Escolar Documentos
Profissional Documentos
Cultura Documentos
HAROLDO LOURENO
Scio-Administrador do Escritrio Loureno & Nunes Couto Advogados Associados.
Advogado, palestrante e consultor jurdico no RJ.
Mestrando na Universidad de Jan (Espanha).
Ps-graduado em Direito Processual Civil (UFF).
Ps-graduado em Processo Constitucional (UERJ). Professor de Direito Processual Civil nos seguintes
cursos (presencial, telepresencial e on line): Rede de ensino LFG, Praetorium/BH, Curso Forum, Curso
Lexus, Curso de atualizao e capacitao profissional na advocacia cvel da OAB-RJ, Centro de Estudos,
Pesquisa e Atualizao em Direito (CEPAD - Complexo Educacional Damsio de Jesus), nfase
Praetorium, Foco Treinamento Jurdico, entre outros.
INTRODUO
1 Para o Positivismo jurdico o Direito aquilo que posto pelo Estado, sendo ento esse o objeto que
deve ser definido, cujos esforos sejam voltados reflexo sobre a sua interpretao.
2 GRECO, Leonardo. Instituies de processo civil, v.I. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 1.
3 A ttulo de ilustrao, Enrico Tullio Liebman foi um eminente jurista italiano, nasceu em 1903, na
cidade de Leopoli, que teve como mestre Giuseppe Chiovenda. Ocupou a ctedra de diritto processuale
civile da Universidade de Parma. Chegou ao Brasil em 1939, ano em que foi editado o primeiro Cdigo
de Processo Civil Brasileiro, inspirado nos cdigos da Alemanha, ustria e de Portugal. Quando se
transferiu para o Brasil, Liebman, que contava com 36 anos de idade, era um professor em franca
ascenso na Itlia. Foi obrigado a ausentar-se de seu pas em virtude da poltica de intolerncia
cultural e tnica implantada pelo regime fascista. Lecionou na Faculdade de Direito da Universidade
de So Paulo, onde apresentou idias extremamente revolucionrias para a poca. Seu pensamento
influenciou inmeros juristas brasileiros, tais como Alfredo Buzaid, Moacir Amaral dos Santos, Jos
Frederico Marques, Cndido Rangel Dinamarco e Kazuo Watanabe. Em virtude disso, costuma-se
dizer que Liebman fundou uma verdadeira Escola - a Escola Processual de So Paulo. Tal Escola, por
meio de um de seus mais destacados integrantes, o Prof. Alfredo Buzaid, foi a maior motivadora da
substituio do Cdigo de Processo Civil de 1939 por um novo. Alfredo Buzaid, discpulo direto de
Liebman, buscou na obra e no pensamento de seu mestre o amparo para reformular institutos mal
disciplinados no Cdigo de 1939, assim como para introduzir institutos ou solues at ento
estranhas ao sistema brasileiro. Fonte: www.abdpc.org.br.
4 DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. V. II. 6. ed., JusPodium, 2011. p. 389. TUCCI,
Jos Rogrio Cruz e. Precedente judicial como fonte do Direito. So Paulo: RT, 2004, p. 160.
5 TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Precedente judicial como fonte do Direito. So Paulo: RT, 2004, p. 161.
se negar importncia aos institutos de common law sem se conhec-los, surgindo,
por conseqncia, alegaes mal fundadas sobre o papel do juiz e acerca dos
limites da jurisdio. Fala-se de um juiz que cria o direito e de um legislativo que
no ocupa o seu espao, como se o juiz do common law fosse um ser estranho e
a jurisdio deste sistema pudesse, sem qualquer pudor, adentrar na esfera de
poder reservada ao Parlamento6.
Tal viso esquece que a jurisdio da civil law, durante a histria, teve a sua
natureza transformada, tendo o ps-positivismo (ou neoconstitucionalismo7)
inegavelmente aproximado o sistema de civil law ao da common law.
Certamente foi nos pases de origem anglo-saxnica que mais se desenvolveu
a teoria dos precedentes judiciais, contudo, o precedente uma realidade inerente
a qualquer sistema jurdico, seja da civil law ou da common law, como Estados
Unidos e Inglaterra8, variando, somente, o grau de eficcia que possui.
