Direito Constitucional

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 I – TEORIA CONSTITUCIONAL
3. O PODER CONSTITUINTE
3.1 CONCEITO, NATUREZA E TITULARIDADE

a) é poder instituidor do Estado, criador da estrutura jurídica que permite

e possibilita a convivência em sociedade.
b) é o poder de fazer uma Constituição e ditar as normas fundamentais
que organizam o Estado.

Prof. Sahid Maluf: o poder de “constituir”, reconstituir ou reformular a

ordem jurídica estatal. Tanto pode ser exercido para a organização
originária de um agrupamento nacional ou popular, quanto para
“constituir”, reconstruir ou reformular a ordem jurídica de um Estado já
formado”.
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3.1 CONCEITO, NATUREZA E TITULARIDADE

- Existem várias formas de estabelecer uma Constituição:

a) outorgada (imposta) por um autocrata (nos regimes não democráticos):

requer uma força política, normalmente baseada na força militar
(violência), capaz de impor uma vontade sobre todos os cidadãos.

b) promulgada por uma Assembleia Nacional com Poder Constituinte,

composta por representantes do povo, em seus vários segmentos e grupos
de interesse, com legitimidade reconhecida para estabelecer os
parâmetros nacionais de valores e de ideias politica e socialmente aceitos.
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3.1 CONCEITO, NATUREZA E TITULARIDADE

- O fenômeno constituinte pode ocorrer em diferentes situações:

a) decorrente do surgimento de um Estado novo

ex.: declaração de independência, separação de países (antiga União
Soviética - Rússia, Geórgia, Letônia, Lituânia, Estônia, Ucrânia...,
Iuguslávia - Servia, Croácia, Bósnia, Montenegro, Macedônia);

b) algum fato de ruptura política

ex.: golpe, revolução, guerra...
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3.1 CONCEITO, NATUREZA E TITULARIDADE

- É o “poder político” que antecede o poder do Estado e que “não

encontra justificativa em si mesmo, senão que depende de considerações
extras e pré-jurídicas para se legitimar, ou de outro meio que possam
expressar a força constituinte”.
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3.1 CONCEITO, NATUREZA E TITULARIDADE

- TITULARIDADE:
a) Abade de Sieyès: a Nação;
b) Outros autores: o povo.

Canotilho: a teoria de Sieyès é ao mesmo tempo “desconstituinte” (de uma

ordem anterior – a monárquica) e “reconstituinte” (de uma nova ordem).

- Carl Schmitt: toda Constituição surge de um ato do Poder Constituinte,

entendido como “a vontade política cuja força ou autoridade é capaz de adotar
aquela forma concreta de decisão” (concepção política de Constituição).

- Georges Burdeau: a decisão constituinte expressa a opção por uma

concepção do que a comunidade entende por justo nos planos político e
social.
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3.1 CONCEITO, NATUREZA E TITULARIDADE

Canotilho (sobre a titularidade do Poder Constituinte): “o problema do

titular do Poder Constituinte só pode ter hoje uma resposta democrática.
Só o povo entendido como um sujeito constituído por pessoas – mulheres
e homens – pode decidir ou deliberar sobre a conformação da sua ordem
político-social. Poder Constituinte significa assim poder do povo”.

Peter Häberle: o povo, nas democracias atuais, concebe-se como uma

grandeza pluralística. Ou seja, uma pluralidade de forças culturais,
sociais, e politicas tais como partidos, grupos, igrejas, associações,
personalidades influenciadoras da formação de opiniões, vontades,
correntes ou sensibilidades políticas nos momentos preconstituintes e nos
procedimentos constituintes.
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3. O PODER CONSTITUINTE
3.1 CONCEITO, NATUREZA E TITULARIDADE

Para os Positivistas:
- o Poder Constituinte é um poder de fato.
- não possui natureza jurídica.
- não integra o mundo do Direito.
- trata-se de um poder social.
- a Constituição é um fato e o Poder Constituinte uma força social.

- Kelsen (positivista) resolve esse problema com a ideia da “norma

fundamental hipotética”, transcendental e de natureza política (a
Constituição é a materialização de uma construção política que já existia).
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3.1 CONCEITO, NATUREZA E TITULARIDADE

Kildare Gonçalves Carvalho: “o Poder Constituinte é essencialmente

soberano, pela capacidade de estabelecer originária e livremente a
configuração jurídico-política do Estado e de sua Constituição, adotando
determinadas opções políticas fundamentais”.

