o provimento jurisdicional
terá caráter eminentemente declaratório de que o depósito oferecido
liberou o autor da obrigação relativa à relação jurídica material. A
consignação em pagamento serve para prevenir a mora, libertando o
devedor do cumprimento da prestação a que se vinculou, todavia para
que tenha força de pagamento, conforme disposto no art. 336 do CC, é
necessário que concorram, em relação a pessoas, objeto, modo e
tempo, todos os requisitos sem os quais não é válido o pagamento.
Assim, a consignação em pagamento só é cabível pelo depósito da coisa
ou quantia devida, não sendo possível ao devedor fazê-lo por objeto ou
montante diverso daquele a que se obrigou. Nesse sentido, o art. 313 do
CC estabelece que o credor não é obrigado a receber prestação diversa
da que lhe é devida, ainda que mais valiosa, e o art. 314 do mesmo
diploma prescreve que, ainda que a obrigação tenha por objeto
prestação divisível, não pode o credor ser obrigado a receber nem o
devedor a pagar por partes, se assim não se ajustou. Ademais, o art. 337
do CC também estabelece que cessa a mora apenas com o depósito da
quantia devida, tendo efeito a partir de sua efetivação, por isso mesmo
é necessário o depósito do valor integral da dívida, incluindo eventuais
encargos.
Cabe ressaltar que, a teor do art. 893, I, do CPC, o depósito da quantia
ou coisa devida é pressuposto processual objetivo, pois se cuida de
exigência formal para o recebimento da petição inicial da ação de
consignação em pagamento. REsp 1.170.188-DF, Rel. Min. Luis Felipe
Salomão, julgado em 25/2/2014. (Informativo n. 537
•Dação em pagamento:

É a forma de extinção da obrigação através da qual o  credor aceita

receber prestação diversa da que lhe é devida. Conforme visto, nos
termos do art. 313 do CC, o credor não é obrigado a aceitar prestação
diversa da contratada, ainda que mais valiosa.

Porém, nada impede que o credor aceite prestação diversa, caso em

que haverá extinção da obrigação de uma forma anormal, que não pelo
pagamento, chamada de dação em pagamento.

A evicção é a perda judicial ou até  administrativa de um bem em razão

de vício jurídico anterior à alienação. Quem vende não poderia ter
vendido e quem compra perde para um terceiro, buscando do alienante
uma indenização.
Se o devedor dá coisa diversa em pagamento e o credor a perde pela
evicção, restabelece-se a obrigação primitiva, ficando sem efeito a
quitação dada, ressalvados os direitos de terceiro (art. 359 do CC).

Jurisprudência:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO

DECLARATÓRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DÍVIDA. DAÇÃO EM
PAGAMENTO. PROMESSA. ESCRITURA PÚBLICA. AUSÊNCIA.
DESNECESSIDADE. NULIDADE. AFASTAMENTO. DECISÃO AGRAVADA.
MANUTENÇÃO.
[...] 2. O ajuste pelo qual as partes prometem extinguir uma dívida
existente mediante a dação em pagamento de bem imóvel não
demanda instrumento público, que se mostra imprescindível apenas
para a efetiva transmissão da propriedade do bem. Precedente.
3. No caso, estando demonstrado que os agravantes anuíram com a
promessa de dar o bem em pagamento, não lhes é permitido,
posteriormente, tentar impedir a liquidação do débito formalizado entre
as partes, tendo em vista o princípio geral de direito segundo o qual a
ninguém é dado aproveitar-se de sua própria torpeza.
Precedentes.
4. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1347683/PR, Rel.
Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em
30/08/2021, DJe 03/09/2021)
•Novação:

Constitui o meio de extinção da obrigação pelo surgimento de uma

nova  obrigação. A novação pode ser de dois tipos: objetiva ou subjetiva.

A novação é objetiva quando a nova obrigação difere da obrigação

anterior pela substituição da prestação (ex. obrigação de dar dinheiro
transformada em obrigação de fazer ou obrigação veiculada em cheque
substituída por obrigação veiculada em nota promissória).