Em sntese, a principal distino entre os dois sistemas que o da civil law
um direito escrito, onde a jurisdio estruturada preponderantemente com a
finalidade de atuao do direito objetivo. Nesse sistema o juiz considerado boca
da lei (Montesquieu), para justificar a idia de que seus poderes decorrem da lei,
exercendo, portanto, uma subordinao sobre os juzes, de igual modo os juzes
inferiores so rigidamente controlados pelos juzes superiores, para serem fiis a
essa misso de ser o instrumento de cumprimento da lei. Na civil law prevalece a
vontade soberana, h um justia do rei, ou seja, do Estado.
Enquanto no sistema da common law adota-se um direito costumeiro,
aplicado pela jurisprudncia, onde, no modelo de justia, prepondera a viso de
pacificao dos litigantes. Na civil law busca-se a segurana jurdica, enquanto na
common law a paz entre os litigantes, a re-harmonizao e a reconciliao so os
objetivos diretos; nessa pacificao dos litigantes pouco importa se luz da lei ou
de outro critrio, desde que seja adequado ao caso concreto, pois o importante
harmonizar os litigantes, havendo um profundo enraizamento na vida da
comunidade9. H, nesse sistema, uma justia paritria, da comunidade.
Atualmente, com a recente perda de credibilidade ou de confiana da
sociedade na justia e nos juzes, decorrente da elevao da conscincia jurdica da
populao e do seu grau de exigncia em relao ao desempenho do judicirio, os
pases que adotam a civil law tem se voltado para alguns parmetros da common
law, e vice-versa10.
A lei (e sua viso codificada do sculo XIX) perdeu sua posio central como
fonte do direito e passou a ser subordinada Constituio, no valendo, por si s,
mas somente se conformada com a Constituio e, especialmente, se adequada aos
direitos fundamentais. A funo dos juzes, ao contrrio do que desenvolvia
Giuseppe Chiovenda no incio do sculo XX, deixou de ser apenas atuar (declarar) a
vontade concreta da lei, assumindo o carter constitucional, possibilitando, a partir
da judicial review, o controle da constitucionalidade das leis e dos atos normativos.
Atualmente j se fala que a jurisdio uma atividade criativa da norma
jurdica do caso concreto, bem como se cria, muitas vezes, a prpria regra abstrata
que deve regular o caso concreto11. Deve-se deixar de lado a opinio de que o
Poder Judicirio s exerce a funo de legislador negativo, para compreender que
ele concretiza o ordenamento jurdico diante do caso concreto12-13.
Assim, constri-se, por meio de uma atividade criativa, a deciso de acordo
com seu convencimento, procurando no legislativo, fundamentos para a mesma,
em outras palavras, inicialmente o magistrado decide o caso e, em seguida, busca
no sistema (legislao, princpios etc.) amparo para motivar sua deciso.
Expresses como da mihi factum dabo tibi ius (d-me os fatos, que eu te
darei os direitos) apesar de ainda terem sua aplicao, devem ser lidas com zelo. O
magistrado no um rob ou uma mquina, previamente programada, para
responder qual o direito da parte diante da hiptese narrada. O Juiz no
escravo da lei. Pelo contrrio, o juiz deve ser livre, deve ser responsvel. Enfim,
dotado de inteligncia e vontade, o juiz no pode ser escravo, nem da lei14.
A atividade criativa do juiz pode se dar de duas maneiras, sendo a primeira
no sentido de criar a norma jurdica do caso concreto; e a segunda, a norma geral
do caso concreto, pela qual, o juiz dever demonstrar o fundamento, a norma geral
do ordenamento jurdico, que soluciona o caso concreto (no apenas a lei em si,
mas o entendimento do juiz acerca dessa lei). Assim, a norma geral do caso
concreto a interpretao feita pelo juiz, do direito positivo. As normas gerais
criadas a partir de casos concretos esto na fundamentao das decises e se
11 DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Jus Podivm. 11. ed. v. I. p. 70.
12 VILA, Humberto. Teoria dos princpios da definio aplicao dos princpios jurdicos. 7. ed. So
Paulo: Malheiros, 2007, p. 34.
13 No mesmo sentido, imprescindvel leitura de MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito
Constitucional. Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho, Paulo Gustavo Gonet Branco. 2.
ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 94-97, onde clama que o estudioso, com serenidade,
discuta o problema da criao judicial do direito, enumerando vrias proposies em sua defesa.
