DESCRIÇÃO

Aspectos gerais das espécies de sanção penal e notas dos seus sistemas de aplicação.

PROPÓSITO
As espécies de sanções penais são essenciais para conhecer, concretamente, quais os possíveis efeitos da responsabilização penal e refletir sobre os seus modos de aplicação e
execução.

PREPARAÇÃO
Antes de iniciar este conteúdo, tenha em mãos a Constituição, o Código Penal e as seguintes Leis Penais extravagantes: Lei 9.065/98, Lei 9.503/97, Lei 9.268/96, Lei 13.964/19, Lei
11.343/06 e Lei 7.210/84.

OBJETIVOS

MÓDULO 1

Identificar os sistemas de aplicação e regimes de execução da pena privativa de liberdade

MÓDULO 2

Listar os tipos de penas restritivas de direitos e a pena de multa

MÓDULO 3

Avaliar as medidas alternativas, substitutivos e consenso no processo penal

MÓDULO 4

Formular a sistemática das medidas de segurança

INTRODUÇÃO
As espécies de pena são conteúdo central para o estudo da dogmática penal, já que permitem que se tenha alguma dimensão sobre os efeitos da responsabilização penal. Relembrar
a forma como se dá o exercício do poder punitivo, tomando conta de como pode implicar alijamentos profundos no conteúdo de dignidade humana, é fundamental para que se possa
sempre manter o compromisso com o sistema de garantias ao longo da aplicação e execução penal.

Segundo o art. 5°, inciso XLVI da Constituição, a legislação ordinária poderia prever como modalidades de sanção penal: (a) privação ou restrição da liberdade, (b) perda de bens, (c)
multa, (d) prestação social alternativa e (e) suspensão ou interdição de direitos. E, assim, então, passou a prever o nosso Código Penal (CP), no art. 32.

Além disso, como o próprio Constituinte trouxe a fórmula aberta no inciso destacado, “a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes” (art. 5°, inciso
XLVI, grifo nosso) e, dado o atual estágio de crise da pena de prisão e alargamento dos espectros de monitoramento e punição, vem-se, cada vez mais, propondo modelos de resposta
alternativas e trabalhado com a possibilidade da gestão consensual das sanções.

Esses são os tópicos que trabalharemos ao longo deste material.

MÓDULO 1

 Identificar os sistemas de aplicação e regimes de execução da pena privativa de liberdade

PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE E SISTEMAS DE APLICAÇÃO DA PENA

A “pena privativa de liberdade (PPL) ” é a pena de “prisão”, “espinha dorsal do sistema penal” (SANTOS, 2014, p. 483). Trata-se da sanção mais gravosa existente em nosso
ordenamento e, por isso, todas as considerações seguintes devem ser tomadas cuidadosamente.

Seus termos gerais estão dispostos entre os arts. 33 e 42 do CP, sendo que o primeiro já começa pontuando que pode ser reclusiva ou detentiva e cumprida nos regimes fechado,
semiaberto ou aberto (art. 33, CP). Dito isso, se o legislador estabelecer no preceito secundário de um crime, a pena de “reclusão ou detenção”, disso já extraímos que se trata, em
qualquer uma dessas hipóteses, de um ilícito que tem como consequência a imposição da pena de prisão.

 DICA

Veja o caso dos arts. 215-A e 216-A do CP.

Caso estivéssemos diante de alguma das raríssimas hipóteses em que o legislador decidiu que uma infração penal não deveria ter como possibilidade de ameaça a prisão, o preceito
secundário não faria menção a alguma dessas duas modalidades de PPL, como é o caso do art. 28 da Lei 11.343/06.

A principal diferença entre a reclusão e a detenção refere-se ao regime de execução que comportam:

RECLUSÃO

Pode ser executada nos regimes fechado, semiaberto e aberto.


DETENÇÃO

É executada apenas nos regimes semiaberto e aberto.

As duas são cumpridas a partir da lógica da segregação de liberdade e, com maior ou menor flexibilidade, em espaços prisionais. Para conhecer essas nuances, precisamos passar a
apresentar os chamados regimes de execução.

REGIMES DE EXECUÇÃO

Para fixar o regime inicial do cumprimento da pena privativa de liberdade, o juiz deve observar quatro fatores:

O tipo de pena aplicada, se reclusão ou detenção.

O quantum da pena definitiva.

Se a pessoa é reincidente ou não.

As circunstâncias judiciais (art. 59 do CP).

Não obstante a fixação desse modo inicial de cumprimento, os regimes são regidos pela regra da progressividade, segundo a qual uma pessoa poderá, cumpridos alguns requisitos,
ao longo da execução da pena, transitar por regime menos constritivo à liberdade, nos termos do § 2º do art. 33 do CP.

Vamos, então, para os regimes em espécie.

REGIME FECHADO
O primeiro regime é o mais severo deles, isto é, que constrange, em maior grau, a liberdade: o regime fechado. Nesse caso, a pessoa apenada deverá cumprir a sanção “em
estabelecimento de segurança máxima ou média” (art. 33, § 1º, a, CP) e, em tese, haverá um maior controle e vigilância. Quando é fixado, a realização de exame criminológico é
obrigatória (art. 34 caput, CP e art. 8º da Lei 7.210/84) e a permissão de saída está restrita aos casos do art. 120, da Lei 7.210/84. O art. 34, do CP, traz as regras com relação ao
processamento e trabalho ao longo da execução da pena nesse regime..

