INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO

BEM VINDOS!

Professor: Francisco Tiago Moreira Batista

Início do Estudo do Direito/Curso de Direito  alunos 
vestibulares ou outras profissões/cursos  linguagem técnica dos
livros jurídicos e não encontrarem disciplinas profissionalizantes -
temas que despertem o interesse pelo estudo (Mandado de
Segurança, ADIN, Inconstitucionalidade, Incentivos Fiscais, Habeas
Corpus). Primeiro momento – Matérias Propedêuticas.

 Matérias Propedêuticas trazem Temas FUNDAMENTAIS na

formação do futuro jurista (operador do direito)  devem ser
conhecidos e estudados pelos alunos de direito (Paulo Nader: “O
saber apenas teórico é estéril, pois não produz resultados; a prática,
sem o conhecimento principiológico, é nau sem rumo, não induz os
resultados esperados”.) Teoria e Prática devem caminhar lado a
lado no aprendizado.
Operador do Direito de destaque e eficiente domina os princípios
do sistema jurídico  Princípios são a base do Estudo do Direito
em qualquer de seus ramos.

A análise e raciocínio dos casos concretos são desenvolvidos a

partir dos Princípios (Pilares da Ciência do Direito).

Aplicação da lei  NÃO Literal - Contexto Social da

elaboração, anseios momentâneos da sociedade, aspectos
constitucionais no tema do diploma legal, e etc. Evitar aplicação
inadequada da legislação. Essas e outras necessidades fazem surgir
o caráter imprescindível do elemento teórico na Ciência do
Direito.
 Disciplinas Epistemológicas (fundamentos do Estudo do Direito)
são prioridade nos primeiros períodos.

 Aluno – Dedicação e Perseverança - Muita Leitura (temas

variados), especialmente na área de ciências humanas. Manter-se
atualizado e informado, o Direito está em constantes mudanças para
acompanhar os anseios sociais. Estudo de Língua Estrangeira.

 Aluno movido pela curiosidade científica para conhecer a

organização social na qual está inserido o Direito. Observância dos
fatos, da lógica da vida. O hábito de raciocinar é importante, pois
nada aproveita quem se limita a ler ou a ouvir. Cada afirmativa deve
ser avaliada e analisada criticamente antes de ser assimilada.
Verdadeiro Jurista
autonomia para interpretar novas leis
capacidade para revelar o direito nos casos concretos

 Acadêmico – preocupar-se mais com os princípios e técnicas de

decodificação do que propriamente em assimilar os conteúdos
normativos (efêmeros com as mudanças sociais).

 Legislação necessita de sistematização, de coerência interna –

em razão das omissões resultantes dos avanços científicos ou
mudanças comportamentais na sociedade. Importância do intérprete
para harmonizar o sistema de leis posto e preencher as lacunas.
 Jurista - tão importante quanto a formação técnica é a
sua consciência ética, compromisso com a justiça. “A
seriedade na conduta, firmeza no caráter e a opção pelo
bem, despertam o respeito e dão credibilidade à palavra. O
saber jurídico, sem os predicados éticos, não se impõe, não
convence, pois gera a desconfiança (Paulo Nader)”.
1. INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO

 Disciplina Autônoma – Noções Fundamentais para compreensão

do fenômeno jurídico na sociedade. Muitos conceitos, mas não é
uma ciência, e sim um Sistema de Ideias Gerais com conteúdos de
outras ciências e disciplinas

 Objeto: Visão Geral do Direito. Conceitos Gerais (direito, fato

jurídico, relação jurídica, lei, justiça, segurança jurídica) – examina o
objeto de estudo dos principais ramos familiarizando os alunos com
a linguagem jurídica. Conceitos Gerais do Direito, Visão de
Conjunto do Direito, e Lineamentos da Técnica Jurídica.

 Lança dados que possibilitarão desenvolvimento do raciocínio

jurídico.
 Primeira Disciplina Propedêutica no Brasil foi ‘Direito Natural’
(antiga denominação de Filosofia do Direito) em 1827 em São
Paulo e Olinda  Filosofia e História do Direito 
desmembramento para duas disciplinas  1931 – Introdução à
Ciência do Direito  atualmente Introdução ao Estudo do Direito.