14 PORTANOVA, RUI. Motivaes Ideolgicas da Sentena. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, 3.
ed, p. 128.
configuram como aquilo que se chama de precedente judicial, que exatamente
essa norma geral criada a partir do caso concreto.
As smulas, vinculantes ou no, nada mais so do que normas gerais, eis
que, apesar de julgar um caso concreto, sero aplicadas, reflexamente, a outras
inmeras situaes similares ou idnticas. No h que se dizer que o Judicirio
estaria legislando, uma vez que a atividade criativa se d a partir da interpretao
que o mesmo faz das leis j existentes.
Nessa linha, surgem os denominados hard cases, situaes onde os textos
jurdicos existentes, aplicados objetivamente, no apresentam solues claras.
Atualmente, o STF os tem enfrentado, como no direito sade, interveno do
Judicirio em polticas pblicas, antecipao teraputica do parto para fetos com
anencefalia. Inclusive, em alguns casos desses hard cases foi criada a norma geral
a ser aplicada a situao concreta, como na hiptese da fidelidade partidria15 e no
direito de greve dos funcionrios pblicos16.
Infelizmente, tal concepo ainda no adotada a unanimidade, contudo,
mostra-se cada vez mais sedimentada, admitindo a jurisprudncia como fonte do
direito17. Parece-me que a influncia de Montesquieu atravs do chamado juiz
boca-da-lei ainda muito forte. Nesse sentido, majoritariamente, adota a viso do
magistrado que transforma uma norma genrica e abstrata, em uma norma
concreta e especfica. O Judicirio no criaria direitos subjetivos, mas to somente
reconhece direitos preexistentes18.
Como cedio, toda deciso judicial deve ser fundamentada, sob pena de
nulidade21 (art. 93, IX da CR/88) e, de to importante, h renomada doutrina que
defende a tese da inexistncia22, contudo, minoritria no Brasil.
Decises que se reportam, exclusivamente, a artigos de lei ou empreguem
conceitos jurdicos indeterminados sem explicitar a incidncia no caso concreto,
invocando motivos genricos, comuns a toda deciso, no pode ser compreendida
como fundamentada. Trata-se de deciso tautolgica23, ou seja, se conclui
confirmando a premissa j afirmada, ao invs de justific-la. A ttulo de ilustrao,
imagine a seguinte deciso, muito comum no foro: Indefiro a tutela antecipada por
19 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Estabilidade e adaptabilidade como objetivos do direito: civil law e
common law. In: Revista de Processo, So Paulo: RT, v. 172, ano 34, p. 129, jun. 2009.
20 MADEIRA, Daniela Pereira. A fora da jurisprudncia. O novo processo civil brasileiro (direito em
expectativa): (reflexes acerca do projeto do novo Cdigo de Processo Civil. Coord.: Luiz Fux. Rio de
Janeiro: Forense, 2011, p. 539.
21 DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. V. II. 6. ed., JusPodium, 2011. p. 303. BUENO,
Cassio Scarpinella. Curso Sistematizado de direito processual civil: procedimento comum: ordinrio e
sumrio, 2: Tomo I. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 354. RODRIGUES, Marcelo Abelha. Manual de
Direito Processual civil. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 450. CMARA, Alexandre
Freitas. Lies de Direito Processual Civil. V. I. 17. ed. inteiramente revista. Lmen Jris. Rio de
Janeiro, 2008. p. 416. NEVES, Daniel Amorim Assumpo. Manual de Direito Processual Civil. 3 ed.,
Rio de Janeiro: Forense; So Paulo: Mtodo, 2011, p. 514.
22 TARUFFO, Michele. La motivazione della sentenza civile. Padova; Cedam, 1975. p. 406. MONIZ DE
ARAGO, Egas Dirceu. Sentena e coisa julgada. Rio de Janeiro: Aide, 1992, p. 102.
23
Exemplos de tautologia: "o mar azul porque reflete a cor do cu e o cu azul por causa do mar",
ou "tudo o que demais sobra". Entendendo que tais decises seria tautolgicas: DIDIER JR., Fredie.
Curso de Direito Processual Civil. V. II. 6. ed. JusPodium, 2011. p. 300.
faltar verossimilhana das alegaes apresentadas e periculum in mora ou Nego
seguimento ao recurso por ser manifestamente contrrio a jurisprudncia
dominante do Superior Tribunal de Justia. O que difere tal deciso de qualquer
outra?
