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E-mail: franciscogomes@unitoledo.br
05/08/2014
TRANSMISSÃO DA OBRIGAÇÃO
Antes do consumidor entrar na loja não havia vínculo jurídico entre ele e o
comerciante, mas a partir do momento que o consumidor entra na loja, se interessa por um
produto e o compra surge o vínculo jurídico. Assim sendo, se por engano o comerciante cobrar
uma dívida de alguém que não consumiu em sua loja, a parte contraria se defenderá alegando
ilegitimidade de parte, visto que não existe vinculo jurídico entre ele e o comerciante.
CESSÃO DE CRÉDITO
É uma das formas de transmissão da obrigação. No nosso exemplo, o crédito faz parte do
patrimônio do comerciante, possui valor econômico e pode ser vendido ou doado conforme a
sua vontade. Lembrando que o crédito tende a transformar-se em dinheiro, mas não é
dinheiro. Dessa forma, há possibilidade do crédito se transformar em dinheiro, proveniente de
qualquer tipo de obrigação: dar, fazer e não fazer.
Uma transação muito comum são os casos de Factoring, onde ao receber cheques com
prazo para desconta-los os comerciantes procuram instituições para troca-los recebendo-os a
vista com um deságio e transferem o título de crédito para a instituição.
Cedido É o devedor.
- Todo ou Em Parte – A cessão não precisa ocorrer na totalidade do crédito, podendo ser
parcial.
Espécies
o Convencional
o Legal ou Necessária
Raramente ocorre a cessão legal ou necessária, mas uma das hipóteses está regulada
no Art. 636 CC.
o Judicial
Requisitos de Validade
Sempre que dependermos da vontade das partes ou de uma das partes para que o negócio
jurídico exista, se faz necessário que a(s) parte(s) seja(m) capaz(es). Somente quando o
negócio jurídico não depende da vontade das partes é que não haverá necessidade da
capacidade, como é o caso da Compensação Legal. No caso da Cessão de Crédito é necessário
a manifestação de vontade tanto do cessionário como do cedente, portanto, estes agentes
precisam ser capazes.
- a lei – Um exemplo de crédito cuja cessão é proibida por lei é o crédito penhorado,
ou seja, o credor não poderá transferi-lo porque a lei não permite.
Acessórios
É o que acontece com fiador já discutido anteriormente, tudo que é do crédito segue
junto.
Exercício
“A” é credor de “B” na quantia de R$ 500,00 e “C” é o fiador da dívida. Fica consignado
no instrumento da dívida que esta não pode ser objeto de cessão. Mesmo assim, “B”
faz um instrumento de transferência, cedendo o seu crédito a “D”.
Forma
Basicamente analisando o artigo acima podemos concluir que para a Cessão de Crédito
ter validade em relação ao cedente e o cessionário independe do instrumento, podendo ser
inclusive um instrumento particular, agora para ter validade contra terceiros, como o próprio
cedido, há a necessidade que o instrumento seja público ou que o instrumento particular
esteja registrado.
Crédito Hipotecário
Ter um crédito hipotecário significa possui um crédito que é garantido por uma
hipoteca (bem imóvel).
O Art. 289 CC permite que o indivíduo que recebeu o crédito que é garantido por uma
hipoteca averbe a cessão na matrícula do imóvel, para evitar que um terceiro que queria
liberar o imóvel da hipoteca pague o valor da dívida para o antigo credor.
Exercício
“A” é devedor de “B” na quantia de R$ 1.000,00. “B” cede seu crédito a “C” por
instrumento particular.
o “A” poderá se recusar a pagar o débito para “C”? Neste caso “B” é responsável
perante “C”?
Como a cessão ocorreu por instrumento particular, o devedor poderá
se recusar a pagar o débito para o cessionário, visto que o instrumento
particular não é oponível a terceiros incluindo o próprio devedor.
Somente nos casos em que o instrumento de cessão for público ou
registrado em cartório que ele será oponível contra terceiros.
No entanto, acontecendo esta situação o cessionário poderá se voltar
contra o cedente e continua tendo o direito de receber.
06/08/2014
Notificação do Devedor
Ainda que a cessão de crédito seja realizada por instrumento público há a necessidade
de que ela chegue ao conhecimento do devedor, pois caso contrário pode acontecer do
devedor procurar o credor original e pagar, visto que ele não sabia que o crédito tinha sido
cedido.
Dessa forma a notificação do devedor tem a finalidade de informa-lo que o crédito foi
cedido e a partir deste momento se ele pagar ao credor originário terá pagado mal e poderá
ter que pagar novamente. A ausência de notificação não significa que a cessão de crédito é
inválida, pois ela se presta com um único objetivo que é evitar que o devedor pague errado,
visto que se não houver a notificação do devedor e ele pagar ao credor original, este último
passa a ser considerado um credor putativo e o pagamento é considerado válido.
A lei não determina quem deve notificar o devedor, dessa forma qualquer um seja
cessionário ou cedente poderá notifica-lo, no entanto, como na prática a notificação interessa
ao cessionário é ele que comumente o comunica.
Exercício
“A” é devedor de “B” na quantia de R$ 1.000,00. “B” cede seu crédito a “C”, por
instrumento público, mas não ocorre a notificação de “A”.
o “A” poderá alegar que não vai pagar a dívida porque não foi notificado da
cessão e não concorda com esta?
Embora que o Art. 290 CC discipline que a cessão de crédito só opera
efeitos sobre o cedido se ele for notificado, este artigo só serve para
evitar que o cedido pague para a pessoa errada, mas não o isenta do
pagamento, portanto ele não poderá se esquivar de pagar alegando o
desconhecimento da cessão. Outro ponto a ser analisado, é que a
cessão de crédito independe da vontade do cedido, portanto, ele
também não poderá alegar a não concordância com a cessão para não
paga-la.
Eficácia da Cessão
Dessa forma, uma vez realizada a cessão, ela já é eficaz mesmo que o cedido não tenha
sido notificado. Isso na prática significa que mesmo que o cedido não tenha sido informado da
cessão de crédito o cessionário já pode tomar providencias que visem conservar o crédito, por
exemplo, protestar um título que esta prestes a prescrever, com a finalidade de interromper o
prazo prescricional.
Exceções
Primeiro precisamos relembrar os tipos de exceção, pois temos a exceção pessoal, que
é oponível apenas contra uma pessoa específica, por exemplo, a exceção de coação pode ser
oposta apenas contra o coator. A obrigação cujo devedor pode opor uma exceção pessoal ela
nasce válida e se ela não for anulada dentro dos prazos legais ela se convalida. Já a exceção
comum é oponível contra qualquer pessoa, como, por exemplo, um sujeito que celebra uma
obrigação estando interditado, está obrigação já nasce morta, ou seja, é nula e jamais se
convalida.
Exercício
“A” é devedor de “B” na quantia de R$ 1.000,00. “B” cede seu crédito a “C”.
o “A” pode se recusar a pagar “C” alegando que o débito já tinha sido pago a “B”
antes da notificação? E se alegar que o débito foi pago a “B” depois da
notificação?
Na primeira situação “A” poderá se recusar a pagar, pois o credor
originário é considerado neste caso um credor putativo e, portanto, o
pagamento é considerado válido, sendo essa uma exceção comum,
oponível a qualquer pessoa que venha cobrar o crédito – Art. 292 CC.
Já na segunda hipótese, uma vez tendo sido notificado, se o devedor
pagar para qualquer pessoa diferente do cessionário corre o risco de
pagar mal e neste caso poderá ter que pagar novamente.
o “A” pode se recusar a pagar “C” alegando que o débito foi contraído mediante
erro?
O erro só pode ser alegado contra aquele que induziu ao erro, no
entanto, no momento em que o cedido for notificado que o crédito foi
transferido, ele poderá apresentar uma contra notificação alegando a
exceção – Art. 294 CC.
Responsabilidade do Cedente
o Existência do Crédito
Onerosa
Gratuita
Boa Fé
Má Fé
Art. 295 CC – Na cessão por título oneroso, o cedente, ainda que não
se responsabilize, fica responsável ao cessionário pela existência do
crédito ao tempo em que lhe cedeu; a mesma responsabilidade lhe
cabe nas cessões por título gratuito, se tiver procedido de má-fé.
O artigo ainda normatiza que se o cedente agir de má fé, doando um crédito que ele
sabe que não existe, ele será responsável pela totalidade do crédito cedido, em contrapartida
se ele tiver agido de boa fé e não sabia da inexistência do crédito doado, ele não terá que arcar
com ele.
o Solvência do Cedido
Quando a cessão de crédito é pró soluto, significa que o cedente não se responsabiliza
pela solvência do cedido, já no caso da cessão for pro solvendo o cedente se responsabiliza
pela solvência do cedido, sendo essa ultima uma exceção a regra estipulado no Código Civil,
como podemos ver no artigo abaixo:
Exercício
“A” é devedor de “B” na quantia de R$ 1.000,00. “B” cede seu crédito a “C”, por R$
800,00.
o Caso fique comprovado que o débito estava pago antes da cessão, o que “C”
poderá cobrar de “B”? E se a cessão tivesse ocorrido de forma gratuita?
Se “B” transfere um crédito que já estava pago, ele é responsável pela
existência do crédito no momento em que o cede, dessa forma “C”
poderá cobrar a totalidade do crédito de “B”.
No caso de ceder o crédito gratuitamente, precisamos analisar se “B”
agiu de boa fé ou de má fé, pois no primeiro caso ele não poderá ser
responsabilizado pela existência do crédito cedido, agora se ele
transferiu um crédito sabendo de sua inexistência ele terá que arcar
com a totalidade do crédito.
o Supondo que a Cessão foi pró solvendo o que “C” poderá cobrar de “B” se o
cedido não paga o débito? E se fosse pro soluto?
No caso da cessão ser pró solvendo “C” poderá cobrar de “B” o valor
que ele pagou pelo crédito (R$ 800,00) acrescido de juros e as
despesas que ele teve com a cessão e com a cobrança do cedido. Art.
297, CC.
Já no caso da cessão ser pro soluto ele não poderá cobrar nada.
11/08/2014
Penhora
Uma vez o Juiz citando um indivíduo para pagar uma dívida se ele não pagar, o Estado
pode penhorar algo do seu patrimônio. O ato de apreender algo do patrimônio do devedor
para pagar uma dívida é denominado Penhora.
O patrimônio é constituído, dentre outras coisas, por crédito, não sendo dinheiro, mas
possui valor patrimonial, sendo necessário inclusive declarar os créditos na declaração de
imposto de renda anual.
Art. 298 CC – O crédito, uma vez penhorado, não pode mais ser
transferido pelo credor que tiver conhecimento da penhora; mas o
devedor que o pagar, não tendo notificação dela, fica exonerado,
subsistindo somente contra o credor os direitos de terceiro.
Dessa forma, o artigo normatiza que uma vez ocorrendo a penhora de um crédito ele
não poderá mais ser objeto de cessão e que se o devedor não souber da penhora e pagar ao
credor original ele paga bem (credor putativo – pagamento considerado válido), ocorrendo
isso o problema ficará entre o credor que recebeu o crédito e o credor que fez a penhora.
Agora na hipótese do devedor ter conhecimento da penhora e mesmo assim pagar ao credor
original, ele paga mal e terá que pagar novamente no processo.
Exercício
“A” é devedor de “B” na quantia de R$ 1.000,00. “B” deve R$ 1.000,00 a “X”. “X”
propõe uma ação de execução contra “B” e realiza a penhora do débito de “A”.
Uma última observação importante é que a Sub Rogação é um instituto muito parecido
com a Cessão de Crédito, tanto que a Sub Rogação Convencional utiliza as mesmas regras da
Cessão de Crédito.
ASSUNÇÃO DE DÍVIDA
financeira e propor a transferência do débito, explicando que ele possui, por exemplo, uma
dívida “X” para pagar em 6 meses e que ele gostaria de pagar “X” – 10% a vista para a
instituição e ela assumiria a dívida pagando-a quando vencer. Este exemplo demostra outra
forma de transmissão de obrigação denominada Assunção de Divida ou de Débito.
Então da mesma forma que o crédito pode ser transacionado com a troca de credores,
o débito também pode ser transacionado com a troca de devedores. Neste caso, o indivíduo
que recebe o débito é o Assuntor, o que transfere o débito é o Alienante e o credor do débito
é o Assuntivo.
Onerosa vs Gratuita
A Assunção pode ser onerosa, quando o alienante paga algo para transferir a dívida ou
gratuita, quando o alienante passa a dívida sem pagar nada.
Exemplo de Assunção Gratuita: O pai que assume a dívida de um filho sem que ele
pague nada.
Requisitos
O paragrafo único deste artigo, ainda normatiza que quando o credor for consultado
para dizer se concorda com a transferência da dívida, se ele permanecer em silencio,
pressupõe-se que ele recusou, sendo, portanto, uma exceção a regra do Art. 111 do CC, que
disciplina que quem cala concorda.
Exercício
A princípio qualquer objeto de obrigação pode ser transferida, seja ela, obrigação de
dar, fazer ou não fazer, salvo as obrigações personalíssimas, onde somente o devedor
orginário é que poderá cumprir com a obrigação.
Se um terceiro pode pagar a dívida sem a concordância do devedor, ele também pode
assumir uma obrigação, mesmo sem concordância do devedor original. Esse tipo de Assunção
de Dívida que ocorre independentemente da vontade do Devedor Original (Alienante) é
denominado Expromissão.
Voltando a analisar o Art. 299, CC, veremos que o devedor primitivo (Alienante) fica
exonerado, uma vez ocorrendo a Assunção da Dívida, por isso que ela possui Efeito
Liberatório. Sendo assim, em regra, o Alienante não responde mais pela obrigação a partir do
momento que ela é transferida para um novo devedor (Assuntor). No entanto, o mesmo artigo
faz uma ressalva para o Alienante (Devedor Original) que sabia, no momento da transferência,
que o Assuntor (Novo Devedor) era insolvente e o Assuntivo (Credor) ignorava tal situação,
pois neste caso o Alienante continuará preso a obrigação. Agora na hipótese de se conseguir
provar que o Assuntivo sabia que o Assuntor era insolvente e mesmo assim concordou
expressamente com a assunção, ela é considerada válida e o Alienante estará livre da
obrigação. Este tipo de assunção que libera o Alienante é denominada Assunção Liberatória.
Exercício
Pedro deve R$ 5.000,00 ao banco “X”. Mediante a concordância do banco a dívida foi
transferida para João. Se João não pagar a dívida, o banco pode exigir o pagamento de
Pedro?
o Em regra não, pois como disciplina o Art. 299, CC o Alienante não se
responsabiliza pelo pagamento do Assuntor, tendo a assunção um efeito
liberatório, salvo se no momento que ocorrer a assunção o Alienante já sabia
que o Assuntor era insolvente e o Assuntivo desconhecia tal fato.
13/08/2014
Garantias
Dessa forma, imaginemos que uma dívida possui um fiador, uma casa hipotecada
pertencente ao próprio devedor e outra casa hipotecada cujo proprietário é o sogro do
devedor (um terceiro). Qualquer dessas garantias somente continuarão garantindo a dívida
após a assunção se os garantidores concordarem. Essa regra encontra-se disciplinada no Art.
300, CC.
Exercício
Anulação da Transferência
Exercício
Exceções
Se a dívida for transferida, mas havia motivos que o alienante (Devedor Originário)
poderia utilizar contra o credor para não paga-la, em regra o assuntor não poderá se valer
delas para opor contra o assuntivo, como normatizado no artigo abaixo:
Então imaginemos que o devedor original foi coagido pelo credor a assumir a
obrigação. Está dívida é valida embora ela tenha nascido como fruto de uma coação. Se o
credor vier cobra-la do devedor original, ele poderá alegar como defesa que foi coagido para
não pagar. Agora se a dívida foi realizada mediante coação e posteriormente é realizada a
transferência da dívida para um novo devedor (Assuntor), esse não poderá utilizar essa
exceção pessoal contra o credor, pois uma vez transferida a obrigação se convalida.
Resumindo, o novo devedor não pode se aproveitar das exceções pessoais que valiam
para o devedor original. Mas se por algum motivo a assunção for anulada, a obrigação
primitiva se reestabelece e o devedor original poderá alegar como exceção pessoal
novamente.
Agora no caso das exceções comuns, como o pagamento, o assuntor (Novo Devedor)
poderá opor contra o assuntivo (Credor).
Exercício
Pedro, relativamente incapaz e sem assistência assume uma dívida perante João. A
dívida é transferida a Joaquim.
Hipoteca
Aprendemos que o imóvel hipotecado pode ser adquirido por terceiro, só que ele
continua garantindo a dívida. Uma forma do terceiro liberar o imóvel da hipoteca é pagar a
dívida se sub-rogando nos direitos do credor. Suponhamos, então, que o terceiro não tenha
mais dinheiro por ter gasto tudo para comprar o imóvel, ele poderia assumir a dívida, ao invés
de paga-la? A solução encontramos no artigo a seguir:
Exercício
Pedro deve para João, a dívida é garantida por uma hipoteca de um imóvel
pertencente ao devedor e é paga mediante parcelas. Joaquim adquire o imóvel de
Pedro e passa a pagar a este pessoalmente o restante das parcelas.