Quanto ao item “quantidade de pena”, tal regime é sugerido para hipóteses de penas superiores a 8 anos e, apenas para reincidentes, no caso de penas maiores que 4 e
menores que 8 anos (art. 33, § 2º, a e b, CP).

Foto: Shutterstock.com.

REGIME SEMIABERTO
O segundo regime, chamado de semiaberto, pode ser chamado de “intermediário” porque possibilita alguns trânsitos que o primeiro proíbe e impõe mecanismos, em teoria, de menor
segurança e vigilância — embora não seja tão permissivo quanto o próximo regime (aberto). Ele deve ser cumprido em “colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar” (art. 33,
§ 1º, b, CP), onde o apenado trabalhará no período diurno (art. 35, § 1º, CP). Também é possível o trabalho externo, bem como a frequência a cursos supletivos profissionalizantes, de
instrução de segundo grau ou superior (art. 35, § 2º, CP). Por fim, nesse regime, além da permissão de saída, tal como no regime fechado (art. 120, da Lei 7.210/84), é possível a saída
temporária, para, nos termos do art. 122 da Lei 7210/84:

visita à família;

frequência a curso supletivo profissionalizante, bem como de instrução do 2º grau ou superior, na Comarca do Juízo da Execução;

participação em atividades que concorram para o retorno ao convívio social.

Em relação ao item “quantidade de pena”, tal regime é sugerido para hipóteses de penas maiores que 4 e menores que 8 anos, salvo se a pessoa for reincidente (art. 33, §
2º, b, CP), hipótese em que o regime será o fechado.

Foto: Shutterstock.com.

REGIME ABERTO
O terceiro e último regime de pena é o regime aberto, cumprido em casa do albergado ou estabelecimento adequado (art. 33, c, CP e arts. 91 a 95 da Lei 7.210/84) e que é, dentre os
três, o menos violador ao direito à liberdade. Toda a execução, nesse regime, baseia-se na autodisciplina e no senso de responsabilidade das pessoas condenadas (art. 114, Lei
7.210/84) e, à diferença dos demais, no qual o trabalho é facultado, aqui, torna-se um requisito para obtê-lo que a pessoa comprove que já está trabalhando ou a possibilidade de fazê-
lo imediatamente, salvo nas hipóteses do art. 117 da Lei 7.210/84. Vale destacar que a atividade não necessariamente precisa configurar relação de trabalho, nos termos explícitos da
Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) , e será fiscalizada pelo Ministério Público (MP) e pelo Conselho da Comunidade. Além disso, não existe previsão de exame criminológico
nesse regime.

No que tange ao item “quantidade de pena”, tal regime é sugerido para hipóteses em que a pena for de até 4 anos, se o indivíduo for primário. Se o condenado for
reincidente, o regime inicial, para esse quantum de pena, será o semiaberto ou o fechado, a depender das circunstâncias judiciais, conforme vimos anteriormente.

Por fim, vale fazer menção à Súmula vinculante 56, de 2016, segundo a qual a “falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime
prisional mais gravoso”. Isto é, não cabe fazer com que um indivíduo, por desídia do Estado, cumpra sua pena em regime mais rigoroso que o que faz jus segundo os critérios
expostos. Em não havendo espaço em um determinado local, deve ir para estabelecimento menos constritivo ou, não havendo, ser colocada em regime de prisão domiciliar (RE
641320/RS).

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 SAIBA MAIS

RE 641320/RS

“Conforme voto do Ministro Sepúlveda Pertence no HC 76.930-SP (DJ de 26.3.99), não é dado, uma vez concedido o regime semiaberto, impor a permanência do condenado, em
regime fechado, à espera de vaga em estabelecimento adequado àquele menos severo que lhe foi deferido na sentença. Nesse mesmo sentido, dentre outros, o HC 93-596-SP, rel.
Min. Celso de Mello: inadmissibilidade de condenado a aguardar, em regime fechado, a superveniência de vagas em colônia penal agrícola e/ou industrial, embora a ele já
reconhecido o direito de cumprir a pena em regime semiaberto. Contudo, antes de uma manifestação definitiva, e na linha do voto vencido da desembargadora-revisora, sugiro a
requisição de informações complementares para que o Juízo da Execução se manifeste sobre a existência, ou não, de vaga em estabelecimento adequado ao cumprimento da pena
no regime determinado pelo acórdão recorrido (semiaberto). Acolho o pedido formulado pelo Parquet Federal. Solicitem-se informações ao Juízo da Execução sobre a existência de
vaga em estabelecimento adequado ao cumprimento de março de 2012”. (STF - RE: 641320 RS, Relator: Min. GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 27/03/2012, Data de Fede
Publicação: DJe-o65 DIVULG 29/03/2012 PÚBLICO 30/03/2012).

SISTEMAS DE APLICAÇÃO

Vamos iniciar este tópico entendendo um pouco sobre os sistemas de aplicação da pena na explicação da professora Luciana Fernandes.

Para entendermos melhor as duas modalidades de penas de prisão, reclusão e detenção, estudamos os chamados regimes de execução. Agora, vamos voltar ao nosso esquema geral
de visualização das penas de prisão para entender outro ponto fundamental. Trouxemos os exemplos dos crimes dos arts. 215 e 216-A, em que o legislador previu, que a PPL seria de
“1 (um) a 5 (cinco) anos” e de “1 (um) a 2 (dois) anos”, respectivamente.