OBS: apesar de “soberano”, “não é absoluto”. Requer legitimidade,

titularidade, os valores e a soberania encarnados na Nação (seus limites
materiais).
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3.1 CONCEITO, NATUREZA E TITULARIDADE

Resumo
Poder Constituinte:
- Poder de fato;
- Poder extrajurídico;
- Poder político;
- Poder revolucionário;
- Poder de elaborar a Constituição;
- É soberano mas não é absouto;
- Seu produto é a Constituição.
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3. O PODER CONSTITUINTE
3.2 ESPÉCIES

Poder Constituinte
a) Originário
b) Derivado
c) Decorrente (derivado)
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3. O PODER CONSTITUINTE
3.3 PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO
3.3.1 ESPÉCIES

I) Quanto ao modo de deliberação:

a) Poder Constituinte Concentrado (ou Demarcado): quando a Constituição resulta da
deliberação formal de um grupo de agentes (Assembleia Constituinte – normalmente nas
Constituições escritas);
b) Poder Constituinte Difuso: quando a Constituição resulta de um processo informal, no qual
a criação ou modificação de suas normas decorre da tradição (Constituições
consuetudinárias – Inglaterra)

II) Quanto ao momento de manifestação:

a) Poder Constituinte Histórico: o responsável pela primeira Constituição de um Estado (Brasil
1824);
b) Poder Constituinte Revolucionário: surgido a partir de uma Revolução (Brasil 1937)
c) Poder Constituinte de transição constitucional: quando decorre da Constituição anterior
(Brasil 1988, cuja Assembleia Nacional Constituinte foi convocada pela EC nº 26/85).

III) Quanto ao papel na elaboração do documento constitucional:

a) Poder Constituinte material: é a força revolucionária, o movimento que provoca a ruptura
com a ordem política anterior e elabora a nova Constituição.
b) Poder Constituinte formal: é a forma de exercício dessa força revolucionária (Assembleia
Constituinte, Decreto Presidencial, Convenção...)
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3. O PODER CONSTITUINTE
3.3 PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO
3.3.2 OS LIMITES DO PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO

a) Limites Transcedentes: advindos do Direito Natural, de valores éticos

ou de uma consciência jurídica coletiva (ex.: “Princípio da proibição de
retrocesso” dos direitos fundamentais).

b) Limites Imanentes: referem-se a aspectos como manutenção da

Soberania e Forma de Estado (ex: respeito à configuração dos atuais
Estados-membros).

c) Limites Heterônomos: provenientes de outros ordenamentos jurídicos,

como as obrigações impostas pelas normas de Direito Internacional,
notadamente no reconhecimento e proteção aos Direitos Humanos (ex.
Futura Constituição não poderia estabelecer a pena de morte, para além
dos casos de guerra externa – CF, art. 5º, XLVII, “a” – Convenção
Americana sobre de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica),
art. 4º, § 3º “não se pode restabelecer a pena de morte nos Estados que a
hajam abolido”).
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3. O PODER CONSTITUINTE
3.3 PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO
3.3.3 LEGITIMIDADE

- a análise da legitimidade pode ser feita de dois ângulos distintos:

a) Subjetivo: a legitimidade está relacionada à titularidade e ao exercício

do poder. Para ser legítimo o Poder Constituinte deve ser exercido por
representantes do povo (titular), eleitos especificamente para esse fim
(Assembleia Constituinte) e nos limites da delegação.

b) Objetivo: o Poder Constituinte deve consagrar na Constituição um

conteúdo valorativo em conformidade com determinadas limitações
materiais e correspondentes aos anseios do seu titular.
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3. O PODER CONSTITUINTE
3.3 PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO
3.3.3 LEGITIMIDADE

Canotilho: o critério da legitimidade do Poder Constituinte não é a mera

posse do poder, mas a conformidade com a ideia de justiça e com os
valores radicados na comunidade em um determinado momento
histórico.

Marcelo Novelino: a consagração de uma justa ordenação dos interesses e

forças sociais das quais a Constituição se originou é fator indispensável
para sua legitimidade.
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3. O PODER CONSTITUINTE
3.4 PODER CONSTITUINTE DERIVADO

- É o poder de alterar o texto da Constituição, segundo as regras

estabelecidas pelo legislador constituinte originário
(poder “derivado” do “originário”).

- É um poder instituído, limitado e condicionado juridicamente.

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3. O PODER CONSTITUINTE
3.4 PODER CONSTITUINTE DERIVADO

- A CF/88 a sua manifestação através de duas formas:

a) Reforma (CF, art. 60)
b) Revisão (ADCT, art. 3º).
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3. O PODER CONSTITUINTE
3.4 PODER CONSTITUINTE DERIVADO
3.4.1 LIMITAÇÕES AO PODER REFORMADOR
3.4.1.1 Tipos de limitações

a) limitações temporais:
b) limitações circunstanciais
c) limitações formais (processuais, procedimentais ou implícitas)
c1) limitações formais subjetivas
c2) limitações formais objetivas
d) Limitações materiais (ou substanciais)
d1) Cláusulas pétreas expressas
d2) Cláusulas pétreas implícitas
d3) Limitações impostas ao Poder Revisor (Poder de Revisão)
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3.4 PODER CONSTITUINTE DERIVADO
3.4.1 LIMITAÇÕES AO PODER REFORMADOR
3.4.1.1 Tipos de limitações

a) limitações temporais: proibição de reforma de determinados

dispositivos do texto constitucional durante certo período de tempo após
ser promulgada uma nova Constituição.