19/08/2014
CESSÃO DE CONTRATO
No código civil não existe a figura da Cessão de Contrato, visto que ela, nada mais é
que uma combinação da Cessão de Crédito e Assunção de Débito. Isto ocorre porque na
maioria dos contratos cada uma das partes possui direitos e obrigações.
O objeto pode ser, a princípio, qualquer coisa, salvo se a obrigação de fazer for
personalíssima não há como transferir o devedor.
Utilidade Prática
Outra situação muito comum é o indivíduo que adquire um veículo por alienação
fiduciária e ainda restando parcelas a serem pagas, transfere o veículo para um terceiro. Nesta
hipótese também temos uma Cessão de Contrato, pois há a transferência da obrigação de
pagar as parcelas vincendas bem como o direito de permanecer com o veículo. Dessa forma,
também há a necessidade da concordância da instituição financeira, conforme o explicado no
parágrafo anterior, mas na prática a maioria nem comunica a instituição, tornando a operação
inválida com relação ao cedido.
Elementos
o Contrato Bilateral
Essa expressão gera confusão, pois quando falamos que o Negocio Jurídico é Bilateral
significa que há a necessidade da manifestação de vontade de ambas as partes, já quando nos
referimos a Contrato Bilateral, significa que haverá obrigações para as ambas as partes.
ou será uma Cessão de Crédito (caso ele seja credor) ou Assunção de Débito (caso ele seja
devedor).
o Contrato Existente
Se o contrato for nulo (inexistente), qualquer Cessão de Contrato que ocorrer ficará
contaminada pela nulidade.
Este artigo traz os requisitos de validade que se aplicam aos Negócios Jurídicos e a
Cessão de Contrato é uma espécie de Negócio Jurídico, dessa forma há a necessidade de seguir
os requisitos gerais.
Exercício
o A operação é válida?
Neste caso João é credor e devedor neste contrato e se ele resolver
passar sua posição contratual ele transfere todos seus direitos e
INADIMPLEMENTO DA OBRIGAÇÃO
Estando diante de uma causa de inadimplemento, a primeira coisa que temos que
observar é se o inadimplemento é absoluto ou se ele é relativo, pois cada um terá um
caminho jurídico a se seguir.
poderia entregar outro cachorro da mesma raça, mas certamente o proprietário do cachorro
não aceitaria, visto que estamos diante de uma obrigação de dar coisa certa, ou seja, é
impossível entregar outra coisa que não seja aquela convencionada.
Por exemplo, se um aluno não paga o boleto da mensalidade da faculdade até o dia do
vencimento, ainda é possível que ele efetue o pagamento posteriormente sendo óbvio que o
pagamento ainda será útil a faculdade. Dessa forma se a faculdade necessitar entrar com uma
ação para receber a parcela atrasada, ela poderá exigir que o aluno cumpra o contrato e ainda
que pague o prejuízo que ela teve pelo atraso (multa, juros e correção monetária).
Imaginemos que “A” compre um carro de “B”, paga pelo carro e fica de pega-lo
amanhã. No entanto, ao sair com o carro da garagem “B” arranha sua lataria, antes de
entrega-lo a “A”. Está é uma situação onde temos uma obrigação de dar coisa certa em que
houve deterioração da coisa por culpa do devedor e quando estudamos o instituto de dar
coisa certa, nós vimos que nesta situação o credor pode aceitar a coisa no estado em que se
encontra e exigir um ressarcimento pelos prejuízos, ou resolver o negócio jurídico (desfaze-lo)
exigindo também as perdas e danos. Analisando sob outro espectro podemos dizer que houve
um inadimplemento, pois o contrato não foi cumprido da forma como foi convencionado, no
entanto, ele será relativo caso o credor escolha receber o carro da maneira como ele se
encontra e ser ressarcido dos prejuízos causados pelo devedor, ou ser absoluto, caso o credor
não queira mais o carro, pedindo o dinheiro que pagou de volta, mais os prejuízos que por
ventura ele tenha sofrido.
Inadimplemento vs Atraso
Se alguém no âmbito civil causa prejuízo a outrem, podemos entrar com uma ação de
indenização. Mas para ingressarmos com uma ação é necessário avaliarmos se o prejuízo é
decorrente de um contrato ou não, pois algumas regras e os fundamentos legais diferem entre
eles.
Este artigo normatiza que uma vez ocorrendo o inadimplemento o credor poderá
exigir perdas e danos, juros, correção monetária e honorários advocatícios.
o Honorários Advocatícios
O STJ já deu uma pacificada no assunto dizendo que os honorários elencados no artigo
se referem aos contratuais, visto que, contratar um advogado para reaver o prejuízo acaba se
tornando outro prejuízo para a parte prejudicada, por esse entendimento os honorários
advocatícios contratuais também podem ser exigidos do devedor.
Por isso deve ser anexado a petição inicial o contrato de serviços advocatícios e
constar na petição inicial o requerimento do ressarcimento da contratação do Advogado. Se
não fosse assim, dependendo do valor da causa o autor da ação poderia ficar no prejuízo, seja
por ganhar um valor inferior ao que ele pagou para o advogado ou por não entrar com a ação
justamente por não compensar visto que o valor do advogado ficaria mais caro que o próprio
valor da ação.
Inadimplemento vs Culpa
Para que possa ser exigido qualquer coisa da parte inadimplente é necessário que o
descumprimento contratual tenha ocorrido por culpa do devedor.
Dessa forma, voltando ao caso da nossa boleira, se ela conseguir provar que ela fazia
os bolos sozinha e que teve um AVC no dia da confecção do bolo, o contrato se resolve, ou
seja, a única coisa que ela terá que fazer é devolver o dinheiro que a outra parte já lhe havia
pago.
Em outras palavras, para ter direito a receber o elencado no Art. 389, CC, será
necessário que tenha ocorrido o inadimplemento por culpa do devedor.
20/08/2014
Dessa forma, se o indivíduo não cumpre um mandamento do Código Civil ele será
civilmente penalizado. Uma das vertentes do Código Civil são os contratos e uma vez que eles
não são cumpridos teremos a Responsabilidade Civil Contratual.
Mas o que significa ser civilmente responsabilizado? Significa que o indivíduo será
condenado a pagar perdas e danos (ou seja, todo prejuízo ocasionado), juros, correção
monetária e honorários advocatícios, quando o descumprimento tenha sido culposo (culpa
leve até dolo). Assim o disposto no Art. 389, CC, funciona como uma tradução do que significa
possuir Responsabilidade Civil Contratual.
No contrato pode existir uma cláusula normatizando que se uma das partes não
cumprir o contrato, mesmo que por culpa dela, não estará sujeita a Responsabilidade Civil
No código anterior, se discutia muito, o que seria caso fortuito e força maior
prevalecendo que força maior seria atos humanos (greve, tumulto, etc.) enquanto que caso
fortuito seriam obras da natureza (furacão, enchentes, etc.), atualmente o legislador não
diferencia um do outro.
O importante é que ocorrendo caso fortuito ou força maior, elas são excludentes de
Responsabilização Civil, devendo a quem as alegar, o ônus da prova, ou seja, o devedor devera
comprovar a existência do caso fortuito ou força maior.
Cláusula que Incumbe ao Devedor Responsabilidade Civil mesmo nos Casos Fortuitos
ou de Força Maior
Da mesma forma que é considerada válida uma cláusula que exclui a responsabilidade
do devedor, mesmo que o contrato seja descumprido por culpa dele, o Art. 393, CC, regula a
possibilidade do devedor, ser responsabilizado, mesmo que o contrato seja descumprido por
motivo de força maior ou caso fortuito.
Exercício
Maria contrata uma empresa para decorar a igreja no dia de seu casamento. Dias
antes do evento, depois do pagamento de duas parcelas do valor contratado, ocorre a
morte do noivo. Maria comunica a desistência do contrato, mas a empresa exige que
ela pague uma multa pela desistência e se recusa a devolver as parcelas pagas. A
conduta é correta?
o A parte de Maria na obrigação é pagar o dinheiro e o fato do seu noivo ter
morrido não a impediria de pagar as parcelas, no entanto, o que devemos
levar em consideração nesta situação é a causa do contrato, que era decorar a
igreja para o seu casamento. Dessa forma, por se tratar de caso fortuito, a
empresa não poderá cobrar nenhuma multa pela desistência do contrato e
ainda terá que devolver as duas parcelas que já estavam pagas.
Neste caso, por se tratar de um Direito do Consumidor, não seria
considera válida, caso existisse uma cláusula incluindo a
responsabilidade ao consumidor em situações que envolvam caso
fortuito ou força maior.
Agora se o noivo morresse no dia do casamento e a empresa já tivesse
decorado a igreja, ou seja, o serviço já estando prestado, Maria teria
que pegar por ele, pois prevalece que as partes precisam voltar a
situação original e assim a empresa não pode ficar no prejuízo. O
mesmo raciocínio cabe se a empresa já tivesse comprado o material a
ser utilizado, pois estaríamos diante de um serviço potencialmente
prestado e da mesma forma as partes precisam voltar a condição
original, tendo Maria que pagar pelo serviço para que a empresa não
fique no prejuízo.
“X” contrata “Y” para efetuar o transporte de uma carga com um caminhão, pagando-
lhe R$ 10.000,00 pelo frete. Durante o transporte, “Y” é assaltado a mão armada,
perdendo o caminhão e a carga. Nesta situação, como ficará a obrigação?
o Novamente por se tratar de um motivo de força maior, resolve o contrato, ou
seja, o caminhoneiro não precisará pagar pela carga (a coisa perece para o
dono), tendo apenas que devolver o que lhe foi pago pelo transporte.
Obrigação Negativa
Por isso é muito comum quando alguém que sabe que vai ser processado doar seu
patrimônio para familiares, caracterizando fraude contra credores e, nestas situações, o Juiz
determina a ineficácia destes negócios para que o credor possa satisfazer seu crédito.
Clausula Resolutiva
A cláusula resolutiva prevê que se uma das partes não cumprir com o que foi
compactuado no contrato, a outra poderá pedir sua resolução, ou seja, que o contrato se
extinga.
Essa cláusula, mesmo que não esteja prevista de forma expressa no contrato, ela é
considera implícita em todo o contrato bilateral. Dessa forma, se uma das partes não cumpre
com sua obrigação, a outra parte pode pedir a resolução do contrato, ou seja, sua extinção
(Inadimplemento Absoluto), ou ainda exigir judicialmente que a outra parte cumpra com sua
obrigação (Inadimplemento Relativo), ficando muito próximo da hipótese de Inadimplemento
Absoluto Parcial, visto que o credor possuirá o direito de escolher.
Exercício
João paga R$ 30.000,00 a Pedro para que este construa uma casa. Pedro não realiza o
serviço e João ingressa com uma ação de cobrança.
Contrato Benéfico
Em resumo a medida da responsabilidade civil não tem a ver com o grau de culpa, mas
sim com o tamanho do prejuízo causado, enquanto que no Direito Penal a responsabilização
está diretamente ligada ao grau de culpa.
O Contrato Benéfico é aquele em que uma das partes só possui benefício e a outra só
possui obrigações, o exemplo típico Contrato de Comodato, onde um indivíduo empresta uma
residência de sua propriedade, que está vazia, para outro utilizar não existindo nenhuma
contraprestação. Dessa forma o proprietário só possui obrigação e não ganha nada e o
comodatário só possui direito e não paga nada.
O Art. 392, CC, trata do inadimplemento contratual no caso dos Contratos Benéficos,
trazendo uma regra específica para este tipo de contrato.
Logo, se o comodatário, que possui uma única obrigação que é restituir o imóvel ao
término do contrato, por sua culpa ou dolo, fizer com que o imóvel se deteriore ou pereça, ele
será responsabilizado civilmente. Agora no caso de ser o inverso e o proprietário causar o
perecimento do imóvel, se ele tiver agido com dolo, responderá pelos prejuízos causados a
outra parte, agora se agiu com culpa, ele não responderá civilmente.
Dessa forma, o Contrato Benéfico acaba se tornando um contrato sui generes, visto
que ele traz um tratamento diferenciado para aquele que não se aproveita do contrato,
levando em consideração que devemos analisar se o descumprimento se deu por culpa ou por
dolo para avaliar a possibilidade ou não de responsabiliza-lo civilmente.
Exercício
“X” da uma carona gratuita para “Y” até uma cidade. No trajeto “X” dorme ao volante
e ocasiona um acidente, acarretando na amputação do braço de “Y”. Neste caso é
viável que “Y” ingresse com uma ação de indenização contra “X”? E se “X” dormiu
porque ingeriu bebida alcóolica? (Pensar no problema como responsabilidade civil
contratual)
o Estamos diante de um Contrato Benéfico, pois o indivíduo que transporta só
possui obrigação e o carona só possui benefício. Dessa forma, como o sujeito
que está transportando é o indivíduo a quem o contrato não favorece, ele só
responderá civilmente caso tenha agido com dolo, o que não vem a ser o caso
na primeira situação. Vide Súmula 145, STJ.
o Agora na hipótese do indivíduo ter bebido, é discutível, mas aparentemente
seria no mínimo um dolo eventual, pois ele assume o risco de causar um
acidente e dessa forma ele responderia também civilmente.
26/08/2014
MORA
Mora possui uma relação direta com inadimplemento relativo, podemos inclusive
dizer que na pratica eles são sinônimos.
Na maioria das vezes a mora está relacionada ao atraso, mas na verdade ela é mais
abrangente, pois corresponde ao não cumprimento da obrigação da forma convencionada.
Espécies
o Mora do Devedor
É denominada Mora Solvendi. O devedor que não cumprir a obrigação (que ainda é
passível de ser cumprida) estará em mora.
o Mora do Credor
É denominada Mora Ascipiendi. 90% dos casos na prática envolvem mora do devedor,
mas existe também a possibilidade do credor estar em mora.
Por exemplo, o indivíduo que faz uma assinatura da Sky e fica convencionado que todo
dia 10, ela (Sky) enviará o boleto da mensalidade, no entanto, o serviço está sendo prestado,
mas a operadora não envia o boleto para o pagamento. Nesta situação o devedor estará em
mora, no entanto, não por sua culpa, visto que ele não tem como pagar sem o boleto, que
deveria ter sido enviado pelo credor. Neste caso o devedor ainda terá que pagar as
mensalidades atrasadas, no entanto, não terá que arcar com encargos moratórios, visto que a
mora é do credor.
Dessa forma, às vezes o credor não possui uma prestação a ser cumprida, mas possui
ônus a serem cumpridos de forma a possibilitar o adimplemento da obrigação.
Formas
Por exemplo, se o indivíduo não paga o boleto da faculdade até o dia do vencimento,
ele estará em mora, por culpa dele e, sendo assim, o credor terá direito de cobrar as perdas e
danos (valor da mensalidade acrescido de juros, multa e correção monetária).
Para sabermos o quanto será cobrado de juros é necessário sabermos a partir de que
momento o sujeito é considerado em mora, pois eles são calculados diariamente.
Desta forma, este tipo de mora que não necessita da comunicação do credor
informando ao devedor que ele está em mora, é denominada Mora “Ex Re”, prevista no Art.
397, CC.
Para isso, como prevê o artigo, é necessário que a obrigação seja positiva, líquida e
possua um termo.
Termo, ou seja, uma data limite para que o devedor cumpra a obrigação.
Dessa forma a dívida é positiva e líquida, mas não possui um termo, pois há a
necessidade de uma interpelação do credor. Essa mora é denominada Mora “ex persona”,
prevista no Parágrafo único, do Art. 397, CC.
No que tange os efeitos da citação, no caso de uma ação judicial, uma de suas
consequências é constituir o citado em mora.
A Responsabilidade Civil pode ser definida como a obrigação de ressarcir alguém pelos
prejuízos causados. Sendo necessário sabermos se estes prejuízos advém de uma relação
contratual ou não. Por exemplo, ao atropelar alguém haverá uma responsabilidade civil
extracontratual, visto que será necessário reparar os danos causados, no entanto, não há um
contrato vinculando as partes, mas sim o ato ilícito.
Se, por outro lado, existir um contrato e ele for descumprido, causando prejuízo a uma
das partes, também haverá a necessidade de ressarcir pelos prejuízos, mas neste caso
estaremos diante de uma responsabilidade civil contratual.
Resumindo, é muito importante sabermos qual é o termo inicial da mora, sendo que
se estivermos diante de uma obrigação contratual, positiva, líquida que possui um termo,
incorre em mora a partir do dia seguinte ao termo; no caso de não possuir termo, incorre em
mora desde o dia em que for interpelado pelo devedor; e no caso do ato ilícito, o indivíduo
estará em mora desde o dia da prática do ato, mesmo que só seja possível liquidar o valor
posteriormente, tendo que pagar juros moratórios por todo o período.