VEJA QUE, NESSES E EM TODOS OS CRIMES PREVISTOS EM NOSSO ORDENAMENTO, HÁ UM INTERVALO DISPONÍVEL
PARA QUE A PENA SEJA DETERMINADA. COMO DEVERÁ O JUIZ, DISPONDO DESSE QUANTITATIVO FLEXÍVEL,
PROCEDER?
No atual contexto jurídico-constitucional, deve o(a) julgador(a) considerar, em distintas fases, condições específicas que aumentam ou diminuem a pena conforme o intervalo do
máximo e mínimo cominado. Trata-se, precisamente, do que chamamos de “sistemas de aplicação” de pena, cuja principal orientação normativa está no art. 68 do CP.

Esse dispositivo consolida o chamado método trifásico, defendido por Hungria, e que preceitua o ritual de fixação de pena subdividido em três momentos: determinação da “pena-
base”; “pena provisória”; e “pena definitiva”. Embora esta tenha sido a opção do legislador, quando da disputa pela elaboração da legislação penal, Roberto Lyra defendia um modelo
bifásico, segundo o qual:

FIXARIA A PENA-BASE A PARTIR DE UMA AVALIAÇÃO CONJUNTA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS

(ART. 42), AGRAVANTES (ARTS. 44 E 45) E ATENUANTES (ART. 48). A SEGUNDA OPERAÇÃO SERIA DE
INCIDÊNCIA DAS CAUSAS DE AUMENTO (MAJORANTES) E DE DIMINUIÇÃO (MINORANTES) DA PENA,
DISPOSTAS NA PARTE GERAL E NA PARTE ESPECIAL DO CÓDIGO.

(CARVALHO, 2013, p. 320-321)

A distinção está precisamente na forma, pois Lyra defendia, para a primeira fase, a fusão do que Hungria fraturou nos dois primeiros momentos, conforme estudaremos. Não há, porém,
qualquer diferença substancial entre o que consideravam importante para o ritual. Seguimos, então, para entender as fases, indicando o que se considera em cada uma delas.

 COMENTÁRIO

Contudo, desde já, vale a nota de que cada uma das condições, tais como “antecedentes”, “agravantes” e “majorantes” foram ou serão trabalhadas ao longo do curso de Direito Penal,
aqui valendo apenas a menção de cada uma delas.

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Na primeira fase, a que fixa a “pena base”, devem ser consideradas as chamadas “circunstâncias judiciais” ou “circunstâncias inominadas”, que são, precisamente, as encontradas no
caput do art. 59, CP.

Vale mencionar que, pela presunção de inocência, ela deve ser fixada aprioristicamente, no mínimo legal culminado. Portanto, cada elemento que for utilizado para fins de elevação
deverá ser devidamente fundamentado, nos termos do art. 93, IX da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/88).

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Na segunda fase, da “pena intermediária”, as “circunstâncias legais” são analisadas, isto é, a existência de circunstâncias agravantes (arts. 61 e 62, CP) e atenuantes (art. 65 e 66,
CP) genéricas. Embora, em regra, estejam no CP, poderão também estar dispostas na legislação especial, como é o caso da Lei 9.065/98 e Lei 9.503/97: ambas trazem dispositivos
referentes a circunstâncias legais para os crimes ambientais e de trânsito.

Não há um quantum prefixado para o aumento ou diminuição, e eles têm incidência obrigatória, dado que “devem”, conforme a redação escolhida pelo legislador, agravar ou atenuar a
pena quando constatadas em um caso concreto. A exceção residirá nos casos em que a circunstância puder constituir, qualificar ou privilegiar o injusto. Essa é uma das características
que, inclusive, dá vazão a um dos pontos mais controvertidos da matéria.

SE SÃO OBRIGATÓRIOS, CONFORME NOTICIAMOS, É POSSÍVEL QUE POSSAM DAR ENSEJO A UMA PENA, EM
CONCRETO, INFERIOR AO MÍNIMO LEGAL PREVISTO NO PRECEITO SECUNDÁRIO?
No exemplo mencionado, do tipo do art. 215-A, imaginem que a pena-base tenha sido fixada no mínimo legal (1 ano) e o autor tivesse, ao tempo da prática, 19 anos de idade
(menoridade - art. 65, I). Poderia o(a) julgador(a) reduzir a pena, tornando-a menor que 1 ano?

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Há muitos anos, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) editou a Súmula 231 regendo a matéria, impossibilitando a chamada “redução aquém do mínimo legal” e, assim, estabelecendo
que o intervalo do preceito secundário é intransponível. Não obstante, muito se discute sobre a sua manutenção, ainda hoje, havendo quem defenda o seu cancelamento, com base na
legalidade e na presunção de inocência; e quem sustente a sua persistência, tendo como fundamento a separação de poderes. A discussão reside especialmente na possibilidade da
redução, entendendo-se que se trata de um instituto jurídico normativo que tem como essência limitar o poder punitivo — e, não, ampliar.

Por fim, no caso de concurso entre circunstâncias legais, rege o art. 67, regulamentando a possibilidade da compensação entre circunstâncias e, ainda, a fixação de espécies de
circunstâncias preponderantes, “entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência”.

