O princípio da JURISDICIONALIDADE

Por Henrique Saibro

Daremos início a um breve estudo sobre a principiologia cautelar no processo penal. Já

sabemos que medidas cautelares vêm participando cada vez mais, a ponto de candidatarem-se

ao protagonismo, do teatro midiático que tem se mostrado o processo penal contemporâneo.

O Juiz que decreta prisões preventivas indistintamente é visto como herói –

independentemente do que a técnica processual reza e do que o grau extraordinário entende.

O ego, nesses casos, é aflorado. E o CPP é esquecido.

Mas é buscando evitar justamente condições inconscientes que trazemos a lume um olhar mais

profundo e principiológico das medidas cautelares. É dizer, trataremos da gênese de toda e

qualquer decisão cautelar – seja ela um simples uma simples medida de afastamento, ou

inclusive a excepcional prisão preventiva.

Os princípios cautelares podem ser definidos em: a) jurisdicionalidade; b) contraditório; c)

provisionalidade; d) provisoriedade; e) excepcionalidade e f) proporcionalidade. Começaremos

pelo instituto da jurisdicionalidade e, nos demais encontros, daremos sequências aos demais.

Vejamos, então.

DA JURISDICIONALIDADE

O princípio da jurisdicionalidade está previsto no artigo (art.) 5º, inciso LXI, da Carta Maior, que

aduz que “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada

de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime

propriamente militar, definidos em lei”.

Assim, toda prisão cautelar deve partir de uma decisão fundamentada oriunda de um

magistrado, inexistindo qualquer excepcionalidade a tal regra. Defendemos o entendimento de

que a prisão em flagrante não é uma exceção no tocante a esse procedimento, ao contrário do

que aduzem outros doutrinadores[1], tendo em vista ser uma medida “pré-cautelar”.

Trata-se de um instituto repressivo precário, podendo ser efetuado, segundo o artigo 301 do

CPP[2], pelas autoridades policiais e seus agentes, bem como, inclusive, qualquer um do povo.

Sem embargo, como consequência de a prisão em flagrante prescindir de ordem escrita e

fundamentada, o juiz deve ser imediatamente comunicado após a detenção do suspeito, tendo
o magistrado, então, o prazo máximo de 24 horas para decidir acerca do relaxamento ou

homologação do auto de prisão em flagrante[3]. De toda a sorte, em havendo homologação do

flagrante, o julgador deverá optar entre conceder a liberdade provisória ou decretar a prisão

preventiva do agente, decisão essa que deverá ser motivada, nos moldes do artigo 315 do

CPP[4].

Outrossim, como leciona LOPES JUNIOR[5], o presente princípio está relacionado intimamente

com o due process of law[6], pois ninguém terá sua liberdade ou seus bens privados sem o

devido processo legal, prevalecendo a máxima nulla poena sine praevio iudicio, que nada mais

é do que o monopólio da jurisdição penal por parte do Estado[7].

Portanto, pertinente o seguinte questionamento: é possível o suspeito ser preso por ordem

escrita e fundamentada por autoridade policial ou por seus agentes?

A resposta só pode ser negativa. O caput do artigo 283 do CPP[8] é claro e taxativo no sentido

de que a competência para decretar a prisão por ordem escrita e motivada é apenas da

autoridade judiciária. Ademais, como bem frisado por TOURINHO FILHO[9], será competente o

Relator, e não o juiz a quo, quando o processo for de competência originária dos Tribunais,

forte ao art. 2º, § único, da Lei 8.038/90.

Há de se fazer uma diferenciação entre competência para deter o suspeito em flagrante delito –

medida pré-cautelar – e para decretar uma ordem fundamentada de prisão – medida cautelar

ou não[10]. Aquela está ligada à precariedade da modalidade do flagrante, não fazendo parte

do monopólio da jurisdição penal, pois ainda não iniciado o processo. Já esta, agora sob o

prisma do magistrado, compete tão-somente ao julgador, sendo o único legitimado a emitir tal

ordem.

Aliás, em consonância com o raciocínio de SILVA[11], no momento em que o juiz for motivar a

manutenção da prisão em virtude do flagrante, deve, além de expor os motivos da decretação

da prisão preventiva, fundamentar a existência do estado de flagrância, expondo qual

modalidade das hipóteses previstas no artigo 302 do CPP está presente, com base no teor

da notitia criminis

Demais disso, não se deve olvidar que o princípio da legalidade possui um papel

importantíssimo na execução da jurisdicionalidade, pois somente as causas previstas na

legislação (artigo 312 do CPP) devem ser invocadas para ensejar a prisão preventiva.