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EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª VARA CÍVEL DA CIDADE

SÚMULA 286

A renegociação de contrato bancário ou a confissão da


dívida não impede a possibilidade de discussão sobre
eventuais ilegalidades dos contratos anteriores.

Embargos à Execução
Distribuição por dependência ao Proc. nº. 11111.22.2222.4.05.0001/0
( CPC, art. 914, § 1º)

EMPRESA ZETA S/A, sociedade empresária de direito

privado, inscrita no CNPJ (MF) sob o nº 11.222.333/0001-44, com endereço eletrônico


ficto@ficticio.com.br, estabelecida na Rua X, nº 000 – 3º andar, em Cidade (PP) , vem,
com o devido respeito a Vossa Excelência, por intermédio de seu patrono que abaixo
assina – instrumento procuratório acostado – o qual tem endereço profissional
consignado no timbre, razão qual, em atendimento à diretriz do art.77, inc. V c/c art. 287,
caput, um e outro Caderno de Ritos, indica-o para as intimações necessárias, apoiada
no artigo 914 e segs. c/c artigo 917, inc. VI, ambos da Legislação Adjetiva Civil, ajuizar
a presente

AÇÃO INCIDENTAL DE EMBARGOS À EXECUÇÃO,


( COM PLEITO DE EFEITO SUSPENSIVO – CPC, art. 919, § 1º)

em desfavor do BANCO BANCÁRIO S/A, instituição financeira de direito privado,


estabelecida na Rua Xista, nº. 000, em Cidade (PP), inscrita no CNPJ (MF) sob o nº.
22.444.555/0001-66, com endereço eletrônico ficto@ficticio.com.br, em decorrência das
justificativas de ordem fática e de direito, abaixo delineadas.

INTROITO

( a ) Benefícios da gratuidade da justiça (CPC, art. 98, caput)

Figura no polo ativo desta querela uma sociedade


empresária.

Em que pese esse aspecto, ou seja, ser a Embargante uma


sociedade empresária de direito privado, com fins lucrativos, em nada obsta o
deferimento dos benefícios da gratuidade da justiça, na orientação do caput, do art. 98,
do Código de Processo Civil.

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Aquela, verdadeiramente, não tem condições de arcar com
as despesas do processo. São insuficientes seus recursos financeiros para pagar todas
as despesas processuais, até mesmo custas iniciais.

Dessarte, formula pleito de gratuidade da justiça, o que faz


por declaração de seu patrono, sob a égide do art. 99, § 4º c/c 105, in fine, ambos do
CPC. A propósito, essa prerrogativa encontra-se inserta no instrumento procuratório.

Com o fito de comprovar sua incapacidade financeira,


convém notar pesquisa feita junto à Serasa, a qual atesta que figuram mais de quarenta
e cinco protestos. (doc. 01) Além disso, há sete cheques sem provisões de fundos.
(doc. 08) Outrossim, o balancete do último demonstra prejuízo de mais de R$
135.000,00 (cento e trinta e cinco mil reais). (doc. 09) Lado outro, os extratos bancários,
ora acostados, ostentam saldo negativo há mais de seis meses. (doc. 10/19)

Sem embargo, o acesso ao Judiciário é amplo, voltado


também às pessoas jurídicas. Demonstrou-se, aqui, total carência econômica. Por isso,
aquela se encontra impedida de arcar com as custas e outras despesas processuais.

Ao contrário disso, sob pena de ferir-se princípios


constitucionais, como os da razoabilidade e o da proporcionalidade, a restrição de
direitos deve ser vista com bastante cautela.

De mais a mais, registre-se que a parte contrária poderá requerer,


a qualquer momento durante a instrução processual, a revogação de tais benefícios,
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desde que demonstre, cabalmente, a existência de recursos da parte adversa. (CPC,
art. 100, caput)

Lado outro, o fato daquela, igualmente, utilizar-se dos


trabalhos particulares de profissional da advocacia, não implica, nem de longe, a
ausência de pobreza, na forma da lei.

Até porque, na hipótese, seu defensor optou por ser remunerado


na forma ad exitum, consoante prova instruída nesta petição (doc.. 12). Ou até melhor,
há registro na legislação processual justamente nesse ensejo (CPC, art. 99, § 4°).

Nessa esteira de entendimento, pondera Humberto Theodoro


Júnior in verbis:

“Está assente na jurisprudência que o benefício da Lei 1.060/1950 não é


exclusivo das pessoas físicas, podendo estender-se também às pessoas
jurídicas (art. 98, caput, NCPC). “Faz jus ao benefício da justiça gratuita a
pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade
de arcar com os encargos processuais” (Súmula 481/STJ).206 A diferença está
em que a pessoa natural não precisa comprovar seu estado de carência, pois
este é presumido de sua alegação (art. 99, § 3º).207-208 Já a pessoa jurídica,
para obter assistência judiciária, tem o ônus de comprovar sua incapacidade
financeira de custear o processo. Em qualquer caso, o fato de o requerente ser
assistido por advogado particular não impede a concessão do benefício (art.

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99, § 4º).” (THEODORO Jr, Humberto. Curso de Direito Processual Civil [livro
eletrônico]. Vol. I. 57ª Ed. Forense, 03/2016. Epub. ISBN 978-85-309-7022-2)

A corroborar o exposto acima, urge transcrever o magistério


de Daniel Assumpção Neves:

“A presunção de veracidade da alegação de insuficiência, apesar de limitada à


pessoa natural, continua a ser a regra para a concessão do benefício da
gratuidade da justiça. O juiz, entretanto, não está vinculado de forma
obrigatória a essa presunção nem depende de manifestação da parte contrária
para afastá-la no caso concreto, desde que existam nos autos ao menos
indícios do abuso do pedido de concessão da assistência judiciária. “ (NEVES,
Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil – Lei 13.105/2015. –
Rio de Janeiro: Método, 2015, p. 106)
(os destaques são nossos)

Com efeito, à luz da prova de hipossuficiência financeira


trazida à baila, nada obsta que sejam deferidos os benefícios da justiça gratuita, tema
esse, aliás, anteriormente já tratado pela Súmula 481 do Egrégio Superior Tribunal de
Justiça:

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STJ – Súmula 481: Faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com
ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os
encargos processuais.

Respeitante aos benefícios da gratuidade da justiça,


destinados à pessoa jurídica, agregando fundamentos ao conteúdo da Súmula 481 do
STJ, impende trazer à tona o seguinte julgado:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. REQUERIMENTO DE GRATUIDADE DE


JUSTIÇA INDEFERIDO À EMPRESA AUTORA (INDEX 118 DO PROCESSO DE
ORIGEM). RECURSO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO PARA CONCEDER O
BENEFÍCIO DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA. O instituto da gratuidade
processual, na acepção jurídica da expressão, constitui benefício que
deve ser deferido apenas aos efetivamente necessitados. Este Tribunal
de Justiça já sedimentou o posicionamento de que o Órgão Judicial pode
exigir a comprovação da hipossuficiência alegada, conforme Verbete n. º
39. Segundo o Superior Tribunal de Justiça, a presunção de pobreza que
milita em favor daquele que afirma essa condição é relativa, permitindo-
se considerá-la insuficiente para a concessão do benefício da gratuidade
(AGRG no RESP. 1.000.055/MS- Ministra Maria Isabel Gallotti- Quarta
Turma. DJe 29/10/2014). O art. 5º, inciso LXXIV, da Constituição Federal
garante a todos que comprovem a hipossuficiência de recursos a
assistência jurídica e gratuita, de modo a possibilitar o acesso à Justiça. A
aplicação desta regra se estende aos casos em que sociedades, com ou
sem finalidade lucrativa, postulem a concessão do benefício da
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gratuidade de Justiça. Tratando-se de pessoa jurídica a pleitear o
beneplácito avaliado, observa-se semelhante preceito adotado pela Corte
Superior, traduzido na Súmula de n. º 481. Igualmente, a Súmula n. º 121
do TJERJ aponta orientação para casos como o que se aprecia. Cumpre ao
postulante à benesse comprovar alegações de que integra rol dos
carentes. No caso em tela, a empresa Autora sustentou sua
impossibilidade atual de arcar com as despesas processuais sem
comprometer seu equilíbrio financeiro, e, neste sentido, apresentou
declaração respectiva. Os demonstrativos de débitos dos anos de 2017 a
2019, bem como a comprovação de dívidas tributária e previdenciária e
extratos bancários corroboram as alegações da Requerente. Desta forma,
o conjunto probatório comprova a condição de hipossuficiência, ainda
que transitória, asseverada pela Demandante. Conclui-se, deste modo,
que está a se impor o provimento do pleito. (TJRJ; AI 0063266-
58.2020.8.19.0000; Rio de Janeiro; Vigésima Sexta Câmara Cível; Rel. Des.
Arthur Narciso de Oliveira Neto; DORJ 12/02/2021; Pág. 850)

Ex positis, a extensa prova documental, imersa neste


arrazoado, sobejamente permitem superar quaisquer argumentos pela ausência de
pobreza, na acepção jurídica do termo. É indissociável a existência de todos os
requisitos à concessão da gratuidade da justiça.

