INTENSIVO I

Renato Brasileiro
Direito Processual Penal
Aula 18

ROTEIRO DE AULA

Tema: Medidas cautelares de natureza pessoal II

2. PROCEDIMENTO PARA A APLICAÇÃO DAS MEDIDAS CAUTELARES (continuação)

2.6. Revogabilidade e/ou substitutividade das medidas cautelares

I -Toda decisão judicial que decreta uma medida cautelar é sempre baseada na cláusula rebus sic stantibus – cláusula da
imprevisão.

II – Por força dessa cláusula, a decisão judicial em questão não é definitiva, mas sim situacional, ou seja, o juiz profere a
decisão com base nos pressupostos fáticos e jurídicos até então existentes. Se houver alteração de tais pressupostos, a
decisão poderá ser reformada.

III- Exemplo: juiz decreta prisão preventiva porque o acusado ameaçou as testemunhas. Após a oitiva de todas elas, o
motivo que levou o juiz a decretar tal prisão não está mais presente. Nesse caso, o juiz pode revogar a prisão.

Observações:
✓ Se houver a alteração dos pressupostos, o juiz pode revogar a medida em questão ou pode substituí-la.

CPP, art. 282: “§ 5º O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que
subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).”

✓ Autoridade jurisdicional competente para a revogação das medidas cautelares: a autoridade competente para
a revogação das medidas cautelares, pelo menos em um primeiro momento, é o mesmo juiz que decretou a
medida.

RESOLUÇÃO CONJUNTA DE N° 1 CNJ/CNMP.

Art. 1º As unidades do Poder Judiciário e do Ministério Público, com competência em matéria criminal, infracional e de
execução penal, implantarão mecanismos que permitam, com periodicidade mínima anual, a revisão da legalidade da
manutenção das prisões provisórias e definitivas, das medidas de segurança e das internações de adolescentes em conflito
com a lei.

✓ A resolução citada preceitua que, pelo menos anualmente, haja a revisão da legalidade e necessidade da
manutenção das prisões provisórias e definitivas.

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 ✓ A resolução fala sobre prisões provisórias e definitivas, medidas de segurança e internações. Entretanto, isso
também se aplica às medidas cautelares diversas da prisão.

2.7. Recursos Adequados

2.7.1. Em favor da acusação.

I – Quando uma decisão favorável à defesa é proferida, é cabível o RESE (recurso em sentido estrito).

II - Legitimados: são os mesmos legitimados para requerer as medidas cautelares (assunto estudado anteriormente).

III – Fundamento legal do recurso em sentido estrito:

CPP, art. 581: “Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença:
(...)
V - que conceder, negar, arbitrar, cassar ou julgar inidônea a fiança, indeferir requerimento de prisão preventiva ou
revogá-la, conceder liberdade provisória ou relaxar a prisão em flagrante;” (Redação dada pela Lei nº 7.780, de 22.6.1989)

IV – Questão: se o recurso indeferido for relativo à medida cautelar diversa da prisão, também caberá o recurso em
sentido estrito? Atenção: o rol das hipóteses de cabimento do recurso em sentido estrito pode ser objeto de
interpretação extensiva. A interpretação extensiva quanto às hipóteses de cabimento do recurso em sentido estrito é
perfeitamente possível, desde que a interpretação seja no mesmo sentido do que foi previsto em lei.
Assim sendo, é possível interpretar a prisão preventiva extensivamente e incluir as prisões temporárias e as cautelares
diversas da prisão. Isso ocorre porque todas são espécies de medidas cautelares de natureza pessoal.

V – No caso de revogação da prisão preventiva, o promotor de justiça pode até interpor RESE com base em uma das
hipóteses de cabimento do recurso (art. 581, V, CPP). Entretanto, é preciso atentar para o fato de que o RESE previsto
nesse dispositivo não possui efeito suspensivo, ou seja, na prática, a decisão que revogou a preventiva possui efeitos
imediatos.
✓ Questão: diante dessa situação, é possível impetrar um mandado de segurança concomitantemente ao recurso
em sentido estrito, de modo a conseguir o efeito suspensivo ao recurso? O STJ, na Súmula 604, afirma que isso
não é possível.