Nesse ponto, cumpre recordarmos as funes da fundamentao. A
fundamentao da deciso judicial exerce duas funes primordiais, uma
endoprocessual, outra extraprocessual, compondo o devido processo legal em um
aspecto substancial.
A primeira irradia-se internamente no processo, serve de base para a
elaborao dos recursos, viabilizando um controle interno da deciso judicial pelo
tribunal, ao rever as questes de fato ou de direito. No que se refere segunda
funo, serve para dar publicidade ao exerccio da funo jurisdicional e, com isso,
permitir o controle das decises pelo povo, viabilizando a democracia24, por meio
do controle difuso da atividade judiciria25.
Assim, diante da teoria do precedente, a funo extraprocessual deve ser
reforada, identificando exatamente as questes de fato que se reputam como
essenciais ao deslinde da causa e se delimite, precisamente, a tese jurdica
acolhida, justamente porque a fundamentao ser a norma geral, um modelo de
conduta para a sociedade, principalmente para os indivduos que nunca
participaram daquele processo, e para os demais rgos do Judicirio, haja vista
ser legitimante da conduta presente.
2.4 CONTRADITRIO
27 GRECO, Leonardo. Instituies de processo civil, v. I. Rio de Janeiro: forense, 2010, p. 499.
28 STF, RE 550.769 QO/RJ, rel. Min. Joaquim Barbosa, julgado em 28.02.2008, publicado no
Informativo 496.
29 Trecho do voto do ministro relator Joaquim Barbosa.
30 DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Teoria geral do processo e processo de
conhecimento. V. I. 11. Ed., JusPodium, 2009. p. 344.
31 ARENHART, Srgio Cruz. O recurso de terceiro prejudicado e as decises vinculantes. In: NERY JR.,
Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.). Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis e
assuntos afins. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, v. 11, p. 436-437, apud DIDIER JR., Fredie.
Curso de Direito Processual Civil. Teoria geral do processo e processo de conhecimento. V. I. 11. ed.
JusPodium, 2009. p. 344.
Esse o ponto principal. Justamente por ser uma norma geral que se mostra
interessante aplic-lo para a hiptese em discusso. Nesse sentido, o precedente
somente pode ser utilizado na fundamentao de outra deciso, pois o Judicirio
soluciona conflitos concretos, diferentemente do legislador que busca solucionar
problemas abstratos.
Vejamos o entendimento do STF32 que afirma que todo parlamentar que
trocar de partido perder o mandato (norma geral), tendo Joo trocado de partido,
perder o mandato (norma individualizada).
Fredie Didier traz um exemplo bem elucidativo: o art. 1102-A do CPC traz o
procedimento monitrio, permitindo seu manejo por quem disponha de prova
escrita sem eficcia de ttulo executivo. Nessa linha, o Enunciado da Smula 299
do STJ afirma que o cheque prescrito permite o manejo da ao monitria.
Perceba-se que a partir de um termo vago (prova escrita) criou-se uma norma
geral luz do direito positivo, podendo ser aplicado em diversas outras situaes33.
Os precedentes esto vinculados ao contexto que surgiram. Nesse sentido,
para que possa ser utilizado, o contexto ftico deve ser idntico quele onde surgiu
o paradigma.
Atualmente, principalmente no sistema recursal, nosso ordenamento valora
bastante o precedente, como pode ser observado, por exemplo, da smula
impeditiva de recursos (art. 518 1 do CPC), a deciso monocrtica do relator
(art. 557 e 557 1 do CPC), entre outros. H, ainda, a dispensa de reexame (art.
475 3 do CPC).
35 TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Precedente judicial como fonte do Direito. So Paulo: RT, 2004, p. 171.
36 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Estabilidade e adaptabilidade como objetivos do direito: civil law e
common law. In: Revista de Processo, So Paulo: RT, v. 172, ano 34, p. 132, jun. 2009.
37 DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. V. II. 6. ed., JusPodium, 2011. p. 388.
38 STJ, MC 15.465/SC, Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 28.04.2009, publicado no
Informativo 382.
39 DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. V. II. JusPodium, 2007. p. 235.
em momento posterior, ao examinar o precedente proceder o cotejo com o caso
concreto, para extrai a norma geral que poder ou no incidir na situao concreta.