A novação será subjetiva quando a nova obrigação difere da obrigação

anterior pela substituição do credor (novação subjetiva ativa) ou do
devedor (novação subjetiva passiva).
Importante!

Qual a diferença entre pagamento com sub-rogação e novação 

subjetiva ativa?

Em ambos os casos, há troca do credor, mas diferem porque no

pagamento com sub-rogação o vínculo se mantém, havendo apenas a
troca de credor, enquanto que na novação, extingue-se o vínculo
anterior, surgindo uma nova obrigação com um novo vínculo.

Consequência: no pagamento com sub-rogação se mantém para o novo

credor os privilégios e garantias do credor primitivo, enquanto que na
novação, extinguem-se os privilégios e garantias do credor primitivo,
não as tendo o novo credor.
Do exposto acerca da sub-rogação e novação, podemos chegar a uma
conclusão:  quando o pagamento é efetuado por um terceiro, seja
interessado ou não interessado, ele poderá reaver do devedor primitivo
o que por ele pagou.

A diferença é que quando o pagamento é feito por terceiro interessado,

há pagamento com sub-rogação, enquanto que no pagamento feito por
terceiro não interessado, há novação, pois se extingue o vínculo
anterior, surgindo uma nova obrigação com um novo vínculo (a
obrigação de reembolso).

Por isso, o terceiro interessado terá os privilégios e garantias do credor

primitivo, mas o terceiro não interessado não, a não ser que se valha do
pagamento com sub-rogação convencional, ou seja, condicionando o
pagamento a sub-rogar-se nos direitos do credor.
Jurisprudência:

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO

ESPECIAL. CIVIL. AÇÃO REVISIONAL. CONTRATOS DE MÚTUO.
PRESCRIÇÃO DECENAL. TERMO INICIAL. DATA DA ASSINATURA DO
CONTRATO. NOVAÇÃO DE DÍVIDAS E RENOVAÇÃO DOS CONTRATOS.
ASSINATURA DO ÚLTIMO CONTRATO RENOVADO. AGRAVO INTERNO
DESPROVIDO.
1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça assenta que o termo
inicial do prazo prescricional decenal nas ações de revisão de contrato
bancário, em que se discute a legalidade das cláusulas pactuadas, é a
data da assinatura do contrato.
2. Consoante o aresto, houve sucessão negocial com a novação das
dívidas mediante contratação de créditos sucessivos, com renegociação
do contrato preexistente, de maneira que foi observada uma
continuidade e dependência entre os contratos realizados.
3. Em razão da sucessão negocial a partir da novação das dívidas
mediante contratação de créditos sucessivos, para harmonizar o quadro
desenhado nos autos com a jurisprudência desta Corte Superior,
percebe-se que, na aferição da prescrição, deve-se apurar a data da
assinatura do último contrato renovado. Nesse contexto, ocorrerá a
prescrição se a última avença tiver sido assinada anteriormente ao prazo
decenal da prescrição.
4. Agravo interno desprovido. (AgInt nos EDcl no REsp 1954274/RS, Rel.
Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em
21/02/2022, DJe 23/02/2022)

AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. RECUPERAÇÃO JUDICIAL.

PLANO DE RECUPERAÇÃO. NOVAÇÃO. EXTENSÃO. COOBRIGADOS.
GARANTIA FIDEJUSSÓRIA. SÚMULA N. 581/STJ. IMPOSSIBILIDADE.
SUPRESSÃO OU SUBSTITUIÇÃO. EXCEÇÃO. CONSENTIMENTO DO
CREDOR TITULAR. NECESSIDADE. PARCIAL PROVIMENTO.
1. "A cláusula que estende a novação aos coobrigados é legítima e
oponível apenas aos credores que aprovaram o plano de recuperação
sem nenhuma ressalva, não sendo eficaz em relação aos credores
ausentes da assembleia geral, aos que abstiveram-se de votar ou se
posicionaram contra tal disposição." (REsp 1794209/SP, Rel. Ministro
RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 12/5/2021,
DJe 29/6/2021) 2. Agravo interno parcialmente provido.
(AgInt no REsp 1883196/MG, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI,
QUARTA TURMA, julgado em 29/11/2021, DJe 01/12/2021)
Direito Civil
Aula 3
Obrigações:
Inadimplemento
Temas: Teoria Geral do Inadimplemento: Inadimplemento absoluto e
relativo. Inadimplemento total e parcial. Violação positiva da obrigação.
Arras. Modalidades. Mora, culpa, importância da culpa para fixação da
responsabilidade nas várias espécies de obrigação.