Súmula n. 604 do STJ: “O mandado de segurança não se presta para atribuir efeito suspensivo a recurso criminal
interposto pelo Ministério Público”. (Terceira Seção, aprovada em 28/2/2018, DJe 5/3/2018).

✓ Entretanto, o posicionamento do STJ em relação à questão sofre diversas críticas.

✓ A própria Lei do Mandado de Segurança contraria o que foi sumulado pelo STJ.

Lei n. 12.016/09
“Art. 5º Não se concederá mandado de segurança quando se tratar:
(…)
II – de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo.
(…).”

2.7.2. Em favor do acusado

I – Recursos:
• Quando uma prisão temporária é decretada, é possível impetrar um habeas corpus.
• Se, eventualmente, em relação ao servidor público, for decretada a suspensão do exercício da função pública,
também é possível utilizar o habeas corpus. Isso porque, ainda que potencialmente, há risco à liberdade de
locomoção, pois o descumprimento pode ensejar a prisão do indivíduo.

STJ: “(...) Conquanto o afastamento do cargo público não afete diretamente a liberdade de locomoção do indivíduo, o
certo é que com o advento da Lei 12.403/2011 tal medida pode ser imposta como alternativa à prisão preventiva do

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acusado, sendo que o seu descumprimento pode ensejar a decretação da custódia cautelar, o que revela a possibilidade
de exame da sua legalidade na via do habeas corpus. (...)”. (STJ, 5ª Turma, HC 262.103/AP, Rel. Min. Jorge Mussi, j.
09/09/2014, Dje 15/09/2014).

2.8. Detração e medidas cautelares diversas da prisão.

I - Detração é o desconto do tempo de prisão provisória em relação ao tempo de prisão penal.

II – Previsão da detração penal:

CP - Detração
Art. 42. Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil
ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo
anterior.

III – Questão: é possível realizar a detração em relação ao cumprimento de medidas cautelares diversas da prisão?
Há duas situações possíveis:

a) Quando houver semelhança entre a medida cautelar aplicada durante o curso da persecução penal e a pena definitiva:
nesse caso, é possível fazer a detração.

b) Quando não houver homogeneidade entre a medida cautelar aplicada durante a persecução penal e a pena definitiva:

1ª corrente: (MP e magistratura) não há direito à detração penal, já que não há previsão legal. Essa é a posição majoritária.
STF: “(...) HABEAS-CORPUS. DETRAÇÃO DA PENA. CÔMPUTO DO PERÍODO EM QUE O PACIENTE ESTEVE EM LIBERDADE
PROVISÓRIA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. Detração penal considerando-se o lapso em que o paciente esteve em
liberdade provisória. Impossibilidade, por ausência de previsão legal. A regra inscrita no artigo 42 do CPB prevê o cômputo
de período relativo ao cumprimento de pena ou de medida restritiva de liberdade. Habeas-corpus indeferido”. (STF, 2ª
Turma, HC 81.886/RJ, Rel. Min. Maurício Corrêa, j. 14/05/2002).
✓ Atenção: esse julgado é anterior à Lei 12.403/2011.

2ª corrente: a posição minoritária defende que é possível a detração penal, ainda que não haja previsão legal.
Para essa corrente, no cálculo desse benefício, deve-se utilizar um critério semelhante à remição:

LEP - Da Remição
“Art. 126. O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semiaberto poderá remir, por trabalho ou por estudo,
parte do tempo de execução da pena.
§1º A contagem de tempo referida no caput será feita à razão de:
I – 1 (um) dia de pena a cada 12 (doze) horas de frequência escolar – atividade de ensino fundamental, médio, inclusive
profissionalizante, ou superior, ou ainda de requalificação profissional – divididas, no mínimo, em 3 (três) dias;
II – 1 (um) dia de pena a cada 3 (três) dias de trabalho.

3. PRISÃO
3.1. Conceito.
Trata-se da privação da liberdade de locomoção com recolhimento da pessoa ao cárcere, seja em virtude de flagrante
delito, ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, seja em face de transgressão militar ou crime
propriamente militar.

CF, art. 5º, LXI: “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade
judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”

3.2. Prisão Civil

A CF/1988 autoriza (em tese) duas hipóteses de prisão civil:
• Prisão de devedor de alimentos;
• Prisão do depositário infiel.