( b ) Quanto à audiência de conciliação (CPC, art. 319, inc. VII)

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Opta-se pela realização da audiência conciliatória (CPC, art.
319, inc. VII). Por conseguinte, requer a citação da Promovida, por carta (CPC, art. 247,
caput), para comparecer à audiência, designada para essa finalidade (CPC, art. 334,
caput c/c § 5º).

I – INÉPCIA DA INICIAL EXECUTIVA

a) Inexistência de novação – Ausência do título originário – Extinção da Execução

Antes de mais nada, revela-se imperiosa a extinção da


querela executiva. Como se observa, naquela não fora inserta o título que deu origem ao
débito.

Com efeito, a ação fora ajuizada com base em instrumento


de confissão de dívida (doc. 13). Referido instrumento, por sua vez, refere-se ao
Contrato de Abertura de Crédito Fixo nº. 334455, firmado em 00/11/2222.

De outro modo, a confissão de dívida não tivera o ânimo de


novar, conforme se extrai do teor da cláusula primeira do instrumento contratual:

“1. A DEVEDORA, por si e seus sucessores, expressamente confessa ao


CREDOR, sem intenção de novar, ser DEVEDORA da quantia . . . “
(os destaques são nossos)

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Sobremodo importa asseverar que, inexistindo a intenção de
novar, resulta na validade da obrigação pretérita. No caso, por isso, a nova obrigação
tivera o mero efeito de confirmar a primeira (CC, art. 361).

Diante disso, necessário que a Embargada trouxesse aos


autos o contrato inaugural, haja vista que o anterior não fora extinto pela nova avença.

Com efeito, a sua ausência acarreta a iliquidez do título


executado. É impossível apurar-se o valor realmente devido, sem a análise das
cláusulas do pacto originário.

Confira, a propósito:

APELAÇÃO CÍVEL.

Embargos à execução. Execução de título extrajudicial lastreada em


contrato de Cédula de Crédito Bancário nº 20/00084-7, atual nº
39/60798-4, no valor de R$ 191.140,00, com vencimento em 15 de
setembro do ano 2019. Sentença de improcedência. Insurgência dos
embargantes. Inadmissibilidade. Título executivo extrajudicial.
Inteligência do artigo 784, inciso XII, do Código de Processo Civil, em
conjunção com o artigo 28 da Lei nº 10.931/2004. Dívida líquida, com a
regularidade formal da cédula, acompanhada de planilha demonstrativa
de atualização do débito, na forma do artigo 28, § 2º, inciso II, da Lei
específica. Apelantes que firmaram o contrato exequendo na condição de

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avalistas. Garantia prestada de forma livre e em caráter voluntário pelas
partes. A alegação dos recorrentes de que os termos da inicial não
condizem com o título objeto da execução não se sustenta. No caso em
liça, o número indicado na inicial diz respeito ao número interno da
instituição financeira. Extinção por novação não configurada. Termo de
compromisso de pagamento posteriormente firmado pelo tomador de
crédito. Não caracterizada a intenção de novar de ambas as partes. Caso
concreto em que, conforme bem reconhecido pela Magistrada singular, o
termo de compromisso acima mencionado não representa novação da
dívida, limitando-se a estabelecer novos prazos e condições para o
pagamento e contendo previsão expressa da inexistência de animus
novandi, motivo por qual subsiste o aval prestado pelos embargantes no
negócio original. Embargos improcedentes. Sentença mantida. Aplicação
do artigo 252 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de
São Paulo. Recurso não provido. (TJSP; AC 1000160-29.2019.8.26.0491;
Ac. 13352298; Rancharia; Décima Oitava Câmara de Direito Privado; Rel.
Des. Helio Faria; Julg. 18/02/2020; DJESP 03/03/2020; Pág. 2450)

Por fim, certo que essas questões são de ordem pública,


porque se referem às condições da ação e aos pressupostos da execução (art. 803, inc.
I, 783 c/c art. 485, inc. I, todos do CPC), pede-se a extinção do processo executivo.

II – TEMPESTIVIDADE (CPC, ART. 915, caput)

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A Embargante fora citada, por mandado, nos moldes do
artigo 829, do Código de Ritos.

Aquele fora juntado aos autos na data de 00/11/2222, o que


se depreende da cópia carreada. (doc. 14)

Dessa maneira, uma vez que esta demanda é ajuizada em


22/33/4444, mostra-se, portanto, como tempestiva. (CPC, art. 915 c/c art. 231, inc. II)

III - SÍNTESE DOS FATOS


(CPC, art. 771, parágrafo único c/c art. 319, inc. III)

A Embargante celebrara com a Embargada, na data de 00


de junho de 0000, o Contrato de Abertura de Crédito Fixo nº. 3344. (doc.15) Esse pacto
tinha como desiderato o empréstimo da quantia de R$ 414.000,00 (quatrocentos e
quatorze mil reais). Os juros remuneratórios foram de 00% ao mês.

Nesse mútuo, nada obstante ausente cláusula expressa


autorizadora, cobraram-se juros capitalizados, sob a periodicidade diária.

Temendo por ter o nome inserto nos órgãos de restrições, a


Embargante foi compelida a assinar um Instrumento Particular de Confissão e
Composição de Dívidas. (doc. 16)

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No enlace final, ou seja, na Confissão de Dívida alvo da
execução, foram agregados encargos moratórios ilegais. Esses provenientes da relação
contratual anterior.

Em virtude disso, formou-se a conhecida operação “mata-


mata”. Esta nada mais serve do que tentar extirpar um, ou vários, contrato anterior.
Houvera, destarte, um encadeamento de pactos. Não existiu, nessa última avença,
qualquer concessão de crédito.

Com efeito, desde o nascedouro existiram inúmeros


encargos indevidos, cobrados e pagos pela Embargante. Assim, razão lhe assiste em

reapreciar o encadeamento dos pactos.


HOC IPSUM EST.

III – DO DIREITO (CPC, art. 917, inc. VI)

DELIMITAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS CONTROVERTIDAS


CPC, art. 330, § 2º

Observa-se que a relação contratual entabulada entre as


partes é de empréstimo. Por isso, o Autor, à luz da regra contida no art. 330, § 2º, da
Legislação Adjetiva Civil, cuida de balizar as obrigações contratuais alvo da controvérsia
judicial.

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O Promovente almeja alcançar provimento judicial, de sorte
a afastar os encargos contratuais tidos por ilegais. Nessa esteira de raciocínio, a querela
gravitará com a pretensão de fundo para:

( a ) afastar a cobrança de juros capitalizados, com periodicidade diária;


Fundamento: ausência de ajuste expresso nesse sentido e onerosidade
excessiva.

( b ) reduzir os juros remuneratórios;


Fundamento: taxa que ultrapassa a média do mercado.

( c ) excluir todos os encargos moratórios;


Fundamento: o Autor não se encontra em mora, posto que foram cobrados
encargos contratuais, ilegalmente, durante o período de normalidade;

( d ) afastar a cumulatividade na cobrança de encargos moratórios,


remuneratórios e comissão de permanência;
Fundamento: colisão com as súmulas correspondentes do STJ/STF.

Dessarte, tendo em conta as disparidades legais, supra-


anunciadas, o Promovente acosta planilha provisória com cálculos (doc. 03) que
demonstra, por estimativa, o valor a ser pago:

( a ) Valor da obrigação ajustada no contrato R$ 0.000,00 ( .x.x.x. );

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( b ) valor controverso estimado da parcela R$ 000,00 ( x.x.x. );

( c ) valor incontroverso estimado da parcela R$ 000,00 ( x.x.x. ).

Nesse compasso, com supedâneo na regra processual ora


invocada, o Autor requer que Vossa Excelência defira o depósito, em juízo, da parte
estimada como controversa.

Por outro ângulo, pleiteia que a Promovida seja instada a


acolher o pagamento da quantia estimada como incontroversa, igualmente acima
mencionada, a qual será paga junto à Ag. 3344, no mesmo prazo contratual avençado.

O depósito das parcelas, como afirmado, é feito por


estimativa de valores. Isso decorre, maiormente porque, na espécie, a relação contratual
se originou nos idos de 2012. É inescusável que, para se apurar esse montante,
necessita-se de extremada capacidade técnica. Além disso, tal mister demandaria, no
mínimo, um mês de trabalho, mesmo se realizada por um bom especialista da
engenharia financeira ou outra área equivalente. E, lógico, um custo elevadíssimo para a
confecção desse laudo pericial particular.

Nesse aspecto, há afronta à disposição constitucional que


prevê igualdade de tratamento entre os litigantes. Mais ainda, ofusca o princípio da

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contribuição mútua entre todos envolvidos no processo judicial (CPC, art. 6º) e paridade
de tratamento (CPC, art. 7º).

Quando o autor da ação é instado a apresentar cálculos,


precisos, complexos, com sua petição inicial, como na hipótese, afasta-o da
possibilidade de se utilizar de um auxiliar da Justiça (contador). O mesmo poderia fazer
justamente esse papel, e muito bem desempenhado (CPC, art. 149). Assim, no mínimo
é essencial que se postergue essa tarefa, de encontrar o valor correto a depositar (se
ainda houver), para quando já formada a relação processual.