Inadimplemento das Obrigações

•Diferença entre inadimplemento e mora

Quando o devedor não cumpre a prestação, estamos diante do

inadimplemento,  que pode ser de dois os tipos: absoluto ou relativo.

O inadimplemento é absoluto quando a prestação não é cumprida e não

é mais útil ao credor que o devedor a cumpra - por exemplo,
contratação de cantor para cantar em um casamento que não
comparece à cerimônia.

O inadimplemento é relativo quando a prestação não é cumprida, mas

ainda é útil ao credor que o devedor a cumpra, por exemplo, não
pagamento de uma dívida em dinheiro no dia do vencimento.

O inadimplemento absoluto é chamado simplesmente de

inadimplemento e o inadimplemento relativo é chamado de mora.

Note que a diferença entre inadimplemento e mora reside no critério de

utilidade  para o credor. Em ambos os casos, a prestação não é
cumprida, sendo inadimplemento se a prestação não é mais útil ao
credor e mora se a prestação ainda é útil ao credor. 
Por que diferenciar mora e inadimplemento?

Se o caso é de inadimplemento,  como a prestação não é mais útil ao

credor, a única solução é o pagamento de indenização por perdas e
danos (ar. 389 do CC).

Por outro lado, se o caso é de mora, cabe o que chamamos de purgação

ou emenda da mora.

O que é isso? É cumprir a obrigação, porque ainda útil para o credor,

acrescido dos encargos moratórios. Purga-se a mora pagando-se com
retardo, acrescido de: correção monetária, juros de mora, perdas e
danos decorrentes da mora e eventual honorários de advogado (art. 395
do CC).
•Mora

O art. 394 do CC diz que se considera em mora o devedor que não

efetuar o  pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo,
lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer.

Note haver mora não apenas quando não se paga no tempo devido, mas
também se não se paga no lugar e na forma devida.

Observe ainda não haver mora só do devedor, mas também do credor,

que ocorre quando este não quiser injustificadamente receber o
pagamento, sendo o pagamento em consignação a solução para o
devedor se livrar dos encargos da mora. 
Segundo art. 395 do CC, configurada a mora, o devedor pode purgá-la, 
cumprindo a prestação acrescida dos encargos moratórios. Todavia, se a
prestação tornar-se inútil ao credor, este poderá enjeitá-la e pedir
perdas e danos. A razão é simples: se inútil ao credor, deixou de ser
mora e se transformou em inadimplemento absoluto. 

Como exemplo, imagine uma costureira que deixa de entregar o vestido

de noiva  no prazo estipulado. É caso de mora ou inadimplemento?

Depende. Se ainda não houve a cerimônia, em razão de a data marcada

lhe ser bastante anterior, o caso é de mora; se já houve a cerimônia, em
razão da data marcada ter sido na véspera do casamento, o caso é de
inadimplemento, caso em que o credor poderá rejeitar a coisa e pedir
perdas e danos, pois ao se tornar inútil a ela, a mora se transformou em
inadimplemento absoluto.
Completa a ideia de mora o art. 396 do CC, que preceitua não incorrer
em mora  o devedor quando não haja fato ou omissão imposta a ele.
Significa que a mora é o não cumprimento culposo da obrigação. Se não
há culpa, não há mora. Se uma conta do devedor só pode ser paga no
banco e o vencimento cai em um domingo, ao se pagar no dia seguinte,
não há de se falar em mora, tanto que se paga sem encargos
moratórios. 