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 ✓ Entretanto, a CF/1988 não é autoaplicável. Para que tais prisões sejam válidas, é necessária uma legislação
ordinária dispondo sobre a matéria.
✓ Sobre o assunto, a Convenção Americana de Direitos Humanos autoriza apenas a prisão do devedor de alimentos
(CADH, art. 7º, “7”). Como a Convenção Americana de Direitos Humanos tem status supralegal, no Brasil, só é
possível a prisão civil do devedor de alimentos (Controle de convencionalidade).

CF, art. 5º, LXVII: “não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável
de obrigação alimentícia e a do depositário infiel;”

CADH, artigo 7º: “(...)

7. Ninguém deve ser detido por dívida. Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente
expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar.”

Súmula vinculante 25: “é ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito”.

3.3. Prisão do Falido.

Lei 7.661/45 (revogada).

“Art. 35. Faltando ao cumprimento de qualquer dos deveres que a presente lei lhe impõe, poderá o falido ser prêso por
ordem do juiz, de ofício ou a requerimento do representante do Ministério Público, do síndico ou de qualquer credor.
Parágrafo único. A prisão não pode exceder de sessenta dias, e do despacho que a decretar cabe agravo de instrumento,
que não suspende a execução da ordem.”

✓ O falido, na revogada lei de falências, era preso por ter faltado com o cumprimento dos deveres legais impostos.
O dispositivo preceituava uma verdadeira prisão civil. Sobre essa prisão, doutrina e jurisprudência defendiam que
tal artigo não havia sido recepcionado pela CF/1988.

Súmula n. 280 do STJ: “O art. 35 do Decreto-Lei n. 7.661/45, que estabelece a prisão administrativa, foi revogado pelos
incisos LXI e LXVII do art. 5º da Constituição Federal de 1988”.

Lei 11.101/05, art. 99: “A sentença que decretar a falência do devedor, dentre outras determinações:
(...)
VII – determinará as diligências necessárias para salvaguardar os interesses das partes envolvidas, podendo ordenar a
prisão preventiva do falido ou de seus administradores quando requerida com fundamento em provas da prática de
crime definido nesta Lei;”

✓ O falido, a partir da Lei 11.101/2005, pode ser preso preventivamente. Tal prisão é condicionada aos pressupostos
dos artigos 312 e 313 do CPP.

3.4. Prisão Administrativa

I - Prisão administrativa é aquela decretada por autoridade administrativa com o objetivo de compelir alguém a cumprir
um dever de direito público.

II – Atenção: em estados de crise, a prisão administrativa ainda é válida. No estado de normalidade, a prisão administrativa
não foi recepcionada pela CF/1988.

CF/88, art. 136, §3º, I:

“Art. 136 (...)
§ 3º - Na vigência do estado de defesa
I - a prisão por crime contra o Estado, determinada pelo executor da medida, será por este comunicada imediatamente
ao juiz competente, que a relaxará, se não for legal, facultado ao preso requerer exame de corpo de delito à autoridade
policial;
(...)”

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 ➢ Prisão do estrangeiro.
A revogada Lei 6.815/1980 (antigo Estatuto do Estrangeiro), ao tratar da prisão para fins de extradição, expulsão e
deportação, dizia que tais prisões poderiam ser decretadas pelo Ministro da Justiça. Essa disposição sempre foi encarada
como não recepcionada pela CF/1988.
Antes da revogação da citada lei, a orientação que prevalecia era de que a prisão para fins de extradição e de expulsão só
poderia ser decretada por ministro do STF. A prisão para fins de deportação, por sua vez, só poderia ser decretada por
juiz federal atuante na área criminal.

Revogada Lei n. 6.815/80

Antiga redação do art. 81: “O Ministério das Relações Exteriores remeterá o pedido ao Ministério da Justiça, que ordenará
a prisão do extraditando colocando-o à disposição do Supremo Tribunal Federal.”

Revogada Lei n. 6.815/80

“Art. 81. O pedido, após exame da presença dos pressupostos formais de admissibilidade exigidos nesta Lei ou em
tratado, será encaminhado pelo Ministério da Justiça ao Supremo Tribunal Federal. (Redação dada pela Lei n. 12.878/13).
Parágrafo único. Não preenchidos os pressupostos de que trata o caput, o pedido será arquivado mediante decisão
fundamentada do Ministro de Estado da Justiça, sem prejuízo de renovação do pedido, devidamente instruído, uma vez
superado o óbice apontado”. (Redação dada pela Lei n. 12.878/13).