Noutro giro, cabe aqui registrar o magistério de Nélson Nery


Júnior, o qual, acertadamente, faz considerações acerca da norma em espécie,
chegando a evidenciar que, até mesmo, isso bloqueia o acesso à Justiça, verbis:

“19. Bloqueio do acesso à Justiça e igualdade.


É interessante notar que a previsão constante desses dois parágrafos se aplica
apenas a ações envolvendo obrigações decorrentes de empréstimo,
financiamento ou alienação de bens. Mas por que isso se aplica apenas a esses
casos? Ainda, pode ocorrer de o autor não ter condições de quantificar o valor
que pretende discutir, bem como o valor incontroverso, já no momento da
propositura da ação. A petição inicial deve, portanto, ser indeferida, em
detrimento do acesso à Justiça? Neste último caso, nada impede que a
discriminação cobrada por estes parágrafos seja feita quando da liquidação da
sentença (cf. Cassio Scarpinella Bueno. Reflexões a partir do art. 285-B do CPC

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[RP 223/79]). Vale lembrar ainda que o § 3º é mais um exemplo de norma
constante do CPC que disciplina questões não ligadas ao processo civil. Essa
desorganização, se levada adiante, pode fazer com que tais exemplos se
multipliquem, dificultando a sistematização e a lógica processuais. ” (NERY Jr,
Nelson; ANDRADE NERY, Rosa Maria de. Comentários ao Código de Processo
Civil [livro eletrônico]. 2ª Ed. São Paulo: RT, 2016. Epub. ISBN 978-85-203-
6760-5).
(negritos e itálicos no texto original)

A SITUAÇÃO EM DEBATE NÃO É CASO DE IMPROCEDÊNCIA LIMINAR DOS PEDIDOS


CPC, art. 332

É de toda conveniência ofertarmos considerações acerca da


impossibilidade de julgamento de improcedência liminar dos pedidos.

Existem inúmeras súmulas, e outros precedentes, sobre


temas mais diversos de Direito Bancário, seja no aspecto remuneratório, moratório e até
diversos outros enlaces contratuais. E isso, aparentemente, poderia corroborar um
entendimento de que as pretensões, formuladas nesta querela, afrontariam os ditames
previstos no art. 332 do Código de Processo Civil . É dizer, por exemplo, por
supostamente contrariar súmula do STF ou STJ, ou mesmo acórdãos proferidos em
incidente de resolução de demandas repetitivas. Não é o caso, todavia.

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( i ) Não há proximidade entre os fundamentos abordados e súmulas e/ou ações
repetitivas

Os temas aqui ventilados, como causa de pedir, não têm


qualquer identidade com as questões jurídicas tratadas nas súmulas, as quais cogitam
de assuntos bancários. E isso se faz necessário, obviamente.

Empregando o mesmo pensar, vejamos o magistério de


José Miguel Garcia Medina:

“V. .... E a precisão da sentença de improcedência liminar, fundada em


enunciado de súmula ou julgamento de casos repetitivos. A rejeição liminar
do pedido, por ser medida tomada quando ainda não citado o réu, apenas com
supedâneo no que afirmou o autor, é medida excepcional, a exigir cautelar
redobrada do magistrado sentenciante. Tal como o enunciado de uma súmula,
p. ex., não pode padecer de ambiguidade (cf. comentário supra), exige-se da
sentença liminar de improcedência igual precisão: deverá o juiz identificar os
fundamentos da súmula ( ou do julgamento de caso repetitivo) e apresentar os
porquês de o caso em julgamento se harmonizar com aqueles fundamentos
(cf. art. 489, § 1º, V do CPC/2015). “ (MEDINA, José Miguel Garcia. Novo
Código de Processo Civil comentado [livro eletrônico]. 2ª Ed. São Paulo: RT,
2016. Epub. ISBN 978-85-203-6754-4)
(negritos no texto original)

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Com efeito, inexistindo identidade entre os temas,
inadmissível a improcedência liminar dos pedidos.

( ii ) A hipótese em estudo requer a produção de provas

A situação em vertente demanda que sejam provados fatos,


quais sejam: a cobrança (ocorrência de fato) de encargos ilegais no período de
normalidade, os quais, via reflexa, acarretaria na ausência de mora .

Sustenta-se, como uma das teses, que, ao revés de existir a


cobrança de juros capitalizados mensais, há, na verdade, cobrança de juros
capitalizados diariamente. E isso, como será demonstrado no mérito, faz uma diferença
gigantesca na conta, sobretudo onerosidade excessiva.

Não é o simples fato de existir, ou não, uma cláusula


mencionando que a forma de capitalização é mensal, bimestral, semestral ou anual, que
seria o bastante. É preciso uma prova contábil; um expert para levantar esses dados
controvertidos (juros capitalizados mensais x juros capitalizados diários).

Nesse compasso, a produção da prova pericial se mostra


essencial, para assim dirimir-se essa controvérsia fática, máxime quanto à existência, ou
não, da cobrança de encargos abusivos. Não é uma mera questão de direito que,
supostamente, afronta uma determinada súmula.

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Convém ressaltar as lições de Teresa Arruda Alvim
Wambier:

“Por conseguinte, para que fosse possível o julgamento prima facie de


improcedência do pedido, a relação conflituosa deveria assentar-se uma
situação preponderantemente de direito, isto é cujos fatos podem ser
compreendidos com exatidão e grau máximo de certeza através, tão somente,
de prova pré-constituída. “ (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim ... [et al]
[ coordenadores]. Primeiros comentários ao novo Código de Processo Civil
[livro eletrônico]. 2ª Ed. São Paulo: RT, 2016. Epub. ISBN 978-85-203-6758-2)
( itálicos do texto original )

Mais adiante arremata:

“Ou seja, antes de aplicar o art. 332 do CPC/2015, o juiz deve assegurar ao
autor a possibilidade de demonstrar porque sua petição inicial, v.g., não
contraria súmula do STF ou súmula do STJ. Somente após essa segunda
manifestação do autor é que se poderia cogitar da aplicação da referida
técnica de forma constitucionalmente adequada. “ (ob. aut. cits.)

Desse modo, impõe-se reconhecer a impossibilidade do


julgamento de improcedência liminar, visto que, havendo controvérsia a respeito de
fatos, cuja prova não se encontra nos autos, é imprescindível que este juízo viabilize à

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parte Autora a produção da prova requerida. Além disso, a disposição do art. 373, I, do
Código de Processo Civil, dita que tal ônus àquela pertence.

( iii ) A exordial traz pedido de composição em audiência conciliatória

O Código preservou a ideia da composição em detrimento


do litígio. Destacou, inclusive, uma seção inteira do Título I, do livro IV, às tarefas dos
mediadores e conciliadores (CPC, art. 165 e segs). Também é a previsão estabelecida
no art. 3º, §§ 2º e 3º, do CPC. Bem assim aquela que determina que o magistrado
promova, a qualquer tempo, a conciliação (CPC, art. 139, inc. IV).

A interpretação do Código de Processo Civil deve ser


sistemática, visto como um todo, e não em função de uma única norma isolada. Absurdo
exaltar-se o art. 332, em detrimento de todas essas regras, as quais procuram a
conciliação das partes. E muito menos há, aqui, uma interpretação teleológica (CPC, art.
8º).

Nesse compasso, espera-se o acolhimento dessas


parcelas, arbitradas, preliminarmente, por estimativa. Subsidiariamente (CPC,
art. 326), requer-se sejam futuramente compensados, quando da liquidação
da sentença. Ainda supletivamente (CPC, art. 326), requer-se a remessa dos
autos à Contadoria, com a finalidade de que sejam delimitados os valores
para ulterior depósito.

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Em arremate, à luz da disciplina do artigo 771, parágrafo
único, do CPC, de toda pertinência seja designada audiência conciliatória.

A) DA POSSIBILIDADE DA REVISÃO DAS OPERAÇÕES CONTRATADAS


(RELAÇÃO JURÍDICA CONTINUATIVA – CADEIA CONTRATUAL)

Almeja-se, com esta, a revisão judicial do pacto entabulado


entre as partes, desde sua origem.

Sem sombra de dúvidas houvera uma relação jurídica


continuada, na qual, em seu nascimento, existira nulidade absoluta (CC, 166, incs. II, III,
VI e VII). Por esse motivo, atingiu todo o encadeamento contratual posterior.

Se o pacto em espécie é viciado por nulidades absolutas, as


quais não geram qualquer efeito perante o ordenamento, de total inconveniência que a
Ré venha argumentar acerca de ato jurídico perfeito.

Mesmo porque, a perfectibilidade do ato passa justamente


pela sua plena adequação aos ditames legais, fato esse não afastado pela
jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REVISÃO DA


CADEIA CONTRATUAL. POSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 286/STJ.
ENTENDIMENTO PROFERIDO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM EM SINTONIA
COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS NºS
83 E 286/STJ. NÃO PROVIMENTO.

