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1.º distinção
Poder expresso: visível, sabe-se que existe, transparente (característico de uma
democracia).
Poder oculto: invisível, pode estar por detrás do poder expresso, manipulando.
2.º distinção
Formal: regulado pelo direito, obedece a uma forma.
Informal: não está regulado pelo direito, surge de modo factual, é assente na prática e
no uso, não é um poder de natureza jurídica. Contudo, uma revolução, p. ex., é uma
fonte de poder factual e informal, genésico do constitucionalismo, mas é geradora de
uma nova axiologia constitucional.
Nota: Qual o processo que deve ser adotado para escolher quem vai tomar
essas decisões, seguindo a vontade da maioria? É o respeito da minoria pela vontade
da maioria que é decisivo para a estabilidade e concretização da maioria. O respeito
plasma-se na obediência e a constituição é a expressão jurídica deste equilíbrio.
Os problemas históricos do poder político são: (1) Origem do poder político; (2)
Fins do poder político; (3) Limitação do poder; (4) Legitimidade dos titulares do poder
político. Quanto à origem do poder político (1), há que ter em conta as seguintes
conceções:
1) Anarquia: não é possível delimitar o poder político, pois este deve ser abolido.
2) Conceções que delimitam o poder, pois reconhecem a sua necessidade. O
melhor poder é sempre o poder delimitado pelo direito (Governo das leis vs.
governo dos homens): o poder faz as normas e submete-se às suas próprias
normas = está autolimitado, é o Estado de Direito Formal (a); estando também
limitado por direito superior ao do estado, emanado por outras instituições =
Estado de Direito Material, auto e heterolimitado (Por exemplo: Declaração
Universal dos Direitos dos Homens, Ius cogens) (b).
Ora, só a separação e divisão de poderes (Montesquieu) permite limitar de
forma eficaz o poder, criando ainda a interdependência deste, a ideia de freios e
contratempos.
3) Conflito permanente entre Direito e os factos. O Direito quer sempre
condicionar e regular os factos. Mas, muitas vezes, os factos não se deixam
regular pelo Direito. Acontece que os factos produzem juridicidade – as normas
jurídicas escritas podem perder efetividade, são normas desvitalizadas. Por
vezes, a norma escrita é substituída por uma norma não escrita. Nesse
momento, o facto deixa de ser facto e passa a ser direito – todo o Direito
Constitucional é uma permanente luta entre os factos e o direito.
Suplementares
4) Ideia da conflitualidade: tensão permanente entre normas oficiais (publicadas) e
não-oficiais (não escritas). Há normas da Constituição que são normas costumeiras,
que podem ter os seguintes tipos de relacionamento com as normas escritas: as
normas não oficiais servem as normas oficiais (a norma costumeira segue a norma
escrita da Constituição) (1); o costume que vai para além da Constituição (a norma
consuetudinária acrescenta à norma escrita) (2); a norma consuetudinária
contraria a norma escrita (3) (Por exemplo: A Constituição de 1976 advogava a
transição para o socialismo e, nestas circunstâncias, Portugal aderiu à EU).
5) Todos os países têm uma Constituição.
Haveria Estado? Porquê? Existia uma fragmentação do poder político entre o rei, a
nobreza, a igreja e os concelhos/municípios, não estava concentrado no rei, o que fez
surgir a questão de Estado. Há duas respostas:
Fases do Liberalismo
1.º O predomínio da legitimidade democrática (fase revolucionária): base da
Revolução Liberal e base da Constituição Portuguesa de 1822.
2.º O predomínio da legitimidade monárquica: base da Carta Constitucional de
1826 em Portugal – Rei: poder base do poder constituinte e fonte de legitimidade.
3.º O equilíbrio entre a legitimidade democrática e a legitimidade monárquica:
o equilíbrio entre o rei e o parlamento (base da Monarquia de julho francesa).
4.º O predomínio da legitimidade democrática: muitas vezes, com a supressão
da própria monarquia – “fase exclusiva da legitimidade democrática”.