Por fim, sendo o enunciado sumulado formado pelo texto que cristaliza a
norma geral extrada, luz de casos concretos, de um texto legal, deve conter
termos precisos. Sendo produzida a partir de casos concretos, o texto da ratio
decidendi no deve conter conceito com sentido vago, do contrrio pode no atingir
a sua proposta, gerando mais dvidas e dificuldades em sua aplicao.
Fredie Didier exemplifica com a crtica a Smula Vinculante no. 11, onde se
utilizam de expresses como fundado receio de fuga, perigo integridade fsica
prpria ou alheia, afirmando que mais parece um texto legislativo40.
5 EFEITOS DO PRECEDENTE
40 DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. v. II. JusPodium, 2007. p. 402.
41 DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. v. II. 6.ed., JusPodium, 2011. p. 392.
42 Cumpre registrar que, no Brasil, majoritariamente, a smula impede somente o recurso de apelao.
Nesse sentido: CMARA, Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual Civil. V. I. 17. ed.
inteiramente revista. Lmen Jris. Rio de Janeiro, 2008. p. 80. Em sentido contrrio, aplicando a
todos os recursos: BUENO, Cassio Scarpinella. Curso Sistematizado de direito processual civil, 5:
recursos, processos e incidentes nos tribunais, sucedneos recursais: tcnicas de controle das
decises jurisdicionais. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 47-48.
6 PRECEDENTES DECLARATIVOS E CRIATIVOS
7 DINMICA DO PRECEDENTE
43 STF, Pleno, ADIN 4277 e ADPF 132, rel. Min. Carlos Ayres Britto, julgado em 04 e 05.05.2011.
44 Ressaltando a necessidade de cotejo com o caso concreto: TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Precedente
judicial como fonte do Direito. So Paulo: RT, 2004, p. 171.
45 TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Precedente judicial como fonte do Direito. So Paulo: RT, 2004, p. 174.
46 DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. v. II. 6. ed., JusPodium, 2011. p. 402-403.
restritiva, por entender que as peculiaridades do caso concreto impedem a
aplicao da tese jurdica consagrada no precedente, julgando o caso concreto
livremente. H, nessa hiptese, restrictive distinguishing.
De igual modo, mesmo percebendo que no caso concreto h peculiaridades
em relao aos casos anteriores, pode o magistrado estender hiptese sub judice
a mesma soluo conferida aos casos anteriores, por lhe entender aplicvel. H,
nessa hiptese, ampliative distinghishing.
Tal tcnica sepulta, definitivamente, a idia de que o juiz, diante de um
sistema de precedentes, se torna um rob, sem qualquer opo, a no ser aplicar
ao caso concreto a soluo dada por outro rgo jurisdicional. Observe-se que o
magistrado somente ficar engessado se preferir no exercer a funo externa da
motivao, extremando os seus motivos de decidir, interpretando a lei para
verificar se os fatos concretos se conformam hiptese normativa, bem como
verificando a adequao da situao posta ao precedente.
47 DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. v. II. JusPodium, 2007. p. 410
preservar as situaes consolidadas. Este overruling ex nunc chamado overruling
prospectivo.
A opo judicial pela superao de uma jurisprudncia medida sria e deve
respeitar as expectativas de particulares. Ainda que uma orientao jurisprudencial
no seja oriunda da mais elevada instncia, ela poder ser suficiente para justificar
a proteo da confiana48.
Para se cogitar em overruling ex tunc (retrospective overruling) o precedente
deve ser recente e no consolidado, pois ainda no haveria para gerar uma
confiana no enunciado. Assim, em regra, uma smula somente pode ser superada
com efeitos ex nunc, pelo fato de sua edio gerar a confiana das pessoas.
Pode ocorrer, ainda, o antecipatory overruling, que uma espcie de no
aplicao preventiva por rgos inferiores do precedente das cortes superiores,
justamente por essa, em recentes decises, ter sinalizado que ir superar os seus
precedentes.
O overriding ocorre quando o tribunal apenas limita o mbito de incidncia de
um precedente, em funo da supervenincia de uma regra ou princpio legal. H, a
rigor, uma superao parcial, semelhante a uma revogao parcial da lei.
No se pode confundir a tcnica de confronto e superao do precedente com
o denominado reversal, onde h somente a reforma no julgamento do recurso,
sendo alterado pelo rgo ad quem o entendimento do rgo a quo.