 Disciplinas Jurídicas Fundamentais

a) Ciência do Direito: direito vigente e questões atinentes à
interpretação e à aplicação – o SER do direito – o que está posto à
coletividade em leis e códigos, desprovida de natureza crítica. Não
analisa os valores da justiça.
b) Filosofia do Direito: transcende ao plano meramente normativo
do direito vigente e questiona o critério de justiça adotado nas
normas jurídicas. A Ciência do Direito responde à pergunta Quid
juris? (o que é de Direito?); enquanto que a Filosofia do Direito
responde à pergunta Quid jus? (o que é o Direito?). Disciplina de
reflexão – preocupação com o Dever Ser – Justiça e Segurança.

c) Sociologia Jurídica: examina o fenômeno jurídico sob o ponto de

vista social, de modo a observar a adequação da ordem jurídica aos
fatos sociais. Adaptação do Direito à vontade social; cumprimento
pelo povo das leis vigentes e a aplicação destas leis pelas
autoridades; correspondência entre os objetivos visados pelo
legislador e os efeitos sociais provocados pelas leis.
 Disciplinas Jurídicas Auxiliares:
a) História do Direito: pesquisa e análise dos institutos jurídicos do
passado. Deve a História do Direito, ao tempo que analisa a
legislação antiga, analisar documentos históricos da mesma época.
Recorrer às fontes jurídicas antigas. E realizar análise do direito
paralelamente ao seu contexto histórico de modo a ensejar melhor
compreensão dos institutos e possibilitar evolução.
b) Direito Comparado: estudo comparativo de ordenamentos
jurídicos de diferentes Estados e sociedades. Orientação sobre o
Direito de outros países; determinar elementos comuns e
fundamentais das instituições jurídicas e registrar o sentido de
evolução destas; e criar instrumentos adequados para futuras
reformas. Aproveitar experiência jurídica de outros Estados.
 Dimensão Sociológica do Direito
Adaptação Humana
a) Interna (Orgânica) – adaptação do próprio organismo e independe
da vontade
b) Externa – complemento da adaptação natural do organismo.
Utilizando sua inteligência e cultura se adapta às suas limitações.
Constrói e elabora mecanismos para facilitar a sua vida em
sociedade. A própria vida em sociedade é exemplo de adaptação.

 Direito e Adaptação
Ordenamento jurídico - surge como processo de adaptação social se
ajustando à sociedade
Direito posto cria a necessidade de o povo adaptar o seu
comportamento aos novos padrões de convivência.
A Sociedade cria o Direito como instrumento para alcançar a
justiça e a segurança. Direito  Expressão da Vontade da
Sociedade.

 Direito como Adaptação Social

Direito – decorre da necessidade de paz, ordem e bem comum de
toda a sociedade (homem fora da sociedade vive fora do império
das leis) – Noção de Coletividade sempre presente
Direito – meio de possibilitar a convivência e o progresso social –
Instituições jurídicas são inventos humanos – Renovação – garantir
equilíbrio e harmonia social. “O Direito nasce da vida social, se
transforma com a vida social e deve se adaptar à vida social”
(Francesco Consentini).
Instrumentos de Controle Social:
a) Moral – aperfeiçoamento do homem
b) Religião – preparação do homem para uma vida supraterrena
c) Trato Social – cortesia, cavalheirismo, etiqueta
d) Direito – regrar a conduta social com vista à segurança e justiça –
fatos mais importantes

 Adaptação do Homem ao Direito

Sociedade cria o Direito e se submete aos seus efeitos

 Direito e Sociedade
Homem ser social – conviver – não isolamento – Sociedade é
ambiente adequado para o ser humano alcançar seu pleno
desenvolvimento
 Interação Social – três formas de interação social:
a) Cooperação – igual objetivo e valor e conjugam esforços –
interação direta e positiva

b) Competição – concorrência – uma parte pretende excluir a outra

– interação indireta e positiva em alguns aspectos

c) Conflito – impasse – não solução pelo diálogo – partes recorrem

à luta, moral ou física, ou à mediação da justiça

 Leon Duguit – Solidarismo Social (Entrosamento Social)

a) Por Semelhança
b) Por Divisão de Trabalho
Direito em função da Vida Social – favorecer relacionamento entre
as pessoas e grupos sociais. Separa Lícito e Ilícito em observância
aos valores sociais para possibilitar Cooperação e Competição
Conflito – dois sentidos – preventivamente – e diante do conflito
apresentando a solução

