INSTITUTO MUNICIPAL DE ENSINO SUPERIOR DE BEBEDOURO

“VICTÓRIO CARDASSI”
DIREITO

GUSTAVO MESSIAS OLIVEIRA MACHADO

ARTIGO CIENTÍFICO COMO TRABALHO DE CONCLUSÃO DE

CURSO

BEBEDOURO/SP
2021
 GUSTAVO MESSIAS OLIVEIRA MACHADO

MEDIDAS CAUTELARES: A PRISÃO PREVENTIVA E AS MUDANÇAS

DA LEI ANTICRIME

Artigo Cientifico como Trabalho De

Conclusão De Curso, apresentado ao
Instituto Municipal de Ensino Superior de
Bebedouro - “Victório Cardassi”, como pré-
requisito para a obtenção do grau de bacharel
em Direito, sob a orientação do Professor
Elvis Moisés Salgasso

BEBEDOURO/SP
2021
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MEDIDAS CAUTELARES: A PRISÃO PREVENTIVA E AS MUDANÇAS

DA LEI ANTICRIME

Gustavo Messias Oliveira Machado*

RESUMO: O presente artigo tem como objetivo analisar as mudanças decorrentes da Lei
número 13.964/2019 (Pacote Anticrime), quanto a prisão cautelar preventiva e os efeitos
decorrentes no processo penal. Abordando as medidas cautelares diversas da prisão como
alternativas a prisão preventiva, tratando também o contexto histórico quanto a reforma da
Lei 12. 403/11 no qual expandiu o rol de medidas alternativas à prisão preventiva. Devendo
sempre ser considerada as medidas diversas da prisão como primeira solução antes da
decretação da prisão preventiva, tornando a prisão preventiva excepcional. No entanto, quase
50% da população prisional corresponde a presos cautelares, parece claro que a medida não
vem sendo utilizada em caráter excepcional. Promove-se, portanto, um estudo teórico quanto
ao processo penal cautelar e suas finalidades, buscando analisar as normas que regulam as
medidas cautelares e a prisão preventiva. Primeiramente, será analisado o contexto histórico,
desde a reforma da Lei 12.403/11 até a reforma da Lei 13.964/2019. Logo após, os requisitos
e pressupostos que autorizam ou proíbem a prisão preventiva. Ao final, a necessidade de
fundamentação da decisão que decreta a prisão preventiva, bem como a fundamentação do
não cabimento da substituição por medidas diversas da prisão.

Palavras-chave: Prisão Preventiva. Medidas Cautelares. Medidas Cautelares Diversas da

Prisão

INTRODUÇÃO

Para Tourinho Filho (2011), a prisão preventiva é, seguramente, a prisão processual

de maior importância. As circunstâncias que a autorizam constituem a pedra de toque de
toda a prisão processual, podendo ser decretada do inquérito policial ou da instrução
criminal.
Prisão processual cautelar decretada pelo juiz em qualquer fase da investigação
policial ou do processo criminal, antes do trânsito em julgado da sentença, “sempre que
estiverem preenchidos os requisitos legais e ocorrerem os motivos autorizadores” (CAPEZ,
2021, p.1025).
A prisão preventiva possui natureza cautelar e tem por objetivo garantir a eficácia
do futuro provimento jurisdicional, onde a demora pode comprometer sua efetividade,
tornando-o inútil. Trata-se de medida excepcional, imposta somente em último caso, como
determina o artigo 282, § 6º do código de processo penal (CAPEZ, 2021).

Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser

aplicadas observando-se a:
[...]
§ 6º A prisão preventiva somente será determinada quando não for cabível
a sua substituição por outra medida cautelar, observado o art. 319 deste
Código, e o não cabimento da substituição por outra medida cautelar
deverá ser justificado de forma fundamentada nos elementos presentes do
caso concreto, de forma individualizada (BRASIL, 2019).

* Graduando do Curso de Direito do IMESB, E-mail: gustavo.m.o.machado@gmail.com

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Devendo sempre ser verificada a possibilidade da aplicação de outra medida

cautelar menos drástica, dentre as previstas do artigo 319 do Código De Processo Penal,
antes da decretação da prisão preventiva.
Nesse sentido decidiu recentemente o Tribunal de Justiça de São Paulo:
De acordo com reiteradas decisões da Sexta Turma do Superior Tribunal
de Justiça, as prisões cautelares são medidas de índole excepcional,
somente podendo ser decretadas ou mantidas caso demonstrada, com base
em elementos concretos dos autos, a efetiva imprescindibilidade de
restrição ao direito constitucional à liberdade de locomoção (AgRg no HC
689.562/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA
TURMA, julgado em 21/09/2021, DJe 27/09/2021).