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1. "A renegociação de contrato bancário ou a confissão da dívida não
impede a possibilidade de discussão sobre eventuais ilegalidades dos
contratos anteriores" (Súmula nº 286 /STJ). 2. O Tribunal estadual julgou
nos moldes da jurisprudência pacífica desta Corte. Incidente, portanto, o
Enunciado nº 83 da Súmula do STJ. 3. Agravo interno a que se nega
provimento. (STJ; AgInt-AREsp 1.467.674; Proc. 2019/0072415-0; PR;
Quarta Turma; Relª Min. Maria Isabel Gallotti; Julg. 24/08/2020; DJE
27/08/2020)

Como demonstrado, a revisão é viável por se considerar


que, havendo continuidade na operação, como no caso em espécie, o direito da parte,
eventualmente lesada pela imposição de condições viciadas, não pode ficar afastado
pelo pacto posterior.

A propósito, de conveniência evidenciar que o tema já se


encontra, inclusive, sumulado no Egrégio Superior Tribunal de Justiça.

SÚMULA 286

A renegociaçã o de contrato bancá rio ou a confissã o da dívida nã o impede a


possibilidade de discussã o sobre eventuais ilegalidades dos contratos
anteriores.

Desse modo, a presente controvérsia gira exatamente em


torno da ilegalidade ou inconstitucionalidade da inserção de encargos. Assim, exsurge
evidente transcender à matéria do momento da repactuação, retroagindo para que seja
Página 22 de 57
apreciada a legitimidade do procedimento da Embargada, todo o encadeamento
contratual.

B) DA IMPERTINÊNCIA DA COBRANÇA DE JUROS CAPITALIZADOS

Prima facie, necessário gizar que, no tocante à capitalização


dos juros, não há se falar em ofensa às Súmulas 539 e 541 do Superior Tribunal Justiça,
abaixo aludidas:

STJ, Súmula 539 - É permitida a capitalização de juros com periodicidade


inferior à anual em contratos celebrados com instituições integrantes do
Sistema Financeiro Nacional a partir de 31/3/2000 (MP 1.963-17/00, reeditada
como MP 2.170-36/01), desde que expressamente pactuada.

STJ, Súmula 541 - A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual


superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da
taxa efetiva anual contratada.

É dizer, os fundamentos são completamente diversos.

De mais a mais, não existe no acerto em espécie qualquer


cláusula que estipule a celebração da cobrança de juros capitalizados diários.

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Para além disso, fundamental sublinhar que a cláusula de
capitalização, por ser de importância ao desenvolvimento do contrato, deve ser redigida
a demonstrar exatamente ao contratante do que se trata, assim como quais reflexos
gerarão no plano do direito material.

É mister, por isso, perceber que o pacto, à luz do princípio


consumerista da transparência, requer informação clara, correta, precisa, sobre o quanto
firmado. Mesmo na fase pré-contratual, deve conter:

1) redação clara e de fácil compreensão (art. 46);

2) informações completas acerca das condições pactuadas e seus


reflexos no plano do direito material;

3) redação com informações corretas, claras, precisas e


ostensivas, sobre as condições de pagamento, juros, encargos,
garantia (art. 54, parágrafo 3º, c/c art. 17, I, do Dec. 2.181/87);

4) em destaque, a fim de permitir sua imediata e fácil


compreensão, as cláusulas que implicarem limitação de direito
(art. 54, parágrafo 4º)

Defendendo essa enseada, verbera Cláudia Lima Marques,


ad litteram:

Página 24 de 57
“ A grande maioria dos contratos hoje firmados no Brasil é redigida
unilateralmente pela economicamente mais forte, seja um contrato aqui
chamado de paritá rio ou um contrato de adesã o. Segundo instituiu o CDC,
em seu art. 46, in fine, este fornecedor tem um dever especial quando da
elaboraçã o desses contratos, podendo a vir ser punido se descumprir este
dever tentando tirar vantagem da vulnerabilidade do consumidor.
(...)

O importante na interpretaçã o da norma é identificar como será


apreciada ‘a dificuldade de compreensã o’ do instrumento contratual. É
notó rio que a terminologia jurídica apresenta dificuldades específicas para
os nã o profissionais do ramo; de outro lado, a utilizaçã o de termos
atécnicos pode trazer ambiguidades e incertezas ao contrato. “ (MARQUES,
Clá udia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime
das relações contratuais. 6ª Ed. Sã o Paulo: RT, 2011. Pá g. 821-822)

Consequentemente, inarredável que essa relação jurídica


segue regulada pela legislação consumerista. Por isso, uma vez seja constada a
onerosidade excessiva, a hipossuficiência do consumidor, autorizada a revisão das
cláusulas, independentemente do contrato ser "pré" ou "pós" fixado.

Assim sendo, o princípio da força obrigatória contratual


(pacta sunt servanda) deve ceder, e coadunar-se, ao Código de Defesa do Consumidor.

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No ponto, ou seja, quanto à informação precisa ao mutuário
consumidor acerca da periodicidade dos juros, decidira o Superior Tribunal de Justiça,
verbo ad verbum:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL, PROCESSUAL CIVIL E DO


CONSUMIDOR. (EN. 3/STJ). CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO.
CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS REMUNERATÓRIOS. TAXA DIÁRIA NÃO
INFORMADA. VIOLAÇÃO AO DEVER DE INFORMAÇÃO. ABUSIVIDADE.

1. Controvérsia acerca do cumprimento de dever de informação na


hipótese em que pactuada capitalização diária de juros em contrato
bancário. 2. Necessidade de fornecimento, pela instituição financeira, de
informações claras ao consumidor acerca da periodicidade da
capitalização dos juros adotada no contrato, e das respectivas taxas. 3.
Insuficiência da informação acerca das taxas efetivas mensal e anual, na
hipótese em que pactuada capitalização diária, sendo imprescindível,
também, informação acerca da taxa diária de juros, a fim de se garantir
ao consumidor a possibilidade de controle a priori do alcance dos
encargos do contrato. Julgado específico da Terceira Turma. 4. Na
espécie, abusividade parcial da cláusula contratual na parte em que,
apesar de pactuar as taxas efetivas anual e mensal, que ficam mantidas,
conforme decidido pelo acórdão recorrido, não dispôs acerca da taxa
diária. 5. Recurso Especial DESPROVIDO, COM MAJORAÇÃO DE
HONORÁRIOS. (STJ; REsp 1.826.463; Proc. 2019/0204874-7; SC; Segunda

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Seção; Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino; Julg. 14/10/2020; DJE
29/10/2020)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PRETENSÃO DE


CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTE
ESPECÍFICO DA TERCEIRA TURMA DO STJ. CONCLUSÃO FUNDADA NA
APRECIAÇÃO DE FATOS, PROVAS E TERMOS CONTRATUAIS. SÚMULAS
NºS 5 E 7 DO STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
1. Insuficiência da informação a respeito das taxas equivalentes sem a
efetiva ciência do devedor acerca da taxa efetiva aplicada decorrente da
periodicidade de capitalização pactuada. Precedentes. 2. A revisão do
julgado importa necessariamente no reexame de provas, o que é vedado
em âmbito de Recurso Especial, ante o óbice do Enunciado N. 7 da
Súmula deste Tribunal. 3. Agravo interno desprovido. (STJ; AgInt-REsp
1.785.528; Proc. 2018/0327292-2; RS; Terceira Turma; Rel. Min. Marco
Aurélio Bellizze; Julg. 10/02/2020; DJE 13/02/2020)

A perícia contábil demonstrará, na verdade, que a


capitalização dos juros ocorrera de forma diária. Essa modalidade de prova, por isso, de
logo se requer. Afinal, é uma prática corriqueira, comum a toda e qualquer instituição
financeira, não obstante a gritante ilegalidade.

A outro giro, cediço que essa espécie de periodicidade de


capitalização (diária) importa em onerosidade excessiva.

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Nesse particular, emerge da jurisprudência os seguintes
arestos:
APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA.

Bancários. Empréstimo pessoal. Alegação de onerosidade excessiva com


cobrança de juros remuneratórios abusivos. Ocorrência. Descompasso
entre a taxa cobrada pela Instituição Financeira (22,00% ao mês e
987,22% ao ano) e àquela praticada pelo mercado (107,42% ao ano).
Limitação à taxa média de mercado. Repetição do indébito de forma
simples. Dano moral não configurado. Sentença de parcial procedência.
Insurgência recursal da autora. Ausência de conduta da ré capaz de gerar
lesões aos direitos extrapatrimoniais da autora. Repetição do indébito de
forma simples, face a ausência de má-fé. Honorários advocatícios
mantidos. Sentença mantida. RECURSO DESPROVIDO. (TJSP; AC 1001883-
13.2019.8.26.0288; Ac. 14327780; Ituverava; Trigésima Sétima Câmara de
Direito Privado; Relª Desª Ana Catarina Strauch; Julg. 03/02/2021; DJESP
08/02/2021; Pág. 2409)

APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. AÇÃO REVISIONAL.