Homem   Sociedade   Direito

A sociedade sem o Direito não resistiria, seria anárquica, teria seu
fim. O Direito é a grande coluna que sustenta a sociedade. Criado
pelo homem, para corrigir a sua imperfeição, o Direito representa
um grande esforço para adaptar o mundo exterior às suas
necessidades de vida.
 Evolução das Sociedades – evolução do Direito
Garantir segurança, vida, liberdade e patrimônio – vai além
 Garantir o BEM COMUM – segurança, justiça, bem estar e
progresso

“A história tem demonstrado que onde a lei prevalece, a liberdade

individual do Homem tem sido forte e grande o progresso. Onde a
lei é fraca ou inexistente, o caos e o medo imperam e o progresso
humano é destruído ou retardado” (Earl Warren, presidiu a
Suprema Corte Americana)
 Definições e Acepções da Palavra Direito

Emmanuel Kant – no séc. XVIII – ‘juristas ainda estão à procura de

uma definição para o Direito  atualmente permanece a dificuldade
para definir o que é direito

Dificuldades: tratar da definição antes de verificar todos os diversos

sentidos do termo; as definições sofrem influência das inclinações do
jurista que conceitua. Nesse ponto a visão de Direito apresentada por
um jurista mais legalista apresenta o direito como conjunto de normas
jurídicas, um jurista mais idealista já considera bastante importante a
justiça na sua visão; os sociólogos procuram abordar o aspecto social;
os historiadores para a questão evolutiva do direito. Cada estudioso
inserirá no conceito elementos inerentes ao seu estudo
Na doutrina dois sentidos têm mais destaque na palavra ‘direito’:
a) Norma Agendi – direito norma, lei (ex: Constituição, Código
Civil, Código de Processo e demais leis postas);
b) Facultas Agendi – direito de decidir se vai em busca do seu
direito; direito/prerrogativa que o indivíduo tem de reclamar seus
direitos, é o poder de ação (ex: acidente de trânsito);

 Paulo Dourado Gusmão:

a) Direito objetivo: regra conduta obrigatória;
b) Ciência do direito: sistemas de conhecimentos jurídicos;
c) Direito subjetivo: faculdade ou poder de uma pessoa exigir
determinada conduta de outrem
 Miguel Reale: entende que a palavra Direito está associada a três
aspectos: aspecto normativo (Direito como ordenamento e sua
respectiva ciência); aspecto fático (Direito como fato, ou em sua
efetividade social e histórica); e aspecto axiológico/valorativo
(Direito como valor de justiça). Direito é Fato, Valor e Norma.

 André Franco Montouro:

a) Direito norma: O direito brasileiro pune o crime de estupro
b) Direito faculdade: O locador tem direito de cobrar o aluguel
c) Direito justiça: O salário é direito do trabalhador
d) Direito ciência: O estudo do direito requer métodos próprios
e) Direito fato social: O direito é um setor da realidade social
 Paulo Nader
1. Direito = Ciência do Direito
Direito é a ciência que investiga e sistematiza os conhecimentos
jurídicos
2. Direito Natural e Direito Positivo
a) Direito Natural – não escrito – não criado pela sociedade, nem
formulado pelo Estado. É um direito espontâneo originado da
natureza social do homem. É uma conjugação da experiência com a
razão. Formado por um conjunto de princípios (não por regras) de
caráter universal, eterno e imutável (ex: direito à vida e à liberdade).
b) Direito Positivo – é a ordem jurídica posta, em vigor em
determinado lugar e em determinado tempo. Normas escritas ou não
que regem um Estado.
3. Direito Objetivo e Direito Subjetivo
a) Direito Objetivo – é a norma de organização social (jus norma
agendi) ex: O Direito Constitucional é a base do ordenamento jurídico
b) Direito Subjetivo – são os poderes de agir garantidos pela ordem
jurídica. É o direito personalizado, a projeção da norma no caso
concreto.
Eu tenho direito (leia-se: direito subjetivo) a uma indenização.
4. Direito = Justiça

 Paulo Hamilton Siqueira Júnior

1. Dogmática do Direito: estuda a norma jurídica. Estuda a norma
abstrata e o poder de invocar a regra
a) Teoria da Norma Jurídica: estuda a norma e sua aplicação
b) Teoria dos Direitos Subjetivos: o direito de invocar o direito
2. Sociologia do Direito: estuda o direito como fato social. Direito
visto como o conjunto das condições de existência e
desenvolvimento da sociedade coativamente assegurados, como
fato social. (A Sociedade e o Direito ; O Direito como Fato Social
– Sociologia Jurídica).