2 MOMENTO E COMPETENCIA PARA APLICAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA

Para Aury Lopes Junior (2021), a prisão preventiva pode ser decretada no curso da
investigação preliminar ou do processo, inclusive após a sentença condenatória recorrível.
Ademais, mesmo na fase recursal, se houver necessidade real, poderá ser decretada a prisão
preventiva (com fundamento na garantia da aplicação da lei penal).
Com a nova redação decorrente da Lei número 13.964/19 (Pacote anticrime), onde
alterou a regra do artigo 311 do código de processo penal. Não podendo ser mais decretada
de oficio pela autoridade judicial. Só podendo ser decretada a prisão preventiva pelo juiz ou
tribunal competente, quando houver requerimento/provocação do “Ministério Público, do
querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial”.
Comparando o artigo 311 do Código De Processo Penal antes e depois das
mudanças da reforma do Pacote Anticrime: Art. 311. Em qualquer fase da investigação
policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no
curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente,
ou por representação da autoridade policial. (BRASIL, 2011) grifos nossos.
Redação dada depois da reforma da Lei 13.964/2019: “Art. 311. Em qualquer fase da
investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz a
requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da
autoridade policial”. (BRASIL, 2019).
Verifica-se que na nova redação, o legislador retirou a decretação da medida
cautelar de oficio, sendo necessário provocação depois da reforma de 2019. Aury Lopes
Junior (2021) nos diz que a prisão preventiva somente pode ser decretada por juiz ou tribunal
competente, em decisão fundamentada, a partir de prévio pedido expresso (requerimento)
do Ministério Público ou mediante representação da autoridade policial.
Com a reforma no artigo 311 do Código De Processo Penal e outros pontos
modificados pela Lei número 13.964/19 (Pacote anticrime), fica evidente uma preocupação
com o sistema acusatório:

[...] sistemática trazida pelo Pacote anticrime, o qual pretendeu consagrar

de vez o sistema acusatório, ao preconizar que o exercício do jus puniendi
pelo Estado exige que as partes produzam as provas e o juiz julgue com
base nas provas trazidas, não podendo cumular funções de investigar e
julgar, como fazia na época da Inquisição. Caso não se convença de uma
verdade que levará a uma certeza sobre a culpabilidade do réu, deverá
absolvê-lo com base no in dubio pro reo ( ALVES; JOSITA , 2021, p.25 )
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Por tanto não é papel do juiz (ou pelo menos não deveria ser) participar da produção
de provas ou investigação, reservando-se apenas a analisar as provas trazidas ao juízo pela
autoridade competente. Nesse sentido não podendo mais determinar prisão preventiva ex
officio
A imparcialidade do juiz fica evidentemente comprometida quando estamos diante
de um juiz-instrutor (poderes investigatórios) ou, pior, quando ele assume uma postura
inquisitória decretando – de ofício – a prisão preventiva (JUNIOR 2021).

2.1 Lei Maria da Penha e Pacote Anticrime

É evidente também que, ao não fazer uma reforma completa no âmbito penal, como
foi o caso da Lei número 13.964/19, o legislador se esqueça de outras normas relacionadas
aos artigos alterados. Por exemplo, ao alterar que não é mais autorizado a decretação de
prisão preventiva de officio, se esqueceu de também alterar o artigo 20 da Lei n. 11.340/2006
(Maria da Penha), onde ainda é previsto a decretação da prisão preventiva de oficio:

Art. 20. Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal,

caberá a prisão preventiva do agressor, decretada pelo juiz, de ofício, a
requerimento do Ministério Público ou mediante representação da
autoridade policial (BRASIL, 2006). grifo nosso.

Nesse caso o que prevalece? a especificidade da Lei Maria da Penha ou a norma

mais nova? Acreditando no posicionamento de Rogério Sanches Cunha (2021), prevalece o
artigo 311 CPP (sistema acusatório).

3 PRESSUPOSTOS QUE ADMITEM A PRISÃO PREVENTIVA

Começaremos pelos pressupostos e as hipóteses que admitem, estudaremos em

outro título os requisitos negativos.
Norberto Avenas (2021) nos diz que a prisão preventiva é a modalidade de
segregação provisória, decretada judicialmente, desde que se enquadre nos pressupostos que
a autorizam e as hipóteses que a admitem. Presentes nos arts. 312 e 313 do Código de
processo penal (2021). Artigo 312 Código de Processo Penal:

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem
pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou
para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência
do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de
liberdade do imputado. (BRASIL, CPP, 2019)

§ 1ºA prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de

descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras
medidas cautelares (art. 282, § 4o). (Redação dada pela Lei nº 13.964, de
2019)
§ 2º A decisão que decretar a prisão preventiva deve ser motivada e
fundamentada em receio de perigo e existência concreta de fatos novos ou
contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada.
(BRASIL, 2019).

A prisão preventiva exige a presença de dois Pressupostos: fumus comissi delicti e

periculum libertatis
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Como qualquer medida cautelar, a preventiva pressupõe a existência

de periculum in mora (ou periculum libertatis) e fumus boni
iuris (ou fumus comissi delicti), o primeiro significando o risco de que a
liberdade do agente venha a causar prejuízo à segurança social, à eficácia
das investigações policiais/apuração criminal e à execução de eventual
sentença condenatória, e o segundo, consubstanciado na possibilidade de
que tenha ele praticado uma infração penal, em face dos indícios de autoria
e da prova da existência do crime verificados no caso concreto (AVENA
2021, p .1020).

4 FUMUS COMISSI DELICTI

Fernando Capez nos traz um conceito bem objetivo de Fumus Comissi Delicti: “O
juiz somente poderá decretar a prisão preventiva se estiver demonstrada a probabilidade de
que o réu tenha sido o autor de um fato típico e ilícito” (2021, p.130).
Fumus Commissi Delicti é composto por duas partes: prova da existência do crime
e indícios suficientes de autoria. E, portanto, começaremos pelo indicio suficiente de autoria:

4.1 Indício Suficiente de Autoria:

Norberto Avena (2021, p. 1026) assim define Indício suficiente de autoria:

É aquele que, muito embora situado no campo da probabilidade, baseia-se
em fatores concretos indicativos de que o indivíduo, efetivamente, possa
ter praticado a infração penal sob apuração. Não se demanda, enfim, neste
juízo provisório, prova plena de autoria, já que este é grau de certeza
exigido por ocasião do mérito da ação penal, quando se visa à condenação
do acusado.