Observações:
➢ Extradição: antigamente (antes da Lei n. 6.815/80), a prisão do extraditando era considerada obrigatória. Esse
entendimento foi superado, pois o STF passou a entender que o extraditando deve receber o mesmo tratamento
dado ao brasileiro, de modo que a prisão, durante a persecução penal, só pode ser preventiva (PPE – prisão
preventiva para fins de extradição, condicionada aos requisitos dos artigos 312 e 313 do CPP).
➢ A nova Lei de Migração não prevê a prisão para fins de deportação nem a prisão para fins de expulsão. A referida
lei disciplina apenas da prisão para extradição, tratando-a como espécie de prisão cautelar.
➢ Lei n. 13.445/17 (Lei de Migração) prevê que a prisão para extradição (prisão cautelar) não é mais conditio sine
qua non do processo extradicional.

STF: “(...) Habeas corpus. 1. Pedido de revogação de prisão preventiva para extradição (PPE). 2. Alegações de ilegalidade
da prisão em face da instrução insuficiente do pleito extradicional; nulidade da decisão que decretou a prisão do
extraditando por falta de manifestação prévia da Procuradoria-Geral da República (PGR); e desnecessidade da prisão
preventiva, sob o fundamento de que a liberdade do paciente não ensejaria perigo para a instrução criminal desenvolvida
pelo Governo do Panamá 3. Suposta insuficiência da instrução do pedido extradicional. Informações prestadas pelo
Relator da Extradição nº 1091/Panamá indicam que o pleito está sendo processado regularmente. 4. Alegação de nulidade
da decisão que decretou a prisão do paciente por falta de manifestação prévia da PGR. Providência estranha ao
procedimento da PPE, pois não há exigência de prévia manifestação da PGR para a expedição do mandado de prisão.
Alegação de desnecessidade da PPE. A custódia subsiste há quase quatro meses e inexiste contra o paciente sentença de
condenação nos autos do processo instaura do no Panamá. 6. PPE. Apesar de sua especificidade e da necessidade das
devidas cautelas em caso de relaxamento ou concessão de liberdade provisória, é desproporcional o tratamento que vem
sendo dado ao instituto. Necessidade de observância, também n a PPE, dos requisitos do art. 312 do CPP, sob pena de
expor o extraditando a situação de desigualdade em relação aos nacionais que respondem a processos criminais no Brasil.
7. A PPE deve ser analisada caso a caso, e a ela deve ser atribuído limite temporal, compatível com o princípio da
proporcionalidade; e, ainda, que esteja em consonância com os valores supremos assegurados pelo Estado Constitucional,
que com partilha com as demais entidades soberanas, em contextos internacionais e supranacionais, o dever de efetiva
proteção dos direitos humanos. 8. O Pacto de San José da Costa Rica proclama a liberdade provisória como direito
fundamental da pessoa humana (A rt. 7º,5). 9. A prisão é medida excepcional em nosso Estado de Direito e não pode ser
utilizada como meio generalizado de limitação das liberdades dos cidadãos (Art. 5º, LXVI ). Inexiste razão, tanto com base
na CF/88, quanto nos tratados internacionais c om relação ao respeito aos direitos humanos e a dignidade da pessoa
humana, para que tal entendimento não seja também aplicado às PPE´s. 10. Ordem deferida para que o paciente aguarde
em liberdade o julgamento da Extradição no 1091/Panamá”. (STF, Pleno, HC 91.657/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Dje 047
13/03/2008).

Lei n. 13.445/17 (Lei de Migração)

(vigência em 20/11/2017)

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Art. 124. Revogam-se:
I – (...); e
II – a Lei n. 6.815/80 (Estatuto do Estrangeiro).