O art. 397 do CC nos faz perceber haver dois tipos de mora: ex re e ex

persona.  A mora ex re é automática, ou seja, é aquela que independe
de ato do credor para o devedor ser constituído em mora (interpelação
judicial ou extrajudicial, notificação, protesto ou citação do devedor).
Por sua vez, a mora ex persona é aquela que precisa de um dos citados
atos do credor para o devedor ser constituído em mora.
Quando a mora é ex re e quando é ex persona?

Há dois tipos de obrigações: com dia certo de vencimento e sem dia

certo de  vencimento. Quando a obrigação tem um dia certo de
vencimento, o devedor não precisa ser constituído em mora por ato do
credor, pois o simples não pagamento no vencimento o constitui em
mora (dies interpellat pro homine, ou seja, o próprio dia interpela o
devedor).

Por outro lado, quando a obrigação não tem dia certo de vencimento, o
devedor só estará em mora se for constituído por ato do credor. Assim,
quando a obrigação é com dia certo de vencimento, a mora é ex re e
quando a obrigação é sem dia certo de vencimento, a mora é ex
persona. 
O art. 398 do CC demonstra que a mora é ex re quando a obrigação não 
cumprida decorre de ato ilícito. Com efeito, ato ilícito civil é causar dano
a alguém, gerando ao causador o dever de indenizá-lo.

Poderíamos pensar ser caso de mora ex persona, pois o devedor deve

ser constituído em mora por um ato do credor, propondo ação judicial
(citação válida constitui o devedor em mora). No entanto, tal
entendimento é equivocado, pois a lei diz que essa mora é automática,
independendo de qualquer ato do credor.

O artigo neste momento em análise diz que nas obrigações

provenientes de ato ilícito, considera-se o devedor em mora desde que
o praticou (a responsabilidade de reparar o dano fixada na sentença
judicial retroage à data do ato para aplicar os efeitos da mora).
Os arts. 399 e 400 do CC trazem dois efeitos da mora, um para mora do
devedor  e outro para a mora do credor:

a) Efeito da mora do devedor (art. 399 do CC):

O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestação, ainda
que esta se dê por caso fortuito ou força maior. Se a prestação do
devedor se torna impossível sem culpa do devedor, simplesmente se
resolve a obrigação sem qualquer ônus a lhe ser imposto. Todavia, se a
impossibilidade ocorrer durante seu atraso, o devedor ficará obrigado a
indenizar o credor pela impossibilidade da prestação, mesmo que esta
tenha se dado por caso fortuito ou por força maior.
Apenas em dois casos, estará desobrigado de indenização: quando
provar isenção de culpa no seu atraso (evidente, pois nesse caso não há
mora, pois a mora é o não cumprimento culposo da obrigação) e se
provar que o dano ocorreria mesmo se a prestação tivesse sido
cumprida no tempo, lugar ou forma devida, ou seja, mesmo se não
houvesse mora.

b) Efeito da mora do credor (art. 400 do CC):

A mora do credor, ou seja, se o credor se recusar injustificadamente a
receber o pagamento, gera três efeitos:
(i) retira do devedor isento de dolo a responsabilidade pela
conservação da coisa (só indeniza perda ou deterioração do bem se
teve dolo, não respondendo se teve culpa stricto sensu, ou seja,
imprudência, negligência ou imperícia);
(ii) obriga o credor a ressarcir o devedor das despesas que teve para
conservar o bem; e
(iii) sujeita o credor a receber o bem pela estimação mais favorável ao
devedor se o seu valor oscilar entre o dia estabelecido para o
pagamento e o da sua efetivação.   

Atenção!