3. Filosofia do Direito: estuda os princípios fundamentais e a

natureza científica do direito.
a) Epistemologia Jurídica: estuda a ciência do direito
b) Axiologia Jurídica: estuda os valores do direito, justiça
 Definições Nominais

a) Definição Nominal Etimológica – origem da palavra. Direito

oriundo do latim directus (qualidade do que está conforme a reta,
não tem inclinação, desvio) vocábulo surgido na Idade Média.
Romanos utilizavam – jus para denominar o que era lícito e injuria
para o ilícito

b) Definição Nominal Semântica – estuda os diferentes sentidos das

palavras
Direito: a qualidade do que está conforme a reta  aquilo que está
conforme a lei  a própria lei  conjunto de leis  a ciência que
estuda as leis
 Definições Reais ou Lógicas
Métodos para atender aos pressupostos das lógica formal, devendo
a definição apontar o gênero próximo e destacar a diferença
específica.
Direito é o conjunto de normas de conduta social, imposto
coercitivamente pelo Estado, para a realização da segurança
segundo critérios de justiça.

 Definições Históricas
a) Jurisconsulto romano Celso: Jus est ars boni et aequi (Direito é a
arte do bom e do justo)
b) Dante Alighieri (italiano) – Direito é a proporção real e pessoal
de homem para homem que, conservada, conserva a sociedade e
que, destruída, a destrói.
c) Hugo Grócio – o Direito é o conjunto de normas ditadas pela
razão e sugeridas pelo appetitus societatis.

d) Kant – Direito é o conjunto das condições segundo as quais o

arbítrio de cada um pode coexistir com o arbítrio dos outros, de
acordo com uma lei geral de liberdade.

e) Rudolf von Ihering – Direito é a soma das condições de

existência social, no seu amplo sentido, assegurada pelo Estado
através da coação.
 DOGMÁTICA DO DIREITO

Dogmática – ensinar, doutrina com sentido científico uma função

diretiva combinada com uma função informativa ao acentuar o
aspecto de uma investigação.

Dogmática Jurídica: parte da Ciência do Direito que estuda o

direito enquanto norma, sem preocupações com o questionamento
sobre a justiça ou os aspectos político-sociais do direito.
Estuda a norma jurídica, analisando todos os componentes de
todos os ramos do direito em um estudo técnico.

A Dogmática Jurídica estuda a Norma Jurídica.

 Direito Norma
Trata-se da regra, da lei imposta à sociedade de maneira
obrigatória – Regra Social Obrigatória.

a) Direito Estatal e Direito Não Estatal: direito estatal seriam as

regras jurídicas oriundas do Estado visando organizar a sociedade
(CF, Códigos, e demais leis). Direito Não Estatal são as normas
decorrentes de diferentes grupos sociais destinados a reger a vida
interna corporis desses grupos (Direito Universitário, Esportivo,
etc). O direito estatal é destinado a toda a sociedade enquanto que
o direito não estatal destina-se apenas ao grupo social específico.

b) Direito Positivo e Direito Natural: dessa dicotomia surge o

Positivismo e o Naturalismo Jurídico.
O Naturalismo Jurídico ou Jusnaturalismo entende o direito natural
como superior ao direito positivo, entende que aquele prevalece a
este sempre que houver conflito entre ambos.
O Positivismo Jurídico, por sua vez, reconhece o direito positivo
como o único direito vigente limitando o estudo científico.