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Na terceira fase, são consideradas as causas de aumento e diminuição de pena que podem ser genéricas — quando previstas na parte geral do CP, sendo aplicáveis a todos os
crimes, como a tentativa — e específicas — previstas na parte especial e na legislação extravagante. Aqui, a pena pode ultrapassar os limites (mínimo e máximo) legais, já que, à
diferença das circunstâncias da fase anterior, sempre há previsão de um quantum de diminuição ou de aumento. Na hipótese de pluralidade de causas de aumento ou de diminuição,
aplica-se o disposto no art. 68, parágrafo único, do CP.

O(a) juiz(a) deve analisar cada uma dessas fases separadamente. A aplicação da pena em um procedimento único, desrespeitando o critério trifásico, leva à nulidade da sentença, por
ofender o princípio da individualização da pena.

Assim, finalizamos este ponto da disciplina, estágio em que esperamos que possa ter conhecido o nome técnico da pena de prisão; as suas modalidades e regimes de execução, bem
como as regras relativas à sua aplicação em um caso concreto, pontos centrais para a reflexão desde o grande campo da penalogia. Logo mais, passaremos para as hipóteses em que
se torna possível a sua substituição, por isso, não deixe de assentar bem os conteúdos.

VERIFICANDO O APRENDIZADO

1. (TJ-SC/2018 – TÉCNICO JUDICIÁRIO) EM DIREITO PENAL, UM DOS TEMAS MAIS DEBATIDOS NA DOUTRINA E NA JURISPRUDÊNCIA É A
APLICAÇÃO DA PENA. DE ACORDO COM O ARTIGO 68 DO CP, DEVERÃO SER OBSERVADAS TRÊS ETAPAS DISTINTAS NA DOSIMETRIA DA
PENA. SOBRE O TEMA, DE ACORDO COM AS PREVISÕES DO CP E JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, É CORRETO
AFIRMAR QUE,

A) no caso de ser reconhecida a presença dos requisitos para substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, não precisará o magistrado fixar na sentença o
regime inicial de cumprimento de pena.

B) na aplicação da pena, primeiro é aplicada a pena base, depois as causas de aumento e de diminuição e, por último, são analisadas as circunstâncias agravantes e atenuantes.

C) no momento de reconhecer a presença de circunstâncias atenuantes e agravantes, não poderá o magistrado fixar a pena abaixo do mínimo legal ou acima do máximo cominado ao
tipo.

D) na aplicação do regime inicial de pena nos crimes punidos apenas com pena de detenção, poderá o magistrado aplicar regime inicial fechado, semiaberto ou aberto.

E) no concurso de causas de aumento e de diminuição previstas na parte especial, não pode o juiz considerar apenas uma delas, cabendo aplicá-las em escala.

2. COM RELAÇÃO À APLICAÇÃO DA PENA, ASSINALE A ALTERNATIVA CORRETA:

A) São circunstâncias que sempre atenuam a pena, dentre outras, as seguintes: ser o agente menor de 21 (vinte e um) anos na data do fato, ter o agente cometido o crime por motivo
de relevante valor social ou moral, e ter o agente cometido o crime em estado de embriaguez preordenada.

B) A pena será ainda agravada em relação ao agente que promove ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes, ao passo que a pena será ainda
atenuada em relação ao agente que induz outrem à execução material do crime.

C) São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime, dentre outras, as seguintes: a gravidade do crime praticado, ter o agente cometido o
crime por motivo fútil ou torpe e ter o agente cometido o crime contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida.

D) No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve se aproximar do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos
determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.

E) No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, não pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição.

GABARITO

1. (TJ-SC/2018 – Técnico judiciário) Em Direito Penal, um dos temas mais debatidos na doutrina e na jurisprudência é a aplicação da pena. De acordo com o artigo 68 do
CP, deverão ser observadas três etapas distintas na dosimetria da pena. Sobre o tema, de acordo com as previsões do CP e jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
é correto afirmar que,

A alternativa "C " está correta.

Embora haja divergência, o enunciado continha o comando de que se exigia o entendimento do STJ relativo ao tema, sendo a alternativa C a que contém o disposto na Súmula 231. O
magistrado deverá sempre fixar o regime inicial de cumprimento de pena, não havendo qualquer exceção a esse dever, assim como as circunstâncias agravantes e atenuantes estão
no segundo, e não no terceiro momento de aplicação, o que torna as alternativas A e B incorretas. A detenção não admite a fixação de regime de cumprimento fechado e, em caso de
concurso de causas, algumas circunstâncias poderão preponderar face a outras, conforme disposição do CP, motivo pelo qual as alternativas D e E estão incorretas.

2. Com relação à aplicação da pena, assinale a alternativa correta:

A alternativa "D " está correta.

O gabarito contém o inteiro teor do art. 67 do CP. Não estão incluídas como atenuantes, segundo o art. 65, o estado de embriaguez preordenada (que, em verdade, é agravante), o que
invalida a alternativa A. Não está previsto como agravante no art. 61 a gravidade do crime praticado, o que torna a alternativa C incorreta, embora o art. 62 preveja como agravante o
“agente que induz outrem à execução material do crime”, invalidando a B. No caso de concurso, segundo o art. 68 parágrafo único, o juiz pode limitar-se a um só aumento ou a uma só
diminuição, motivo por que a E está incorreta.