Exercício
Sabendo-se que aquele que adquire um apartamento fica responsável pelo pagamento
do condomínio que estiver em atraso, é possível que o adquirente se recuse a pagar os
encargos da mora quando cobrado, alegando que não foi notificado para tanto? Se o
adquirente, ao reformar o apartamento, fura o encanamento causando prejuízo ao
vizinho, será caracterizada alguma responsabilidade civil? Haverá mora? Desde
quando?
Efeito
Art. 395, CC – Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der
causa, mais juros, atualização dos valores monetários segundo índices
oficiais regularmente estabelecidos e honorários de advogado.
Fazendo uma comparação do Caput do Art. 395, CC, que trata do inadimplemento
relativo (mora) com o Art. 389, CC, que disciplina o inadimplemento absoluto, percebemos
que eles são praticamente iguais, pois ambos preveem a possibilidade de responsabilidade civil
contratual, o que significa que o credor poderá cobrar o prejuízo sofrido, acrescido de juros,
correção monetária e honorários advocatícios.
O que diferenciará um do outro será o tamanho das perdas e danos, visto que as
consequências, como verificamos nos artigos, são as mesmas.
Exercício
João contrata a empresa “X” para que realize a decoração do salão de festas, sendo
que o serviço deve estar pronto 5 dias antes do casamento que será realizado ali.
o E se não ficar pronto, mas a empresa se propor a realizar uma decoração para
um evento futuro?
o E se não ficar pronto, porque o salão ficou alagado em razão das chuvas?
Na hipótese de não ficar pronto porque o salão ficou alagado, houve
um inadimplemento absoluto, pois a empresa não realizou o
convencionado, no entanto, para existir responsabilidade civil há
necessidade que exista culpa. Como a empresa não deu causa, não há
como pedir nada, simplesmente resolve o contrato.
27/08/2014
A situação do devedor que está em mora pode evoluir para o adimplemento, ou seja,
o devedor cumprir a obrigação e pagar os encargos moratórios, ou se a prestação não for mais
possível ou útil ao credor, ela evolui para o inadimplemento absoluto.
Já vimos que é muito importante saber a partir de que momento o devedor está em
mora, porque é a partir desse momento que ele sofre os efeitos da mora (pagamento de
perdas e danos, correção monetária, juros e honorários advocatícios).
Para isso, existem três formas: Mora “ex re” (obrigação positiva, líquida e com termo,
onde o devedor encontrar-se-á em mora no dia seguinte ao termo); Mora “ex persona”
(obrigação positiva, líquida, mas sem termo e o devedor precisa ser constituído em mora, ou
seja, há a necessidade de uma atitude do credor); e o Ato Ilícito que na verdade não se refere
a nossa matéria, pois ele trata de responsabilidade civil extracontratual e nós estamos
estudamos responsabilidade civil contratual, mas como estamos vendo termos genéricos da
mora, no caso do ato ilícito o indivíduo estará em mora a partir da prática do ato.
O credor embora não tenha nenhuma obrigação a ser cumprida, possui alguns deveres
para que o devedor possa adimplir a obrigação.
Uma vez existindo mora do credor, as consequências estão normatizadas no Art. 400,
CC.
Dessa forma, são três as consequências para o credor, que incidem sobre a
Responsabilidade de Conservação da Coisa; Despesas de Conservação; e Prejuízo se Existir
Oscilação de Preço.
O credor em mora fica com o prejuízo, caso ocorra o perecimento da coisa, mesmo
que por culpa do devedor.
Com relação a este tópico, nós sabemos que em regra a coisa perece para o dono e
antes de ocorrer a tradição, o dono é o devedor, no entanto, neste caso, há uma exceção, pois
havendo mora do credor, só haverá uma possibilidade em que se a coisa perecer o prejuízo
será do devedor, que é o caso dele agir com dolo. Vejamos o exemplo a seguir:
Imaginemos que “A” venda um cachorro de raça para “B”, que paga e fica de busca-lo
no dia seguinte, no entanto, ele não aparece. Nesta hipótese, devido a mora do credor, se o
cachorro perecer sem culpa do devedor, ou mesmo por sua culpa, o prejuízo será do credor.
Dessa forma, o devedor apenas não pode agir com dolo, como soltar o cachorro na
rua, visto que ele é obrigado a zelar pela coisa. Se isto ocorrer mesmo que o credor esteja em
mora ele poderá exigir o ressarcimento por todos os seus prejuízos. Caso o devedor queira se
livrar da responsabilidade por zelar pela coisa poderá consigna-la em pagamento.
Em resumo, por força do Art. 400, CC, se a coisa perecer com ou sem culpa do
devedor, desde que não seja caracterizado dolo, o prejuízo será do credor. Essa exceção é
prevista, porque a coisa ainda se encontrava com o devedor por causa da mora do credor.
Despesas de Conservação
Ou seja, por força do Art. 400, CC, o credor é obrigado a ressarcir o devedor pelas
despesas de conservação da coisa. Isso se justifica, pois uma vez o devedor tendo a obrigação
de zelar pela coisa, se ele tiver despesas não seria justo que ele (devedor) tivesse que arcar
com elas.
No entanto, chegando o dia combinado o credor não aparece para pegar as cabeças de
gado, retornando a propriedade apenas 30 dias depois. Neste caso, será necessário avaliar a
cotação da arroba do boi durante todo o período em que o credor esteve em mora e será
utilizado a de maior valor, visto que quanto mais caro a arroba, menos cabeças de gado ele
(credor) terá condições de levar.
Exercício
Purgação da Mora
Vimos também que existe mora do credor, dessa forma para que o credor purgue-a, a
normatização se encontra no Art. 401, II, CC.
Exercício
O inquilino deve dois meses de aluguel, além dos valores do IPTU do imóvel. O locador
ingressa com uma ação de cobrança cumulada com despejo.
o E se depositar apenas o valor do aluguel, mas ficar comprovado que o IPTU era
devido?
Se ele pagar o aluguel com todos os encargos, mas na discussão do
processo ficar comprovado que o IPTU também é devido, não houve
purgação da mora, dessa forma ele poderá ser despejado.
Na hipótese da coisa perecer durante a mora do devedor, mesmo que não tenha sido
por sua culpa, o legislador entende que a mora é culpa. Dessa forma, mesmo que o
perecimento não tenha ocorrido por culpa dele, por ele estar em mora, terá que pagar todos
os encargos moratórios (perdas e danos, correção monetária, juros e honorários advocatícios)
ao credor. Esta regra se encontra no Art. 399, CC.
O próprio artigo, no entanto, traz uma “válvula de escape” para esta situação, quando
normatiza: “salvo se provar isenção de culpa, ou que o dano sobreviria ainda que a obrigação
tivesse sido oportunamente cumprida”.
Imaginemos que o devedor que deveria entregar um cachorro de raça, ficou doente e
estava internado na UTI no dia da entrega, ele estará em mora, mas sem culpa. Nestas
situações, caso o cachorro viesse a morrer, neste período de mora, antes da tradição, o
contrato simplesmente resolveria.
A outra hipótese – provar [...] que o dano sobreviria ainda quando a obrigação fosse
oportunamente desempenhada – é mais difícil na pratica, mas para termos uma ideia vejamos
o exemplo:
“A” fica de devolver um imóvel no dia 10, mas apesar do credor estar disponível para
recebe-lo no dia combinado, “A” não o entrega. Acontece, que no dia 11 vem um furacão e
destrói o imóvel. Em princípio “A” teria que pagar pelo prejuízo, visto que ele estava em mora,
no entanto, ele poderá alegar que independentemente de ter entregue ou não, a
consequência seria mesma, ou seja, o imóvel pereceria e conseguindo provar isso o devedor
não terá que pagar perdas e danos.
Portanto, o devedor somente estará em mora se ela ocorre por culpa dele. Já
exemplificamos a ausência de responsabilização, no caso do devedor estar internado na UTI no
dia de cumprir a obrigação.
Não existe, no entanto, nenhum dispositivo idêntico que regula acerca da necessidade
de culpa do credor, caso ele se encontre em mora, e neste caso há divergências doutrinárias
sobre se o credor responde por sua mora, mesmo que não seja sua culpa.
Há quem defenda que o credor fica com o prejuízo, visto que ele não possui um
dispositivo que o isenta da mora se ele não tiver culpa, ou seja, a mora do credor independeria
de culpa. E há quem entenda que por analogia o credor também só responderia por sua mora
quando tivesse culpa, e para resolver esta situação provavelmente o devedor ficaria com o
prejuízo, pois valeria a regra geral, de que a coisa perece para o dono.
02/09/2014
O indivíduo pode responder pelo prejuízo da mora sem ter culpa, quando assume
expressamente a responsabilidade pela mora mesmo que não tenha culpa.
Mora Simultânea
Outra situação que pode acontecer é deles (credor e devedor) combinarem a entrega
para o dia 10, chegando o dia o credor fica aguardando e nada do devedor aparecer. O credor
permanece aguardando a entrega quando no dia 13 o devedor aparece, no entanto, o credor
diz só aceitar receber no dia 16.
Nesta situação no período do dia 11 ao dia 13, há mora do devedor, mas a partir do
momento que o devedor quer purgar a mora, mas não consegue porque o credor não quer
receber, sendo sua recusa injustificada, passamos a ter mora do credor até o dia em que
ocorre o adimplemento da obrigação. Esta situação é denominada mora consecutiva ou
sucessiva.
Se tivermos uma ação judicial com um caso assim, o devedor nos 3 dias de atraso terá
que pagar todos os encargos moratórios que ele deu causa, já no período que o credor esteve
em mora responderá por tudo que está normatizado no Art. 400, CC.
Dessa forma se o gado morrer no período de mora do devedor, mesmo que sem culpa
dele, pela mora ser considerada culpa, ele terá que arcar com as perdas e danos causados ao
credor. Agora se o perecimento acontece no período de mora do credor, mesmo que por
negligência (culpa) do devedor, quem ficará com prejuízo é o credor, tendo o devedor que
pagar apenas pelos prejuízos causados no período de mora em que ele foi o responsável.
Para que ocorra a purgação da mora é necessário que o devedor cumpra a obrigação e
pague ao credor todo o prejuízo causado. Dessa forma o sujeito que estava em uma situação
de mora com a purgação passa para uma situação de adimplemento.
Sabendo disso, podemos concluir que a purgação possui efeito ex-nunc (para frente),
visto que ela visa gerar o adimplemento da obrigação, alcançando seu objetivo somente
daquele momento para frente.
Já na cessação, vamos imaginar que o indivíduo esta devendo tributos, dessa forma ele
estará em mora, mas suponhamos que no Congresso eles votem uma Lei que anistie os
contribuintes do pagamento daquele tributo. Esta seria uma situação, em que o sujeito não
possui mais a obrigação, voltando a estar em situação de regularidade.
Veja que na cessação da mora o indivíduo não cumpre a obrigação e não paga o
prejuízo, mas volta a estar em situação regular, sendo assim, podemos concluir que a cessação
possui efeito ex-tunc (retroagindo), fazendo com que a mora acabe sem que o indivíduo tenha
cumprido nada.
A ação indenizatória é algo que aparece com muita frequência na prática, seja
contratual ou extracontratual. Se o indivíduo pretende receber uma indenização, em regra,
haverá a necessidade de comprovação de um tripé: 1) Conduta culposa daquele que causou o
dano; 2) Nexo de causalidade; e 3) O Prejuízo, que são as perdas e danos. Isso porque,
geralmente o indivíduo que alega possui o ônus de provar.
o Danos Materiais
O primeiro prejuízo que o indivíduo tem é aquilo que efetivamente perdeu. Por
exemplo, se contrata um show e o artista não aparece, o que salta aos olhos imediatamente é
o cache que foi pago ao artista. A este prejuízo denominamos dano emergente ou positivo.
Esta expressão: “razoavelmente deixou de lucrar” equivale a ideia dos lucros cessantes
ou dano negativo.
o Dano Moral
Existe ainda ao lado do dano emergente e lucro cessante o dano moral, que é passível
de ressarcimento, sendo considerado parte das perdas e danos, mas, não se encontra
normatizado no Art. 402, CC.
Voltando ao nosso exemplo do show, que o artista não compareceu, suponhamos que
o agenciador de shows perca credibilidade após o inadimplemento, isto também caracteriza
um prejuízo. Veja que não é um prejuízo de ordem econômica, pois não existe um valor
patrimonial agregado, no entanto, totalmente passível de ser indenizado, por isso o dano
moral também se inclui no contesto das perdas e danos.
O dano moral, estudaremos com mais profundidade no próximo semestre, mas vale
adiantar que ele deve afetar direitos da personalidade, ou seja, não pode se confundir com
mero transtorno ou aborrecimento. Por exemplo, se o indivíduo não paga o aluguel e o
locador precisa correr atrás de advogado, entrar na justiça, isso tudo traz um transtorno e
aborrecimento, no entanto, não caracteriza dano moral.
Outra questão importante esta relacionada ao Dano Moral Reflexo ou Por Ricochete.
Imaginemos um acidente de ônibus, em que um rapaz venha a óbito e a mãe dele entra com
uma ação contra a empresa, requerendo uma indenização por dano moral e a ganha. Passado
um tempo, o pai entra com a mesma ação, depois os irmãos. É óbvio que todos sofreram
danos morais com a morte do rapaz, no entanto, qual seria o limite para esse Dano Moral
Reflexo? Se não houver limite, a empresa certamente quebrará pagando todas as
indenizações. Enfim essa também é uma situação que não há um entendimento sobre o
assunto e cada Juiz decide isoladamente.
Exercício
Por exemplo, imaginem um indivíduo que empresta sua casa porque foi passar uma
temporada fora do país e ao retornar solicita a casa de volta, mas o devedor não a devolve,
incorrendo em mora. Para não ficar na rua o indivíduo é obrigado a alugar um local e pagar os
alugueres até que o devedor devolva sua casa. Estes alugueres decorrem diretamente da mora
do devedor, ou seja, há nexo de causalidade entre o inadimplemento e o prejuízo, portanto,
são passíveis de indenização. Agora vamos imaginar que a casa onde o indivíduo se encontra
seja assaltada e ele tenha todos seus pertences furtados. Neste caso, por adotarmos a Teoria
dos Danos Diretos e Imediatos, apesar do indivíduo estar na casa devido a mora do devedor, o
assalto decorre de outra causa, ou seja, uma concausa que nada tem a ver com a mora que
acaba contribuindo mais diretamente para esse prejuízo, dessa forma, por essa concausa estar
mais próxima do resultado do que a mora, o devedor não poderá ser responsabilizados pelos
pertences furtados.
Na prática, é comum os Juízes passarem por situações muito difíceis quando precisam
decidir se uma determinada situação é causa ou concausa em relação ao inadimplemento,
visto que, somente os prejuízos cuja causa direta foi o inadimplemento que é passível de
indenização.
Isso acontece na prática com motoristas de taxi, que requerem, no caso de acidentes
de transito, o dano emergente (conserto do carro + a desvalorização do veículo), além do lucro
cessante (pelos dias que ele deixou de trabalhar enquanto o carro ficou na oficina), sendo
necessário que ele traga testemunhas e tudo o quanto for possível para comprovar este valor.
Então essa questão acerca do que o sujeito “razoavelmente deixou de lucrar”, deve ser
analisada caso a caso, e para tal utilizar uma estimativa, sendo também um componente mais
subjetivo.
Na verdade a diferença entre os dois (lucro cessante e perda de uma chance), é o grau
de possibilidade de obter o lucro. Pois se pegarmos o exemplo do taxista que alega que teve
“X” de lucro cessante por 1 semana de serviço, há uma grande probabilidade de que ele
realmente fosse obter esse lucro e por conta do acidente não obteve. No caso do concurseiro,
havia uma possibilidade efetiva dele passar, mas, com certeza bem menor que o lucro perdido
pelo taxista. Dessa forma, para o lucro cessante o grau de possibilidade é maior, enquanto
que na perda de uma chance o grau de possibilidade é menor.
Se entendermos que a perda da chance é indenizável, a questão que fica seria quanto
indenizar, pois não há critério, caindo na mesma situação do dano moral e cada juiz precisa
fixar um critério subjetivo para definir o quanto indenizar.
03/09/2014
Se não provar um prejuízo mesmo que haja uma conduta culposa, não há o que exigir
como indenização. Dessa forma, o prejuízo se calcula observando o dano emergente
(desfalque patrimonial ou a diferença do patrimônio após o ato ilícito ou descumprimento do
contrato), o lucro cessante (que seria o que deixou de lucrar), ambos caracterizando o dano
material, além do dano moral (que não afeta o patrimônio).