Lei n. 13.445/17 (vigência em 20/11/2017)

“Art. 84. Em caso de urgência, o Estado interessado na extradição poderá, previamente ou conjuntamente com a
formalização do pedido extradicional, requerer, por via diplomática ou por meio de autoridade central do Poder
Executivo, prisão cautelar com o objetivo de assegurar a executoriedade da medida de extradição que, após exame da
presença dos pressupostos formais de admissibilidade exigidos nesta Lei ou em tratado, deverá representar à autoridade
judicial competente, ouvido previamente o Ministério Público Federal.
§ 1o O pedido de prisão cautelar deverá conter informação sobre o crime cometido e deverá ser fundamentado, podendo
ser apresentado por correio, fax, mensagem eletrônica ou qualquer outro meio que assegure a comunicação por escrito.
§ 2o O pedido de prisão cautelar poderá ser transmitido à autoridade competente para extradição no Brasil por meio de
canal estabelecido com o ponto focal da Organização Internacional de Polícia Criminal (Interpol) no País, devidamente
instruído com a documentação comprobatória da existência de ordem de prisão proferida por Estado estrangeiro, e, em
caso de ausência de tratado, com a promessa de reciprocidade recebida por via diplomática.
§ 3o Efetivada a prisão do extraditando, o pedido de extradição será encaminhado à autoridade judiciária competente.
§ 4o Na ausência de disposição específica em tratado, o Estado estrangeiro deverá formalizar o pedido de extradição no
prazo de 60 (sessenta) dias, contado da data em que tiver sido cientificado da prisão do extraditando.
§ 5o Caso o pedido de extradição não seja apresentado no prazo previsto no § 4o, o extraditando deverá ser posto em
liberdade, não se admitindo novo pedido de prisão cautelar pelo mesmo fato sem que a extradição tenha sido
devidamente requerida.
§ 6o A prisão cautelar poderá ser prorrogada até o julgamento final da autoridade judiciária competente quanto à
legalidade do pedido de extradição.”

3.5. Prisão Militar

I - Conforme art. 5º, LXI, o militar pode ser preso em duas situações:
• Transgressão militar;
• Crime propriamente militar.

CF, art. 5º, LXI: “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade
judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;

II – Observações:
✓ Nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, a prisão do militar poderá ser efetuada
independentemente de flagrante delito ou de ordem do juiz competente.
✓ Essa prisão é admitida pela CF para manter dois pilares básicos das forças armadas: hierarquia e disciplina.
✓ Atenção: esses preceitos só se aplicam aos limitares.
✓ Crime propriamente militar é aquele que só pode ser cometido por um militar. Trata-se da infração de deveres
próprios do militar. Exemplos: deserção.

III - Cabimento de habeas corpus contra as punições disciplinares

✓ Doutrina e jurisprudência interpretam o art. 142, §2º, CF, afirmando que não cabe habeas corpus em relação ao
mérito das punições disciplinares militares.
✓ Os tribunais entendem que eventuais vícios atinentes à legalidade da punição disciplinar podem ser questionados
por habeas corpus (Exemplo: prisão militar de 90 dias por uma única infração).

CF, art. 142, §2º: “Não caberá habeas corpus em relação a punições disciplinares militares.”

3.6. Prisão Penal (carcer ad poenam).

I - Até pouco tempo atrás, a prisão penal poderia ser conceituada como prisão decretada após o trânsito em julgado de
sentença penal condenatória.

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II - Entretanto, após a decisão proferida pelo STF no HC 126.292, a Corte passou a admitir que haja execução provisória
da pena, ou seja, agora é possível o cumprimento da prisão penal após o esgotamento da segunda instância.

3.7. Prisão Cautelar (carcer ad custodiam).

I – Alguns doutrinadores chamam a prisão cautelar de prisão processual. Outros doutrinadores referem-se a ela como
prisão provisória. Na opinião do professor Renato Brasileiro, “prisão provisória” não é um termo adequado.

II - Conceito:
Depende do conceito de prisão penal adotado:

1º) Para a primeira corrente, que entende que a prisão penal ocorre após o trânsito em julgado, a prisão cautelar é aquela
decretada antes do trânsito em julgado de sentença condenatória com o objetivo de assegurar a eficácia do processo.

2º) Para a corrente que adota o entendimento proferido no HC 126.292, a prisão cautelar é aquela decretada antes do
esgotamento da segunda instância com o objetivo de assegurar a eficácia do processo.

III- Compatibilidade da prisão cautelar com o princípio da presunção de inocência.