MÓDULO 2

 Listar os tipos de penas restritivas de direitos e a pena de multa

PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS E MULTA

Anteriormente, conhecemos como o(a) aplicador(a) do direito define a quantidade (tempo) e a qualidade (regime) da privação da liberdade, que é a primeira modalidade de sanção
penal que trabalhamos. Agora, vamos estudar em que hipóteses a pena de prisão pode ser substituída por outra modalidade de sanção, que é eminentemente substitutiva, e vamos
refletir sobre outra espécie de sanção, que pode ser autônoma, cumulativa ou substitutiva.

Falaremos, assim, respectivamente, das penas restritivas de direito e da pena de multa.

PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO

Você conhece as diferentes espécies de penas restritivas de direitos? A seguir, a especialista nos traz o conceito, esclarecendo suas características e distinções.

As penas restritivas de direito têm como característica mais essencial a substitutividade. Isso porque elas não são previstas diretamente nos tipos penais, integrando os preceitos
secundários dos tipos penais — como é o caso da PPL e como veremos a possibilidade de ser o caso da multa.

O legislador prevê, para a infração, a pena de reclusão ou detenção, aplicada conforme todas as fases de determinação que expusemos no tópico anterior e, depois, se os requisitos
do art. 44 estiverem presentes, a pena pode vir a ser substituída pela restritiva de direito.

Além disso, embora apliquem-se alternativamente às privativas de liberdade, essas penas não podem ser cumuladas com elas, pois sequer há previsão legal nesse sentido.

Isso quer dizer que jamais encontraremos um tipo penal com um preceito secundário, com redação tal como: “Pena: reclusão de 1 a 6 anos e prestação pecuniária”. Por isso, em regra,
elas não aparecem como mais uma modalidade autônoma de sanção, mas sim, como pontuado, terão cabimento sempre vinculado a uma anterior condenação à pena de prisão — daí
o seu viés alternativo.

O CP admite cinco espécies de penas restritivas de direito, quais sejam:

Prestação pecuniária (art. 43, I)

Perda de bens e valores (art. 43, II)

Prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas (art. 43, IV)

Interdição temporária de direitos (art. 43, V)

Limitação de final de semana (art. 43, VI)

Vamos falar, em linhas gerais, sobre cada uma delas.

PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA (ART. 43, I)

A prestação pecuniária está prevista no art. 45, § 1º, CP e tem caráter indenizatório. Consiste em um pagamento direcionado “à vítima, aos seus dependentes ou à entidade pública
ou privada com destinação social”, e, por isso, o valor pago será deduzido daquele fixado em eventual condenação em ação de reparação de dano civil, se coincidentes os
beneficiários. A principal nota distintiva com relação à pena de multa, que veremos mais à frente, é justamente essa destinação, que, em tal caso, é o sujeito passivo do crime,
enquanto na pena multa é o ente estatal. O valor da pena pecuniária a ser fixado pelo(a) juiz(a) é estabelecido entre 1 (um) e 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos e atende a
todo o regulamento de fixação de valores que explicaremos no tópico seguinte, referente à pena de multa.

PERDA DE BENS E VALORES (ART. 43, II)

A segunda modalidade é a perda de bens e valores, limitada pela vantagem patrimonial obtida com o delito. Imagine, nesse sentido, que seja possível, ao largo de uma ação penal,
aferir-se o lucro obtido pelo crime processado. Nesse caso, tal sanção impõe a transferência do valor ao Fundo Penitenciário Nacional (art. 45, § 2º, CP).

PRESTAÇÃO DE SERVIÇO À COMUNIDADE OU ENTIDADES PÚBLICAS (ART. 43, IV)

A prestação de serviço à comunidade ou entidades públicas é, sem dúvida, uma das penas restritivas de direitos com maior incidência prática, sendo muito comum encontrá-las
em sentenças de primeira instância. Ela implica na realização de tarefas gratuitas, cumpridas junto a entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos ou estabelecimentos
congêneres ou, ainda, em programas comunitários ou estatais (art. 46, §§ 1º e 2º CP). Conforme o § 3º do art. 46, elas devem ser “cumpridas à razão de uma hora de tarefa por dia de
condenação, fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho”. Por fim, vale trazer a citação autoexplicativa do § 4º, que ensina que “Se a pena substituída for superior a
um ano, é facultado ao condenado cumprir a pena substitutiva em menor tempo (art. 55), nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada”.

INTERDIÇÃO TEMPORÁRIA DE DIREITOS (ART. 43, V)

A quarta espécie é a interdição temporária de direitos, regulamentada pelo art. 47 do CP. Aqui, a pessoa apenada poderá arcar com (a) proibição de exercício de cargo, função,
atividade pública ou mandato eletivo; (b) proibição de exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, licença ou autorização do poder público; (c)
suspensão de autorização ou habilitação para dirigir veículo; (d) proibição de frequentar determinados lugares; e (e) proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame
público. É importante ressaltar que, para fins de reduzir a discricionariedade do poder punitivo, essas medidas devem ter relação direta com a prática criminosa e, como diz o próprio
nome, as restrições devem estar circunscritas a um período prefixado na sentença, sendo nulas as decisões que as travistam de perpetuidade.

LIMITAÇÃO DE FINAL DE SEMANA (ART. 43, VI)

A última pena restritiva de direitos também tem bastante incidência junto ao sistema de justiça criminal. É a limitação de fim de semana, consistente, nos termos do art. 48, CP, “na
obrigação de permanecer, aos sábados e domingos, por 5 (cinco) horas diárias, em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado”. Como prevê o parágrafo único desse
dispositivo, “durante a permanência poderão ser ministrados ao condenado cursos e palestras ou atribuídas atividades educativas”, que dão uma aparência de “reeducação” e
“ressocialização” ao regime de execução.