Exercício
João contrata um advogado para ingressar com uma ação, pleiteando direitos
trabalhistas no valor de R$ 10.000,00. O advogado, por esquecimento, deixa de
ingressar com a ação, acarretando a prescrição do direito de João. Neste caso, o que
João pode pedir contra o advogado e por quê?
o Neste caso, estamos diante de um inadimplemento absoluto, havendo
responsabilidade civil contratual por negligencia (culpa) do advogado, quanto
ao prejuízo, não há dano emergente e lucro cessante, visto que, não podemos
afirmar que a ação seria ganha de fato, dessa forma, caímos na situação da
Perda da Chance e por isso podemos pedir uma indenização, não havendo
critérios objetivos para estipular o valor.
Isto é comum ocorrer quando uma das partes perde uma ação e o
advogado perde o prazo para recorrer, caindo na hipótese da Perda da
Chance.
Pensando objetivamente, pode ser que o tribunal avalie a ação e havendo grande
probabilidade de ganha-la, ele pode utilizar o valor da ação como parâmetro para fixar a
indenização.
Obrigação Pecuniária
Com isso, podemos concluir que toda obrigação em dinheiro vai ser acrescida de Juros
e Correção Monetária.
CORREÇÃO MONETÁRIA
O dinheiro precisa ser corrigido, pois o que R$ 100,00 compra hoje, provavelmente
não comprará daqui a 5 anos, em outras palavras, o poder de compra dos mesmos R$ 100,00 é
diferente com o passar do tempo. Isso ocorre pela corrosão natural do valor nominal do
dinheiro com relação ao poder de compra, que denominamos Inflação.
Por isso que se um processo cujo valor de causa hoje é “X”, se levar 8 anos até a
sentença transitar em julgado, será necessário corrigi-lo monetariamente, visto que, com o
passar dos anos seu valor nominal sofreu corrosão devido a inflação. Dessa forma, quanto
maior a inflação no período, maior será a correção monetária.
o Índice Utilizado
Não existe nenhum índice legal obrigatório, dessa forma, as partes são livres para
estipular o índice de correção.
A Lei 9.069/95 estabelece que nos contratos de trato sucessivo a correção monetária
deve ter prazo anual, por isso que os alugueres são corrigidos anualmente.
JUROS
Juros são “filhotes” do capital (do dinheiro), dessa forma, assim como vaca dá
bezerros, o capital dá juros, sendo estes, portanto, os frutos civis do capital, em outras
palavras, o acessório do capital.
Origem
o Juros Convencionais
Dessa forma, ao fazer um contrato se ficar estabelecido que uma vez o devedor não
pagando no dia incidirá juros de “X” por cento per rata die, eles deverão ser respeitados.
o Juros Legais
Classificação
Se o indivíduo vai ao banco e empresta R$ 1.000,00, certamente o banco irá exigir que
ao devolver o capital, ele seja corrigido monetariamente e seja acrescido de juros.
Os juros, neste caso, é o lucro do banco, ou seja, o que ele cobrará por ter
disponibilizado o capital, fazendo uma comparação simples, seria como se fosse o aluguel do
capital. Dessa forma, estes juros são uma compensação, uma remuneração pelo empréstimo
do dinheiro.
o Juros Moratórios
Os juros moratórios são uma espécie de sanção, ou seja, de perdas e danos exigidas
em razão do inadimplemento relativo, em outras palavras, a utilização não consentida do
dinheiro. Totalmente diferente dos juros compensatórios que provém de uma compensação
pela utilização consentida de capital.
Dessa forma se o indivíduo tinha que devolver o capital em 6 meses mas o devolve
em 7, terá que pagar a correção monetária e os juros compensatórios em cima dos 7 meses e
pelo mês cuja utilização não foi consentida terá que pagar também os juros moratórios.
Exercício
R$ 1.100,00
09/09/2014
As Perdas e Danos em uma obrigação pecuniária, não envolve apenas o valor, mas
também a correção monetária e os juros. Juros é a matéria mais complicada do curso, não
tanto pela complexidade, mas sim pelas divergências doutrinarias e jurisprudenciais.
Formas de Cálculo
o Juros Simples
Nesta forma, se tivermos R$ 100,00 a uma taxa de 10% ao mês. No primeiro mês o
indivíduo deverá R$ 110,00, sendo R$ 100,00 do capital que foi emprestado + R$ 10,00 dos
juros compensatórios. No segundo mês, o indivíduo deverá R$ 110,00 que ele já devia + R$
10,00 dos juros do segundo mês, somando R$ 120,00 e assim sucessivamente.
o Juros Capitalizados
Nesta hipótese não é apenas o capital que gera frutos, mas os juros também, por
incidir juros sobre juros.
o Juros Compostos
Continuando com o exemplo utilizado para explicar o cálculo de Juros Simples, após 12
meses, teríamos um acumulado de R$ 220,00. Se continuarmos na sistemática de Juros
Simples no 13° mês teríamos R$ 230,00, no entanto, se utilizarmos a sistemática dos Juros
Compostos, haverá no 12° mês a capitalização anual dos juros, o que significa que unificamos o
capital com os juros acumulados no ano, servindo este novo valor como base de cálculo para
os 12 meses subsequentes.
Dessa forma, seguindo com o exemplo, no 13° mês teríamos acumulado R$ 242,00, no
14° mês teríamos R$ 264,00 e assim sucessivamente até o 24° mês, quando ocorre nova
Capitalização Anual de Juros.
Em regra a Capitalização de Juros não é permitida pelo nosso ordenamento, ainda que
convencionado entre as partes (Súmula 121, STF), no entanto, os Juros Compostos onde há a
Capitalização Anual dos Juros é permitida.
Há, no entanto, uma exceção, pois nos contratos bancários celebrados depois do ano
2000, se ficar compactuado entre as partes que o sistema de correção utilizado será a
Capitalização dos Juros, este é considerado válido.
Uma vez sendo omisso no contrato a taxa de juros, teremos que utilizar a taxa legal. O
Código de 1916 estabelecia que os juros moratórios eram de de 0,5% ao mês. Mas o novo
Código Civil não fez isso, o que causa uma série de problemas por ter fixado a taxa segundo o
que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional
(União), conforme artigo abaixo:
ITR (Imposto Territorial Rural) e IR (Imposto de Renda) são tributos destinados a União,
dessa forma, o artigo estipula para se verificar a taxa cobrada pela mora nestes tributos.
A resposta é encontrada no Art. 161, §1°, CTN (Código Tributário Nacional), que
normatiza que se a Lei não dispuser de forma diferente a Fazenda cobrará a taxa de 1% ao
mês de juros moratórios, o que nos levaria a entender que nossa taxa para juros moratórios
legais hoje é de 1% ao mês.
Art. 161, §1°, CTN – Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de
mora são calculados à taxa de 1% (um por cento) ao mês.
Mas o problema recai sobre a expressão: “se a lei não dispuser de modo diverso”, pois
há uma Lei de n. 9.605/95, estabeleceu que com relação aos Juros Moratórios relacionados
aos tributos da Fazenda Nacional, deverá ser utilizado a Taxa SELIC.
Para entendermos como funciona a SELIC, precisamos ter em mente que uma vez o
Governo gastando mais do que arrecada, para cobrir sua dívida emite Papéis e os vende para
os Bancos.
Estes Papéis são Títulos de Crédito, ou seja, a União reconhece uma dívida para com o
Banco. É claro que para o Banco aceitar trocar estes Títulos vai querer ser bem remunerado e
para isso há a taxa SELIC, quanto maior for esta taxa menos dinheiro terá rodando na
economia, pois o Banco vai preferir emprestar para o Governo a juros altos do que emprestar
para o qualquer particular que paga bem menos juros.
Acabando o dinheiro do Banco, ele procura clientes que estejam dispostos a investir
oferendo taxas melhores de juros para que ele (Banco) possa emprestar mais dinheiro ao
Governo. Dessa forma o Governo vai enxugando o dinheiro circulando na sociedade, tornando
mais atrativo investir do que consumir e assim busca controlar a inflação.
Fato é que atualmente não temos ao certo um parâmetro para definir qual dos dois
critérios é o mais adequado a ser utilizado como Juros Legais.
Exercício
Antônio faz a doação de um veículo a João. Fica combinado que o doador entregará o
carro na casa do donatário.
o Como ficará a obrigação se o doador leva o carro no dia combinado, mas João
não esta no local?
Trata-se de um contrato benéfico, sendo o Antônio o devedor (quem o
contrato não favorece) e o João o credor (quem o contrato aproveita),
e dessa forma temos que levar em consideração o disposto no Art.
392, CC. Mas nesta primeira situação estamos diante de mora do
credor, que juridicamente ficará sujeito às consequências dispostas no
Art. 400 CC.
Lembrando que há uma corrente que defende que o credor
responde pela mora independentemente de culpa, pois não há
um artigo que o isenta de responsabilização pela mora caso
não seja por sua culpa, enquanto que outra corrente defende
que por analogia o credor também não poderia ser
responsabilizado caso a mora tenha ocorrido por motivo de
força maior ou caso fortuito, como ocorre no caso de mora do
devedor (Art. 396, CC).
o Se João se dispõe a receber o carro três dias depois, Antônio pode se recusar a
entrega-lo?
Antônio só poderá se recusar a entregar caso o credor não tiver
purgado sua mora, em outras palavras, para que o credor tenha
direito de receber a coisa, primeiro ele terá que purgar a mora,
pagando as despesas de conservação, por exemplo, e fazendo isso
Antônio terá que entregar o carro, caso contrário ele entraria em
mora.
o Se João ficar esperando e Antônio não aparecer no dia combinado, qual será a
consequência?
Temos que analisar, como no questionamento anterior, se Antônio
não apareceu por dolo ou se foi por motivo de força maior ou caso
fortuito ou ainda por culpa (como esquecimento), visto que apenas na
hipótese dele não aparecer por dolo é que caracteriza mora do
devedor, respondendo por Perdas e Danos.
16/09/2014
Como vimos, atualmente ainda não há consenso acerca se os Juros Moratórios Legais
devem ser de 1% (um por cento), previsto no CTN ou a taxa SELIC (Art. 406, CC). Devido a
importância do tema já deveríamos tê-lo pacificado, no entanto, a questão ainda é nebulosa.
Acerca da Taxa Legal dos Juros Compensatórios, no Código de 1916 também era
estipulado em 0,5% (meio por cento), ao passo que no Código Civil de 2002 não consta
previsão legal da Taxa de Juros Compensatórios. Dessa forma, atualmente o que prevalece é
utilizar por analogia a mesma regra do Art. 406, CC, que é para juros moratórios.
Para nos situarmos historicamente, o Código de 1916 também não previa uma taxa
máxima de juros convencionais moratórios ou compensatórios, dessa forma, as pessoas eram
livres pra estipularem os Juros. Ocorre que em 1929 com a quebra da bolsa de Nova York
quem tinha dinheiro para emprestar, o fazia cobrando juros cada vez mais altos, dessa forma,
a Lei da Usura surgiu para evitar a agiotagem.
Art. 1°, Decreto Lei 22.626/33 – É vedado, e será punido nos termos
desta lei, estipular em quaisquer contratos taxas de juros superiores ao
dobro da taxa legal.
Art. 5°, Decreto Lei 22.626/33 – Admite-se que pela mora dos juros
contratados estes sejam elevados de 1% e não mais.
Dessa forma, há uma corrente que defende que a Lei está Revogada, justificando que
o Código Civil é uma Lei posterior a Lei da Usura e uma vez tendo tratado da matéria Juros,
todas as Leis anteriores que tratavam do assunto estariam revogadas.
Por outro lado, outra corrente defende que ela está válida, argumentando que a Lei
da Usura é uma Lei Especial (específica para tratar de Juros) que prevalece sobre a Lei Geral
(Código Civil).
Há ainda uma terceira corrente que defende que a Lei da Usura é válida, pelos
mesmos argumentos da corrente anterior, com exceção do Artigo 5°, justificando este
posicionamento no fato do artigo ter sido redigido desta forma, porque no Código de 1916 a
taxa legal era de 0,5%, no entanto, no novo Código o legislador trouxe uma nova taxa de Juros
Moratórios, dessa forma, o Código Civil derrogaria a Lei da Usura no que se refere ao Art. 5°,
pois ele tratar especificamente da matéria presente no referido artigo.
Analisando sob o espectro destas três correntes, se entendermos que a Lei da Usura
está revogada, a taxa de juros moratórios convencionais seria ilimitada, já se considerarmos a
Lei válida integralmente, os juros moratórios convencionais não poderiam exceder 1% (um
por cento). Por fim, se considerarmos a Lei da Usura válida, no entanto, que seu Art. 5° está
revogado, a taxa de juros moratórios convencionais poderiam ser até o dobro da legal, que no
caso seria 2% (dois por cento) ou o Dobro da SELIC.
Com relação aos juros compensatórios convencionais a terceira corrente não existe,
visto que o Art. 5° disciplina apenas acerca dos juros moratórios. Analisando sob a égide das
duas outras correntes, se considerarmos que a Lei da Usura está revogada, também não há
limite para os juros compensatórios, enquanto que, na hipótese de considerarmos a Lei válida,
o limite seria o dobro da taxa legal, no entanto, não existe uma previsão legal e por isso
haveria a necessidade de utilizar por analogia a regra do Art. 406, CC, sendo 2% (dois por
cento) ou o dobro da SELIC.
Acerca dos juros compensatórios convencionais, há ainda o Art. 591, CC, que trata
especificamente dos contratos de mútuo (empréstimo), onde o legislador normatizou que
nestes contratos, aplicava-se como taxa máxima de juros compensatórios o normatizado no
Art. 406, CC, ou seja, 1% (um por cento) ou taxa SELIC.
Deste fato, surgiu uma terceira corrente, que defende que por analogia deve ser
aplicada o disposto no Art. 591, CC, para todos os demais contratos.
Lei da Usura
Lei da Usura Lei da Usura Por Analogia o
Válida,
Revogada Válida Art. 591, CC
Salvo seu Art. 5°
Juros
2% ou
Moratórios Ilimitado 1%
Dobro da SELIC
Convencionais
Juros
2% ou 1% ou
Compensatórios Ilimitado
Dobro da SELIC Taxa SELIC
Convencionais
o Disposições Gerais
Este parágrafo acima foi revogado pela Emenda 40/03, visto que ele trouxe uma ideia
revolucionaria que visava limitar o lucro das instituições financeiras, no entanto, como na
época em que a Constituição Federal entrou em vigor a inflação era muito alta, caso essa regra
fosse aplicada certamente estas instituições quebrariam, não pela pouca lucratividade dos
negócios futuros, mas também porque no dia seguinte a entrada em vigor, houve uma enorme
demanda de ações judiciais pedindo a revisão de contratos para que os juros fossem alinhados
ao previsto na Constituição. Com isso a discussão chegou até o STF que definiu que o Art. 192,
CC, necessitava ser regulamentado, sendo considerado uma norma de aplicabilidade limitada
e, portanto, não gerando efeito prático naquele momento e assim permaneceu até que a
emenda 40/03 revogou-o.
Este artigo é incompleto, pois se o indivíduo comete um ato ilícito, os Juros Moratórios
contam desde a prática do ato, se alguém não paga a mensalidade da faculdade, os Juros
Moratórios incidem deste o vencimento (mora “ex re”), dessa forma, este Art. 405 é válido,
mas, apenas, para a mora “ex persona”, que não possui termo.
Juridicamente o termo correto para a multa é Cláusula Penal, prevista no artigo abaixo:
Dessa forma, a Multa Contratual só pode ser cobrada quando há culpa do devedor no
não cumprimento da obrigação ou em se constituir em mora, ou seja, pode-se cobrar a multa
do indivíduo que agindo culposamente deu causa a um inadimplemento absoluto, havendo
possibilidade de constar no contrato uma Cláusula Penal Compensatória ou por
inadimplemento relativo, sendo neste último caso a Cláusula Penal Moratória.
Exercício
João Contrata e paga uma empresa para realizar a filmagem do seu casamento pela
quantia de R$ 10.000,00. Fica estipulada uma Cláusula Penal no valor de R$ 4.000,00.
A empresa não comparece culposamente para prestar o serviço.
Em resumo, ao invés de requerer Perdas e Danos, o indivíduo pode optar pela Cláusula
Penal, tendo como vantagem a desnecessidade de provar o prejuízo. Sendo assim, existindo
uma Cláusula Penal, só seria viável requerer Perdas e Danos quando for possível provar que os
prejuízos foram maiores que o valor estipulado na Cláusula Penal.
17/09/2014
Função
Sua principal função é ser uma prefixação das Perdas e Danos, de modo que o credor
sempre ficará com a opção de abrir mão da multa e receber, caso prove as Perdas e Danos. Por
isso a vantagem da multa é que às vezes o credor nem teve Perdas e Danos e mesmo assim,
terá direito a multa.
Outra função é que ela funciona como elemento coercitivo para o adimplemento do
contrato.