Enunciado n. 427 – Art. 397, parágrafo único. É válida a notificação

extrajudicial promovida em serviço de registro de títulos e documentos
de circunscrição judiciária diversa da do domicílio do devedor. (V
Jornada de Direito Civil)
Enunciado n. 619 – Art. 397: A interpelação extrajudicial de que trata o
parágrafo único do art. 397 do Código Civil admite meios eletrônicos
como e-mail ou aplicativos de conversa on-line, desde que demonstrada
a ciência inequívoca do interpelado, salvo disposição em contrário no
contrato. (VIII Jornada de Direito Civil)
 
•Responsabilidade Civil Contratual

Responsabilidade civil é o dever de indenizar um prejuízo causado. Há

dois tipos de responsabilidade civil: contratual e extracontratual.

A responsabilidade civil contratual é aquela em que há um contrato

entre as partes, ou seja, um contratante não cumpre o contrato,
causando prejuízo ao outro contratante, gerando dever de indenização.

A responsabilidade civil extracontratual, também chamada de aquiliana,

é aquela em que não existe um contrato entre quem causa e quem sofre
o dano, como no caso de alguém bater no carro de outrem, tendo que
indenizá-lo.
Responsabilidade civil extracontratual é tema do capítulo
responsabilidade civil. Responsabilidade civil contratual é estudada aqui
em obrigações, pois ocorre diante de mora e inadimplemento.

O contratante que não cumpre o contrato será civilmente

responsabilizado, mas  apenas se isso gerar um dano ao outro
contratante, pois responsabilidade civil é o dever de indenizar um dano
causado.
Conforme o art. 402 do CC, o inadimplente deverá indenizar não só o
dano emergente, mas também os lucros cessantes, que são os dois tipos
de dano material:
a) Dano emergente: prejuízo efetivamente experimentado;
b) Lucro cessante: o que se legitimamente se deixou de ganhar.

A eles se acrescenta dano moral. 

Diante de inadimplemento, seja absoluto ou relativo, quem não cumpre
o  contrato causando dano ao outro contratante deverá indenizá-lo.

A questão é: a responsabilidade civil contratual é subjetiva (depende de

culpa) ou objetiva (independe de culpa)? 

A responsabilidade civil contratual é subjetiva, pois só há mora se o não 

cumprimento da prestação for culposo. Significa que não há mora e,
portanto, não há responsabilidade civil contratual, se não houver culpa
do contratante em não cumprir a prestação.

O mesmo ocorre com o inadimplemento absoluto, que pode ser culposo

(com culpa do devedor) ou fortuito (sem culpa do devedor), mas, em
regra, só haverá obrigação de indenizar se o devedor teve culpa no
inadimplemento.
Se um cantor é contratado para cantar no casamento e propositalmente
não aparece na cerimônia, será responsabilizado em perdas e danos,
mas se não cumpriu o contrato porque foi sequestrado na véspera, não
há de se falar em dever indenizatório.

Importante!

O art. 393 do CC dispõe que “o devedor não responde pelos prejuízos

resultantes do caso fortuito ou de força maior, se expressamente não se
houver por eles responsabilizado”.

Note que, conforme visto, a responsabilidade civil contratual é subjetiva,

mas as partes podem expressamente prever no contrato que o
inadimplente responderá mesmo que não tenha cumprido o contrato
por caso fortuito ou motivo de força maior, ou seja, sem ter tido culpa,
pois caso fortuito ou motivo de força maior são situações inevitáveis,
que o inadimplente não podia impedir, como no caso do cantor
contratado para cantar em um casamento que não cumpre a obrigação
por ter sido sequestrado na véspera.

Qual a diferença, então, entre responsabilidade civil contratual e 

responsabilidade civil extracontratual subjetiva?

Em ambos os casos só há responsabilidade civil diante da existência de

culpa do devedor, mas na responsabilidade civil contratual, a culpa é
presumida. Todavia, é uma presunção relativa, ou seja, aquela que
admite prova em contrário, representando, assim, a inversão do ônus da
prova.
Na responsabilidade civil contratual, basta ao contratante provar que o
outro não cumpriu o contrato. Se este não teve culpa no
inadimplemento, ele que prove.