MAS, DIANTE DESSAS OPÇÕES, COMO DEVE O(A) MAGISTRADO(A) ESCOLHER?

É importante que a pena esteja ajustada à rotina da pessoa em cumprimento de sanção e que a espécie tenha alguma vinculação com a prática criminosa, para que se tente evitar
modos de punição que extrapolem o ilícito em julgamento.

Além disso, segundo o art. 44, CP, para saber se é um caso de substituição, deve o(a) julgador(a) do caso considerar os dois aspectos:

Os objetivos, relacionados à natureza e ao modo de execução da infração, bem como à quantidade de pena, e que se encontram no art. 44, I e II, CP. São eles: a) condenado por
crime doloso cuja pena privativa de liberdade aplicada não seja superior a 4 anos; b) crime praticado sem violência ou grave ameaça à pessoa; c) não reincidente em crime doloso.

E os subjetivos, que estão no art. 44, III, CP referidos como “suficiência da substituição” e estão ligados à culpabilidade e às circunstâncias judiciais do art. 59 (“quando a
culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente”).

Em caso de descumprimento injustificado da pena restritiva de direitos, o legislador, no § 4º do referido dispositivo, estabeleceu o procedimento da “reconversão” da pena restritiva de
direitos em privativa de liberdade, medida que atribui coercividade à pena restritiva de direitos. Isso significa que a pena, que estava como restritiva de direitos, poderá regredir,
fundamentadamente, para a modalidade privativa de liberdade, embora seja “deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de
detenção ou reclusão”. Trata-se de uma grande diferença com relação à pena de multa, cujo procedimento explicaremos porteriormente.

Outra disposição importante está colocada no § 5º do mesmo art. 44, que dispõe que, em sobrevindo condenação à pena privativa de liberdade, por outro crime, “o juiz da execução
penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior”. Isso significa que a conversão não será automática
nessa hipótese.

Foto: Shutterstock.com.

Entendimento que restou consolidado há poucos anos foi o de que qualquer pena restritiva de direitos não pode ser imposta como condição para cumprimento da pena privativa de
liberdade no regime aberto, o que vinha se tornando prática em diversos tribunais, em afronta a diferentes princípios e garantias constitucionais. A Súmula 493, do STJ, passou a dispor
sobre o assunto: “É inadmissível a fixação de pena substitutiva (art. 44 do CP) como condição especial ao regime aberto”.

Por último, vale notar que, dado as penas substitutivas configurarem uma situação jurídica mais favorável ao indivíduo em conflito com a lei, sempre que houver a negativa da
conversão, deve esta ser devidamente fundamentada, em prestígio ao princípio da individualização da pena e ao art. 93, X, da CRFB/88.

PENAS DE MULTA

Por mais estranho que possa parecer a princípio, a multa é a espécie de sanção penal, nos exatos termos do art. 5º, XLVI, da CRFB/88. Com natureza patrimonial, consiste no
recolhimento de determinada soma em dinheiro, em favor do Fundo Penitenciário Nacional (FPN) . Como tem natureza de pena, deve respeitar os princípios da reserva legal e da
anterioridade, por isso, requer que esteja prevista por lei em sentido formal e material, vigente anteriormente à prática do fato típico punido.

Há três possibilidades de aplicação, sendo elas:

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MULTA AUTÔNOMA (ART. 59, I, CP)

Quando no preceito secundário o legislador a estabelece como possibilidade de sanção própria.

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MULTA CUMULADA COM PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE OU RESTRITIVA DE DIREITO

O mais comum de aparecer na legislação penal, quando o próprio legislador estabelece sanções em concurso para um crime

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MULTA SUBSTITUTIVA DA PENA DE PRISÃO, NOS TERMOS DO ART. 44, CP.

Neste último caso, como explica Salo de Carvalho:

NAS SENTENÇAS PENAIS CONDENATÓRIAS, APÓS O JUIZ FIXAR A QUANTIDADE DE PRIVAÇÃO DE

LIBERDADE DENTRO DOS MARCOS LEGAIS ADMITIDOS PARA CONVERSÃO DAS PENAS, A MULTA
OPERA COMO SUBSTITUTIVO SANCIONATÓRIO — SANÇÃO APLICADA ATÉ SEIS MESES (MULTA), 1
(UM) ANO (MULTA OU RESTRIÇÃO DE DIREITO) OU 4 (QUATRO) ANOS (MULTA E RESTRIÇÃO DE
DIREITOS). A CONVERSÃO OU APLICAÇÃO AUTÔNOMA DA PENA DE MULTA DIFERE, PORÉM, DA
SUBSTITUIÇÃO DA PENA DE PRISÃO PELA PENA DE RESTRIÇÃO DE DIREITOS. NESTES CASOS, O
JUIZ APENAS TRANSFORMA O TEMPO DE PRISÃO EM HORAS DE TRABALHO — P. EX., NA
SUBSTITUIÇÃO POR PRESTAÇÃO DE SERVIÇO À COMUNIDADE (ART. 46, § 3E, DO CÓDIGO PENAL) —
OU EM PERÍODO DE PROIBIÇÃO DE EXERCÍCIO DE DETERMINADAS FUNÇÕES — P. EX., NA
INTERDIÇÃO TEMPORÁRIA DE DIREITOS.