Modalidades
A utilizamos para inadimplementos absolutos, dessa forma, uma vez não cumprindo o
contrato pode ser exigido Perdas e Danos ou a Cláusula Penal Compensatória definida no
artigo abaixo:
Dessa forma, não cabe ao devedor, mas sim ao credor fazer a escolha. Sendo assim,
não adianta alguém entrar com uma ação cobrando a Cláusula Penal e o advogado de defesa
alegar que as Perdas e Danos foram muito inferiores ao cobrado, levando ao enriquecimento
ilícito do credor, pois a prerrogativa de escolha é do credor, salvo se o valor da multa for muito
discrepante, quando o Juiz deverá agir de ofício e reduzi-la.
Neste caso a Cláusula Penal acaba se tornando uma sanção pelo atraso.
Veja então, que pode ser exigido o cumprimento da obrigação e a Cláusula Penal
Moratória, o que não ocorre com a Cláusula Penal Compensatória, pois nesta ou exige-se o
cumprimento do contrato ou a multa compensatória.
Natureza Jurídica
Na hipótese de uma Cláusula Penal ser nula, ela não invalida o contrato, visto que a
nulidade do acessório não afeta o principal. Este mesmo princípio vale para a cláusula que
define os Juros, visto que ele também é acessório. O contrario, no entanto, não é verdadeiro,
ou seja, se o principal for considerado nulo as cláusulas que definem os juros ou a multa
também serão.
Objeto
Forma
Em resumo, por ser de forma livre, ela não precisa seguir a forma do contrato
principal.
Incidência
Para exigir a multa não necessariamente precisa existir prejuízo, dessa forma a
incidência da Cláusula Penal ocorre independentemente do prejuízo, previsto no Art. 416, CC.
três obrigações, sendo uma principal (pagar o aluguel), outra secundária (fazer o seguro) e por
fim uma terceira obrigação de não fazer, que leva ao inadimplemento absoluto (sublocar o
imóvel).
Sendo assim podemos ter uma Cláusula Penal para cada uma das obrigações que o
locador assumiu. A Cláusula que se refere a sublocação, sua Cláusula Penal será
Compensatória, visto que seu descumprimento leva a rescisão do contrato. Se o indivíduo
atrasar o aluguel (obrigação principal), o contrato não acaba, portanto, sua Cláusula Penal se
refere a Moratória.
Agora se o indivíduo paga o aluguel, não subloca o imóvel, mas não faz o seguro, neste
caso o contrato também não acabará, sendo estabelecido, no entanto, uma multa que se
destina especificamente ao descumprimento desta obrigação, portanto, sua Cláusula Penal se
assemelha a Moratória.
Dessa forma, podemos ter uma cláusula destinada a uma obrigação especifica do
contrato, mas que não se refere a obrigação principal e quando isso ocorrer o tratamento
jurídico que se da a essa Cláusula Especial é como se fosse mora (inadimplemento relativo).
Limite
Com esta normatização, a Cláusula Penal deve ser menor que a obrigação principal,
pois caso seja o valor da obrigação, representará o seu cumprimento, não fazendo sentido a
multa.
Quando temos prestações sucessivas, utilizamos por analogia o que dispõe o Art. 260,
CPC.
Dessa forma o valor máximo da Cláusula Penal deve ser abaixo de uma anualidade.
Uma coisa que se discute é se o Art. 412, CC, aplica-se também a Cláusula Penal
Moratória. Alguns doutrinadores defendem que não, pois o Art. 9° da Lei da Usura,
estabelece que a Cláusula Penal Moratória pode ser no máximo de 10%, dessa forma se
entendermos que esta Lei está valida o limite máximo seria 10%, mas se entendermos que ela
está revogada é valido o estipulado no Art. 412, CC.
Há ainda outra limitação quanto a Cláusula Penal Moratória, que está normatizado no
CDC (Art. 52, §1°) que estabelece o máximo de 2%, nas relações de consumo.
Imaginemos a situação de um indivíduo que aluga um imóvel por 1 ano, mas que no
último mês acaba sublocando-o levando ao inadimplemento absoluto por causar a rescisão
contratual e, portanto, incidindo na Cláusula Penal Compensatória que é definida em uma
anualidade, diante de circunstâncias como está, a multa deve ser reduzida como normatizado
no artigo abaixo:
Está é uma norma de ordem pública, portanto o Juiz deve agir de ofício, ou seja, ele
deve avaliar o valor da multa e observando que ela é muito elevada ou no caso do devedor ter
cumprido parte da obrigação, deverá reduzi-la.
Com isso, podemos concluir que nem sempre o credor irá receber integralmente a
multa contratual pactuada entre as partes.
A regra é que não é possível cumular as Perdas e Danos com a Cláusula Penal, pois na
verdade um é sucedâneo do outro, existindo uma única exceção a essa regra que está prevista
no Parágrafo único do artigo abaixo:
Em resumo o valor mínimo que o credor receberá será o valor estipulado na Cláusula
Penal, sendo possível receber valor superior se provar as Perdas e Danos, por isso o Parágrafo
único prevê que a Cláusula Penal vale como mínimo de indenização, cabendo ao credor fazer
prova do prejuízo excedente.
A vantagem dessa cumulação, é que se o contrato for omisso e o credor optar por
requerer as Perdas e Danos, caso ele não consiga comprova-los poderá não receber nada.
Obrigação Indivisível
Obrigação Divisível
Dessa forma, se a obrigação for divisível a Cláusula Penal também deverá ser dividida
conforme a quantidade de devedores, sendo exigido somente a cota parte daquele que
inadimpliu o contrato, salvo se a prestação da Cláusula Penal for indivisível, quando ela poderá
ser exigida em sua totalidade daquele que inadimpliu o contrato desde que o credor devolva o
valor referente a cota parte dos demais devedores que adimpliram a obrigação.
Exercício
João contrata Pedro, Paulo e Joaquim para que estes realizem a pintura da sua casa
mediante a quantia de R$ 10.000,00. Fica estipulado uma multa compensatória no
valor de R$ 3.000,00. Por falha na mistura das tintas, ocasionada por Pedro a pintura
da casa fica manchada. Nesta situação, o que João poderá pedir contra os devedores?
o A obrigação de pintar é indivisível e uma vez tendo ficado manchada:
Se entendermos que o inadimplemento é relativo, João não poderá
pedir a Cláusula Penal, cabendo apenas requerer que a obrigação seja
cumprida e Perdas e Danos pela Mora, sendo está última exigível
apenas de Pedro (culpado pela falha na mistura das tintas) – Art. 263,
CC.
Se entendermos que o inadimplemento é absoluto, ele poderá exigir
que todos devolvam o dinheiro recebido, e:
Exigir as Perdas e Danos de Pedro; ou
Exigir o cumprimento da Cláusula Penal, podendo cobrar a
totalidade do valor de Pedro, ou de cada um dos devedores o
valor de R$ 1.000,00, referente à cota parte deles na Cláusula
Penal – Art. 414, CC.
30/10/2014
ARRAS (SINAL)
Espécies
o Confirmatórias
Em resumo, as arras confirmatórias, que são aquelas que servem para confirmar o
negócio, poderão servir como parte do pagamento, ou se ela for de gênero diferente da
obrigação principal, deverão ser devolvidas ao comprador, assim que a obrigação for
cumprida, funcionando como uma espécie de garantia, conforme previsto no artigo abaixo:
Se o contrato, por ventura, não for cumprido, o comprador perde a arras, em outras
palavras, se aquele que entregou o sinal não cumprir a obrigação perderá o sinal, funcionando
como uma pena imposta pelo descumprimento da obrigação.
O Sinal deve ser sempre inferior ao valor da obrigação, caso contrario vira pagamento.
Se ao contrário, o comprador tiver dado arras, mas na hora que vai cumprir a
obrigação, o objeto tiver perecido por culpa do devedor, estaremos diante de um
inadimplemento absoluto e nestes casos, sem a necessidade de provar as perdas e danos, o
comprador poderá exigir do vendedor o valor dado como sinal mais o mesmo valor
equivalente, ou seja, a arras em dobro. Essa regra encontra-se no Art. 418, CC.
Sendo assim, a função das arras é reforçar o vínculo obrigacional, visto que se qualquer
uma das partes não cumprir a obrigação, de imediato perderão a arras dada para confirmar o
negócio, tendo no caso do vendedor que devolvê-la em dobro.
Sempre que o contrato for omisso, entende-se que falamos em arras confirmatórias.
Indenização Suplementar
Para ficar mais claro, imaginemos que um vendedor anuncie a venda de um terreno
por R$ 50.000,00 fazendo um contrato de compra e venda com um comprador que deposita
R$ 10.000,00 como sinal do negócio. Ocorre que na data combinada quando o comprador vai
pagar o restante para concluir o negócio, descobre que o vendedor havia vendido o terreno
entregando-o para outro comprador por R$ 100.000,00. Nesta situação estaríamos diante de
um inadimplemento absoluto e o comprador poderia exigir Perdas e Danos (todo o prejuízo
que teve com o inadimplemento), no entanto, o problema consiste em fazer prova do prejuízo
sofrido, mas neste caso, como havia o pagamento de arras, não é necessário fazer prova para
exigir o sinal em dobro corrigido (R$ 20.000,00). E segundo o Art. 419, CC, há ainda a
possibilidade de exigir uma indenização suplementar e tudo o que ele conseguir comprovar de
prejuízo acima dos R$ 20.000,00, terá direito a título de Perdas e Danos. Dessa forma, se ele
comprovar que o terreno valorizou, terá direito a receber o valor da valorização.
Isso tudo porque as arras possuem como objetivo obrigar o cumprimento do contrato.
o Penitenciais
O mesmo vale para o outro lado, neste mesmo exemplo, caso o vendedor que recebeu
o sinal penitencial se arrepender da venda ele terá que devolver o sinal em dobro corrigido e o
comprador, da mesma forma, não poderá exigir nenhuma indenização suplementar.
Objeto
O Art. 417, CC, também nos elenca o que pode ser objeto de arras: dinheiro ou bem
móvel, sendo vedada a utilização de bem imóvel como arras.
01/10/2014
Natureza Jurídica
Possuem natureza jurídica igual as cláusulas penais, ou seja, de pacto acessório, o que
significa que podemos firmar hoje um contrato de compra e venda e depois de alguns dias
firmar outro contrato que inclua arras no contrato anterior.
Sendo dessa forma, vale a regra que se o contrato acessório for nulo o principal
continua válido, e o inverso não é verdadeiro, pois se o principal for nulo o acessório também
será.
Função
Aplicação
Não há um dispositivo, como existe nas cláusulas penais, que autoriza o Juiz de ofício
reduzir o valor das arras, no entanto, existe um Enunciado do Conselho da Justiça Federal
(entendimento doutrinário) que defende que por analogia existe a possibilidade de redução
das arras se elas se mostrarem desproporcionais.
Exercício
EVICÇÃO
A evicção é a perda do bem para um terceiro, por determinação judicial que reconhece
este terceiro como o real proprietário do bem anteriormente vendido. Em outras palavras,
aquele que vendeu o bem não era o verdadeiro proprietário e como a transferência de
propriedade só pode ser feita pelo proprietário, ocorre apenas à transferência de posse.
Dessa forma, a evicção se aplica apenas aos contratos onerosos, o que significa que se
alguém doar um bem a outrem que posteriormente o perde para o verdadeiro proprietário,
independentemente da doação ter sido de má fé ou boa fé, não ocorre evicção, visto que ela
não é aplicada para contratos benéficos.
A evicção pode ocorrer também nos casos de bens adquiridos em Hasta Pública, ou
seja, pode acontecer de alguém comprar algo no leilão judicial e depois descobrir que aquele
bem não era do devedor. Quando isso ocorre se o verdadeiro proprietário entrar com uma
ação provando que a propriedade sobre o bem leiloado, tudo é anulado e o bem deve ser
devolvido, ou seja, mesmo existindo um Juiz abalizando a transferência do bem não houve a
efetiva transferência de propriedade.
Um problema prático que a doutrina ainda diverge, é contra quem o evicto deverá
entrar com a ação no caso do bem adquirido em Hasta Pública. Fato é que se entrar contra o
devedor que alegou ser o verdadeiro proprietário não resolverá o problema, visto que muito
provavelmente ele não tenha nada para penhorar, dessa forma, parte da doutrina defende
que o evicto deverá entrar com a ação contra o credor, que recebeu o dinheiro do bem
leiloado para que ele o devolva e a obrigação anterior que tinha levado a penhora do bem que
havia sido leiloado reestabelecesse.
Com isso podemos concluir que nem sempre comprar em um leilão judicial é seguro,
visto que pode ocorrer evicção.
Exercício
João adquire um veículo em Hasta Pública em uma execução promovida por “X” contra
“Y”. Posteriormente o veículo é apreendido pela polícia porque estava com número do
motor e chassi adulterados.
Se o indivíduo compra uma fazenda de Cacau e depois descobre que a fazenda não era
do indivíduo que vendeu, ocorrendo evicção, o alienante além do valor da propriedade terá
que restituir os frutos que o adquirente colheu e teve que ressarcir ao verdadeiro proprietário.
Na verdade o alienante terá que restituir todos os prejuízos que o evicto teve com a
evicção.
Imaginemos um indivíduo que compra uma fazenda por R$ 50.000,00, passado algum
tempo a fazenda esta valendo R$ 200.000,00 e se descobre que ela não podia ser vendida, por
ser terra devoluta, ocorrendo evicção.
Ou seja, o valor que deve ser tomado como referencia para a indenização é do
momento em que houve a evicção, ou seja, o momento em que se evenceu, salvo se houver
desvalorização, quando então deverá ser utilizado o valor pago na época da alienação.
É possível que o indivíduo perca somente uma parte do bem e nestes casos, para ser
indenizado, será utilizado também o valor da época em que se evenceu se houver valorizado
desde a alienação.
Sendo assim, se uma fazenda possui 100 alqueires e o indivíduo perde 5 por evicção,
muito provavelmente ele não poderá exigir o desfazimento do negócio, podendo exigir apenas
uma indenização por aquilo que perdeu, salvo se ficar comprovado que os 5 alqueires perdidos
são relevantes para o valor da fazenda.
07/10/2014
Evicção ocorre quando alguém adquire um bem de forma onerosa e depois vem a
perder geralmente por ordem judicial que atribui a real propriedade a uma terceira pessoa.
Isso acontecendo o evicto possui direito de ingressar com uma ação contra aquele que
lhe vendeu o bem, e o Art. 450, CC, elenca tudo que pode ser pedido nestes casos. Na prática
acontece muito evicção com veículo usado que é proveniente de furto.
Vimos que se o bem valorizar até o momento da evicção o evicto, em regra, poderá
exigir o valor da coisa na época em que ela evenceu (Art. 450, Parágrafo único, CC), só que
se acontecer o inverso a doutrina e jurisprudência entende que o evicto poderá exigir o valor
que pagou no bem, ou seja, se alguém tiver que arcar com prejuízo será sempre o alienante.
Este artigo traz o mesmo raciocínio que vimos anteriormente, ou seja, se o bem esta
valendo menos, mesmo que por deterioração que ocorreu por culpa do adquirente, ele
continuará podendo exigir uma indenização no valor pago originalmente, salvo se ocorrer por
dolo do adquirente.
Dessa forma, se a deterioração for decorrente de dolo do adquirente, ele poderá exigir
apenas o valor do bem deteriorado.
Nesta situação, o adquirente não pode ter prejuízo, mas também não pode auferir
lucro com a evicção, dessa forma, se ele gastou R$ 2.000,00, terá que ser ressarcido nesse
valor, portanto, considerando que ele já recebeu R$ 200,00, ele poderá exigir apenas R$
1.800,00 do alienante. Esta regra esta regulada no Art. 452, CC.
Benfeitorias
Nestes casos, sabemos que a regra é que o alienante deveria indenizar o evicto pelo
valor do bem no momento em que evenceu, ou seja, o valor do bem valorizado. No entanto,
pode acontecer do terceiro que recuperou o bem, indenizar o evicto pelas benfeitorias na
mesma ação que o reconheceu como real proprietário e neste caso o evicto poderá cobrar
apenas a diferença do alienante. Esta regra encontra-se nos Arts. 453 e 454, CC.
Evicção não é uma norma de ordem pública, o que significa que a cláusula que regula a
evicção em um contrato pode ser modificada pelas partes, em outras palavras, as partes
podem convencionar, por exemplo, que o alienante se responsabiliza pelo valor em dobro
pago pelo adquirente, caso ocorra evicção, ou ainda podem diminuir o valor de sua
responsabilização e até excluir a sua responsabilidade, estando esse fato expressamente
autorizado pelo artigo abaixo.
Ou seja, mesmo que exista uma cláusula de exclusão de responsabilidade pela evicção,
o adquirente terá direito a ser restituído do valor que pagou, mesmo tendo assinado o
contrato, desde que fique provado que ele não foi cientificado do risco que estava correndo ao
assinar o contrato com tal cláusula de exclusão.