Código de Defesa do Consumidor. - o Código de Defesa do Consumidor é
aplicável aos negócios jurídicos firmados entre as instituições financeiras
e os usuários de seus produtos e serviços (art. 3º, § 2º, CDC). Súmula nº
297, STJ. Juros remuneratórios - no corpo do RESP nº 1.061.530/RS,
julgado pela sistemática dos recursos repetitivos, a mais alta corte

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infraconstitucional elegeu, sob a égide dos dispositivos consumeristas, e
à falta de outro parâmetro mais incisivo, a taxa medida mensal dos juros
cobrados no mercado bancário, homologada e publicada pelo BACEN,
como baliza para a aferição do eventual excesso na cobrança dos juros.
Como a seção julgou a matéria sob o farol protetivo das regras do CDC,
pode-se concluir, como corolário do princípio da coerência, que esse
patamar mais adequado (SIC) não poderá ser superior ao da taxa média e
sim, ainda inferior a esta. - do fecho do voto da ministra nancy andrighi
(demonstrado o excesso deve-se aplicar a taxa média para as operações
equivalentes) por intrínseca coerência, o pressuposto de que essa taxa
média é não apenas o parâmetro para a redução do excesso de juros
como, também, para a aferição dele. Isso, a partir da evidência lógica de
que, devendo o excesso encontrado ser reduzido ao valor expresso na
taxa média, aquilo que estiver além desta deve ser considerado como
excessivo. - definição dada por aristóteles, de que o limite fixa o término
de uma coisa fora do qual não tem existência, mas é também começo de
outra coisa diferente; o limite é, portanto, ponto de finitude e de partida.
trazendo-se o conceito para o caso concreto, tem-se que a taxa média
configura o preciso limite aquém do qual está a moderação e além do
qual inicia o excesso. Colocando-se a ideia no conceito ontológico
aristotélico tem-se esta resultante: a taxa média mensal de juros fixa o
término da moderação e demarca o início do excesso. - média é antes de
tudo um conceito matemático. Consequentemente, quando o limite de
algo é fixado pela média dos valores que o integram, o acréscimo de

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qualquer valor a essa média a descaracteriza como tal: Já não é mais
média aquilo que está acima da média. Acrescentar-se à média outro
valor, implica na distorção da própria média, com a agravante dessa
distorção voltar-se contra o mutuário prejudicado e beneficiar quem está
na busca de lucros maiores além dos já altos juros da média, o que colide
frontalmente com os princípios regentes do código do consumidor. -
quando a taxa média mensal é ultrapassada, a conclusão é a de que há
excesso passível de redução por processos de revisão bancária (SIC),
porque os juros estão acima do mercado. (SIC).- caso concreto em que
verificado que os encargos praticados no contrato ultrapassam a taxa
média de mercado divulgada pelo Banco Central, cabível a sua limitação
ao percentual registrado no período. Capitalização de juros. - de acordo
com o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a incidência
da capitalização nos contratos de mútuo, em qualquer periodicidade,
somente é admitida quando pactuada de forma expressa. RESP repetitivo
nº 1.388.972/SC. - caso concreto em que prevista na forma diária,
modalidade que este colegiado, de forma unânime, reputa abusiva por
onerar excessivamente o consumidor, o que desautorizaria qualquer tipo
de capitalização de juros. Descaracterização da mora. - constatada
abusividade contratual nos encargos da normalidade, resta
descaracterizada a mora. Repetição do indébito. - na forma simples ou
pela correspondente compensação é admitida, ainda que ausente prova
de erro no pagamento. Negativação. - observada a orientação
jurisprudencial do STJ, constatadas irregularidades na contratação,

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cabível a proibição ao réu de inscrever o nome do contratante nos órgãos
de proteção do crédito. Apelo provido. (TJRS; APL 0034810-
93.2020.8.21.7000; Proc 70083964510; Porto Alegre; Vigésima Terceira
Câmara Cível; Relª Desª Ana Paula Dalbosco; Julg. 16/12/2020; DJERS
22/01/2021)

Obviamente que, uma vez identificada a ilegalidade da


cláusula que prevê a capitalização diária dos juros, esses não poderão ser cobrados em
qualquer outra periodicidade (mensal, bimestral, semestral, anual). É que, lógico,
inexiste previsão contratual nesse sentido; do contrário, haveria nítida interpretação
extensiva.

Com efeito, o Código Civil é peremptório ao dispor:

CÓDIGO CIVIL
Art. 843. A transação interpreta-se restritivamente, e por ela não se
transmitem, apenas se declaram ou reconhecem direitos.

Quanto à onerosidade desmoderada, é ilustrativo


transcrever lúcidas passagens de precedente do STJ (STJ, REsp 1.568.290/RS, 3ª
Turma, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino; DJE 02/02/2016), ipisis litteris:

“A capitalização, como se sabe, é um importante fator de incremento

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da dívida, pois consiste na incorporação dos juros vencidos ao capital, para
que passem a integrar a base de cálculo dos juros vincendos.

Do ponto de vista matemático, é possível demonstrar que, quanto


menor a periodicidade da capitalização, maior será o incremento da dívida,
até um certo limite, que é obtido com a capitalização contínua (cf. REsp
973.827/RS, Rel. p/ Acórdão Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA
SEÇÃO, DJe
24/09/2012).

O cálculo do montante de uma dívida capitalizada pode ser obtido

por meio da seguinte equação matemática: M = C.(1+i)n (cf. BATISTA, André


Zanetti. Juros, taxas e capitalização. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 37).

Nessa equação, "M" é o montante, "C" é o capital mutuado, "i"


representa a taxa de juros e "n" o número de ciclos de capitalização.

Com base nessa equação, a doutrina especializada apresenta diversas


simulações sobre a evolução de uma dívida de acordo com diversos
períodos de capitalização.

No caso dos autos, um capital de R$ 52.600,00 foi mutuado à taxa


efetiva de 18,20% ano e 1,4% ao mês, para pagamento em 60 meses,
não tendo sido informada a taxa de juros diária.

Fazendo simulações com os dados do presente contrato, apresenta-


se, ilustrativamente, a seguinte tabela, em que as colunas apresentam a

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evolução da dívida, com juros simples, capitalização mensal e diária,
apontando-se, na última coluna, a diferença entre a capitalização diária e a
mensal:

Juros simples Mensal Diária Diferença


0- 52.600,00 52.600,00 52.600,00 0
1 61.436,8 0 62.150,01 62.173,20 23,19
2
2 70.273,60 73.433,91 73.488,72 54,81
4
3 79.110,4 0 86.766,50 86.863,67 97,17
6
4 87.947,30 102.519,76 102.672,86 153,1
8
6 96.784,10 121.133,16 121.359,32 0
226,1
0 6

Como se verifica, a capitalização diária geraria um significativo


incremento da dívida, ensejando um favorecimento exagerado e
injustificável ao credor.

No caso, o incremento ao final do contrato não foi significativo


(apenas R$ 226,16), em razão da baixa taxa de juros (1,4%).

Entretanto, para contratos que envolvam taxas de juros mais


elevadas, a diferença chega a atingir valores exorbitantes.

A propósito, confira-se a simulação realizada com base numa


dívida de R$ 1.000,00 num contrato de cheque especial, em que a taxa de
efetiva de juros cobrada é de 10,53% ao mês e de 232,54% ao ano.

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Simple Mensal Diária Diferen
s ça
0 1.000, 1.000,0 1.000,00 0
- 00 0
1 2.263, 3.327,7 3.530,32 202,55
2 60 7
2 3.527, 11.054, 12.463,14 1.409,0
4 20 12 2
3 4.790, 36.752, 43.998,81 7.246,3
6 80 43 8
4 5.054, 122.193 155.329,7 33.136,
8 40 ,52 4 22
6 7.318, 406.265 548.363,1 142.09
0 00 ,74 7 7,43

Constata-se que a diferença a maior obtida com a capitalização diária


alcançou absurdos R$ 142.097,43, pelo mesmo período de tempo, para uma
dívida de apenas R$ 1.000,00.

Não se pode admitir, naturalmente, que a capitalização diária seja


utilizada como uma forma sub-reptícia de incremento da dívida.

Para evitar que situações como essas aconteçam, é necessário, no


mínimo, que a instituição financeira informe, a par das taxas de juros anual
e mensal, a própria taxa de juros diária.

Somente com base nessa informação, é que se torna possível


verificar a equivalência entre as taxas.

Essa equivalência pode ser obtida por meio da seguinte fórmula: ip

= (1+ia)1/n – 1. Aqui, "ip" é a taxa procurada, "ia" é a taxa dada e "n", o


número de ciclos de capitalização.

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Estabelecida a equivalência entre as taxas, assegura-se que o montante
da dívida será o mesmo, qualquer que seja a taxa aplicada, anual, mensal ou
diária, não havendo prejuízo ao consumidor.

Exatamente esse aspecto da equivalência das taxas serviu de fundamento


para o recurso especial repetitivo em que se definiu a conhecida tese do
duodécuplo.”

Desse modo, os cálculos, abaixo discriminados,


relacionados ao contrato em questão, traz à tona o mesmo desiderato alcançado pelo
Superior Tribunal Justiça:

Parcela 01 R$ ( .x.x.x. )
Parcela 02 R$ ( .x.x.x. )
Parcela 03 R$ ( x.x.x. )
(....)