Nota-se que essa regra não se aplica somente ao possível autor do crime, mas
também aos participes. Conforme o artigo 29 do código penal:

Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas

penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. (BRASIL,
Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Para Norberto Avena (2021) teria sido de melhor técnica a inserção, no texto legal,
do requisito indício suficiente de autoria ou de participação, pois é isto que, na prática,
efetivamente se requer para a decretação da custódia.

4.2 Prova da Existência do Crime:

A seguir, abordaremos o pressuposto Fumus Commissi Delicti, que seria a prova da

existência do crime:
Trata-se da documentação que demonstra, nos autos, a efetiva ocorrência
da infração penal. A propósito, tenha-se em mente que existência do crime
e sua materialidade não são expressões que possam ser usadas de forma
indistinta, vale dizer, como sinônimas. Com efeito, todo crime está sujeito
a ter sua existência atestada nos autos. Porém, apenas se deve falar em
materialidade quando se trata de infrações que deixam vestígios (AVENA
2021, p.1026).
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Exige-se apenas a presença de elementos plausíveis que possam levar com a

instrução probatória a convicção de que o denunciado é mesmo o autor do crime (a certeza
não é exigida).

5 PERICULUM LIBERTATIS

Periculum libertatis, em um conceito bem objetivo e significa risco de que a demora

das investigações ou da tramitação processual prejudiquem o ajuizamento da ação penal ou
a prestação jurisdicional (AVENA, 2021).
O Código de Processo Penal, no artigo 312, na sua primeira parte, expressa o
segundo pressuposto para a decretação da prisão preventiva:

ART. 312. a prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da

ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução
criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova
da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado
pelo estado de liberdade do imputado (BRASIL, 2019). grifos nossos.

Denominado de Periculum Libertatis, é composto pelas seguintes situações fáticas:

garantia da ordem pública ou econômica, conveniência da instrução criminal e segurança
quanto à aplicação da lei penal. São situações fáticas cuja proteção se faz necessária,
constituindo, assim, o fundamento periculum libertatis, sem o qual nenhuma prisão
preventiva poderá ser decretada (LOPES JUNIOR, 2021).

Assim, pode-se considerar que o periculum libertatis é o perigo que

decorre do estado de liberdade do sujeito passivo, previsto no CPP como o
risco para a ordem pública, ordem econômica, conveniência da instrução
criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal. Além disso, esse perigo
de ser atual, contemporâneo e não passado distante ou futuro (LOPES
JUNIOR, 2021, p.277).

Os motivos mencionados são alternativas e não cumulativas, bastando apenas uma

delas para justificar-se a medida cautelar.
No entanto, presentes mais de um motivo, a decretação da medida será mais
legitima. Veremos detalhadamente agora os motivos que compõem o pressuposto periculum
libertatis.

5.1 Garantia da Ordem Pública:

O primeiro determinador fático previsto dentre os do artigo 312 do código de

processo penal é o da garantia da ordem pública, sendo o que tem seu conteúdo mais aberto
e indeterminado
Conceitua Norberto Avena sobre a sua aplicação o seguinte:

Entende-se justificável a prisão preventiva para a garantia da ordem

pública quando a permanência do acusado em liberdade, pela sua elevada
periculosidade, importar intranquilidade social em razão do justificado
receio de que volte a delinquir (AVENA, 2021, p. 1028).
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Não sendo suficiente somente essa fundamentação para a determinação da prisão

preventiva, o autor nos diz mais a respeito:

Não bastam, para que seja decretada a preventiva com base neste motivo,
ilações abstratas sobre a possibilidade de que venha o agente a delinquir,
isto é, sem a indicação concreta e atual da existência do periculum in mora.
É preciso, pois, que sejam apresentados fundamentos que demonstrem a
efetiva necessidade da restrição cautelar para evitar a reiteração na prática
delitiva (AVENA, 2021, p. 1028).

Como já exposto, o determinador em estudo, por ter seu vocabulário aberto e

indeterminado, possuindo muitos posicionamentos na doutrina. Aury Lopes junior esclarece
com o seu conceito e comparando a expressão “garantia da ordem pública” como sinônimo
de “clamor Público”.
[...] por ser um conceito vago, indeterminado, presta-se a qualquer senhor,
diante de uma maleabilidade conceitual apavorante, como mostraremos no
próximo item, destinado à crítica. Não sem razão, por sua vagueza e
abertura, é o fundamento preferido, até porque ninguém sabe ao certo o
que quer dizer... Nessa linha, é recorrente a definição de risco para ordem
pública como sinônimo de “clamor público”, de crime que gera um abalo
social, uma comoção na comunidade, que perturba a sua “tranquilidade
(LOPES JUNIOR ,2021, p. 277).

O clamor público gerado pela sociedade, em relação ao agente infrator que tenha
praticado um crime de extrema gravidade, poderia ser um motivo determinador da prisão
cautelar sobre o fundamento de periculum libertatis?
Para Fernando Capez (2021, p.130), somente o clamor popular não seria o
suficiente para a sua autorização, se posicionando da seguinte maneira:

O clamor popular não autoriza, por si só, a custódia cautelar. Sem

periculum in mora não há prisão preventiva. O clamor popular nada mais
é do que uma alteração emocional coletiva provocada pela repercussão de
um crime. Sob tal pálio, muita injustiça pode ser feita, até linchamentos
(físicos ou morais). Por essa razão, a gravidade da imputação, isto é, a
brutalidade de um delito que provoca comoção no meio social, gerando
sensação de impunidade e descrédito pela demora na prestação
jurisdicional, não pode por si só justificar a prisão preventiva. Garantir a
ordem pública significa impedir novos crimes durante o processo.