- não soube do risco da evicção, ou, dele informado, não o assumiu – é difícil
entender como alguém é informado do risco assina o contrato e mesmo assim não assumiu o
risco, ficando até difícil exemplificarmos.
Para que o evicto tenha direito de exigir tudo que esta previsto no caso de evicção, é
necessário que ele no momento da aquisição não soubesse que o bem era de um terceiro.
Normatizado no artigo abaixo:
Dessa forma, nos casos onde um indivíduo compra um bem por um valor muito abaixo
do valor de mercado, fica claro que ele possui conhecimento que aquele bem não pertence ao
alienante, tendo grande chance de ser objeto de furto ou roubo e se futuramente ele vier a
perdê-lo por evicção, não poderá exigir nada, podendo inclusive ser processado por
receptação, o mesmo ocorre se o bem é objeto de litígio.
Objeto de litígio é aquele bem que é objeto de uma ação judicial em que as partes
estão discutindo quem é o verdadeiro proprietário.
Denunciação da Lide
Quando há uma ação, temos a petição inicial que provém do autor da ação e o réu se
defende com a contestação. É possível que, além da contestação, o réu faça a denunciação da
lide, que nada mais é que chamar para o processo uma terceira pessoa (o denunciado).
Sendo assim, uma vez “B” entrando com uma ação de indenização contra “A”,
certamente este último irá perder, visto que ele teve culpa na colisão, sendo necessário depois
que “A” entre com uma ação contra a seguradora para que ela o restitua, dessa forma, para
que não ocorra a necessidade de duas ações, o Código de Processo Civil, permite que a
seguradora seja chamada no primeiro processo, sendo necessário apenas que “A” faça a
denunciação da lide chamando a seguradora para o processo.
Neste caso, quando o Juiz julgar o processo ele terá que julgar as duas relações
jurídicas, por exemplo, primeiro ele precisa julgar procedente ou improcedente a restituição
do réu para o autor e em seguida julgar procedente ou improcedente que a seguradora em
nome do réu arque com os prejuízos do autor.
Isso significa que se o adquirente comprou um carro e um terceiro ingressa com uma
ação dizendo que o carro é dele, teremos um caso típico de evicção, e de acordo com o Art.
456, CC, o evicto deve, na mesma ação em que ele é demandado pelo evictor, fazer a
denunciação da lide ao alienante, ficando tudo em uma única ação.
Dessa forma, o Juiz quando der a sentença, condenará o adquirente a devolver o carro
para o terceiro que era o verdadeiro proprietário e também condenará o alienante a indenizar
o evicto do prejuízo que ele teve.
Pelo Art. 456, CC, se entende que a denunciação da lide é algo obrigatório para que se
possa pedir os direitos da evicção. E o que acontecia é que as vezes os advogados se
descuidavam e perdiam o bem primeiro para depois entrarem com outra ação cobrando as
perdas e danos do alienante. No entanto, muitos Juízes não concediam o direito as perdas e
danos, justamente por causa do entendimento que o pedido deveria ser realizado por
intermédio da denunciação da lide que culminou com a perda do bem.
Atualmente, ainda prevalecesse que o pedido deve ser realizado por intermédio de
denunciação da lide, no entanto, existe uma maleabilidade da jurisprudência permitindo que
mesmo não sendo feito denunciação da lide no momento oportuno, poderá depois o
adquirente entrar com outra ação para cobrar a indenização.
Outra questão que vemos muito na prática é do alienante ter vendido o carro para um
sujeito, mas ele tinha comprado de outro, que por sua vez tinha comprado de outro, e se
pegarmos o Art. 456, CC, ele normatiza que a denunciação deve ser realizada contra o
alienante imediato, mas também contra os anteriores, ou seja, pode-se chamar todos para o
processo e alguém terá que indenizar o evicto. Da mesma maneira, se o evicto denuncia o
alienante direto, ele poderá denunciar quem vendeu para ele e assim sucessivamente,
denominado denunciações sucessivas.
Existe discussão se caso o alienante imediato não for encontrado, se o evicto poderia
denunciar os anteriores, sem denunciar o alienante direto e quanto a isso, há posicionamentos
que defendem a possibilidade como contrários a ela.
Exercício
João adquiriu um caminhão de Pedro, que o tinha comprado de Paulo. João coloca um
para-choque novo no caminhão e este é apreendido posteriormente pelos policiais por
ser produto de furto cometido por Paulo, neste caso, o que João poderá exigir contra
Pedro, que estava de boa fé? E contra Paulo?
o Este problema é importante para nos lembrar que nem sempre a evicção
ocorre quando o verdadeiro proprietário recupera o bem, por exemplo, nessa
situação nem se sabe quem é o proprietário e o evicto perde o bem para o
Estado (Polícia).
o Sendo assim, neste caso João poderá exigir contra Pedro tudo o que esta
elencado no Art. 450, CC, podendo inclusive incluir o valor gasto no para-
choque, visto que ele entra como uma benfeitoria, visto que, os direitos
previstos no caso de evicção independem da boa fé do alienante.
o Contra o indivíduo que cometeu o furto (Paulo), caímos na história de
denunciação da lide, há quem entenda que a denunciação pode ser realizada
diretamente contra qualquer um dos alienantes e há em entenda que não,
sendo assim, há quem entenda que João poderia fazer a denunciação da lide
direto contra o Paulo e há quem entenda que só poderia entrar contra o
alienante direto, ou seja, Pedro, e ele poderia entrar contra o Paulo (Art. 456,
CC).
O Ministério Público Ambiental ingressa com uma ação que visa demolir um rancho de
pesca construído a beira de um rio. Ciente desta ação, João adquire o imóvel.
VÍCIOS REDIBITÓRIOS
Esta matéria é importante, sendo mais importante que evicção, pois encontramos com
mais frequência na prática.
Outra coisa que precisa ser garantido quando se aliena algo, é que a coisa alienada
não possui defeito, sendo muito parecido com a garantia que temos quando compramos um
bem em uma loja (garantia contratual). A garantia dos vícios redibitórios é semelhante a esta,
no entanto, não precisa se quer de contrato e visando garantir que a coisa esta apta a ser
utilizada para o objetivo o qual ela foi adquirida.
Requisitos
Utilizaremos essa garantia nos contratos comutativos, que são aqueles em que o
indivíduo sabe exatamente a prestação que terá que cumprir e a contraprestação que ele
receberá. Ou seja, antecipadamente sabemos a prestação e a contraprestação.
08/10/2014
Se alguém transmite alguma coisa de forma onerosa, precisa dar duas garantias, uma
se relaciona ao direito que esta sendo transmitido, visto que o alienante precisa garantir que o
direito de propriedade esta sendo transmitido junto com o bem e se acontecer alguma coisa
com o direito de propriedade gerará o direito a evicção; além de ter que garantir que o bem
não possui defeito, visto que se tiver algum defeito pode caracterizar vício redibitório e o
alienante responderá por isso.
A garantia dos vícios redibitórios cabem apenas nos contrato comutativos como
também nas doações onerosas.
Então, além do contrato ter que ser comutativo ou a doação ser onerosa, é necessário
também:
Como critério para definirmos o que é ou não “oculto” é sempre o homem médio. No
caso da aquisição de um carro velho, por exemplo, um homem médio deve tomar o cuidado
de levar o carro a um mecânico, dessa forma, se o adquirente não toma este cuidado e compra
o carro sem leva-lo em um mecânico e depois descobre um defeito que facilmente seria
descoberto por um, não podemos considerar que o defeito era oculto.
Somente este tipo de defeito dará ensejo a garantia do vício redibitório e neste caso
temos que analisar o caso concreto. Por exemplo, se alguém adquire um cavalo pra ser
reprodutor, mas ele é estéril, não servirá para o objetivo que foi adquirido, portanto, seria
considerado um vício redibitório, no entanto, se o mesmo cavalo fosse adquirido para corrida,
como o defeito não atrapalha o motivo pelo qual ele foi comprado, não caracterizaria o vício
redibitório.
o Preexistência do vício
Ou seja, se o indivíduo adquire um cavalo de raça, fica com ele durante um tempo, e
de repente ele morre devido a uma doença genética, seria o caso de vício redibitório, mas se
ele morrer em decorrência de uma pneumonia que apareceu e ocorreu depois da realização
do contrato, não caracterizaria o vício redibitório.
Dessa forma, o defeito precisa ser preexistente para caracterizar o vício redibitório.
A grande dificuldade de quem vai pedir a indenização por vício redibitório é provar
todos os requisitos, principalmente no que se refere a preexistência do vício e como o ônus da
prova é de quem alega, será responsabilidade do adquirente.
Ações Edilícias
Uma vez acontecendo o vício redibitório, o que se pode pedir do alienante está
previsto no Art. 441 e 442, CC, através das ações edilícias.
As ações que cabem no caso de vícios redibitórios são duas: Ação Redibitória e Ação
Estimatória (Quanti minoris).
Boa Fé vs Má Fé
Dessa forma, se o alienante tiver agido com má fé, ou seja, conhecia o vício e fez o
negócio, além dele ficar sujeito a redibição (desfazimento do contrato) ficará também sujeito a
cobrir as perdas e danos do adquirente, o que não acontece se o alienante tiver agido com boa
fé e não sabia do defeito.
Este artigo só faz referencia para as Ações Redibitórias, mas a doutrina faz uma leitura
extensiva e o aplica também nos casos das Ações Estimatórias, ou seja, o adquirente pode
manter o contrato, pedir um abatimento no valor do bem e ainda requerer perdas e danos
também.
Tratamento Individualizado
Da mesma forma que na evicção, aqui também a cláusula de vício redibitório comporta
exclusão, diminuição ou ampliação.
Responsabilidade do Alienante
Aqui cabe o exemplo que utilizamos do cavalo que possui uma doença genética e que
só se manifesta depois de algum tempo na mão do adquirente, mas como ela já era
preexistente ao contrato, valerá a garantia dos vícios redibitórios.
Hasta Pública
Quando estudamos evicção vimos que o bem vendido em Hasta Pública possui
garantia da evicção, ou seja, o indivíduo que perde o bem posteriormente possui direito a ser
indenizado.
Com relação ao vício redibitório, o Código de 1916 trazia expresso que não cabia
alegação de vício redibitório em Hasta Pública, no entanto, o Código de 2002 não repetiu tal
artigo, permanecendo sem disciplinar o assunto, sendo assim, há entendimento dos dois
lados: doutrinadores que defendem que há a garantia e outros que defendem que não, mas
para não haver dúvidas, geralmente nos editais dos leilões já consta que não há garantia
contra vícios redibitórios.
Prazo
Aqui veremos quanto tempo o adquirente possui para reclamar a garantia dos vícios
redibitórios.
Segundo o Código Civil o adquirente decai no direito, o que significa que estamos
diante de um prazo decadencial e sendo assim ele não sofre interrupções e nem suspenções,
portanto, transcorrido o prazo acaba o direito de reclamar o direito.
O prazo estipulado pelo legislador é de 30 dias da entrega para reclamar algum defeito
no caso de bem móvel, enquanto que nos casos dos bens imóveis o prazo é de 1 ano.
Sempre que o defeito ocorrer dentro do período de 30 dias (para bens móveis) ou de 1
ano (para imóveis), a reclamação deve acontecer ainda dentro do período, dessa forma, se o
defeito de um veículo ocorrer 29 dias depois da entrega o adquirente terá apenas 1 dia para
reclamar. O termo inicial para contagem do prazo decadencial é a data de entrega do bem.
Art. 445, § 1o, CC – Quando o vício, por sua natureza, só puder ser
conhecido mais tarde, o prazo contar-se-á do momento em que dele
tiver ciência, até o prazo máximo de cento e oitenta dias, em se
tratando de bens móveis; e de um ano, para os imóveis.
Existe outra corrente que defende que no caso de bem móvel, o adquirente possuiria
no máximo 180 dias para reclamar, o que significa que se o defeito se manifestar com 150
dias, o adquirente teria o prazo de 30 dias para reclamar (totalizando 180 dias), agora se o
defeito se manifestar com 170 dias, o adquirente teria apenas 10 dias para reclamar
(totalizando os mesmos 180 dias). No caso do bem imóvel, para essa corrente, vale o mesmo
raciocínio, no entanto, com prazo máximo de 1 ano para reclamar.
A maioria dos casos em que os indivíduos perdem a garantia dos vícios redibitórios é
devido a decadência, por isso, é muito importante termos em mente todas estas teorias,
principalmente as duas primeiras que são as mais aceitas pela doutrina e jurisprudência.
Com relação aos vícios em relação a venda de animais, o §2° do Art. 445, CC,
normatiza que o prazo deve ser definido por Lei Especial ou na falta dela prevalecer os
costumes regionais. Então, nesta situação se não existir Lei Especial e ficar provado que existe
um costume, ele prevalecerá em relação as regras do Código Civil.
Dessa forma, no caso de venda de animais o legislador foi expresso em afirmar que o
costume vale mais que as regras previstas no próprio Código.
Prazo contratual
Com relação as garantias contratuais e legais do vício redibitório, o Art. 446, CC traz
uma exceção com relação ao prazo decadencial da garantia legal, que em regra não poderia
ser suspenso, mas neste caso ocorre a suspensão, pois primeiro correrá o prazo da garantia
contratual, para depois começar a correr a garantia legal, sendo, portanto, garantias
sucessivas.
No Erro, o adquirente imagina que esta adquirindo uma coisa e na verdade esta
adquirindo outra ou imagina que esta realizando um negócio jurídico quando na verdade esta
realizando outro, ou seja, o bem ou o negócio jurídico não possui defeito algum, havendo um
vício de consentimento. O erro é subjetivo, esta na cabeça do adquirente e neste caso ele terá
até 4 anos para propor a ação de anulação do negócio jurídico.
21/10/2014
PRINCÍPIOS CONTRATUAIS
A partir dos princípios é que são elaboradas todas as demais regras, pois eles são o
objetivo maior.
Surgiu no início do século XIX, com o liberalismo econômico que buscava que o Estado
intervisse o mínimo possível na vida dos indivíduos, dessa forma, o Estado não deveria intervir
nos contratos.
Este princípio acabou sendo acolhido pelo Código Civil Alemão e o Código Civil Francês,
e nosso Código Civil de 1916 como têm como base o Código Civil Francês também acolheu este
principio para os contratos.
Dessa forma, se surgir um caso prático de um indivíduo que esta sendo obrigado a
celebrar um contrato, devido o princípio da autonomia da vontade, o contrato não pode ser
considerado válido.
O indivíduo não pode ser obrigado a contratar com alguém, ou seja, o indivíduo
precisa ter liberdade de escolha.
Iremos estudar 23 espécies de contratos que constam no Código Civil, mas as partes
poderão criar um contrato diferente destes preestabelecidos e esta disponibilidade faz parte
da autonomia da vontade, não podendo apenas o contrato contrariar a ordem pública.
Existe neste caso o Art. 425, CC, que normatiza que é lícito as partes celebrarem
contratos atípicos, visto que, os 23 modelos de contratos previstos no Código são considerados
típicos e qualquer outro criado pelas partes são denominados atípicos.
E mais, o legislador nos contratos típicos traz regras supletivas, subsidiárias, visto que
elas serão aplicadas somente quando o contrato for omisso, dessa forma, como o direito é
disponível as partes poderão dispor de forma contrária a regra geral do Código.
Exercício
João casa-se com Maria mediante a celebração de um pacto antenupcial com o regime
de casamento de separação total de bens. Depois, Maria ganha uma fortuna na Mega
Sena, pede divorcio, deixando João na miséria. É viável que João ingresse com uma
ação visando obter metade do premio recebido por Maria?
Quando não há paridade entre as partes, acaba que uma impõe a sua vontade sobre a
outra. Ou seja, muitas vezes uma das partes não possui alternativa com quem contratar ou
para escolher o conteúdo do contrato, dessa forma, a autonomia de vontade acaba ficando
cerceada.
Isso não acontece apenas com os contratos, antigamente o direito de propriedade era
absoluto, visto que, o indivíduo podia fazer o que bem entendesse com sua propriedade,
atualmente, no entanto, há a necessidade de se observar a função social da propriedade, ou
seja, a propriedade agora não atende apenas os interesses particulares do proprietário, mas
também o interesse da sociedade.
Com os contratos ocorre a mesma coisa, ele também precisa cumprir sua função
social, daí surgiu o Princípio da Função Social dos Contratos, que veio mitigar o Princípio da
Autonomia das Vontades.
- Com quem Contratar - O serviço postal é de interesse nacional, por isso o Estado
preferiu manter o monopólio do setor, dessa forma, se alguém quiser enviar um Sedex só
poderá escolher os Correios, visto que não há outro.
social. A expressão “Dirigismo Contratual”, nada mais é do que a forma que o Estado age para
implementar a função social dos contratos, acabando com a ideia de direito absoluto da
autonomia das vontades.