- Ex: CI/1824: art. 174: “se passados quatro anos depois de jurada a
Constituição do Brasil, se conhecer, que algum dos seus artigos merece
reforma, se fará a proposição por escrito, a qual deve ter origem na Câmara dos
Deputados, e ser apoiada pela terça parte deles”.

- A CF/88 não previu limites temporais.

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3.4 PODER CONSTITUINTE DERIVADO
3.4.1 LIMITAÇÕES AO PODER REFORMADOR
3.4.1.1 Tipos de limitações

b) limitações circunstanciais: proibição de reforma sob determinadas

situações excepcionais de instabilidade institucional, sob as quais o poder
reformador possa encontrar-se sob ameaça ou perturbação, evitando
alterações precipitadas, equivocadas ou desnecessárias no texto
constitucional.
- CF/88, art. 60, § 1º “A CF não poderá ser emendada na vigência de
intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio”.
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3.4 PODER CONSTITUINTE DERIVADO
3.4.1 LIMITAÇÕES AO PODER REFORMADOR
3.4.1.1 Tipos de limitações

c) limitações formais (processuais, procedimentais ou implícitas):

referem-se aos órgãos competentes e aos procedimentos a serem
observados na alteração do texto constitucional.
- CF/88, art. 60, caput, incisos I, II e III, §§ 2º, 3º e 5º;
c1) limitações formais subjetivas: são aquelas relacionadas à competência
para propositura das Emendas Constitucionais.
- a competência para a propositura de EC é mais restrita do que a
iniciativa geral das leis (CF, art. 61);
i) o PR (único legitimado em ambos os casos); ii) 1/3, no mínimo, dos
membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; iii) mais da
metade das Assembleias Legislativas dos Estados-membros,
manifestando-se, cada uma, pela “maioria relativa” de seus membros (CF,
art. 60, I a III).
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3.4 PODER CONSTITUINTE DERIVADO
3.4.1 LIMITAÇÕES AO PODER REFORMADOR
3.4.1.1 Tipos de limitações

c2) limitações formais objetivas: são referentes ao processo de discussão,

votação, aprovação e promulgação das propostas de emenda.
- por se tratar de uma Constituição rígida, “o processo legislativo de
emendas (CF, art. 60) é mais dificultoso que o processo legislativo
ordinário (CF, art. 47);
- a proposta de EC deve ser discutida e votada em cada Casa do
Congresso Nacional, em dois turnos, sendo necessário o voto de três
quintos (maioria qualificada) dos membros da Câmara e do Senado para a
sua aprovação (CF, art. 60, § 2º);
- a matéria referente à proposta de EC rejeitada ou tida como
“prejudicada” não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão
legislativa (CF, art. 60, § 5º) – “Princípio da Irrepetibilidade”.
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3. O PODER CONSTITUINTE
3.4 PODER CONSTITUINTE DERIVADO
3.4.1 LIMITAÇÕES AO PODER REFORMADOR
3.4.1.1 Tipos de limitações

d) Limitações materiais (ou substanciais):

i) Teoria do pré-comprometimento (ou pré-compromisso) (Jon Elster): a
proteção de determinados conteúdos, visa assegurar o próprio processo
democrático ao resguardar valores e objetivos de longo prazo. Assim, as
Constituições democráticas se tornam “mecanismos de autovinculação”
adotados pela soberania popular para se proteger de suas próprias
“paixões e fraquezas”.
ii) Teoria da democracia dualista (Bruce Ackerman): as decisões tomadas
pelo povo em contextos de grande mobilização cívica, como costuma
ocorrer nas Assembleias Constituintes, devem ser protegidas do alcance
da vontade (e do interesse) dos seus representantes, em momentos em
que a cidadania não se apresenta de forma tão intensa (o povo encontra-se
desatento).
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3. O PODER CONSTITUINTE
3.4 PODER CONSTITUINTE DERIVADO
3.4.1 LIMITAÇÕES AO PODER REFORMADOR
3.4.1.1 Tipos de limitações

d) Limitações materiais (ou substanciais):

d1) Cláusulas pétreas expressas (CF, art. 60, § 4º)
- não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I – a forma federativa de Estado;
II – o voto direto, secreto, universal e periódico;
III – a separação dos Poderes;
IV – os direitos e garantias individuais.
Direito Constitucional I
Prof. Sammy B. Lopes
slopes@unimeta.edu.br