Finalizando esse questionamento, defendendo que somente o clamor social, não

caracterizaria Periculum Libertatis, por tanto, não sendo admitida a prisão cautelar
fundamentada nessa questão.
No entanto, nos surge outro questionamento: Poderia ser decretada a prisão
preventiva, caso houvesse a prática de crime de extrema gravidade, onde o estado de
liberdade do agente infrator, coloca-se a credibilidade das instituições judiciarias em risco?
Norberto Avena (2021) se posiciona no sentido que deve ser admitida a prisão
preventiva, visando garantir, não apenas o sossego social, como também à própria
credibilidade das instituições, sobretudo do Judiciário
No entanto, Aury Lopes Junior nos traz a seguinte opinião:
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Também há quem recorra à “credibilidade das instituições” como

fundamento legitimante da segregação, no sentido de que se não houver a
prisão, o sistema de administração de justiça perderá credibilidade. A
prisão seria um antídoto para a omissão do Poder Judiciário, Polícia e
Ministério Público. É prender para reafirmar a “crença” no aparelho estatal
repressor (LOPES JUNIOR, 2021, p. 277). grifo nosso.

Acreditando ser ilegal a prisão preventiva, sobre o fundamento de proteger a

credibilidade das instituições judiciarias, considerando ser tal decisão, ditatorial e não
compatível com um sistema de justiça imparcial.

5.2 Garantia da Ordem Econômica

Foi incluído no art. 312 do Código de Processo Penal pela Lei 8.884/1994 (Lei
Antitruste), para o fim de tutelar a conduta do agente, que possa afetar a tranquilidade e
harmonia da ordem econômica.
Segundo Aury Lopes Junior (2021), seja pelo risco de reiteração de práticas que
gerem perdas financeiras vultosas, seja por colocar em perigo a credibilidade e o
funcionamento do sistema financeiro ou mesmo o mercado de ações e valores.
Trata-se de uma variável da garantia da ordem pública, apenas tendo algumas
especialidades no qual os diferenciam, sendo relacionada a uma determinada categoria de
crimes (AVENA, 2021).
Sendo autentica a garantia da ordem pública para os crimes que tenham por
objetivo limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre-
iniciativa, dominar mercado relevante de bens ou serviços, aumentar arbitrariamente os
lucros ou exercer de forma abusiva posição dominante, de acordo com o artigo 36, I a IV,
da Lei 12.529/2011(AVENA, 2021).
Em seus ensinamentos, Aury Lopes Junior questiona o fundamento da prisão
preventiva para a garantia da ordem econômica:

Quanto à prisão para garantia da ordem econômica, igualmente criticável

o fundamento. Se o objetivo é perseguir a especulação financeira, as
transações fraudulentas, e coisas do gênero, o caminho passa pelas sanções
à pessoa jurídica, o direito administrativo sancionador, as restrições
comerciais, mas jamais pela intervenção penal, muito menos de uma prisão
preventiva. É manifesta a inadequação da prisão para garantia da ordem
econômica, pois já havia, no art. 30 da Lei n. 7.492, a previsão de
decretação de prisão preventiva em “razão da magnitude da lesão causada”.
Mas, para além disso, em nada serviria a prisão para remediar ou diminuir
a lesão econômica. Muito mais útil seria o sequestro e a indisponibilidade
dos bens91, pois dessa forma melhor se poderia tutelar a ordem financeira
e também amenizar as perdas econômicas. Da mesma forma, é inegável
que, nesse tipo de crime, o “engessamento” patrimonial é o melhor
instrumento para evitar a reiteração de condutas (LOPES, JUNIOR,2021,
p. 284).

A prisão preventiva com o fundamento da garantia da ordem econômica não é muito

utilizada no âmbito jurídico. Seja pelos questionamentos doutrinários quanto a sua
inconstitucionalidade ou por classificarem como “desnecessário”, ou por a prisão preventiva
ser fundamentada como garantia da ordem pública e não pela garantia da ordem econômica,
já que são quase idênticos seus conceitos na aplicação.
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5.3 Conveniência Da Instrução Criminal

A conveniência da instrução criminal será fundamento para a prisão preventiva

quando: o agente coloque em risco a produção de provas, ameace testemunhas ou destrua
documentos que possam comprovar o crime, etc. Impedindo assim, o devido andamento do
processo legal. Aury Lopes Junior (2021, p.277) nos traz o seguinte conceito:

[...] a prisão preventiva para tutela da prova é uma medida tipicamente

cautelar, instrumental em relação ao (instrumento) processo. Aqui, o
estado de liberdade do imputado coloca em risco a coleta da prova ou o
normal desenvolvimento do processo, seja porque ele está destruindo
documentos ou alterando o local do crime, seja porque está ameaçando,
constrangendo ou subornando testemunhas, vítimas ou peritos.

Apesar disso, deve-se ser utilizada como último instrumento cabível ao caso,
somente se não existir outras medidas cautelares disponíveis. Completando, Aury Lopes
Junior (2021, p. 277-278) diz o seguinte:

[...] é empregada quando houver risco efetivo para a instrução, ou seja,

“conveniência” é um termo aberto e relacionado com ampla
discricionariedade, incompatível com o instituto da prisão preventiva,
pautada pela excepcionalidade, necessidade e proporcionalidade, sendo,
portanto, um último instrumento a ser utilizado.