Roma: observamos a existência de uma tricotomia (Digesto de

Justiniano)
a) Ius naturale: é o direito que a natureza ensinou a todos os animais,
não sendo próprio do gênero humano, mas de todos os animais que
nascem na terra ou no mar.
b) Ius gentium: o direito das gentes é aquele do qual os povos
humanos se utilizam, referindo-se à natureza.
c) Ius civile: é aquele que não se afasta no todo do direito natural ou
do direito das gentes.
 O ius gentium e o ius civile correspondem à distinção existente
hoje entre direito natural e direito positivo. Dois critérios de distinção
utilizados: o primeiro assevera que o direito positivo se limita a um
determinado povo, enquanto que o direito natural não tem limites de
povo, serve a todos os povos; o segundo ressalta que o direito positivo
é o direito posto pelo povo, criado pelos homens, enquanto que o
direito natural não é criação humana.
 Cícero: entende o direito natural como uma norma jurídica dotada
de obrigatoriedade pela natureza, universal, imutável e eterna.
 Platão vislumbrava como fonte de produção da lei positiva.
Aristóteles dizia que se o direito positivo não traz a justiça, esta
deve ser buscada no direito natural e na equidade.
 Judaísmo: ideia de lei comum, de igualdade entre todos.
 Idade Média: direito natural influenciado pela teologia passa a
confundir-se com a moral, pensamento de origem divina. Direito
Natural superior ao positivo, pois teria seu fundamento na vontade
divina. Santo Agostinho pregava a existência do direito natural
fundado por Deus, imutável e universal (lei divina (lex aeterna) e
dir. positivo (lex temporalis)).
 Tomás de Aquino: vislumbrava três espécies de leis:
Lex aeterna – lei da razão divina
Lex naturalis – lei natural
Lex humana – lei do homem
 John Locke – entendia que os homens possuem os direitos
naturalmente e caberia ao Estado apenas tutelar tais prerrogativas
naturais por meio do direito positivo. O direito natural seria aquele
inato ao homem e o positivo seria aquele adquirido pelo homem.
 Modernamente o Direito Natural é visto como o fundamento do
direito positivo
Preceitos como: “Dar a cada um o que é seu”; “Não lesar ninguém”;
“Viver honestamente”; “Deve se fazer o bem”, etc;
 Direito Natural é o conjunto mínimo de preceitos de caráter
universal, imutável, inerentes ao indivíduo e que serve ao propósito
de legitimar os direitos positivos.
 Direito Natural é universal (eficácia em toda parte); direito
positivo apenas abrange determinado Estado ou país (eficácia em
determinado local);
 Dir. Natural é imutável no tempo e no espaço; direito positivo é
mutável (nesse ponto há quem entenda que o direito natural poderá
mudar com o tempo)
 Direito Natural decorre da natureza humana por intermédio da
razão, intuição ou da revelação. Direito dado e não estabelecido em
estatutos e surge antes do Estado. Direito positivo surge do Estado.
Jusnaturalismo:
a) Direito natural é uma ordem jurídica superior e suprema do qual
se originam os direitos do homem;
b) Direito natural é comum e universal, abrangendo todos os
indivíduos;
c) Direito natural existe independente de ser reconhecido e expresso
pelo direito positivo;
O Direito Positivo é o conjunto de normas de um Estado em
determinado época postos para regular a vida em sociedade. O
Direito Natural representa o ordenamento ideal correspondente a
uma justiça superior; são princípios preexistentes.
 Ordem Jurídica

É o conjunto de normas em vigor em determinado Estado,

destacando-se importância às técnicas de interpretação e integração
do direito. Nas palavras de Paulo Nader, ordem jurídica é a
qualidade de que dispõe o Direito Positivo de agrupar normas que
se ajustam entre si em um todo harmônico e coerente de preceitos.
Para José Afonso da Silva ordenamento jurídico seria a reunião de
normas vinculadas entre si por uma fundamentação unitária,
sempre atenta aos preceitos da coerência e harmonia das normas.
Normas postas e organizadas em coerência e harmonia atendendo a
princípios sempre com o propósito de organizar a sociedade dentro
de parâmetros de justiça social.
 Objeto da Dogmática Jurídica

Ressaltamos que o objeto de estudo da Dogmática Jurídica é a

Norma Jurídica e esta pode ser observada sob duas óticas: a ótica
da norma propriamente dita e a ótica da faculdade.

De um lado o Direito Objetivo (norma agendi) e de outro o

Direito Subjetivo (facultas agendi).