Não há incompatibilidade entre a prisão cautelar e o princípio da presunção de inocência, desde que a prisão cautelar:
• seja tratada de maneira excepcional;
• seja decretada quando for efetivamente necessária;
• deve ser feita por ordem escrita e fundamentada do juiz competente.

3.7.1. Espécies de Prisão Cautelar.

a) Prisão em flagrante – há doutrinadores que entendem a natureza jurídica dessa prisão é de prisão cautelar. Outros
doutrinadores afirmam que se trata de medida de natureza pré-cautelar.
b) Prisão preventiva;
c) Prisão temporária.

✓ Observação: a prisão decorrente de pronúncia e a prisão decorrente de sentença condenatória recorrível, durante
muito tempo, foram apontadas como espécies de prisão cautelar. Em 2008 e em 2011, tais prisões deixaram de
existir como modalidades autônomas de prisão cautelar.

CPP, art. 283: “Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade
judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou
do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva” (redação dada pela Lei n. 12.403/11)

4. PRISÃO EM FLAGRANTE
4.1. Conceito.
I - A expressão flagrante deriva do latim flagare (algo em chamas, delito que está queimando). Trata-se de delito
evidente/notório.

II- Previsão legal:

CF/88, art. 5º, LXI: “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade
judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”

✓ A prisão em flagrante independe de autorização jurisdicional prévia. O controle jurisdicional quanto à prisão em
flagrante é exercido a posteriori (art. 310, CPP – convalidação judicial do flagrante).

III -Conceito: é uma medida de autodefesa da sociedade, caracterizada pela privação da liberdade de locomoção daquele
que é surpreendido em situação de flagrância, a ser executada independentemente de prévia autorização judicial.

4.2. Espécies de Prisão em Flagrante.

a) Flagrante obrigatório/coercitivo:

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I - Trata-se de flagrante da autoridade policial e de seus agentes. Tais autoridades têm o dever de efetuar esta prisão no
caso de haver uma situação de flagrância.

II - O flagrante obrigatório é válido para as 24h do dia e não somente enquanto o agente policial está em serviço.
A autoridade policial é garantidora à luz do art. 13, §2º, “a”, CP1, ou seja, é alguém que tem por lei a obrigação de cuidado,
proteção e vigilância (deve-se associar o poder e o dever de agir).

III -Quando o policial tem a obrigação de agir e efetua uma prisão, ele age acobertado pelo estrito cumprimento do dever
legal.

b) Flagrante facultativo:
I – Esse flagrante também está previsto no art.301 do CPP. Trata-se de flagrante válido para qualquer pessoa do povo.

II – Quando uma pessoa do povo prende outrem em flagrante, age em exercício regular de um direito, que também é
causa excludente da ilicitude.

CPP, art. 301: “Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja
encontrado em flagrante delito.”

c) Flagrante próprio/perfeito/real/verdadeiro
I - O flagrante próprio está previsto nos dois primeiros incisos do art. 302, CPP:

CPP, art. 302: “Considera-se em flagrante delito quem:

I - está cometendo a infração penal;
II - acaba de cometê-la;
III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser
autor da infração;
IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.”

II – Imagine a seguinte situação, a qual foi cobrada em prova da DPE: um cidadão entra no supermercado e esconde uma
garrafa de vinho com a intenção de furtá-la. O agente é preso ainda dentro do supermercado. Nesse caso, o flagrante é
legal?
Para responder à pergunta, é necessário relembrar as fases do crime (ou iter criminis) estudadas na matéria de Direito
Penal:

Iter criminis

Cogitação Atos preparatórios Atos executórios Consumação

✓ O Direito Penal intervém quando o agente inicia os atos executórios (art. 14, II, CP2).
✓ Atos preparatórios, excepcionalmente, são puníveis. Exemplo: petrechos para falsificação de moeda.

1
CP, art. 13, §2º, “a”: “A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado.
O dever de agir incumbe a quem:
a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância”
2
CP, art. 14, II: “Diz-se o crime: (...)
II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.”

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 ✓ Na questão acima, a prova da Defensoria Pública aceitou como gabarito a resposta que considerava que a prisão
do agente era ilegal, pois não teria sido configurado o flagrante próprio, já que a execução do furto só ocorre
quando o agente passa pelo caixa e não efetua o pagamento.

d) Flagrante impróprio/ irreal/ imperfeito/quase flagrante:

I – Esse flagrante está previsto no art. 302, III, CPP:

CPP, art. 302: “Considera-se em flagrante delito quem:

(...)
III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser
autor da infração;
(...)”