Novamente, cumpre registrar que o overruling e overriding so tcnicas que
impedem a petrificao do direito, arejando o sistema e o mantendo atualizado.
Nessa feita, permite a inafastvel flexibilidade do ordenamento jurdico da common
law, indispensvel evoluo e ao progresso do direito49.
A coisa julgada atinge a parte dispositiva do julgado (art. 467, 469 e 458 do
CPC), atravs do denominado limite objetivo da coisa julgada (art. 473 e 474 do
CPC), criando uma norma jurdica individualizada (art. 468 do CPC). Como afirmado
popularmente, fazendo lei entre as partes, portanto, pelo menos como regra,
ostenta eficcia inter partes, consagrado atravs do to propalado limite subjetivo
da coisa julgada (art. 472 do CPC).
Nesse sentido, pode ser controlada por instrumentos como a rescisria (art.
485 do CPC), a querela nullitatis (art. 475-L, I do e 741, I do CPC), desconstituio
da sentena inconstitucional (art. 475-L 1 do CPC), correo de erro material
(art. 463 do CPC), entre outros mecanismos.
48 ARAJO, Valter Shuenquener. O princpio da proteo da confiana. Uma nova forma de tutela do cidado diante
50 CARNEIRO, Athos Gusmo. Interveno de terceiros. 19. ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 219.
51 SCARPINELLA BUENO, Cssio. Interveno de terceiros questes polmicas, 2001, p. 26.
52 DINAMARCO, Cndido Rangel. Interveno de terceiros. cit. n. 13.
8.3 EFICCIA VINCULATIVA DO PRECEDENTE JUDICIAL
53 Sobre o tema recomenda-se a leitura de GRECO, Leonardo. Novas smulas do STF e alguns reflexos
sobre o mandado de segurana. Disponvel na Internet: <http://www.mundojuridico.adv.br>. Acesso
em 25 de novembro de 2010.
54 CMARA, Alexandre Freitas, Lies de Direito Processual Civil. v. 3. 15. ed., rev. e atualizada, Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2008, p.79.
ultrapassados. A estabilidade e a continuidade dinmicas do direito, caractersticas
tpicas da common law, assim se complementam, impulsionadas pela liberdade e
pela criatividade dos juzos e tribunais inferiores.
Assim, firmadas tais premissas, vejamos os principais argumentos que podem
ser suscitados para a superao ou confronto dos precedentes vinculantes: (i)
quando o caso concreto no se subsume a tese jurdica consagrada na hiptese
normativa consolidada na jurisprudncia; (ii) fundamento novo, no examinado
pelos precedentes que geraram os Enunciados da smula do STF/STJ; (iii) se
houver conflito entre os Enunciados do STJ ou do STF; ou, (iv) se houver conflito
entre um Enunciado e uma jurisprudncia dominante55.
55 Um bom exemplo de tal conflito ocorreu quando o STJ, por meio do seu Enunciado n 343, defendia
a tese de que era imprescindvel a presena de advogado em todas as fases de processo
administrativo disciplinar, porm, o STF j entendia de maneira diversa, tendo inclusive publicado a
Smula Vinculante n 5 sobre o assunto.
o pedido contrariar entendimento do Supremo Tribunal Federal ou do Superior
Tribunal de Justia, sumulado ou adotado em julgamento de casos repetitivos.
Regulamenta-se, no ttulo relativo ao processo nos tribunais, o dever dos
mesmos velarem pela uniformizao e pela estabilidade da jurisprudncia (art.
847), editando, sempre que possvel, enunciados correspondentes smula da
jurisprudncia dominante (inciso I), determinando-se que os rgos fracionrios
sigam a orientao do plenrio, do rgo especial ou dos rgos fracionrios
superiores aos quais estiverem vinculados, nesta ordem (inciso II), que a
jurisprudncia pacificada de qualquer tribunal oriente as decises de todos os
rgos a ele vinculados, bem como tais tribunais e juzos singulares observem a
jurisprudncia do STF e dos tribunais superiores, entre outras disposies inerentes
teoria do precedente.
H, ainda, regulamentao da jurisprudncia nos arts. 853, 865, 895 a 906 e
956 a 959.