Nota: Como é que alguém com duas cidadanias deve ser tratado em Portugal?
Artigos 27.º e 28.º da Lei da Nacionalidade, CRP. Depende se:
Há dupla cidadania, mas uma delas é portuguesa: só pode ser tratado como
português, p. ex., não pode recusar-se ao cumprimento de deveres fiscais por ser
francês também.
Há dupla cidadania, mas nenhuma das duas é portuguesa: ele deve ser tratado de
acordo com o Estado em que tem residência habitual. Quando nenhuma das
nacionalidades de certo sujeito correspondem à sua residência, deve atender-se à
nacionalidade com a qual ele tem uma proximidade mais estreita.
Os portugueses que residem em Portugal podem ter mais direitos do que os
portugueses que não residem em Portugal, porque há direitos que são incompatíveis
com a ausência do território; mas a CRP consagra direitos especiais para os
portugueses que vivem no estrangeiro.
Contudo, existem três diferentes níveis de território: marítimo (i), terrestre (ii) e
aéreo (iii), que não permite a circulação de aeronaves estrangeiras sem autorização.
Quanto ao território marítimo (i), o Estado tem poderes de intervenção limitados,
porque na zona económica exclusiva, o estado não pode impedir a liberdade de
situação de outros navios, de outros Estados, porque vigora o princípio da liberdade
em alto mar. O Estado tem, todavia, direitos em matéria económica, mas pode apenas
explorar até aos limites das suas necessidades económicas. (1) A partir da zona
económica exclusiva, há uma área de alto mar; (2) Ideia de que há uma continuidade
de território terrestre, composta pelo solo e pelo subsolo do mar, denominada
plataforma continental.
O território terrestre (ii) pode estar sujeito a dois regimes jurídicos distintos: há
zonas do território terrestre em que o Estado tem poderes regidos pelo Direito público
(domínio público) e zonas em que o Estado tem poderes regidos pelo Direito privado
(domínio privado). Por exemplo- 1. Se alguém morre sem herdeiros e sem testamento,
o último herdeiro é o Estado, sendo que esta capacidade está prevista no seu domínio
privado; 2. Propriedades do Estado afetas ao exercício das funções do Estado,
reguladas pelo direito público (domínio público). Os bens do domínio público do
Estado são inaliáveis, ou seja, não podem ser vendidos, pelo que, se o Estado quer
vender um bem do seu território, só o pode fazer dentro do seu domínio privado.
1) Estado simples ou unitário: pode existir um poder político para todo o território,
tem uma unidade homogénea em todo o território. Sucede que o estado unitário
poderá ser centralizado – se o Estado é a única pessoa coletiva existente, p. ex.,
num modelo de estado absolutista – ou descentralizado – abaixo do Estado
existem outras entidades coletivas, pode haver então uma descentralização
político-legislativa (Por exemplo: Regiões autónomas) ou uma descentralização
meramente administrativa (Por exemplo: Autarquias locais).
2.º Caso União real: caracteriza-se como uma monarquia, tendo vários órgãos
autónomos de soberania para cada parte do território, havendo órgãos comuns que
unem os vários territórios. Nota: Diferença principal entre Federação e União real. Na
federação, criam-se órgãos novos; na união real, aproveitam-se órgãos dos Estados
anteriores para darem origem ao novo Estado.
Os fins do Estado podemos dizer que são as necessidades coletivas que estão na
base da existência do poder político. O Estado existe para garantir três fins:
i. A segurança, no sentido em que o Estado resulta da agregação das pessoas para
garantir os seus bens, os seus valores, etc. A segurança convoca a paz, a
estabilidade e a própria segurança. A segurança proíbe a retroatividade das leis
que sejam exíguas, assegura a proteção da confiança e a previsibilidade da
mudança.
A simples existência do Estado não garante a concretização dos seus fins. Para
que os fins do Estado sejam realizados, é necessário que este desenvolva uma
atividade: as funções do Estado – a prossecução deste para atingir os seus fins. A
atividade do Estado garante os fins do Estado através das suas funções, logo, há uma
instrumentalidade das funções (o Estado em ação) relativamente aos fins.