Exercício
João, com 50 anos de idade realiza um seguro de vida com a seguradora “X”. Fica
estabelecida uma cláusula que dispõe que o contrato possui vencimento anual, mas
será renovado automaticamente a cada ano caso as partes não se manifestem em
sentido contrário. Depois de 40 anos de contrato a seguradora comunica João que não
possui mais interesse na renovação do contrato. Neste caso, João possui direito a
renovação?
o Estes casos são muito comuns na pratica, principalmente envolvendo planos
de saúde, pois as operadoras com o passar dos anos passam a subir
excessivamente o valor do plano e excluir a cobertura de certas doenças que
anteriormente eram cobertas.
o No caso exemplificado no exercício, o advogado da seguradora certamente
alegará a autonomia da vontade, visto que o cliente sabia que o contrato
vencia a cada ano e que ele poderia a qualquer momento não ser renovado
por vontade de qualquer uma das partes. Agora estando do lado do cliente, o
advogado deverá alegar que o contrato deve cumprir sua função social, visto
que o indivíduo que contrata um seguro possui o objetivo que se em algum
momento ele precisar, estará amparado por ele, não sendo justo, portanto, o
cliente pagar por 40 anos sem ter nenhuma contraprestação da seguradora e
no momento em que aumentam as chances dele precisar a seguradora
simplesmente não renovar o contrato.
Perceba que se fossemos seguir a regra normatizada, o cliente não
teria como se contrapor a decisão da seguradora, pois o contrato
estabelecia essa possibilidade, no entanto, nestes casos precisamos
afastar as normas e aplicarmos os princípios para nos aproximarmos
de uma condição mais justa para as partes.
Princípio do Consensualismo
Não existe contrato com a manifestação de vontade de uma parte apenas. Até mesmo
no DPVAT, que é obrigatório, o sujeito precisa concordar com o seu conteúdo. Por isso, cerca
de 90% dos Contratos são consensuais, ou seja, com convergências de vontades.
A exceção a essa regra, são os Contratos Reais, que precisam além da convergência de
vontades, a entrega da coisa para que ele exista. Os contratos de comodato são exemplos
desse tipo de Contrato, dessa forma, se um indivíduo combina com outro de emprestar um
imóvel, este Contrato só existirá quando houver a entrega real da coisa.
Princípio da Relatividade
Exercício
João aluga uma casa a Pedro, porém a conta de energia elétrica permanece em nome
de João. Pedro é despejado do imóvel e a energia elétrica é cortada por falta de
pagamento. Neste caso, João pode pleitear o reestabelecimento do serviço, exigindo
que o débito seja cobrado de Pedro?
o Quando o proprietário (João) pediu para ligar a energia na casa ele celebrou
um contrato, com convergência de vontades que o vinculou a distribuidora de
energia e vice versa.
o Quando o locatário (Pedro) alugou a casa, houve a celebração de outro
contrato, também com convergência de vontades que o vinculou ao locador, e
vice versa.
o Como estamos diante de dois contratos diferentes, segundo o principio da
relatividade, que determina que o contrato vincula somente as partes, João
não poderá utilizar o contrato de locação para vincular Pedro ao contrato
realizado com a distribuidora de energia, em outras palavras, o contrato de
locação só vincula o locador e locatário, não podendo criar direitos e
obrigações na relação contratual locador e distribuidora de energia.
Princípio da Obrigatoriedade
A expressão “o contrato faz lei entre as partes”, em latim “pacta sunt servanda“
resumem o princípio da obrigatoriedade.
Uma vez possuindo a autonomia de vontade as partes são livres para celebrar
contratos, no entanto, uma vez celebrando-o passam a ser obrigatórios e o Estado fará tudo
para que as partes o cumpram.
Dessa forma, os indivíduos são livres até celebrarem os contratos, mas, uma vez
realizado, as partes estarão sujeitas a responsabilidade civil pelo não cumprimento.
Por conta deste princípio nem mesmo o Estado pode interferir nos contratos, existindo
apenas uma exceção que advém do Princípio da Onerosidade Excessiva.
22/10/2014
A nossa jurisprudência exige que este evento futuro seja imprevisível e acarrete uma
onerosidade excessiva para uma das partes. Dessa forma, em outras palavras, são dois
requisitos que devem ser comprovados para que possamos nos valer da teoria Sic rebus
standibus e então requerer ao Estado Juiz que reveja o contrato, previsto no artigo abaixo:
Dessa forma, a primeira coisa que o indivíduo pode requerer é que o Estado Juiz
rescinda o contrato, baseado na onerosidade excessiva proveniente de acontecimentos
extraordinários e imprevisíveis.
Dessa forma, uma vez realizado o pedido de rescisão do contrato o réu poderá
conceder uma redução equitativa da prestação e manter o contrato.
Então, em regra, uma vez celebrado um contrato não é possível se pedir para que ele
seja revisto, dessa forma, se a parte perdeu o emprego, ficou doente e estes fatos acabaram
acarretando uma onerosidade excessiva, não é possível a revisão, pois não são fatos
considerados imprevisíveis. A imprevisibilidade, para justificar o pedido de revisão, é muito
semelhante aos casos fortuitos ou força maior, ou seja, algo fora do normal.
“Sic rebus standibus, pacta sunt servanda”, em português: “Se mantidas as condições
iniciais o pacto deve ser cumprido”.
Princípio da Boa Fé
O Art. 422, CC, deixa claro que a boa fé abrange tanto o período anterior ao contrato
como o posterior. Justamente por isso, neste caso relatado acima o Zeca Pagodinho poderia
ser cobrado com base em um contrato que já havia sido cumprido e estava extinto.
O termo probidade utilizado pelo referido artigo significa honestidade, dessa forma, é
exigido dos contratantes ética e honestidade.
FORMAÇÃO DO CONTRATO
Uma das coisas importantes quando falamos em Contratos é sabermos qual o exato
momento que podemos afirmar que o contrato esta formado, ou seja, em que momento
podemos considerar o contrato realizado, surgido no mundo jurídico.
São diversos os motivos que tornam esse momento importante, dentre eles: a
capacidade das partes, visto que ela é aferida no exato momento em que o contrato é
realizado; as normas que vão reger o contrato serão as que estiverem vigentes no momento
de sua conclusão; competência de juízo, pois em algumas situações para definirmos o juízo
competente será necessário sabermos o momento em que o contrato surgiu; o
arrependimento, que é possível até o momento anterior a sua celebração.
Para sabermos o momento que o contrato surge para o mundo jurídico, é necessário
passarmos por três fases:
Negociação Preliminar
Dessa forma, sempre que se criar uma legitima expectativa em alguém, mesmo que
por uma conduta culposa, causar prejuízo a esta parte, gerará ensejo a perdas e danos.
Proposta
Então o ofertante já fica responsabilizado contratualmente por sua proposta, salvo nas
três exceções que o próprio artigo elenca, entre elas:
- se o contrário não resultar dos termos dela – significa que se houver alguma ressalva
de que aquela oferta não vale como proposta, esta ressalva será valida.
Trocar e-mails não é considerado contrato entre presentes, pois uma vez enviando-o
não há certeza que o destinatário o verá imediatamente e nem que o responderá.
Já o contrato entre ausentes ocorre quando não existe um contato direto ou ele é
realizado por intermediários, dessa forma, se o corretor (que não é um representante do
vendedor) vem trazer uma proposta de compra e venda, estaremos diante de um contrato
entre ausentes, o mesmo ocorre com os e-mails ou cartas.
Inciso I
Normatiza que se o contrato for entre presentes a aceitação precisa ser imediata, caso
contrário, a proposta deixa de ser válida.
Inciso II
No caso de contrato entre ausentes que não existir um prazo de validade para a
proposta, ela será considerada inválida se tiver decorrido um tempo razoável para que a
resposta tivesse chegado ao conhecimento do proponente. A Lei não determina quanto é o
tempo razoável, dessa forma, fica a critério do Juiz julgar se o tempo havia decorrido ou não,
sempre que se enquadrar neste inciso.
Inciso III
Quando a proposta possuir prazo de validade e a resposta for dada após o seu
vencimento, a proposta também perde sua validade
Inciso IV
o Oferta Pública
Da mesma maneira, se um indivíduo divulgar que esta vendendo uma casa por R$
100.000,00, e alguém chegar para comprar e o alienante não quiser mais vendê-la por aquele
valor, há possibilidade de se ingressar com uma ação para obriga-lo a vendê-la.
O Código de Defesa do Consumidor vai mais além e a partir do Art. 30, normatiza
que tudo que o fornecedor fizer de propaganda funcionará como um contrato. Dessa forma, se
ocorrer um erro na divulgação, o fornecedor, em princípio, ficará vinculado à proposta
Concluindo, durante a fase de proposta, o proponente não poderá desistir, pois ele já
possui responsabilidade civil contratual, ainda que a proposta seja realizada verbalmente.
Aceitação
É com a aceitação que o contrato é formado, mas para ela ser efetiva há a necessidade
que ela seja incondicionada (ou o indivíduo adere os termos da proposta ou não), caso
contrário, teremos uma contraposta regulada pelo artigo abaixo:
Uma vez existindo uma contraproposta a situação se inverte e o indivíduo que realizou
a contraproposta passa a ser o proponente. O artigo elenca ainda a possibilidade da resposta
ocorrer fora do prazo e neste caso, a aceitação seria considerada uma contraproposta, ainda
que não alterasse nenhum dos termos da proposta inicial.
o Retratação da Aceitação
Para determinadas situações, no entanto, a aceitação precisa ser expressa, como, por
exemplo, nas relações de consumo, que não admitem aceitação tácita, sendo assim, se uma
revista envia uma carta dizendo que se o consumidor não entrar em contato a assinatura será
renovada automaticamente, esta renovação não é válida, pois o silêncio do consumidor não
representa aceitação, sendo necessário que ele expresse a vontade de continuar a assinatura.
Seria válido, portanto, se a revista enviasse uma carta dizendo que se o consumidor não entrar
em contato para renovar o contrato, com o fim do contrato anterior, a assinatura será
cancelada.
28/10/2014
Vimos que na negociação preliminar não há contrato, por isso, existe a possibilidade
de arrependimento sem gerar responsabilidade civil contratual, podendo ocorrer
excepcionalmente responsabilização civil extracontratual quando uma das partes causar
prejuízo a outra de forma culposa sem a existência de um contrato.
Por fim, vimos que a formação do contrato ficará na mão do aceitante e que o
contrato entre presentes se conclui imediatamente, pois a aceitação deve ser dada
imediatamente a proposta, já entre ausentes existem quatro posicionamentos diferentes
quanto ao momento de sua formação.
Existem duas correntes básicas sobre o momento da formação do contrato, uma que
segue a ideia de Cognição e outra de Agnição, dessa forma, para aqueles que defendem a
Teoria da Cognição (que significa conhecimento) o contrato estará formado quando o
proponente tomar ciência da aceitação da proposta, sendo este posicionamento criticado,
pois a formação do contrato ficaria exclusivamente na mão do proponente, ao passo que ele
poderia se recusar a tomar ciência e assim o contrato nunca se formaria; já para aqueles que
defendem a Teoria da Agnição (que significa declarar), existem 3 situações possíveis: a
primeira defende que o contrato é formado no momento que o aceitante declara sua
aceitação (por exemplo, escrever uma carta ou e-mail declarando a aceitação), sendo essa
corrente criticada, devido ao fato que o proponente mesmo sem ter conhecimento já estaria
vinculado a um contrato; a segunda defende que o momento que o contrato é formado ocorre
Nosso Código Civil, de acordo com o Art. 434, adotou a Teoria Agnição no momento
da Expedição, ou seja, a partir do momento que a aceitação for expedida o contrato estará
formado.
Dessa forma, se o contrato foi proposto em um município “Y”, mas a aceitação for
expedida de outro (município “X”), teríamos uma incongruência, entre o tempo de formação e
o local de formação, pois o contrato seria formado no momento da expedição da aceitação no
município “X”, no entanto, o local seria o município “Y”.
Com base nisso, há doutrinadores que defendem que embora o Art. 434, CC tenha
expressamente adotado a Teoria da Agnição no momento da Expedição, o ordenamento na
verdade adotou a Teoria da Agnição no momento da Recepção, porque só assim teríamos
uma congruência entre o local de formação do contrato e o tempo de formação.
As justificativas para essa defesa, ainda se baseiam nas exceções previstas nos incisos
do próprio Art. 434, CC.
Toda essa teoria tem encontrado problemas com as inovações tecnológicas, visto que,
ela foi concebida para regular casos de correspondência ou ainda telégrafos, mas não para
regular contratos realizados on line.
Não existe no Código Civil, regras para interpretarmos os contratos, dessa forma, por
analogia utilizamos os mesmos critérios de interpretação das Leis.
Na pratica um dos maiores problemas ocorrem com indivíduos que celebram contratos
verbalmente não possuindo meios para provar o que foi combinado posteriormente.
Situação pior ocorre quando indivíduos leigos resolvem firmar contratos redigidos
segundo seus próprios conhecimentos, pois, como as regras do Código Civil são utilizadas
subsidiariamente, tudo o que eles firmarem fará Lei entre eles, sendo assim, mais que
interpretar o sentido literal do que estiver escrito o Juiz precisa interpretar o que as partes
queriam quando firmaram aquele contrato, conforme dispõe o artigo abaixo:
Em outras palavras, o Juiz terá que tentar diagnosticar qual era a intenção das partes
ao celebrarem tal contrato, ao passo que esta intenção deverá prevalecer inclusive sobre o
que estiver escrito literalmente no contrato. Por exemplo, imaginemos um contrato que esteja
escrito que é um Contrato de Locação, no entanto, a locação é gratuita, dessa forma, sabemos
que na verdade o Contrato de Locação é um Contrato de Comodato. Isso é importante
sabermos, pois se houver necessidade de se ingressar com uma ação para que o imóvel seja
devolvido, no caso de um Contrato de Locação a Ação apropriada é a de Despejo, enquanto
que no Contrato de Comodato, a Ação cabível é a Reintegração de Posse.
Exercício
Todo contrato deve ser interpretado de acordo com os costumes do local em que é
celebrado além das partes precisarem estar de boa fé, ou seja, agindo com ética e
honestidade.
Exercício
É sábio que a fiança dada pela esposa sem a anuência do marido é nula. Joana assina
como fiadora de sua irmã na locação de um imóvel e, na ocasião se declara solteira,
quando na verdade era casada. Neste caso a fiança é válida?
o Esse ocorre com certa frequência na prática e existe, inclusive, uma súmula
do STJ de n. 332, regulando o caso. A súmula declara a ineficácia da fiança
sem a anuência do cônjuge. Dessa forma, segundo a súmula, a fiança não seria
válida, mas baseando-se no princípio da boa fé, que deve ser premissa dos
contratantes, a decisão de um Juiz retirada da jurisprudência foi pela validade
da fiança, excluindo a parte patrimonial do marido de ter responsabilidade no
débito, sendo uma decisão salomônica, não tanto jurídica, colocando a ética e
honestidade acima de tudo.
o Silencio em regra deve ser interpretado como anuência (Art. 111, CC)
Os contratos de adesão são contratos pré formatados, que não permitem estipulação
em contrário por uma das partes, dessa forma se existir algum problema deveremos sempre
interpreta-los de acordo com os artigos abaixo:
Dessa forma, a formação do contrato não possui eficácia real, mas sim relativa em
relação ao seu objeto.
Isso significa que antes da celebração do contrato não existia vinculo jurídico entre as
partes, mas, entre o momento em que o contrato for celebrado e momento anterior ao seu
cumprimento, as partes estarão vinculadas e, portanto, estarão sujeitas a uma
responsabilidade civil, que é nada mais do que pagar as perdas e danos pelo descumprimento
do contrato.
o Inalterabilidade unilateral
Ou seja, realizado um contrato ele não pode ser mais alterado, visto que ele faz Lei
entre as partes, dessa forma, não comporta arrependimentos unilaterais, salvo se houver
cláusula prevendo a possibilidade do arrependimento.
o Transmissibilidade
Se uma das partes morrer, seus herdeiros até o limite da herança ficam com a
obrigação de cumprir o contrato. Dessa forma, existindo um contrato ele automaticamente é
transmitido aos sucessores.
29/10/2014
Terceiros
Em regra os contratos fazem Lei entre as partes, dessa forma, nada mudaria na vida de um
terceiro, no entanto nosso Código Civil trouxe três exceções a essa regra, que veremos a
seguir:
É comum quando um casal se separa e não entram em acordo com relação a imóvel,
eles pactuarem que o doarão ao filho, sendo este um exemplo de estipulação em favor de
terceiro.
Requisitos
Capacidade
Vantagem
sua vontade e exige o cumprimento do contrato, passando a relação a ser entre o promitente
e benificiário, saindo fora o estipulante.
Dessa forma, se ficar expresso que o beneficiário “X” possui o direito de exigir o
cumprimento do contrato, isso impede a possibilidade do estipulante trocar o beneficiário. Ex.