A Dogmática Jurídica se dedica ao estudo da Teoria da Norma

Jurídica e ao estudo da Teoria dos Direitos Subjetivos.
 Instrumentos de Controle Social

Vida em sociedade necessita de regras que possibilitem a sua

harmonia  regras que proporcionem um bom ambiente para a vida
em sociedade  Direito, Moral, Religião e Regras de Trato Social

 Diferenciar as normas dentro de cada uma das espécies de regras

de controle – nos primórdios não havia distinção
 Antiguidade Clássica – início da busca pelas primeiras diferenças
 Operador do Direito e o Legislador – Não podem confundir
(necessidade de conhecer o campo de atuação e aplicação do direito
– importância dos Princípios do Direito – Sociedade – Contexto) –
Sob pena de fazer do Direito instrumento de opressão ao regular
todos os fenômenos sociais
 Normas Técnicas e Normas Éticas
Normas Técnicas – formulam o fazer – meios que possibilitam a
busca de um resultado. Neutras quanto aos valores – a utilização
pode ser tanto para o bem como para o mal (ex: técnicas de
pesquisa, de construção, cirúrgicas, técnicas legislativas, etc).
Normas Éticas – determinam o agir social – o cumprimento de tais
normas já denota o fim que se busca – a vivência social harmônica

 Direito e Religião
Início: domínio da religião na vida humana – ausência da ciência
suprida pela fé. Religião explicava tudo – catástrofe, fartura
Direito – expressão da vontade divina – ex: 10 mandamentos
entregues a Moisés, Código de Hamurabi – gravura do deus
Schamasch entregando a legislação ao imperador
Longo período – Direito mergulhado na Religião – classe dos
sacerdotes detinham o controle do conhecimento jurídico (apenas
as autoridades sacerdotais possuíam o conhecimento das regras.
Apenas as regras mais simples eram divulgadas os casos mais
complexos dependiam sempre das autoridades religiosas para
serem solucionadas. Muitos julgamentos eram realizados com base
em jogos de azar
 Apenas no Séc. XVII iniciou-se a laicização do Direito (Hugo
Grócio) – desvinculação e Direito Natural e Religião – direito
natural existiria independente da ideia de Deus  Séc. XVIII – o
movimento de separação cresce, especialmente na França no
período que antecede a Revolução Francesa
 Institutos jurídicos se desvincularam da Religião (estado civil,
assistência pública, etc).
Atualmente: Estado e Igreja separados – há exceções, ex: Irã com o
Alcorão

 Religião – princípios e valores convergem para uma realização

supraterrena espiritual. Regras que as pessoas buscam exercitar a fim
de alcançar uma realização divina (salvação, o perdão, ‘céu’) – A
Religião define comportamento social pautado na busca pelo bem,
harmonia e amor e respeito ao próximo – a Injustiça e a Imoralidade
não têm espaço na religiosidade (instrumento de equilíbrio e paz social)
“A religião tem sido sempre um dos mais relevantes instrumentos no
governo social do homem e dos agrupamentos humanos. Se esse grande
fator de controle enfraquece, apresenta-se o perigo do retrocesso do
homem às formas primitivas e antissociais da conduta, de regresso e queda
da civilização, de retorno ao paganismo social e moral. O que a razão faz
pelas ideias, a religião faz pelos sentimentos ...” (Nélson Hungria”)
 Convergência do Direito e da Religião – busca do BEM 
Direito visa a prática do bem, da justiça no meio social  Religião
busca a justiça que envolve os deveres do homem perante o criador –
mais amplo. Direito e Religião têm elementos de intimidação: o
direito a sanção jurídica e a religião a sanção no plano espiritual

 Diferenças:
a) A primeira diferença está na relação entre os indivíduos. O Direito
trata da relação do homem perante outro homem, na conduta
correta no meio social perante outros seres humanos, relação
comportamental justa perante os outros indivíduos na sociedade. A
Religião, por sua vez, tem a preocupação com a prática da justiça
aos olhos de Deus. ‘Diálogo do homem com Deus’.
b) A segunda quanto à meta.
O Direito busca a segurança, harmonia, justiça social, enquanto a
Religião vê a segurança inatingível. A Religião, diante dos mistérios
da vida e da eternidade por ela descrita, ressalta a fraqueza humana.
Duas concepções de segurança: a segurança do direito é a ordenação
social na busca do bem e da justiça para alcançar uma sociedade
harmônica; já a segurança sob a ótica da religião toca ao plano
transcendental.