Contudo, há que ter em conta que nem toda a atividade do Estado se
desenvolve na prática de atos jurídicos. Ex:. Ida a uma consulta, a um exame médico, a
uma intervenção cirúrgica, não é em si um ato jurídico, apesar de se prender com a
atividade do Estado.
1) Funções jurídicas do Estado (p. ex., fazer uma lei, emanar um ato jurídico):
subdividem-se em função constituinte (1), que se traduz na feitura ou na
modificação da Constituição, podendo distinguir-se a função constituinte originária
e a função constituinte derivada; sendo que, pela função constituinte originária
(criação da Constituição), passam as funções político-jurídicas de uma sociedade,
enquanto que a função constituinte derivada pauta-se por regras da Constituição,
dependendo da função constituinte originária.
Ideias complementares
No desenvolvimento das funções jurídicas há sempre, em maior ou menor grau,
uma componente não jurídica, integrada na função política ou na função técnica:
fazer uma lei que consubstancie o exercício de funções de natureza jurídica
envolve uma técnica ou a forma como se estrutura uma sentença de tribunal,
também ela tem uma técnica. Simultaneamente, apesar das soluções jurídicas não
se identificarem com as soluções políticas, elas não vivem de forma separada.
As funções jurídicas têm muitas vezes a persecução de fins de natureza política e de
natureza técnica. Outro exemplo vigente: quando o PR dissolve o Parlamento, está a
tomar uma decisão de função jurídica, mas com clara carga de natureza política. Há um
cunho político nos juízes, de inconstitucionalidade: saber se a lei é conforme ou não
com a CRP, baseia-se na função jurídica, no entanto, é claro que emana também a
natureza política.
Para que as funções sejam desenvolvidas, têm de estar distribuídas por vários
órgãos. A persecução das funções do Estado prossupõe um sistema de separação de
poderes, retomado o pensamento de Montesquieu de que esta é a melhor forma de
limitar o poder do Estado. Contudo, o Estado baseia-se não só num sistema de
separação de poderes, mas também num sistema de separação de poderes com a sua
respetiva interdependência, consagrada no artigo 111.º Separação e interdependência
da CRP.
c) Sistema misto: existe um duplo voto, num vota-se no deputado que servirá para
uma circunscrição eleitoral (é um círculo uninominal), e o outro voto, a nível
nacional, que é plurinominal (sistema alemão). Há uma complementaridade entre
características do sistema maioritário e do sistema proporcional. Prevê também a
representação das minorias e dos vencidos.
Daqui resulta que o PR escolhe o Governo que quiser, porque o seu partido vai
sempre aceitar esse Governo, sendo o 1.º Ministro mero ajudante do Presidente,
preservando-a do contacto direto com a política do dia-a-dia. É, nesta circunstância,
que o Presidente da República em França pode retirar o tapete político ao Parlamento,
como líder do partido a que pertence o Primeiro-Ministro. Quando o 1.º Ministro
perde credibilidade, o Presidente muda-o, tendo em conta que só depois de o ter feito
sucessivamente, acabando ele por perder credibilidade, é destituído, dando lugar a
novas eleições em França. Como o Chefe de Estado controla o Governo e o
Parlamento, este é um sistema menos compatível com a separação de poderes, sendo
o mais comum em França, o que tem prevalecido nos últimos anos.
Contudo, face a um cenário de coabitação, em que a maioria presidencial é
distinta da parlamentar, e, por consequência, o Governo é escolhido pelo Parlamento
e não pelo Presidente, logo, este coabita com um Governo que não controla, pode
existir um sistema semipresidencial em França, com um Presidente “árbitro”.
O problema dos limites aos limites não jurídicos: O uso de notícias falsas, deve ser
admitida como liberdade de expressão, ou deve ser um limite? Se for um limite, quem
o controla e impõe? Não será́ isto um ato de censura? Como se pode então limitar
juridicamente as limitações não jurídicas?