Nessa linha de intelecção, ilustrativamente, a inexistência de


cláusula de capitalização diária, não significa, por si, a inexistência de sua cobrança.
Fosse assim, qualquer banco colocaria, por exemplo, não houver sequer capitalização
de juros. “Ponto, assunto encerrado. ” Não é isso, lógico.

No particular, portanto, é forço concluir que a inexistência da


cláusula nesse propósito (capitalização diária), chega a espantar quaisquer gerentes de

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bancos. Todos são unânimes: a cobrança de juros capitalizados é (e sempre será)
diária.

Ademais, sobreleva considerar que, em uma dívida em


atraso de, suponhamos, oitenta e nove dias, o banco só cobraria sessenta dias (duas
mensalidades capitalizadas). Assim, deixaria a capitalização dos outros vinte e nove
(porque não completou 30 dias). Hilariante a qualquer bancário.

Daí imperiosa a realização de prova pericial contábil, de


sorte a “desmascarar” o embuste.

Postas essas premissas, conclui-se que: declarada nula a


cláusula de capitalização diária, vedada a capitalização em qualquer outra modalidade.

Subsidiariamente (CPC, art. 326), seja definida a


capitalização de juros como anual (CC, art. 591), ainda assim decorrendo a
desconsideração da mora.

C) JUROS REMUNERATÓRIOS ACIMA DA MÉDIA DO MERCADO

Ademais, sobreleva considerar que a Ré cobrara, ao longo


de todo trato contratual, taxas remuneratórias bem acima da média do mercado.

Isso pode ser constatado com uma análise junto ao site do


Banco Central do Brasil. Há de existir, nesse tocante, uma redução à taxa de XX% a.m.
Afinal, essa foi a média de juros aplicada pelo mercado no período da contratação.
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Não sendo esse o entendimento, aguarda-se sejam
apurados tais valores em sede de prova pericial.

D) DA AUSÊNCIA DE MORA

Noutro giro, não há se falar em mora do Embargante.

A mora reflete uma inexecução de um encargo, um injusto


retardamento, descumprimento culposo da obrigação.

Percebe-se, por conseguinte, estar em rota de colisão ao


disposto no artigo 394 do Código Civil, com a complementação disposta no artigo 396,
desse mesmo diploma legal.

Com esse enfoque, da abusividade, confira-se:

APELAÇÃO CÍVEL. REVISÃO DE CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE


VEÍCULO COM EMISSÃO DE CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO.
CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS. PACTUAÇÃO COMPROVADA.
INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 541 DO STJ. JUROS REMUNERATÓRIOS.
LIMITAÇÃO À TAXA MÉDIA DE MERCADO. POSSIBILIDADE NO CASO
CONCRETO. TAXA CONTRATUAL QUE EXCEDE UMA VEZ E MEIA A MÉDIA
DE MERCADO. ABUSIVIDADE PERCENTUAL DEMONSTRADA. COMISSÃO
DE PERMANÊNCIA. AUSÊNCIA DE CUMULAÇÃO COM OUTROS

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ENCARGOS. PRETENSÃO INSUBSISTENTE. RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O autor/apelante apresenta recurso de
apelação adversando a sentença monocrática de piso, com a intenção de
que seja declarada a ilegalidade das cláusulas contratuais que
estabelecem a capitalização de juros, juros acima dos valores médios de
mercado e prevê cumulação de comissão de permanência com outros
encargos moratórios, o que se afiguraria flagrantemente ilegal. Ademais,
argumenta pela necessidade de realização de prova pericial para verificar
a ilegalidade das cláusulas contratuais pactuadas. 2. DESNECESSIDADE DE
PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. Razão não assiste ao apelante,
porquanto as matérias debatidas na presente demanda são exclusivas de
direito, de objeto simples (cédula de crédito bancário), sendo
desnecessária a produção de prova pericial, porquanto constam da
cédula de crédito bancário, acostada aos autos (fl. 106-110), as cláusulas
relativas às obrigações controvertidas, sobretudo as taxas de juros, forma
de aplicação, tarifas, e demais encargos e diretrizes do ajuste, do que
resulta correta a aplicação da regra do art. 355, I, do CPC, possibilitando a
resolução do mérito, atendendo, ainda, os princípios da celeridade e da
razoável duração do processo. 3. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. Quanto à
expressa pactuação, segundo precedentes do Superior Tribunal de
Justiça, entende-se satisfeita a condição quando se constata que a taxa
de juros anuais é superior ao duodécuplo da taxa de juros mensais,
admitindo-se que o encargo foi acordado (RESP nº 973.827/RS, Relatora
Ministra Maria Isabel Galloti). 4. No caso, o contrato não prevê, de forma

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clara, a possibilidade do anatocismo, contudo estão expressamente
evidenciadas a taxa de juros mensal de 2,75% e a anual de 38,47%,
demonstrando que a taxa anual é superior ao duodécuplo da mensal (12
X 2,75% = 33,00%), restando evidenciada, portanto, a pactuação da
capitalização dos juros, nos termos do entendimento do STJ. 5. JUROS
REMUNERATÓRIOS. Segundo precedentes do STJ, para que os juros
contratados sejam considerados abusivos deve restar demonstrado nos
autos que as taxas estipuladas no instrumento contratual se distanciam
de forma acintosa da média de mercado, posto que não é qualquer
desvio desta média que caracteriza o abuso e autoriza o afastamento dos
juros remuneratórios do contrato. (Precedentes: RESP 407.097, RS; RESP
1.061.530, RS; AGRG no RESP 1.032.626, MS; AGRG no RESP 809.293, RS;
AGRG no RESP 817.431, RS). 6. In casu, observa-se que o contrato de
financiamento impugnado (fls. 106-110) estabelece taxa anual de
38,47%, enquanto para o mesmo período a taxa média de juros do Banco
Central foi de 23,84%, assim, ante a discrepância observada entre as
taxas e em virtude de a taxa contratual superar em uma vez e meia a taxa
média de mercado à época da contratação, resta evidente a abusividade
dos juros pactuados, devendo, portanto, ser limitada à referida média. 7.
Comissão de permanência. Quanto à comissão de permanência, o
entendimento Sumulado pelo STJ é pela possibilidade de sua pactuação,
desde que cobrada de forma isolada (Súmula nº 472 - STJ). 8. Da análise
do instrumento contratual trazido aos autos (fls. 106-110; Cláusula 3. 6 -
ATRASOS DE PAGAMENTO), verifica-se o estabelecimento de juros

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remuneratórios de inadimplência, multa de 2% (dois por cento) e juros
de mora de 12% (doze por cento) ao ano, calculados sobre o valor da
obrigação vencida. Portanto, uma vez que o instrumento contratual não
prevê expressamente a cumulação da comissão de permanência com
outros encargos, o recorrente carece de interesse processual. 9.
Constatada a abusividade dos juros remuneratórios, resta a
descaracterização da mora do autor/apelante e, por conseguinte,
mostra-se forçoso o deferimento do pleito de abstenção da inscrição da
parte apelante nos cadastros de inadimplentes, todavia quanto a
declaração de quitação do contrato pelo total adimplemento, entendo
que tal procedimento, deverá ser realizado quando da execução do
julgado, quando serão apuradas os valores eventualmente existentes. 10.
Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJCE; AC 0060100-
85.2017.8.06.0064; Segunda Câmara de Direito Privado; Relª Desª Maria
de Fátima de Melo Loureiro; DJCE 04/02/2021; Pág. 56)

Dentro dessa perspectiva, forçoso concluir que a mora


cristaliza o retardamento por um fato, porém quando imputável ao devedor. Assim, é
inexorável concluir-se: quando o credor exige pagamento, agregado a encargos
excessivos, retira-se daquele a possibilidade de arcar com a obrigação. Por
conseguinte, não pode lhe ser imputado os efeitos da mora.

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Daí ser lícita a conclusão de que, uma vez constatada a
cobrança de encargos abusivos, durante o “ período da normalidade” contratual, afastada
a condição moratória.

Superando, em definitivo, qualquer margem de dúvida,


emerge, de tudo, o rigor afastamento dos encargos moratórios, ou seja, comissão de
permanência, multa contratual e juros moratórios .

E) DA COMISSÃO DE PERMANÊNCIA E OUTROS ENCARGOS

Entende o Embargante, fartamente alicerçado nos


fundamentos articulados, que não se encontra em mora.

Todavia, se acaso este juízo entenda pela impertinência


desses fundamentos, ad argumentandum, sustenta-se como abusiva a cobrança da
comissão de permanência cumulada com outros encargos moratórios/remuneratórios.

Esse entendimento é reconhecido pelo Superior Tribunal de


Justiça. No caso de previsão contratual para cobrança de comissão de permanência,
agregada com correção monetária, juros remuneratórios, juros de mora e multa
contratual, impõe-se a exclusão da incidência desses últimos encargos. Em verdade, a
comissão de permanência tem a tríplice finalidade de: corrigir o débito, penalizar o
devedor e remunerar o banco mutuante.

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Perceba que no pacto há estipulação contratual pela
cobrança de comissão de permanência, somada a outros encargos moratórios.