Estudaremos em outro momento qual deve ser o procedimento e a sequência de

instrumentos para a prisão preventiva
E completando a conveniência da instrução criminal com o dizeres de Capez
(2018), onde defende que muito embora a lei utilize o termo “conveniência”, esse é
incompatível com o instituto da prisão preventiva, devendo ser interpretada como uma
necessidade ao processo e jamais mera conveniência.

5.4 Garantia da Aplicação da Lei Penal

Fernando Capez (2021, p.131) traz o seguinte conceito:

[...] no caso de iminente fuga do agente do distrito da culpa,

inviabilizando a futura execução da pena. Se o acusado ou indiciado
não tem residência fixa, ocupação lícita, nada, enfim, que o radique
no distrito da culpa, há um sério risco para a eficácia da futura
decisão se ele permanecer solto até o final do processo, diante da sua
provável evasão.

“É motivo da prisão preventiva que se fundamenta no receio justificado de que o

agente se afaste do distrito da culpa, impedindo a execução da pena imposta em eventual
sentença condenatória” (AVENA,2021, p. 1030).
Sendo um mecanismo de proteção para o direito penal para os indivíduos que
pretendem “desaparecer” da comarca para que não seja possível a aplicação da lei penal
Complementa o conceito Aury Lopes Junior (2021, p.278), apontando que o risco
de fuga não pode ser presumido, devendo estar fundamentada em circunstancias concretas:
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[...] em última análise, é a prisão para evitar que o imputado fuja, tornando
inócua a sentença penal por impossibilidade de aplicação da pena
cominada. O risco de fuga representa uma tutela tipicamente cautelar, pois
busca resguardar a eficácia da sentença (e, portanto, do próprio processo).
O risco de fuga não pode ser presumido; tem de estar fundado em
circunstâncias concretas. (2021, p.278).

Norberto Avena menciona o princípio constitucional da presunção de inocência,

onde aponta a vedação da decretação da prisão preventiva com o fundamento de garantir a
aplicação da lei penal quando não preenchidos os requisitos legais, podendo assim, ser
considerada antecipação de pena, logo sendo vedada a prisão preventiva com esse intuito.

Veja-se que a prisão preventiva é medida excepcional e deve ser decretada

apenas quando devidamente amparada pelos requisitos legais, em
observância ao princípio constitucional da presunção de inocência ou da
não culpabilidade, sob pena de antecipar a reprimenda a ser cumprida
quando da condenação45. Neste contexto, se motivada na garantia de
aplicação da lei penal, não pode ser resultado de ilações abstratas no
sentido de uma possível fuga do imputado, sendo necessária a
demonstração da sua real intenção de se furtar à persecução criminal do
Estado, obstaculizando, assim, a aplicação da lei penal (AVENA, 2021, p.
1030) grifo nosso.

Tema controvertido concerne à hipótese em que o agente deixa o distrito da culpa

no intuito de evitar sua prisão em flagrante. Há duas correntes:

Primeira: compreende que é sempre necessário averiguar o contexto fático-

jurídico em que o agente se evadiu. Logo, a simples evasão do distrito da
culpa – seja para evitar a configuração do estado de flagrância, seja para
questionar a legalidade do flagrante – não basta, só por si, para justificar a
decretação da privação cautelar da liberdade do indivíduo.

Segunda: adotada por expressiva parcela da jurisprudência, sustenta que

não se pode reconhecer legitimidade e, muito menos, conotação de direito
natural de defesa ao indivíduo que cometeu um fato típico e põe-se em fuga
para evitar as consequências imediatas que se seguem a esta prática
(AVENA, 2021, p. 1030).

Defendendo que a segunda corrente ser a correta, Norberto Avena se posiciona da

seguinte maneira:

Aderimos a esta última orientação, mesmo porque não conseguimos

vislumbrar como a fuga do réu à prisão em flagrante pode não configurar
um risco à aplicação da lei penal, a justificar a decretação de sua prisão
preventiva. Claro que o raciocínio jurídico que envolve as possibilidades
do art. 310 do CPP, ordinariamente, não é de conhecimento do agente que
comete o fato típico, normalmente uma pessoa sem conhecimentos
jurídicos. Não obstante, mesmo um leigo tem o senso da postura correta a
adotar quando, sujeito a uma prisão em flagrante, não quer transparecer às
autoridades policiais e judiciárias um comportamento sugestivo de
intenção de fuga (2021, p. 1030).
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6 HIPÓTESES QUE É ADMISSÍVEL A DECRETAÇÃO DA PRISÃO

PREVENTIVA (ART. 313 DO CPP)

Estabelece o art. 313 do CPP que a prisão preventiva, presentes os pressupostos e

fundamentos que a autorizam, será admitida nas seguintes hipóteses:

Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da
prisão preventiva:
I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior
a 4 (quatro) anos;
II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em
julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei
no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal;
III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança,
adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução
das medidas protetivas de urgência;
IV - (revogado).

§ 1º Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a

identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para
esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a
identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.
§ 2º Não será admitida a decretação da prisão preventiva com a finalidade de
antecipação de cumprimento de pena ou como decorrência imediata de
investigação criminal ou da apresentação ou recebimento de denúncia (BRASIL,
2020).

6.1 Crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a quatro
anos:

No inciso I do artigo 313 do CPP, vemos que somente é possível a decretação da

prisão preventiva nos crimes dolosos. Como aponta Aury Lopes Junior, não existi a
possibilidade de prisão preventiva em crime culposo e de contravenções penais, mesmo que
o caso se enquadre nos requisitos do art. 312. Isso porque, para além do princípio da
proporcionalidade, o art. 313 inicia por uma limitação estabelecida no inciso I:” crime doloso
punido com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos” (Aury Lopes
Junior, 2021)
Por tanto, em nenhuma hipótese, cabe prisão preventiva por crime culposo. A
decretação da medida cautelar em destaque, em crime culposo, viola qualquer senso mínimo
de proporcionalidade ou necessidade, além do caráter excepcional da medida cautelar
(LOPES JUNIOR, 2021).