 Direito e Moral

Grande relação entre direito e moral – caminham lado a lado – não

se permite a compreensão do direito sem a análise da moral. “São
conceitos que se distinguem, mas que não se separam” (Giorgio del
Vecchio).
Moral  surge de imediato a ideia de BEM – ideia de fazer o bem a
partir da conduta espontânea  BEM: seria aquilo que proporciona a
realização da pessoa em particular, e dos indivíduos ao redor

 Moral dividida em três esferas:

a) Moral Autônoma – o indivíduo conduz seus atos pautados na sua
própria consciência (consciência individual) – o indivíduo estabelece
o dever-ser a que deve seguir – vontade livre;
b) Ética Superior dos Sistemas Religiosos – noções fundamentais
sobre o bem apontado e consagrado pelas seitas religiosas. Nessa
esfera o indivíduo pode acatar plenamente as regras e adotá-las,
verifica-se autonomia da vontade; em contraponto, pode não
concordar plenamente mas segui-las e acatá-las em obediência à
crença, não há autonomia da vontade;
c) Moral Social – critérios e princípios que em cada época e
sociedade orienta a vida social, a conduta dos indivíduos. Cada
pessoa procura acatar tais regras de conduta como forma de adequar-
se à sociedade, ainda que não concorde. Não há, portanto, autonomia
da vontade.
 Paralelo entre Moral e Direito
Direito e Moral lado a lado ao longo da evolução histórica  gregos
e romanos, embora muitas manifestações não distinguiram moral de
direito, embora se possa observar, dentre os romanos, por exemplo, a
existência do Corpus Juris Civilis
 Cristiano Tomásio (Fundamenta Juris Naturae et Gentium –
1705) – direito interfere apenas no foro externo da pessoa, do
comportamento social, e o foro interno fica reservado à moral, a qual
exige a prática do bem
 Emmanuel Kant – para Kant uma conduta está de acordo com a
moral quando tem por motivação a o respeito ao dever, o amor ao
bem. Enquanto o Direito apenas não se preocupa com as razões que
determinam a conduta, senão com seus aspectos exteriores. Moral:
aja de modo que seus atos possam ser exemplo de conduta dentro da
sociedade. Direito: procede exteriormente de tal maneira que o livre
uso de teu arbítrio possa coexistir com o arbítrio dos demais,
segundo uma lei universal de liberdade

 Fichte – distanciou mais ainda a moral do direito. Afirmou a

premissa de que o Direito permitia situações não permitidas pela
Moral. (ex: credor deixar o devedor em situação de miséria)
 Critérios de Distinção entre Direito e Moral

1) Distinção Formal
a) Determinação do Direito e Forma Não Concreta da Moral –
Direito se manifesta por meio de conjunto de regras que definem a
conduta exigida enquanto a Moral estabelece uma diretiva mais
geral, sem particularizações
b) Bilateralidade do Direito e Unilateralidade da Moral – Direito:
normas têm estrutura imperativo-atributiva, ou seja, ao tempo que
atribuem um poder ou direito a alguém, impõe um dever jurídico a
outro. A cada direito corresponde um dever (ex: direito de
propriedade, dever de respeitar a propriedade). A Moral apenas
impõe deveres. Diante da moral ninguém pode exigir uma conduta,
apenas pode ficar na expectativa de o próximo aderir.
c) Exterioridade do Direito e Interioridade da Moral – direito caracteriza-
se pela exterioridade e a moral pela interioridade. Moral tem
preocupação com a vida interior das pessoas, como a consciência,
julgando os atos exteriores como meio de aferir a intenção. Direito se
caracteriza por cuidar das ações humanas em primeiro plano e, em
função destas, quando necessário, investiga o animus do agente. O
Direito não deve interferir no plano do pensamento.
d) Autonomia e Heteronomia -
Autonomia – querer espontâneo – Moral (moral autônoma)
Direito – heteronomia – sujeição ao querer alheio – regras dispostas
independentemente da vontade dos destinatários – Direito não nasce na
consciência individual, mas da sociedade e os indivíduos devem aderir às
normas. E, ainda que a adesão seja espontânea, não descaracteriza a
heteronomia.
e) Coercibilidade do Direito e Incoercibilidade da Moral – Direito é
o único instrumento de controle social capaz de adicionar a força
organizada do Estado para garantir o respeito às suas regras. A via
normal é o cumprimento das regras, mas em caso de
descumprimento o direito dispõe de coação. Moral – cumprimento
espontâneo e no caso e não observância da regra moral, esta não
pode lançar mão da coação para exigir o cumprimento. Mas têm
poder de intimidação.