Outro ponto positivo, digno de nota, a ateno dispensada na modulao da
jurisprudncia para a hiptese de alterao de jurisprudncia dominante do STF e
dos tribunais superiores, ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos,
prestigiando o interesse social e a segurana jurdica, como se observa do art. 847,
V do Projeto.
De igual modo, para a mudana de entendimento sedimentado exige-se uma
fundamentao adequada e especfica, considerando o imperativo de estabilidade
das relaes jurdicas, franqueando, inclusive, a realizao de audincias pblicas e
a participao de pessoas, rgos ou entidades que possam contribuir para a
elucidao da matria.
Como afirmando acima, percebe-se que se est perdendo uma boa
oportunidade56; cedo ou tarde a legislao ser alterada, justamente pela
necessidade de uma melhor organizao das tcnicas para se confrontar e superar
os precedentes. Tudo, atualmente, com a mxima venia, feito de maneira
emprica.
O projeto regulamenta, apenas, a jurisprudncia. Tudo no Novo CPC
jurisprudncia, sem distinguir de precedente, jurisprudncia dominante, smula,
deciso judicial, tampouco, sobre as tcnicas de superao e confronto dos
precedentes, como overruling, overriding, distinguishing.
No se cogita, sequer, na diferenciao da ratio decidendi e da obter dicta,
no obstante se estimular a publicao de enunciados sumulares, contudo, no se
estimula a investigao das circunstncias do caso ou dos casos que levaram a sua
edio, o que deveria ser indissocivel. A norma jurdica geral, consagrada na
smula, somente subsiste se atrelada as circunstncias concretas que a motivaram.
Enfim, o ideal seria que se alterasse o Captulo I do Ttulo I (Dos processos
nos tribunais), realizando-se uma melhor organizao e avano no tema.
Infelizmente, ao analisar o Novo CPC fica a impresso de se estar lendo o CPC de
1973, melhor organizado.
REFERNCIAS
________. Teoria dos princpios da definio aplicao dos princpios jurdicos. 7. ed. So
Paulo: Malheiros, 2007.
57 GRECO, Leonardo. Instituies de processo civil. V. I. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 4. Afirmando
que no sistema da civil law existe referncia jurisprudncia, bem como na common law h amplo
uso da lei escrita: TARUFFO, Michele. Precedente e Giurisprudenza. In: Revista Trimestale de Diritto
e Procedura Civile, Milano: Dott. A. Giuffre, p. 709, 2007.
BUENO, Cassio Scarpinella. Curso Sistematizado de direito processual civil: procedimento
comum: ordinrio e sumrio, 2: Tomo I. So Paulo: Saraiva, 2007.
CMARA, Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual Civil. V. I. 17. ed. inteiramente
revista. Lumen Juris. Rio de Janeiro, 2008. p. 71.
CMARA, Alexandre Freitas, Lies de Direito Processual Civil. V. 3. 15. ed. rev. e atual., Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
CARNEIRO, Athos Gusmo. Interveno de terceiros. 19.. ed. So Paulo: Saraiva, 2010.
DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. V. I. 11. ed. Jus Podivm, 2009.
MADEIRA, Daniela Pereira. A fora da jurisprudncia. O novo processo civil brasileiro (direito
em expectativa): (reflexes acerca do projeto do novo Cdigo de Processo Civil. Coord.: Luiz
Fux. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 539.
MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. Gilmar Ferreira Mendes; Inocncio
Mrtires Coelho; Paulo Gustavo Gonet Branco. 2. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008.
p. 94-97.
NEVES, Daniel Amorim Assumpo. Manual de Direito Processual Civil. 3. ed., Rio de Janeiro:
Forense; So Paulo: Mtodo, 2011, p. 514.
MONIZ DE ARAGO, Egas Dirceu. Sentena e coisa julgada. Rio de Janeiro: Aide, 1992.
OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. O Processo Civil Na Perspectiva Dos Direitos
Fundamentais. Fonte: <www.alvarodeoliveira.com.br>.
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. v. I, 25. ed. rev. e
atual. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 67.
STRECK, Lenio Luiz. Smulas no direito brasileiro: eficcia, poder e funo. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 1998.
TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Precedente judicial como fonte do Direito. So Paulo: RT, 2004.
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Estabilidade e adaptabilidade como objetivos do direito: civil
law e common law. In: Revista de Processo, So Paulo: RT, v. 172, ano 34, jun. 2009.