6.2 Crimes que envolvam violência doméstica e familiar

O art. 313, III, do CPP insere um permissivo da prisão preventiva em relação a

crimes cometidos com violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente,
idoso, enfermo ou pessoa portadora de deficiência, com vista a garantir a execução de
medidas protetivas de urgência. Sem embargo, contudo, da aparentemente simplicidade da
regulamentação, a verdade é que, dado o caráter demasiadamente genérico do dispositivo,
várias questões surgiram em relação à sua exegese, gerando-se, em consequência, posições
divergentes na doutrina e na jurisprudência (AVENA, 2021).
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Defendendo o posicionamento de Aury Lopes Junior (2021), devendo ser seguida

a seguinte regra: “O crime deve ser doloso, cuja pena seja superior a quatro anos”. Fazendo
uma adequação sistêmica ao inciso I, a partir disso, podendo ser decretar a prisão preventiva
sobre o permissivo do inciso III do artigo 313 do código de processo penal

6.3 Dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos
suficientes para esclarecê-la.

Para que seja decretada a prisão preventiva do imputado por haver dúvida em
relação à identidade civil, é necessária uma interpretação sistemática, à luz do inciso I do art.
313 (topograficamente situado antes, como orientador dos demais), para que se exija um
crime doloso punido com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 anos. Impensável
decretar uma preventiva com base neste parágrafo único em caso de crime culposo, por
exemplo. Da mesma forma, como regra, incabível para crimes de menor gravidade, em que
sequer a preventiva seria possível (Lopes Junior, 2021).
Aury Lopes Junior (2021, p.280) nos apresenta uma situação que se enquadra no
inciso em destaque:
Excepcionalmente, atendendo a necessidade do caso, poderia ser decretada
essa prisão preventiva quando o agente fosse preso em flagrante por um
delito de estelionato (com uso de identidade falsa), falsidade documental
ou mesmo falsidade ideológica. São situações em que existe uma dúvida
fundada sobre a identidade civil, até mesmo pelas características do delito
perpetrado.

É fundamental a aplicação do inciso em estudo para garantir (indiretamente) a

aplicação da lei penal, pois se o jus puniendi estatal for obstaculizado pela inexistência de
processo criminal, sendo esta ausência provocada pela impossibilidade de identificação do
acusado, a consequência mínima que daí decorre é o prejuízo à aplicação da lei penal, sem
falar na própria ameaça à ordem pública, pois não há dúvidas de que a prática de uma
infração penal não submetida a qualquer apuração pelo Poder Judiciário conduz à impressão
de impunidade, aumentando, assim, o risco de reincidência criminosa (Avena, 2021).
Norberto Avena (2021, p. 1044) nos traz um impasse, a qual autoridade compete
ordenar a soltura do acusado após a sua identificação civil. Há duas orientações:

Primeira: segundo esta corrente, devido à menção do art. 313, § 1º, à soltura
imediata, esta, em regra, deverá ser realizada pela autoridade que mantém
o indivíduo sob custódia, podendo ser, por exemplo, o delegado de polícia
ou o diretor do estabelecimento penitenciário, salvo se referida autoridade
verificar que a manutenção da medida se justifica em outro fundamento,
caso em que deverá comunicar ao juiz para que este decida a respeito.
Embora não se trate de maioria expressiva, a adoção deste entendimento é
a tendência na atualidade.
Segunda: em qualquer hipótese, a decisão sobre a liberação do agente cabe
ao juiz. Então, assim que identificado o preso, cabe a autoridade
(normalmente será a autoridade policial) que postulou a custódia
comunicar ao juiz está circunstância para que o Poder Judiciário proceda à
liberação, sem prejuízo da possibilidade de manter a segregação se outras
razões a autorizarem dentre as previstas no art. 312.
 13

6.4 Outras questões de admissibilidade da prisão preventiva relacionadas às hipóteses

do art. 313 do CPP

É preciso lembrar de outras duas situações que autorizam a imposição da restrição

cautelar, que não estão expressas no artigo 313 do código de processo penal. A primeira
respeitando as previsões dos arts. 282, § 4.º, e 312, § 1º. autorizando a segregação do
indivíduo no caso de descumprimento das medidas acautelatórias diversas da prisão
estipuladas no art. 319, e segunda à prisão preventiva consequente à prisão em flagrante, na
forma determinada pelo art. 310, II (AVENA, 2021).
Indo de acordo com o posicionamento de Norberto Avena, onde nos diz que a prisão
preventiva que decorre do descumprimento das medidas cautelares diversas da prisão (arts.
282, § 4.º, e 312, § 1º do CPP) não se aplicam as limitações e regras do artigo 313 do Código
de Processo Penal.
Se injustificadamente o investigado/acusado descumprir referidos
provimentos, não sendo cabível a substituição ou cumulação com
outro da mesma natureza, pensamos que poderá ser decretada sua
custódia, ainda que a vertente não se amolde aos casos listados no
precitado art. 313 (AVENA, 2021, p.1045).