Por outro lado, se é responsabilidade civil extracontratual subjetiva, a

vítima do dano, ao cobrar perdas e danos, deverá provar que o agressor
teve culpa ao causar o dano, pois esta não é presumida.

Quando se diz que a responsabilidade subjetiva exige a culpa, usa-se o

termo  culpa em sentido amplo, ou seja, é o dolo ou a culpa em sentido
restrito (imprudência, negligência ou imperícia).

A princípio, não há diferença na responsabilidade civil contratual se o

inadimplemento foi por dolo ou por culpa.
O art. 404 do CC diz que não interfere no valor da indenização se por
dolo ou culpa, pois o valor da indenização será o valor do dano sofrido.
No entanto, a lei consagrou uma diferença entre inadimplemento
doloso ou culposo no negócio jurídico benéfico, ou seja, no contrato
gratuito.

Nos termos do art. 392 do CC, se o contrato é oneroso, o contratante 

inadimplente responde por não ter cumprido o contrato por dolo ou por
culpa, mas, se for um contrato benéfico ou gratuito, a parte que não é
favorecida (aquela que não recebe nada em troca) só responde pelo
inadimplemento se agiu com dolo, ou seja, não será responsabilizado
civilmente pelo não cumprimento do contrato por culpa em sentido
estrito. 
Assim sendo, ao doar um bem, o doador só responde pela
impossibilidade de  entregar a coisa doada, caso tenha agido
dolosamente, por exemplo, se destruiu intencionalmente esse bem.

Não responderá o doador, se o bem se quebrou porque foi negligente

ao usá-lo, caso em que simplesmente se resolverá a obrigação,
desfazendo a doação sem qualquer dever indenizatório ao doador.

Se o contrato for de compra e venda e a coisa se perde com culpa do

devedor, vimos que a solução é dar o equivalente acrescido de perdas e
danos, que será devido tanto no caso de dolo quanto de culpa, ou seja,
se quebrou propositalmente ou se por negligência, pois compra e venda
é contrato oneroso. 
•Arras

Arras significam sinal, ou seja, é aquilo que é entregue por um dos

contratantes  ao outro como princípio de pagamento quando da
celebração do contrato para confirmação do acordo.

A vantagem do adiantamento de um sinal é confirmar o negócio, pois se

houver desistência, aquele que desistiu perderá o valor das arras para
compensar os prejuízos. Se quem deu o sinal desistir, não poderá cobrá-
lo de volta; se quem o recebeu desistir, devolverá o valor em dobro
(como recebeu arras, a perda efetiva será no valor das arras) 

São dois os tipos de arras: confirmatória e penitenciais. A diferença

decorre se  no contrato existe ou não cláusula de arrependimento. 
a) Arras confirmatórias: As arras serão confirmatórias quando não
houver previsão no contrato de direito de arrependimento. É o normal,
pois as partes celebram um contrato não esperando que a outra parte
desista. Assim, estipulam um valor de sinal a ser pago imediatamente
para confirmar o negócio. Se quem deu arras desistir, perderá o sinal
dado, mas se quem desistir foi quem recebeu o sinal, devolverá o dobro
do valor.
 
b) Arras penitenciais: As arras serão penitenciais quando houver
previsão no contrato de direito de arrependimento. Qualquer das partes
terá direito de se arrepender, mas tem um preço para isso, ou seja, o
valor das arras. Se quem desiste deu arras, perderá o sinal dado, mas se
quem desistir foi quem recebeu o sinal, devolverá o dobro do valor.
 
Ora, tanto nas arras confirmatórias como penitenciais, a consequência é
a  mesma: se quem desiste deu arras, perderá o sinal dado, mas se
quem desiste foi quem recebeu o sinal, devolverá o dobro do valor.

Então, pergunto: para que diferenciar uma da outra?