(CARVALHO, 2013, p. 482)

No que concerne à sua quantificação, adota-se o chamado sistema do dia-multa, que permite a atualização monetária dos valores da sanção desde a data em que foi praticada a
infração penal. Nesse sistema, o(a) magistrado(a) decide primeiro:

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A quantidade de dias para a sanção de multa, conforme os mesmos parâmetros utilizados para a aplicação da pena privativa de liberdade


e depois

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O valor do dia multa, que não pode ser inferior a 1/30 do valor do salário mínimo nem maior do que 5 vezes o valor do salário mínimo, consoante o art. 49, CP.

O critério que deve orientar a definição do valor é, fundamentalmente, a situação econômica do réu (art. 60, caput, CP). Vale lembrar que algumas penas restritivas de direito tomam
emprestado esse mesmo critério, como é o caso da prestação pecuniária.

 A multa deve ser liquidada e paga no prazo de dez dias após o trânsito em julgado da condenação, podendo ser, inclusive, parcelada.

 O seu descumprimento não pode levar à conversão da sanção para a privativa de liberdade, embora não tenha o condão de tornar outra a natureza dessa pena.

 Trata-se, como foi registrado no item anterior, de uma importante distinção desta para o regime das penas restritivas de direito, moduladas conforme a possibilidade da
“reconversão”, que é inadmissível aqui.

Nesse sentido, a Lei 9.268/96 modificou o art. 51 do CP, pressupondo que, por ser dívida de valor, devem ser aplicadas na sua cobrança as normas relativas à dívida ativa da Fazenda
Pública. Além disso, o inadimplemento impede o reconhecimento da extinção da punibilidade do fato, mesmo que já tenha sido cumprida a pena privativa de liberdade ou a pena
restritiva de direitos.

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Recentemente, debruçando-se sobre antiga polêmica quanto à competência para o conhecimento do tema, a Lei nº 13.964/2019 dispôs que a multa será executada perante o juiz da
execução penal, contrariando a Súmula 521 do STJ que regia o assunto. Assim, atualmente, vigora o entendimento de que o Ministério Público possui legitimidade para propor a
cobrança de multa decorrente de sentença penal condenatória transitada em julgado, com a possibilidade subsidiária de cobrança pela Fazenda Pública. Por fim, vale notar que,
segundo o art. 72 do CP, no concurso de crimes, “as penas de multa são aplicadas distinta e integralmente”.

Neste módulo, conhecemos outras duas espécies de sanção penal, as penas restritivas de direito e a pena de multa, estudando suas sistemáticas e debatendo aquilo que as aproxima
e distancia. São medidas que deslocam o eixo de referenciamento imediato da sanção penal à “prisão”, que passa por um forte período de crise, e que estão alinhadas a um
movimento político que ganhou projeção no Brasil sobretudo ao largo da década de 90. Esse será o tema que teremos mais espaço para trabalhar no item seguinte.

SÚMULA 521 DO STJ

A legitimidade para a execução fiscal de multa pendente de pagamento imposta em sentença condenatória é exclusiva da Procuradoria da Fazenda Pública.

VERIFICANDO O APRENDIZADO

1. (2013 – MPE/MS ‒ ANALISTA JURÍDICO) DIANTE DAS FALHAS DO SISTEMA PENITENCIÁRIO ATUAL, O DIREITO PENAL MODERNO VEM
BUSCANDO EVITAR O ENCARCERAMENTO, EM ESPECIAL ATRAVÉS DA PREVISÃO DE MEDIDAS ALTERNATIVAS À PENA PRIVATIVA DE
LIBERDADE. A ESSE RESPEITO, ASSINALE A AFIRMATIVA CORRETA.

A) São hipóteses de penas restritivas de direito a prestação pecuniária, perda de bens e valores, prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, interdição temporária de
direitos e limitação de fim de semana.

B) Poderá a pena privativa de liberdade inferior a 4 anos ser substituída pela restritiva de direito se o réu for tecnicamente primário, mas não será admitida a substituição em nenhuma
hipótese de réu reincidente.

C) De acordo com o CP, a pena privativa de liberdade inferior a 6 meses poderá ser substituída por apenas uma restritiva de direitos, inclusive prestação de serviços à comunidade.

D) A pena restritiva de direito converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta, não sendo deduzido o tempo de pena
cumprido da restritiva de direitos.

E) Em qualquer hipótese, sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, a pena restritiva de direito deverá ser convertida em privativa de liberdade.

2. EM RELAÇÃO À PENA DE MULTA, ASSINALE A ALTERNATIVA CORRETA:

A) Antes de transitada em julgado a sentença condenatória, isto é, em sendo o caso de o processo estar em julgamento nas instâncias superiores, a multa será executada perante o
juiz da execução penal e será considerada dívida de valor, aplicáveis as normas relativas à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e
suspensivas da prescrição.

B) Conforme entendimento recente das Cortes, vigora o entendimento de que o Ministério Público possui legitimidade para propor a cobrança de multa decorrente de sentença penal
condenatória transitada em julgado, com a possibilidade subsidiária de cobrança pela Fazenda Pública.

C) No concurso de crimes, as penas de multa não são aplicadas distinta e integralmente.

D) A ausência de pagamento pode levar à conversão da pena de multa para a privativa de liberdade.