II – Conceitos importantes do art. 302, III, CPP:

• “Logo após”: trata-se do lapso temporal que ocorre entre o acionamento da polícia, seu comparecimento ao local,
a colheita de informações quanto ao suposto autor do delito e o início imediato da perseguição.
✓ Observação: há precedentes do STJ dizendo que, quando o delito é cometido contra vítimas vulneráveis, é
possível que esse flagrante, a depender do caso concreto, ocorra tão logo o representante legal tome
conhecimento do fato e acione a polícia.
• “Perseguição”: a perseguição deve ser ininterrupta.
✓ Cuidado com a ideia de que o flagrante só pode ocorrer em até 24h. É possível, em tese, que ele ocorra após
as 24h, desde que a perseguição não seja interrompida.

CPP, art. 209: “Se o réu, sendo perseguido, passar ao território de outro município ou comarca, o executor poderá efetuar-
lhe a prisão no lugar onde o alcançar, apresentando-o imediatamente à autoridade local, que, depois de lavrado, se for o
caso, o auto de flagrante, providenciará para a remoção do preso.
§ 1º - Entender-se-á que o executor vai em perseguição do réu, quando:
a) tendo-o avistado, for perseguindo-o sem interrupção, embora depois o tenha perdido de vista;
b) sabendo, por indícios ou informações fidedignas, que o réu tenha passado, há pouco tempo, em tal ou qual direção,
pelo lugar em que o procure, for no seu encalço.”

(MPE- PROMOTOR DE JUSTIÇA SUBSTITUTO –MP/SP – 2017) Assinale a alternativa correta.

(A) Nas infrações penais de menor potencial lesivo, presente qualquer hipótese de flagrante delito, a autoridade
policial deve lavrar o auto de prisão em flagrante delito, não podendo substitui-lo por termo circunstanciado.
(B) Nas hipóteses de flagrante impróprio ou quase flagrante, é possível a prisão em flagrante delito dias depois da
consumação do delito quando houver perseguição imediata e contínua.
© Para a elaboração do auto de prisão em flagrante delito, indispensável a presença de, ao menos, duas
testemunhas, não se incluindo nesse número a pessoa do condutor.
(D) A conduta de policial que adquire droga, simulando ser usuário, invalida o auto de prisão em flagrante delito por
se tratar de hipótese de flagrante preparado e constituir prova ilícita.
(E) A não observância das formalidades legais na elaboração do auto de prisão em flagrante delito constitui nulidade
absoluta, importando no relaxamento da prisão e na invalidação do auto de prisão em flagrante delito como peça
informativa.
Gabarito: B

e) Flagrante ficto/assimilado/presumido:
I- Está previsto no art. 302, IV, CPP:

CPP, art. 302: “IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele
autor da infração.”

II – É importante ter cuidado para não confundir este flagrante com o do art. 302, III, CPP.

III- No art. 302, IV, CPP, o agente é encontrado, ou seja, não há perseguição. Este encontro pode ser, inclusive, casual.

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f) Flagrante preparado/provocado:
I- Também é chamado de “crime de ensaio” ou “delito putativo por obra do agente provocador”.

II – Requisitos necessários para caracterizar o flagrante:

• Indução à prática do delito (agente provocador);
• Adoção de precauções para que o delito não se consume.

III - As precauções adotadas para evitar o crime fazem com que se configure o “crime impossível” em decorrência da
ineficácia absoluta do meio. Entretanto, se mesmo com as precauções adotadas, o delito se consumar, não há que se falar
em crime impossível, pois, neste caso, o meio não teria sido absolutamente ineficaz.

IV – Para ser flagrante preparado, devem estar presentes os dois requisitos citados.

V – Atenção: o flagrante preparado, segundo doutrina e jurisprudência, é uma espécie de prisão ilegal. Se ela ocorrer,
deve haver o relaxamento da prisão.

Súmula n. 145 do STF: “Não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”.

✓ Apesar da Súmula 145 do STF dispor sobre o flagrante preparado “pela polícia”, o mesmo preceito se aplica
ao flagrante preparado pelo particular.

g) Flagrante esperado:
I - No flagrante esperado, a autoridade toma conhecimento do delito através de investigação prévia, efetuando então a
prisão em flagrante.