Avena nos traz dois fundamentos para sua orientação, a primeira seria de que a não
admissão da prisão preventiva em tais casos, poderia tornar inócua a aplicação das medidas
alternativas diversas da prisão, já que, ocorrendo a transgressão pelo agente, não ficaria ele
sujeito à prisão preventiva; segunda, porque o art. 282, § 4.º, estabelece uma regra geral para
o descumprimento das medidas cautelares diversas da prisão, sendo esta disciplina
localizada, topograficamente, em Capítulo anterior ao que regulamenta a prisão preventiva,
que é onde se encontra o art. 313, contemplando as infrações que permitem esta forma de
segregação. (2021)
Já no que tange à prisão preventiva subsequente ao flagrante, Norberto Avena
defende que é necessária a observância das hipóteses do art. 313, a fim de evitar conferir
tratamentos diferenciados a situações jurídicas assemelhadas. (2021)

7 HIPÓTESES EM QUE NÃO É ADMISSÍVEL A DECRETAÇÃO DA PRISÃO

PREVENTIVA.

O regramento incorporado ao Código de Processo Penal permite a conclusão de que

não será admitida a decretação judicial da prisão preventiva nas seguintes hipóteses:
O artigo 313 do CPP, no seu segundo parágrafo, nos traz uma hipótese em que não
é permitida a decretação da prisão preventiva

§ 2º Não será admitida a decretação da prisão preventiva com a finalidade

de antecipação de cumprimento de pena ou como decorrência imediata de
investigação criminal ou da apresentação ou recebimento de denúncia
(BRASIL, 2021).

Aury Lopes junior (2021, p.280) conceitua o parágrafo 2º do artigo 313 do código
de processo penal:
O legislador se preocupou em deixar expresso que a prisão preventiva não
pode ser usada como instrumento de antecipação de pena, devendo sempre
estar comprovado seu caráter e fundamento cautelar. Tampouco pode ser
uma decorrência automática, imediata, da investigação ou da apresentação
 14

ou recebimento da denúncia. É preciso sempre que se demonstre o fumus

comissi delicti e o periculum libertatis.

Procedendo com o estudo, veremos o que diz Norberto Avena sobre as hipóteses
de inadmissibilidade da decretação da medida cautelar

7.1 Quando houver excludentes de ilicitude:

Art. 314. A prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz

verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas
condições previstas nos incisos I, II e III do caput do art. 23 do Decreto-
Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (BRASIL, 2021).

Refere-se o artigo, que existindo prova razoável que o agente tenha praticado o fato
ao abrigo de uma causa de exclusão da ilicitude, tais como estado de necessidade, legítima
defesa, estrito cumprimento do dever legal ou exercício regular de direito, não caberá a
prisão preventiva, por ausência de fumaça de ilicitude na conduta.
Não se exige uma prova plena da excludente, mas uma fumaça. Inclusive, diante
da gravidade de uma prisão preventiva, considerando que a dúvida deve beneficiar o réu
também neste momento, incidindo sem problemas o in dubio pro reo (LOPES JUNIOR,
2021).
Tendo relação com artigo 310, § 1º, do CPP, que, ao tratar da liberdade provisória
ao flagrado, estabelece que:

Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou

o fato em qualquer das condições constantes dos incisos I, II ou III do caput
do art. 23 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código
Penal), poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade
provisória, mediante termo de comparecimento obrigatório a todos os atos
processuais, sob pena de revogação (AVENA, 2021, p.1045)

Absolutamente correto o legislador, efetivamente, não haveria sentido em manter

sob restrição cautelar o indivíduo para o qual as provas dos autos apontam ter agido de
acordo com a lei, havendo, por isso mesmo, um prognóstico final de absolvição (AVENA,
2021)
Norberto Avena (2021, p. 1046) nos traz uma questão quanto a excludente de
culpabilidade:

E quando se tratar de excludentes de culpabilidade, v.g., a embriaguez

fortuita completa, a coação moral irresistível, o erro de proibição, a
inexigibilidade de conduta diversa etc.? Muito embora não incluídas no art.
314 do CPP, cremos, por analogia, que também nestes casos não se
justifica a decretação da preventiva pelo juiz.

Se nas hipóteses de exclusão da ilicitude o agir do agente não se mostra antijurídico,

no caso das excludentes de culpabilidade é a reprovabilidade do comportamento que resta
afetada. Ora, seja uma ou outra a hipótese, há, de qualquer modo, o prognóstico de que, ao
final do processo, o indivíduo não seja privado da liberdade. Logo, não há razões para que
as excludentes de ilicitude obstem a preventiva e o mesmo não ocorra com as causas que
excluem a culpabilidade (AVENA, 2021).
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Não sendo, como já estudado anteriormente, admitida a prisão preventiva nos casos
de crimes culposo

8 NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO QUE DECRETAR A

PRISÃO PREVENTIVA. ARTIGO 315 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL

Outra inovação inserida pela Lei número 13.964/2019 (pacote anticrime), foi a nova
redação do art. 315:
Art. 315. A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva
será sempre motivada e fundamentada.
§ 1º Na motivação da decretação da prisão preventiva ou de qualquer outra
cautelar, o juiz deverá indicar concretamente a existência de fatos novos
ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada.
§ 2º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela
interlocutória, sentença ou acórdão, que:
I – limitar-se à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo,
sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;
II – empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo
concreto de sua incidência no caso;
III – invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;
IV – não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de,
em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;
V – limitar-se a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem
identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob
julgamento se ajusta àqueles fundamentos;
VI – deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente
invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em
julgamento ou a superação do entendimento (BRASIL,2021).