A orientação da jurisprudência já está firmada nesse


diapasão:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO. PRELIMINAR DE


SENTENÇACITRAPETITA. REJEITADA. MÉRITO. JUROSREMUNERATÓRIOS.
LIMITAÇÃO À TAXA MÉDIA DE MERCADO. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS.
POSSIBILIDADE EM INFERIOR À ANUAL. MATÉRIA JULGADA ATRAVÉS DO
RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA.
AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL. TARIFA DE ABERTURA DE
CADASTRO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Deve ser rejeitada a preliminar de nulidade da sentença, uma vez que o


decisum analisou todos os pedidos formulados da petição inicial, de
acordo com o princípio da congruência. Se os juros remuneratórios
contratados excedem a taxa média de mercado, fixada pelo Banco
Central do Brasil, fica autorizada a revisão contratual, eis que há
abusividade. É permitida a capitalização de juros com periodicidade
inferior a um ano em contratos celebrados após 31.3.2000, data da
publicação da Medida Provisória n. 1.963. 17/2000 (em vigor como MP
2.170-36/2001), desde que expressamente pactuada. É admitida a
cobrança da comissão de permanência no período da inadimplência nos
contratos bancários, à taxa de mercado, desde que pactuada, cobrada de

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forma isolada (não cumulada com outros encargos moratórios,
remuneratórios ou correção monetária). e não supere a soma dos
encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato, ou seja,
juros remuneratórios à taxa média de mercado, não podendo ultrapassar
o percentual contratado para o período de normalidade da operação;
juros moratórios até o limite de 12% ao ano; e multa contratual limitada
a 2% do valor da prestação, nos termos do art. 52, § 1º, do CDC (Súm.
472, STJ) (REsp nº 1.058.114/RS e nº 1.063.343/RS). * (TJMS; AC
0845409-94.2016.8.12.0001; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Fernando
Mauro Moreira Marinho; DJMS 08/02/2021; Pág. 276)

F) NECESSIDADE DE CONCESSÃO DE
EFEITO SUSPENSIVO
REQUISITOS DO ART. 919, § 1º PREENCHIDOS

O art. 919, § 1º, do CPC confere ao juiz a faculdade


de imputar efeito suspensivo aos Embargos à Execução. Contudo, quando constatadas
as condições dispostas em seu parágrafo primeiro.

Art. 919. Os embargos à execução não terão efeito suspensivo.

§ 1º - O juiz poderá, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo


aos embargos quando verificados os requisitos para a concessão da tutela
provisória e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito
ou caução suficientes.

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(destacamos)

Noutra quadra, a concessão de efeito suspensivo reclama,


além da garantia do juízo, estejam presentes os requisitos à concessão da tutela
provisória (gênero), fixada no artigo 300 e segs., do Estatuto de Ritos.

Nessa entoada, à guisa de cognição sumária, avulta da


prova imersa que o direito muito provavelmente existe.

Encarnado em didático espírito, José Miguel Garcia Medina


descreve que:

“. . . sob outro ponto de vista, contudo, essa probabilidade é vista como


requisito, no sentido de que a parte deve demonstrar, no mínimo, que o
direito afirmado é provável (e mais se exigirá, no sentido de se demonstrar
que tal direito muito provavelmente existe, quanto menor for o grau de
periculum. “ (MEDINA, José Miguel Garcia. Novo código de processo civil
comentado ... – São Paulo: RT, 2015, p. 472)
(itálicos do texto original)

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Perlustrando esse caminho, Nélson Nery Júnior assevera,
delimitando comparações acerca da “probabilidade de direito” e o “ fumus boni iuris”,
verbis:

“4. Requisitos para a concessão da tutela de urgência: fumus boni iuris:


Também é preciso que a parte comprove a existência da plausibilidade do
direito por ela afirmado (fumus boni iuris). Assim, a tutela de urgência visa
assegurar a eficácia do processo de conhecimento ou do processo de
execução...” (NERY JÚNIOR, Nélson. Comentários ao código de processo civil. –
São Paulo: RT, 2015, p. 857-858)
(destaques do autor)

Desse modo, inexorável a conclusão da necessidade da


concessão de efeito suspensivo. No ponto, é conveniente a lembrança de Tereza Arruda
Alvim Wambier:

"Uma vez preenchidos os requisitos indicados no § 1º, o juiz deve deter a


marcha da execução. Cuida-se de ato vinculado, não havendo margem para
discricionariedade judicial.
O recurso cabível contra essa decisão é o agravo de instrumento, nos termos
do parágrafo único do art. 1.015.
Por depender de apreciação judicial no caso concreto, o critério para
atribuição do efeito suspensivo é ope iudicis, e não ope legis. “ (Wambier,

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Teresa Arruda Alvim ... [et al]. Breves comentários ao novo código de processo
civil. São Paulo: RT, 2015, p. 2.058)
(destacamos)

É necessário não perder de vista a posição da


jurisprudência:

LOCAÇÃO DE IMÓVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. GRATUIDADE DE


JUSTIÇA.

Pessoa jurídica. Precariedade financeira não comprovada. Indeferimento


confirmado. Efeito suspensivo (CPC, art. 919, §1º). Juízo garantido. Perigo
de dano, com eventual comprometimento das atividades da executada.
Requisitos presentes. Agravo parcialmente provido. (TJSP; AI 2272991-
58.2020.8.26.0000; Ac. 14300952; Osasco; Vigésima Sexta Câmara de
Direito Privado; Rel. Des. Vianna Cotrim; Julg. 26/01/2021; DJESP
03/02/2021; Pág. 3016)

Forço reconhecer, portanto, preenchidos os requisitos à


outorga do efeito suspensivo perquirido.

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Vale acrescentar, por desvelo, demonstrados fortes
fundamentos quanto à cobrança de encargos abusivos, no período de normalidade
contratual. Daí por que, não se deve cogitar em estado de mora.

Por sua vez, o juízo se encontra garantido. O imóvel


comercial, objeto da Matrícula nº. 0000, do Cartório de Registro de Imóveis da 00ª Zona,
fora penhorado. Comprova-se do auto de penhora acostado, lavrado na ação executiva
em comento. (doc. 17)

Não há olvidar-se que se encontra desenhado o risco de


grave lesão. O imóvel penhorado é empregado para fins de desempenho da atividade
empresarial. Nesse passo, com prosseguimento da execução haverá a concreta
hipótese de desapossamento judicial do bem. Comprova-se o alegado por meio da
inscrição na Secretaria da Fazenda Estadual. Nessa consta o endereço do imóvel,
penhorado, como sendo o de sua utilização para fins de exercício da atividade
empresarial. (doc. 18)

Em derradeiro, haja vista o preenchimento dos pressupostos


à concessão de efeito suspensivo, urge seu deferimento.

H) O DEBATE NÃO É ÚNICO DE EXCESSO DE EXECUÇÃO


IMPOSSIBILIDADE DE EXTINÇÃO DO PROCESSO
(CPC, art. 917, § 4º, inc. I c/c art. 917, inc. VI)

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De outra banda, o debate levado a efeito não se limita a
evidenciar, exclusivamente, excesso de execução. Sabidamente essa hipótese levaria a
extinção do efeito, à luz do que dispõe o art. 917, § 4º, do Código de Ritos.

Porém, uma das teses defendidas, no âmago, diz respeito à


ilegalidade na cobrança de vários encargos contratuais. Assim, a orientação contida no
artigo 917, § 4º, inc. I, do Estatuto de Ritos, aqui não se aplica.

Dessarte, a rejeição liminar dos embargos somente ocorrerá


quando a parte alegar unicamente excesso na execução. Ao contrário disso, nada se
argumentou contra o memorial (cálculos) da execução, inserto com a inicial executiva.
Na verdade, defendeu-se abuso dos mecanismos ilegais utilizados para resultarem
naquela conta.

Nessa esteira, confira-se:

APELAÇÃO.

Embargos à execução. Demanda executiva fundada em cédula de crédito


bancário. Determinação para que a executada-embargante desse
cumprimento ao artigo 917, §3º do CPC, apresentando o valor que
entende correto e o demonstrativo discriminado e atualizado de seu
cálculo. Embargante que afirma que a defesa apresentada não se funda
em excesso de execução, mas sim em práticas ilícitas implementadas
pelo banco exequente-embargado. Sentença que rejeitou liminarmente

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os embargos opostos. Apelo da embargante pleiteando a anulação da r.
Decisão. Com razão. Como os embargos opostos apresentam, além do
excesso de execução por cobrança ilícita e abusiva de encargos (inclusive
com pedido de revisão contratual), pleito de extinção da demanda
executiva por falta de certeza, liquidez e exigibilidade em razão de
questões envolvendo a própria constituição da cédula de crédito como
título executivo, de rigor o processamento da defesa, nos termos do
artigo 917, §4º, II, da Lei adjetiva. Ocorre, todavia, que a falta de
indicação pela embargante do valor que entende correto para a dívida
exequenda, acompanhada da respectiva memória de cálculo e dos
documentos necessários para comprovação do alegado, impede que seja
conhecida a alegação de excesso de execução, por cobrança ilícita e
abusiva de encargos, inclusive com pedido de revisão contratual do pacto
exequendo e de anteriores, nos termos do artigo 917, §3º e §4º, do
diploma processual. Mas não impede a apreciação das outras matérias
trazidas nos embargos, o que deve ser realizado. É, pois, caso de dar
provimento ao apelo da embargante para anular a r. Sentença, com
retorno do feito ao juízo de origem para dar seguimento ao trâmite
processual com a intimação do banco exequente para apresentar, se
assim desejar, impugnação aos embargos opostos. Apelo provido. (TJSP;
AC 1014699-28.2018.8.26.0008; Ac. 12833860; São Paulo; Vigésima
Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Roberto Maia; Julg. 26/08/2019;
DJESP 09/09/2019; Pág. 2311)

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Dito isso, o ensejo conforta-se aos ditames prescritos no art.
917, inc. VI, da Legislação Adjetiva Civil; não do § 4º, inc. I, do art. 917 do CPC.