Para o caso do prejuízo com a desistência ser maior que o valor fixado a
título de arras. Se forem arras confirmatórias, não há previsão de direito
de arrependimento e posso cobrar o prejuízo que a desistência me
acarretar. Como já me beneficiei do valor das arras, cobro apenas o
prejuízo que tive a mais.
No entanto, se forem arras penitenciais, há no contrato previsão de
direito de arrependimento, sendo fixado um preço para isso, ou seja, o
valor de arras, não podendo o prejudicado cobrar eventual valor a mais
que tenha tido de prejuízo com a desistência do outro contratante. 
Atenção!
Enunciado n. 165 da III Jornada de Direito Civil – Art. 413: Em caso de
penalidade, aplica-se a regra do art. 413 ao sinal, sejam as arras
confirmatórias ou penitenciais.

STF, Súmula 412: No compromisso de compra e venda com cláusula de

arrependimento, a devolução do sinal, por quem o deu, ou a sua
restituição em dobro, por quem o recebeu, exclui indenização maior a
título de perdas e danos, salvo os juros moratórios e os encargos do
processo.

Jurisprudência:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E DIREITO

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C.C. RESTITUIÇÃO
DE QUANTIAS PAGAS E INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAS E MORAIS.
NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL E CARÊNCIA DE
FUNDAMENTAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. CONFUSÃO. DA EXTINÇÃO DO
PROCESSO. NÃO CABIMENTO. ARRAS. NÃO DEVOLUÇÃO. INCIDÊNCIA
DO ENUNCIADO N.º 83 DO STJ. TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA.
FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO
DEMONSTRADO.
[...] 2. Na hipótese dos autos, o leilão do imóvel não exclui o direito do
promitente comprador em receber as parcelas pagas, sob pena de
enriquecimento ilícito.
3. Consoante a jurisprudência do STJ, na hipótese de resolução de
contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao
Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição
das parcelas pagas pelo promitente comprador integralmente, em caso
de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente,
caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento. Tal
entendimento que restou cristalizado no Enunciado n.º 543 do STJ.
4. Entendimento jurisprudencial no âmbito do Superior Tribunal de
Justiça no sentido de que o arrependimento do promitente comprador
não importa perda das arras, se forem confirmatórias, admitindo-se,
contudo, a retenção, pelo vendedor, de parte das prestações pagas,
como forma de indenizá-lo pelos prejuízos suportados. [...] (AgInt nos
EDcl no REsp 1831044/RJ, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO,
TERCEIRA TURMA, julgado em 21/02/2022, DJe 24/02/2022)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AÇÃO

CONDENATÓRIA - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO
AO RECLAMO. INSURGÊNCIA RECURSAL DA DEMANDADA.
[...] 2. Não há que se falar em negativa de prestação jurisdicional pelo
Tribunal local, que apreciou todas as questões que lhe foram postas de
forma expressa e suficiente, embora não tenha acolhido o pedido da
parte insurgente em sede de embargos de declaração.
3. "O entendimento firmado no âmbito da Segunda Seção é no sentido
de ser possível a resolução do compromisso de compra e venda, por
parte do promissário comprador, quando se lhe afigurar
economicamente insuportável o adimplemento contratual. Ocorrendo a
resolução do compromisso por culpa do promissário comprador, este
deverá ser ressarcido parcialmente sobre o valor pago." (REsp
1211323/MS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA,
julgado em 01/10/2015, DJe 20/10/2015).
4. Esta Corte Superior perfilha o entendimento de que "as arras
confirmatórias não se confundem com a prefixação de perdas e danos,
tal como ocorre com o instituto das arras penitenciais, visto que servem
como garantia do negócio e possuem característica de início de
pagamento, razão pela qual não podem ser objeto de retenção na
resolução contratual por inadimplemento do comprador" (AgInt no
AgRg no REsp 1197860/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA
TURMA, julgado em 05/12/2017, DJe 12/12/2017). [...] (AgInt no AREsp
1761076/RJ, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em
29/11/2021, DJe 01/12/2021)