Essa necessidade de motivação, na verdade, nem mesmo precisaria estar explícita

no texto legal, já que é decorrência da própria Constituição Federal, estabelecendo esta, no
seu art. 93, IX, que “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e
fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade” (AVENA,2021).
Trata-se de ampliação do nível de exigência de qualidade da fundamentação
necessária para decretação de uma prisão cautelar. Um grande avanço ao exigir uma
fundamentação concreta, individualizada e com o reconhecimento de que haverá nulidade
absoluta, na medida em que ao estabelecer que não se considera fundamentada qualquer
decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, está o legislador afirmando a
nulidade (LOPES JUNIOR,2021).
Especificamente em relação à fundamentação da decisão que decreta a prisão
preventiva, deve-se ressaltar que, diante do que dispõe o artigo 282, § 6.º, do CPP, no sentido
de que a segregação provisória apenas poderá ser decretada quando não for cabível a sua
substituição por outra medida cautelar diversa da prisão, também deverá integrar a decisão
judicial que a ordenar, sob pena de nulidade. Quanto a este último aspecto, cabe destacar
que, antes da vigência da Lei 13.964/2019, que conferiu nova redação ao 282, § 6º, limitava-
se o dispositivo a mencionar que “a prisão preventiva será determinada quando não for
cabível a sua substituição por outra medida cautelar”. Com a alteração legislativa, porém,
inseriu-se a referência de que “o não cabimento da substituição por outra medida cautelar
deverá ser justificado de forma fundamentada nos elementos presentes do caso concreto, de
forma individualizada” (AVENA, 2021, p.1048)
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Na mesma linha vem a argumentação defensiva de suficiência das medidas

cautelares diversas do art. 319 do CPP. Incumbe ao juiz fundamentar a insuficiência e
inadequação das medidas substitutivas para manutenção do decreto prisional, não podendo
desconsiderar ou genericamente refutar (LOPES JUNIOR, 2021).

9 REVOGAÇÃO E NOVO DECRETO (ART. 316 DO CPP)

Estabelece o art. 316 do CPP que o juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes,
revogar a prisão preventiva se, no correr da investigação ou do processo, verificar a falta de
motivo para que ela subsista, bem como novamente decretá-la, se sobrevierem razões que a
justifiquem.
Este dispositivo contempla o princípio da provisionalidade, o qual, juntamente com
os princípios da excepcionalidade (art. 282, § 4º, parte final e § 6º) e da proporcionalidade
(arts. 282, I e II, e 310, II, parte final) devem ser observados em relação à segregação
provisória no curso da persecução penal. Hipótese bastante comum de incidência do art. 316
dá-se quando se fundamenta o decreto tão só na conveniência da instrução criminal. Vencida
esta etapa do processo, deve a prisão, obviamente, ser revogada, nada impedindo seja
decretada posteriormente no caso de outras razões autorizarem-na (AVENA,2021).
O dever de revisar a medida é imperioso e a sanção está expressamente prevista na
lei (a prisão preventiva passa a ser ilegal se não realizada), então é prazo com sanção e
obrigatória observância. O problema maior é quando o processo está em fase recursal, pois,
enquanto estiver em primeiro grau, compete ao juiz das garantias (até a fase do art. 399) ou
ao juiz da instrução (LOPES JUNIOR, 2021).
Vejamos o que diz o artigo:
Art. 316. O juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes, revogar a prisão
preventiva se, no correr da investigação ou do processo, verificar a falta de
motivo para que ela subsista, bem como novamente decretá-la, se
sobrevierem razões que a justifiquem.
Parágrafo único. Decretada a prisão preventiva, deverá o órgão emissor da
decisão revisar a necessidade de sua manutenção a cada 90 (noventa) dias,
mediante decisão fundamentada, de ofício, sob pena de tornar a prisão
ilegal (BRASIL, 2019).

10 CONCLUSÃO

A prisão preventiva é uma medida de caráter excepcional e que tem pressupostos

que devem estar presentes no caso concreto para autorizar a sua decretação. Só podendo ser
decretada a prisão preventiva pelo juiz quando os requisitos previstos no artigo 312 do
Código de Processo Penal estiverem presentes.
Encontram-se no artigo 319 do código de processo penal, medidas alternativas
diversas da prisão, que devem ser aplicadas quando forem necessárias e adequadas no caso
concreto, como alternativas a prisão preventiva
Por se tratar de medida excepcional, deve sempre ser fundamentada a decisão que
decretar a prisão preventiva, bem como o não cabimento de medida diversa da prisão se for
o caso, decretando a prisão preventiva somente em casos de insuficiência da medida diversa
ou seu próprio descumprimento.
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11 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

AVENA, Norberto. Processo Penal. 13. ed. Rio de Janeiro: Grupo GEN, 2021. Disponível
em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788530992767/. Acesso em: 10
maio 2021

CAPEZ, F. CURSO DE PROCESSO PENAL. Editora Saraiva, 2021. Disponível em:

https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9786555595895/. Acesso em: 10 maio
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BRASIL, Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de

outubro de 1988. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 10 maio
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BRASIL. Decreto Lei n. 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm. Acesso em: 10 de
maio 2021.

BRASIL. Decreto-Lei n. 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal.

Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm>.
Acesso em: 10 maio 2021.

NUCCI, Guilherme de Souza. CURSO DE DIREITO PROCESSUAL PENAL. Grupo

GEN, 2021. Disponível em:
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JUNIOR, A.C.L. L. DIREITO PROCESSUAL PENAL. Editora Saraiva, 2021.

Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9786555590005/. Acesso
em: 10 maio 2021.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Prática de processo penal. 32. ed. São Paulo:
Saraiva, 2010.