Não obstante isso, o Autor, por mero desvelo, almejando


que a pretensa dívida seja examinada (CPC, art. 917, § 4º, inc. II), aponta como correto
a quantia de R$ 0.000,00 (.x.x.x.). Esse valor, apurado provisoriamente para efeito de
depósito das parcelas incontroversas e controversas, consoante memorial atualizado
anexado. (doc. 20)

H) PLEITO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA


(CPC, art. 300)

Inescusável que foram cobrados, indevidamente, juros


capitalizados, sob a periodicidade diária. Isso ocorrera durante o “período de
normalidade” contratual.

Igualmente revelou-se que essa abusividade remove a mora


do devedor. Ademais, essa orientação guarda sentido com o posicionamento do STJ.

Assim, inexistindo atraso, consequentemente deve ser


excluído o nome do Embargante do cadastro de devedores. Por óbvio,
independentemente do depósito de valores, pois, como afirmado, não há mora
contratual.

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De igual modo, não é despiciendo sublinhar que a dívida se
encontra garantida por penhora. Nesse passo, por mais esse motivo, convém a
exclusão.

A jurisprudência se encontra cimentada nessa mesma


esteira de entendimento:

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
Execução de título extrajudicial. Preferência de penhora sobre dinheiro.
Artigo 835 do NCPC. Penhora sobre faturamento da empresa que observa
a ordem legal de preferência. Determinação do juiz não afronta os
ditames do artigo 805 do NCPC na medida em que respeita a ordem legal
da penhora. Adequação do princípio da preservação da empresa com a
satisfação do crédito. Redução para o percentual de 7,5% (sete e meio
por cento). Decisão parcialmente reformada. Recurso parcialmente
provido. (TJSP; AI 2256794-28.2020.8.26.0000; Ac. 14267932; São Paulo;
Vigésima Primeira Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Décio Rodrigues;
Julg. 08/01/2021; DJESP 22/01/2021; Pág. 5655)

Pontue-se, ainda, que o Código de Processo Civil autoriza o


Juiz conceder a tutela de urgência quando “ probabilidade do direito” e o “perigo de dano
ou o risco ao resultado útil do processo” :

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Art. Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver
elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano
ou o risco ao resultado útil do processo.

Há “prova inequívoca” da ilicitude cometida pela Ré. Isso


fartamente comprovada por documentos, mormente sob a égide de perícia particular, já
apresentada.

Prova inequívoca, na hipótese, é aquela pautada em prova


preexistente – aqui o laudo pericial particular, feito por contador registrado no CRC --.
Essa é capaz de convencer o juiz de sua verossimilhança, cujo grau de convencimento
não se possa levantar dúvida a respeito.

Desse modo, à guisa de sumariedade de cognição, os


elementos probatórios, indicativos de ilegalidades, até mesmo da análise das cláusulas
contratuais, traz à tona circunstância de que o direito muito provavelmente existe.

Conforme a elegante percepção de José Miguel Garcia


Medina:

“. . . sob outro ponto de vista, contudo, essa probabilidade é vista como


requisito, no sentido de que a parte deve demonstrar, no mínimo, que o
direito afirmado é provável (e mais se exigirá, no sentido de se demonstrar
que tal direito muito provavelmente existe, quanto menor for o grau de

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periculum. “ (MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil
comentado [livro eletrônico]. 2ª Ed. São Paulo: RT, 2016. Epub. ISBN 978-85-
203-6754-4).
(itálicos do texto original)

Ademais, a medida em liça é completamente reversível,


máxime quando a Embargada, se vencedora, poderá tornar a inserir o nome da
Embargante junto aos cadastros restritivos.

Diante disso, a Embargante vem pleitear, sem a oitiva prévia


da parte contrária (CPC, art. 9º, parágrafo único, inc. I c/c art. 300, § 2º), independente
de caução (CPC, art. 300, § 1º), tutela de urgência antecipatória no sentido de:

a) determinar que a Embargada exclua, no prazo de cinco(5) dias, o


nome do Autor dos órgãos de restrições, sob pena de pagamento da
multa abaixo mencionada. Subsidiariamente (CPC, art. 326), pede
seja autorizado o depósito das parcelas incontroversas e, empós
disso, seja determinada a exclusão supra-aludida;

b) que a Embargada se abstenha, sob pena de incidir em multa


diária de R$ 100,00, de fornecer informações acerca desse débito à
Central de Riscos do Banco Central do Brasil – BACEN (CPC, art.
297).

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IV – DOS PEDIDOS e REQUERIMENTOS

Em arremate, a Embargante pede que Vossa Excelência se


digne de:
4.1. Requerimentos

( i ) opta-se pela realização de audiência conciliatória (CPC, art. 319, inc. VII c/c CPC,
art. 771, parágrafo único), razão qual requer a intimação da Embargada, por seu
patrono, para comparecer à audiência, designada para essa finalidade (CPC, art. 334,
caput c/c § 5º), devendo, antes, ser analisado o pleito de tutela de urgência;

( ii ) requer a concessão dos benefícios da gratuidade da justiça;

( iii ) conceder efeito suspensivo à presente Ação Incidental de Embargos à Execução;

( iv ) determinar a intimação da Embargada, por seu patrono regularmente constituído


nos autos da Execução, para, no prazo de 15(quinze dias), querendo, impugnar esta
Ação Incidental (CPC, art. 920, inc. I).

4.2. Pedidos

( i ) julgar procedentes os pedidos formulados, declarando, desde o nascedouro, nulas


as cláusulas contratuais que ofendam à legislação apontada, e, via reflexa, definindo-se
que:

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( a ) seja extinta a ação executiva, uma vez que a petição inicial é
inepta;

( b ) excluir, de toda relação contratual encadeada, juros capitalizados


de forma mensal e/ou diária. Subsidiariamente (CPC, art. 326), pede
sejam acolhidos juros capitalizados anuais (CC, art. 591), ainda assim
sendo descaracterizada a mora;

( c ) reduzir os juros remuneratórios à taxa média do mercado, apurado


no período do pagamento das parcelas;

( d ) sejam afastados quaisquer encargos moratórios, haja vista que o


Embargante não se encontra em mora. Supletivamente (CPC, art. 326),
a exclusão do débito de juros moratórios, juros remuneratórios,
correção monetária e multa contratual, decorrente da falta de
inadimplência, possibilitando, somente, a cobrança de comissão de
permanência, limitada à taxa contratual;

( e ) que a Ré seja condenada, por definitivo, a não inserir o nome do


Embargante junto aos órgãos de restrições, bem como a não promover
informações à Central de Risco do BACEN, além de manutenido na
posse do imóvel constrito, sob pena de pagamento de multa;

( e ) pede, caso seja encontrado valores cobrados a maior durante a


relação contratual (CDC, art. 42), sejam os mesmos devolvidos à
Embargante em dobro (repetição de indébito), ou subsidiariamente,
sejam compensados com eventual saldo devedor. Supletivamente, pede
a devolução de forma simples;

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( ii ) protesta provar o alegado por toda espécie de prova admitida,
nomeadamente por meio de perícia contábil (com ônus invertido), exibição de
documentos, tudo de logo requerido;

( iii ) seja a Embargada condenada no ônus de sucumbência, nomeadamente


honorários advocatícios, esses de já pleiteados no patamar máximo de 20%,
incidente sobre o proveito econômico obtido pela Embargante. Não sendo
possível mensurá-los, sobre o valor atualizado da causa (CPC, art. 85, § 2º).

Dá-se à causa o mesmo valor da Ação de Execução, ou


seja, a importância de R$ 000.000,00 (.x.x.x.), correspondente ao montante
controvertido, devidamente atualizado (CPC, art. 292, inc. II).

Respeitosamente, pede deferimento.

Cidade, 00 de fevereiro de 0000.

Beltrano de tal
Advogado – OAB 112233

Este processo é instruído com cópia integral da querela


executiva nº. 111.222.333.444, motivo qual declaram-se como autênticos, e conferidos
com os originais, todos os documentos colacionados, sob as penas da lei (CPC, art.
914, § 1º c/c art; 425, inc. IV).
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Data Supra

Beltrano de tal
Advogado – OAB 112233

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