2) Distinção Quanto ao Conteúdo

a) Significado de Ordem do Direito e Sentido de Aperfeiçoamento
da Moral – Direito visa proporcionar um ambiente de ordenação
social estabelecido no ordenado nas leis; a Moral pretende o
aperfeiçoamento humano prevendo deveres em relação ao próximo
b) Teoria dos Círculos e o Mínimo Ético
b1) Círculos Concêntricos – Jeremy Bentham (1748 – 1832) – dois círculos
concêntricos, o maior sendo a Moral e o menor sendo o Direito. Moral
englobando Direito – direito sujeito à moral.
b2) Círculos Secantes – Du Pasquier – Direito e Moral possuiriam uma faixa de
competência comum e cada um sua área particular. (ex: assistência material que
os filhos prestam aos pais; gratidão pela ajuda a um cego atravessar a rua;
regras de competência).
b3) Círculos Independentes (Hans Kelsen) – para Kelsen a norma é o único
elemento essencial ao Direito, e a sua validade não depende de preceitos morais
b4) Teoria do Mínimo Ético (Jellinek) – o direito representa um mínimo de
preceitos morais necessários ao bem-estar da coletividade. Toda sociedade
converte em Direito os axiomas morais estritamente essenciais à garantia e
preservação de suas instituições. Mínimo Ético – o Direito deve ter apenas o
mínimo de conteúdo moral indispensável ao equilíbrio das forças sociais, sob
pena de excluir a liberdade dos indivíduos
 Direito e Regras de Trato Social

São padrões de conduta social elaboradas pela própria sociedade e

que, não resguardando os interesses de segurança do homem, visam
a tornar o ambiente social mais ameno, sob pressão da própria
sociedade. São as regras de cortesia, etiqueta, protocolo, cerimonial,
moda, linguagem, educação, decoro, companheirismo, amizade, etc.
Qual o valor que as regras de trato social procuram resguardar?
Direito – regras de segurança e ordenação da sociedade
Moral e Religião – regras de aperfeiçoamento do homem
Regras de Trato Social – regras sobre a maneira de o homem se
apresentar perante seus semelhantes – valor: aprimoramento do
nível de relações sociais. Proporcionar o Bem-estar, convivência
agradável. Sobrecapa da Ética da Convivência
 Características das Regras de Trato Social
a) Aspecto Social – regras de maneiras de como o homem deve se
apresentar perante outros homens
b) Exterioridade – independem do querer do indivíduo. Aparência
exterior, superficial
c) Unilateralidade – cada regra um dever sem exigibilidade. Apenas
impõem deveres mas não atribuem poderes de exigir
d) Heteronomia – as regras de trato social não nascem na vontade,
consciência de cada indivíduo, mas sim a sociedade os cria por entendê-
las úteis ao bem-estar e passam a impô-las
e) Incoercibilidade – em decorrência da unilateralidade e por não haver
interferência Estatal os mecanismos de constrangimento não são dotados
de força para induzir a obediência
f) Sanção Difusa – consiste na reprovação, censura, crítica, isolamento
social e até exclusão do grupo
g) Isonomia por Classes e Níveis de Cultura – caráter impositivo
varia de acordo com a classe social e o nível de cultura. Uso de traje
elegante por pessoas de classes diferentes (vaqueiro e magistrado)

 Natureza das Regras de Trato Social

As regras de trato social constituem um novo conjunto de regras
éticas ou não, estando inseridas no conjunto de regras do direito ou
da moral, por exemplo?
a) Corrente Negativista (Del Vecchio e Gustav Radbruch) – para os
defensores dessa corrente, as normas de conduta social estão
inseridas no grupo das regras do direito ou no campo das regras da
moral. Ou são imperativas e estão inseridas no campo da moral; ou
são imperativo-atributivas e estão inseridas no campo do direito
b) Corrente Positivista (Rudolf Stammler) – as regras de trato social são
apenas orientações para comportamento social acompanhados de um
pressão psicológica sem elemento força.

DIREITO MORAL REGRAS DE RELIGIÃO

TRATO SOCIAL
bilateral unilateral unilaterais unilateral

heterônomo autônoma, heterônomas prevalentemente

ressalvada a Ética autônoma
Superior e a Moral
Social
exterior interior exteriores interior

coercível incoercível incoercíveis incoercível

sanção prefixada sanção difusa sanção difusa sanção geralmente

prefixada