Um namorado que faz um contrato de seguro colocando a namorada como beneficiaria, se ele
trocar de namorada normalmente ele poderá substituir a beneficiaria, no entanto, se ele
deixar expresso que a “Joaquina” é que pode exigir o cumprimento do contrato, mesmo que
ele troque de namorada ele não poderá mais alterar. Em contrapartida, se não constar no
contrato nada expresso o estipulante poderá mudar o beneficiário sempre que quiser sem a
necessidade de autorização do beneficiário anterior ou do outro contratante:
Exceções
Dessa forma, se o pai coage a mãe a doar um imóvel em favor do filho, quando o filho
exigir o cumprimento da obrigação a mãe poderá alegar perante o filho que foi coagida pelo
pai, que em princípio seria oponível apenas contra o coator.
Exercício
João realiza um seguro de vida, no qual sua noiva Maria é beneficiária. João pode
alterar a beneficiaria posteriormente? A seguradora pode se recusar a pagar o seguro
a Maria alegando que João deixou de pagar as parcelas do seguro?
o João poderá alterar a beneficiaria quando quiser, salvo se estiver expresso que
a “Maria” é quem poderá exigir o cumprimento do contrato, pois estando
expresso entendesse que é uma condição irrevogável. Sendo assim, sempre
que o contrato for omisso, pode-se trocar a qualquer momento o beneficiário,
mas, se no contrato estiver estipulado especificamente que “Fulano” é quem
Como o próprio nome diz é uma promessa de um fato que vai ser cumprido por
terceiro.
Isso ocorre, por exemplo, com os agenciadores de artistas, que na verdade não são
representantes dos artistas, no entanto, eles se comprometem a trazê-los para se apresentar
na data combinada com o contratante.
Dessa forma, ele se compromete a realização de uma obrigação que será cumprida
por terceiro. O indivíduo que promete recebe o nome de promissário, que na verdade assume
uma obrigação de fazer, que é trazer o artista para se apresentar na data combinada.
Este parágrafo regula a seguinte situação: Imagine que um marido resolva ser fiador
em um contrato de locação de imóvel, nós já vimos que para a fiança ser válida a pessoa que
for casada precisa da anuência do cônjuge, dessa forma, para cumprir tal exigência, o marido
se compromete a obter a assinatura da esposa, o que significa na verdade que ele fez uma
promessa de fato de terceiro, visto que a esposa não possui obrigação de assinar, mas ele
assume a obrigação de fazê-la assinar. Se a esposa se recusa a assinar, entre as hipóteses que
se pode exigir em um descumprimento de uma obrigação de fazer (do marido), temos a
possibilidade de pedir para que outra pessoa faça, o que não cabe nessa situação visto que é
uma obrigação é personalíssima e, portanto, ninguém pode assinar pela esposa; uma segunda
possibilidade é pedir que o Juiz concedesse um alvará para suprir a assinatura da esposa, o que
também não é possível neste caso; sobrando, apenas, a possibilidade de exigir perdas e danos
contra o marido, visto que ele assumiu a obrigação de fazer e não a cumpriu, conforme regula
o caput do Art. 439, CC. No entanto, se o pactuado entre o casal for a comunhão total de
bens, responsabilizar o marido por perdas e danos, acabaria afetando indiretamente o
patrimônio da esposa e para evitar isso o legislador normatizou no Parágrafo único do Art.
439, CC, que excepcionalmente impede a cobrança de perdas e danos do promitente, quando
o terceiro for seu cônjuge e essa responsabilização vier a cair sobre patrimônio comum.
Responsabilidade Sucessiva
Exercício
Principal característica
Sendo assim, nas situações em que o contrato for omisso o prazo será de 5 dias, mas
na prática os contratos não são omissos e estipulam prazos maiores.
Forma
Efeitos
O contrato com pessoa a declarar possui efeito ex tunc, visto que, a partir do
momento que o terceiro assume a posição do primeiro contratante, é como se este último
nunca estivesse existido, ou seja, como se o contrato desde o inicio tivesse sido realizado pelo
terceiro que ingressou posteriormente.
Dessa forma, conforme o inciso I, vencendo o prazo para a indicação sem que ela seja
realizada ou se a pessoa indicada se negar a substituir o contratante originário, o contrato será
eficaz entre os contratantes originários.
Exercício
pode pedir a rescisão do contrato com a devolução do dinheiro? Pode determinar que
o bem seja entregue a outra pessoa?
o Essa é uma estipulação em favor de terceiro, dessa forma, quem poderá exigir
o cumprimento será o Marcelo (estipulante) ou a noiva (beneficiária),
conforme previsto no Art. 436, CC, podendo inclusive ingressarem com uma
ação conjunta;
o O terceiro não pode discutir as cláusulas contratuais, dessa forma, se Marcelo
estipulou com a concessionaria que esta última poderia escolher entre as
cores branco e prata, a noiva não poderá exigir a cor prata, conforme previsto
no Art. 436, Parágrafo único, CC;
o Devido ao princípio da obrigatoriedade, o contrato faz lei entre as partes,
portanto, ele não poderá ser rescindido por qualquer motivo, em outras
palavras, a concessionária queria vender o veículo e não esta preocupada com
o noivado do Marcelo;
o Por fim, em regra Marcelo pode substituir a beneficiárias, mas a partir do
momento que chega o aniversario de Maria e ela concorda em receber o
veículo, ela deixa de ser terceira e passa a ser a contratante, não podendo
mais ser substituída. Também não seria possível a substituição caso no
contrato estivesse estipulado expressamente que a Maria é quem poderia
exigir o cumprimento do contrato, conforme Art. 438, CC.
04/11/2014
CONTRATOS ALEATÓRIOS
Consistem no oposto dos contratos comutativos, onde as partes sabem qual é sua
prestação e qual será sua contraprestação.
Neste tipo de contrato (aleatório) uma das partes sabe qual é sua prestação, mas não
sabe qual será sua contraprestação, ou melhor, nem mesmo sabe se receberá uma
contraprestação.
O exemplo clássico deste tipo de contrato é o de Seguro, onde se o segurado não abre
sinistro quem ganha é a seguradora, no entanto, se o segurado abrir um único sinistro muitas
vezes ele recebe mais do que pagou, dessa forma, quem ganha é o segurado. Outro exemplo
de contrato aleatório é jogar na Mega Sena, onde na maioria das vezes quem joga perde, no
entanto, existe a possibilidade de ganhar algum dia.
Sendo assim, nos contratos aleatórios em regra haverá uma parte que ganha e outra
que perde, ao contrário dos comutativos que a principio há uma equivalência entre as partes.
Além destes contratos que, pela própria natureza são aleatórios, a Lei criou outros três
tipos, denominados Acidentalmente Aleatórios, visto que naturalmente eles não teriam essa
natureza, no entanto, se tornam aleatórios por previsão contratual.
Dessa forma, se uma indústria investe em uma cultura e o contrato for nesta
modalidade, mesmo que nada seja produzido o prejuízo ficará com a indústria que terá que
pagar o combinado mesmo sem receber nada, ressalvado se a falta de produção ocorreu por
dolo ou culpa.
Exercício
O produtor João vende uma safra futura de soja, assumindo a obrigação de entregar
duas toneladas do produto, assumindo o risco em caso de perda ou falta da produção.
Em razão de uma estiagem, nada é colhido. Nesta situação João poderia pleitear a
exclusão da sua responsabilidade contratual alegando: caso fortuito, onerosidade
excessiva ou o princípio da boa fé contratual?
o Apesar da estiagem ser um caso fortuito, neste caso ela não afasta a
responsabilidade contratual, devido a característica do contrato aleatório e se
a parte assumiu o risco se comprometendo a entregar duas toneladas de soja,
terá que entregar mesmo que não tenha colhido nada. Se o contrato fosse
comutativo, essa situação somente se repetiria caso João assumisse a
responsabilidade mesmo na ocorrência de caso fortuito ou força maior.
o Como a estiagem é algo previsível, ele também não poderá alegar onerosidade
excessiva, como base para pedir a revisão do contrato.
o Com relação ao principio da boa fé, ele diz respeito ao fato de que em todo
contrato as partes precisam agir com ética, buscando evitar que alguém
celebre um contrato dentro das previsões legais, no entanto, fora dos padrões
morais. Neste caso, não podemos falar em falta de honestidade ou ética da
outra parte, visto que João assumiu o risco livremente, dessa forma, também
não haveria como fazer uma revisão do contrato sob essa alegação.
Art. 459, CC – Se for aleatório, por serem objeto dele coisas futuras,
tomando o adquirente a si o risco de virem a existir em qualquer
quantidade, terá também direito o alienante a todo o preço, desde que
de sua parte não tiver concorrido culpa, ainda que a coisa venha a
existir em quantidade inferior à esperada. Parágrafo único. Mas, se
da coisa nada vier a existir, alienação não haverá, e o alienante
restituirá o preço recebido.
Na primeira situação, prevista no Art. 458, CC, se nada for produzido, o adquirente
terá que pagar a totalidade do que foi combinado, enquanto que neste segunda situação,
prevista no Art. 459, Parágrafo único CC, se nada for produzido, o adquirente não terá que
pagar nada, no entanto, se produzir qualquer coisa além do nada o adquirente terá que pagar
a totalidade combinada (Art. 459, caput, CC). Sendo, portanto, duas situações muito
próximas, visto que, qualquer coisa além do zero, faz com que o adquirente tenha que pagar a
totalidade combinada.
Imagine alguém que compra uma carga de banana que esta vindo da África, no
entanto, sem ter noção de como essa carga irá chegar, ele resolve repassa-la para outro
adquirente. Neste caso, pode acontecer do carregamento chegar completamente viável para o
consumo, chegar somente uma parte viável, ou ainda chegar tudo impróprio para o consumo,
justamente por isso, normalmente o adquirente paga valor menor que o preço de mercado,
assumindo o risco.
É muito comum o indivíduos que descobrem ter câncer terminal, fazerem seguro de
vida no dia seguinte, como vimos, o contrato de seguro é aleatório, havendo risco para ambos
os lados, no entanto, a partir do momento que o indivíduo sabe que esta com uma doença
terminal e faz um seguro de vida, não há risco para ele, visto que ele sabe que morrerá e os
herdeiros dele irão lucrar.
Acerca disso existem inúmeras decisões e o que vem prevalecendo é que a seguradora
dever arcar com o previsto no contrato, visto que, quando ela realiza um contrato de seguro
tem o direito de examinar o segurado, no entanto, elas preferem celebrar um grande número
de contratos sem tomar tal precaução. Além disso, o consumidor ao fazer um seguro, celebra
um contrato de adesão, onde ele não pode discutir as cláusulas contratuais e sabe que se
informar qualquer problema de saúde a proposta não será aceita pela seguradora, por isso,
ninguém que deseja realizar um seguro de vida informa que sua saúde não esta boa.
Exercício
o Qual será a consequência se o pescador não consegue pescar nada naquele dia
em razão de uma tempestade que o impediu de sair com o barco?
O risco assumido pelo adquirente é em relação a coisa a ser produzida,
colhida ou, neste caso, pescada, dessa forma, é necessário que a outra
parte no mínimo tenha saído para pescar. Sendo assim, se a parte não
pescou nada porque teve uma tempestade quando estava em alto
mar, azar do adquirente, que terá que pagar o combinado e não
receberá nada, mas, neste caso, como ele nem saiu para pescar o que
ocorre é o desfazimento do contrato sem culpa das partes.
Em outras palavras, o adquirente assume o risco desde que a
outra parte cumpra a obrigação dela, que seria sair para
pescar.
No caso anterior, se o contrato é do tipo venda da coisa esperada, qual será a solução
se o pescador pescar apenas um lambari porque é um péssimo pescador? E se foi
porque estava embriagado? E se não pescar nada?
o Se o adquirente escolheu o péssimo pescador, pela regra do Art. 459, CC, ele
teria que pagar tudo, no entanto, há duas ressalvas: a jurisprudência entende
que pagar R$ 800,00 por um lambari seria desproporcional, sendo necessária
uma produção mínima de peixe; outra questão, que devemos analisar é se o
fato do indivíduo ser um mal pescador caracteriza imperícia, pois, neste caso,
ele agiria com culpa e o adquirente não teria que pagar nada.
o Se o pescador pescou apenas um lambari porque estava embriagado, o
adquirente não terá que pagar nada devido o fato do alienante ter agido com
culpa ou dolo. E o mesmo, ocorre se ele não pescar nada, mesmo sem agir
com culpa ou dolo, visto que, pela Regra do Art. 459, CC, para que ele receba
a totalidade do que foi combinado é necessário que a pescaria produza algo
diferente de zero.
05/11/2014
CONTRATO PRELIMINAR
Por exemplo, duas construtoras que participam de uma licitação para construção de
uma rodovia podem acertar em um contrato preliminar que se elas vencerem a licitação será
interessante se fundirem para a realização da obra, visto que a fusão só se tornaria
interessante se ambas vencessem a licitação. Dessa forma, elas assumem a obrigação de se
fundirem somente se elas ganharem a licitação, sendo, portanto, uma obrigação de fazer.
Outra diferença é que no contrato preliminar, em regra, se ele não for cumprido há
possibilidade de responsabilização civil, enquanto que na negociação preliminar, em regra, não
há responsabilização civil.
Já o contrato preliminar unilateral, permite que uma das partes faça a opção por
realizar ou não contrato definitivo, ou seja, uma parte estará obrigada a realiza-lo, mas ficará
na pendencia da decisão da outra parte. Ex. Imaginemos que um olheiro do Santos se interesse
por um jogador da equipe de base do Grêmio Prudente, o Santos poderá realizar um contrato
preliminar com o Grêmio Prudente pagando, por exemplo, R$ 10.000,00, estipulando que
daqui dois anos, se for do interesse deles, aquele jogador específico será transferido para o
time por R$ 50.000,00. Com isso, o Santos possui a opção de realizar ou não o contrato
definitivo. Esse contrato é denominado Opção de Compra, porque um dos contratantes fica
vinculado a celebrar o contrato definitivo, caso seja a vontade do outro contratante.
Forma
Existe, no entanto, certa divergência doutrinaria, visto que o Art. 462, CC, normatiza
que o contrato preliminar não precisa necessariamente ter forma pública, mas, o Parágrafo
único do Art. 463, CC, normatiza que é necessário o registro.
Acerca dessa situação a maioria da doutrina entende que para o contrato preliminar
ter validade inter partes, não precisa ter registro, no entanto, para ter validade frente a
terceiros será necessário o registro.
Neste caso, pode ser requerido ao Juiz que supra a vontade da parte que se recusa a
cumpri-lo, conforme disciplinam os artigos abaixo:
Há um prazo para que a parte opte por fazer ou não o contrato definitivo e se passar o
prazo a outra parte fica desobrigada a realizar o contrato definitivo.
Perdas e Danos
Dessa forma, cabe perdas e danos, mora e tudo o que estudamos em contratos no
caso do descumprimento de um contrato preliminar.
Exercício
Na verdade, neste exercício, temos dois contratos, um realizado entre João e Marcos,
onde João se obriga a pagar 10 parcelas de R$ 5.000,00 e Marcos em transferir o imóvel para o
nome de João após os pagamentos e outro realizado entre João e Pedro, no qual, João se
compromete a transferir o imóvel para o nome de Pedro por R$ 60.000,00, assim que ele
estiver em seu nome. O primeiro contrato, como o problema não fala poderia ser tanto um
contrato preliminar como um definitivo, ao passo que o segundo contrato será
obrigatoriamente um contrato preliminar.
Sendo assim, o contrato preliminar realizado entre João e Pedro, não precisa ter as
mesmas formalidades do contrato definitivo, embora para ter efeitos contra terceiro tenha
que ser registrado.
O contrato preliminar possui forma livre, podendo, portanto, ser verbal, mas a
dificuldade, neste caso, seria provar a existência do contrato.
Neste caso, João já tendo a intenção de revender o imóvel, poderia ter realizado
inicialmente com Marcos um contrato com pessoa a declarar, o que tornaria desnecessário a
realização dois contratos.
João realiza a importação de um container de frutas que já esta pronto para embarque
em um porto da Europa há 30 dias. Se, ao receber a mercadoria, percebe que as frutas
estão estragadas, poderá recusa-las? E se desconhecesse o fato de que as frutas já
estavam no porto há 30 dias?
Elias anuncia em jornal que possui interesse na aquisição de um touro nelore de cor
inteiramente branco, até um valor “X”.
o Se Anânias possui um animal desta espécie e mostra para Elias, este será
obrigado a comprar o touro?
Não, porque se trata da fase de negociação preliminar, visto que, ele
publicou que possui interesse apenas. Para caracterizar uma proposta
pública é necessário conter todos os requisitos do contrato definitivo,
sendo assim, se ele tivesse anunciado que compraria todo e qualquer
touro branco, nelore, pelo valor “X”, seria uma proposta pública e ele
estaria obrigado a cumprir a proposta.