II – No flagrante esperado, não há agente provocador.

III – Essa espécie de flagrante é legal.

➢ Venda simulada de drogas:

Imagine a seguinte situação: um policial está à paisana em uma festa e pergunta para o agente se ele tem drogas para
vender. O agente responde afirmativamente e eles iniciam a transação. Quando o agente abre a mochila para vender a
droga, o policial o prende em flagrante.
✓ Neste caso, há flagrante preparado em relação ao verbo “vender”.
✓ Em relação a outros verbos como “guardar”, “trazer consigo” e “ter em depósito”, há o flagrante esperado.
Assim, é preciso ficar atento para o fato de que o crime de tráfico de droga é um crime de ação múltipla (crime
de conteúdo variado).
✓ Desse modo, no exemplo dado, é possível efetuar a prisão em flagrante e oferecer a denúncia em relação às
condutas representadas pelos outros verbos citados (exceto o verbo “vender”).

h) Flagrante retardado/diferido/ação controlada:

I – Consiste no retardamento da intervenção policial (ou administrativa) para que ocorra no momento mais oportuno sob
o ponto de vista probatório.

II – Atenção: é preciso atentar-se para o fato de que o “momento mais oportuno” também deve configurar uma das
situações de flagrância para que o agente possa ser preso. Caso contrário, a prisão em flagrante do agente não será
possível.

III- A ação controlada está prevista em três leis:

• Lei de lavagem de capitais;
• Lei de drogas; e
• Lei das organizações criminosas.

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Lei 9.613/98, art. 4º-B: “A ordem de prisão de pessoas ou as medidas assecuratórias de bens, direitos ou valores poderão
ser suspensas pelo juiz, ouvido o Ministério Público, quando a sua execução imediata puder comprometer as
investigações”. (artigo acrescentado pela Lei n. 12.683/12).

Lei 11.343/06, art. 53: “Em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes previstos nesta Lei, são permitidos,
além dos previstos em lei, mediante autorização judicial e ouvido o Ministério Público, os seguintes procedimentos
investigatórios:
(...)
II - a não-atuação policial sobre os portadores de drogas, seus precursores químicos ou outros produtos utilizados em sua
produção, que se encontrem no território brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior número de
integrantes de operações de tráfico e distribuição, sem prejuízo da ação penal cabível.
Parágrafo único. Na hipótese do inciso II deste artigo, a autorização será concedida desde que sejam conhecidos o
itinerário provável e a identificação dos agentes do delito ou de colaboradores.”

Lei 12.850/13, art. 8º: “Consiste a ação controlada em retardar a intervenção policial ou administrativa relativa à ação
praticada por organização criminosa ou a ela vinculada, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que
a medida legal se concretize no momento mais eficaz à formação de provas e obtenção de informações.
§ 1º O retardamento da intervenção policial ou administrativa será previamente comunicado ao juiz competente que,
se for o caso, estabelecerá os seus limites e comunicará ao Ministério Público.
§ 2º A comunicação será sigilosamente distribuída de forma a não conter informações que possam indicar a operação a
ser efetuada.
§ 3º Até o encerramento da diligência, o acesso aos autos será restrito ao juiz, ao Ministério Público e ao delegado de
polícia, como forma de garantir o êxito das investigações.
§ 4º Ao término da diligência, elaborar-se-á auto circunstanciado acerca da ação controlada.”

✓ Atenção: a lei de organizações criminosas prevê que a ação controlada não depende de autorização judicial
prévia. O juiz, nesse caso, é comunicado da ação controlada e estabelece limites para tal.

➢ Entrega vigiada:
✓ Trata-se de espécie de ação controlada.
✓ É a técnica que permite que remessas ilícitas ou suspeitas de drogas, ou de outros produtos ilícitos, saiam do
território de um país com o conhecimento e sob o controle das autoridades competentes, com a finalidade de
investigar infrações e identificar os demais coautores e participes (Convenção de Palermo).

i) Flagrante forjado/fabricado/urdido
Ocorre quando policiais, particulares ou promotores de justiça criam provas de um crime inexistente com a finalidade de
legitimar uma prisão em flagrante.

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