E) Por se tratar de pena, a multa não precisa respeitar os princípios da reserva legal e da anterioridade.

GABARITO

1. (2013 – MPE/MS ‒ Analista jurídico) Diante das falhas do sistema penitenciário atual, o Direito Penal moderno vem buscando evitar o encarceramento, em especial
através da previsão de medidas alternativas à pena privativa de liberdade. A esse respeito, assinale a afirmativa correta.

A alternativa "A " está correta.

A alternativa A trabalha com todas as espécies de penas restritivas de direito contempladas pelo nosso ordenamento, no art. 43, CP, sendo por isso o gabarito. Vale frisar que, conforme
dispõe o art. 44, CP, a conversão é possível, satisfeitas as condições, para réus reincidentes; não há referência a qualquer condição especial relativa à pena privativa de liberdade
inferior a 6 meses; o descumprimento enseja a regressão, no entanto, deve-se considerar a detração do tempo de pena cumprido; e a superveniência de condenação não tem o
condão de, automaticamente, converter a pena em privativa de liberdade, motivos que invalidam as demais alternativas.

2. Em relação à pena de multa, assinale a alternativa correta:

A alternativa "B " está correta.

A alternativa B é a única correta, visto que o conteúdo da Súmula 521 do STJ vem sendo entendida como superada após vigência da Lei nº 13.964/2019 e a alteração aposta ao art.
51, CP.

MÓDULO 3

 Avaliar as medidas alternativas, substitutivos e consenso no processo penal

MEDIDAS ALTERNATIVAS, SUBSTITUTIVOS E CONSENSO NO PROCESSO PENAL

Em todo o mundo, as diferentes nuances da crise do sistema penitenciário, da qual são alguns dos mais conhecidos sintomas o déficit de vagas e o alto índice de mortalidade e
incidência de doenças infectocontagiosas (MEPCT/RJ, 2020), vêm motivando a discussão sobre as chamadas “medidas alternativas” e os conhecidos “substitutivos penais”. No Brasil,
foi sobretudo na década de 80 que, em conjunto com o chamado “minimalismo reformista”, emergiu a pauta.

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 Imagem do Complexo do Carandiru visto pelo lado de fora.

Do movimento, uma série de medidas ingressaram ao nosso ordenamento, com as chamadas “penas restritivas de direitos”, que vimos no ponto anterior, e outros substitutivos como a
suspensão condicional do processo, livramento condicional e monitoramento eletrônico. Embora cada qual diga respeito a condições particulares, inscrevem-se, ainda hoje, no
discurso oficial, como “soluções” à crise das prisões.

Décadas após a sua instauração, não se vem observando, conforme se constata a partir dos registros oficiais, qualquer queda na taxa de encarceramento ou amenização das mazelas
nos diversos presídios espalhados pelo país. Pelo contrário: observa-se, contemporâneo ao marco da sua implementação, o acentuamento das curvas indicativas do encarceramento
massivo.

Não obstante essa realidade, têm-se observado a difusão de discursos promotores da sensação de “impunidade” e o descrédito no sistema de justiça criminal, o que tem levado a
discussão para outros caminhos. Nesse sentido, especialmente na última década, crescem as defesas pela chamada “justiça penal consensual” e surgem propostas teóricas e
práticas, inclusive colocadas em projetos de lei, que tornam possível a “barganha” também no campo do Direito Criminal.

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Neste módulo, estudaremos um pouco mais sobre esses contextos e conheceremos alguns dos institutos mencionados, sendo importante ter sempre em vista a sua localização sócio-
histórica e as conjecturas do discurso oficial com os dados relativos à implementação.

MEDIDAS ALTERNATIVAS E SUBSTITUTIVOS PENAIS

Acompanhe neste vídeo o que são as medidas alternativas e os substitutos penais.

Na década de 80, no Brasil, cresceu o chamado “minimalismo como reforma” penal ou “minimalismo reformista”. Diversos autores, sob diferentes bases teóricas, passaram a defender
práticas despenalizadoras e propor, a partir do princípio da intervenção mínima, o surgimento de penas alternativas à prisão. Para além da defesa acadêmica, esse movimento ecoou
no legislativo, tendo como grandes exemplos a “Reforma penal e penitenciária de 1984, com a introdução das penas alternativas (Leis 7.209 e 7.210/84) e culmina na atual lei das
penas alternativas (Lei 9.714/98), passando pela implantação dos juizados especiais criminais estaduais (Lei 9.099/95) para tratar ‘dos crimes de menor potencial ofensivo’”
(ANDRADE, 2011, p. 467).

Todas essas legislações e os institutos que conheceremos passaram a ser entendidos como estratégias de política criminal que visavam reduzir os danos do sistema penitenciário.

 EXEMPLO

Um dos principais exemplos é a pena restritiva de direitos, que vimos no tópico anterior.

Ainda, outras medidas foram e vêm sendo construídas nesse sentido, as quais trabalharemos em linhas gerais.

O CP e a Lei de Execução Penal disciplinam a suspensão condicional da pena e o livramento condicional, que são os substitutivos penais mais antigos. Entretanto, há outros, tais
como a transação penal e a suspensão condicional do processo, dispostas na Lei 9.099/90 e que serão oportunamente estudados quando da análise do conteúdo específico dessa
legislação extravagante.

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Começando pela suspensão condicional da pena, é o art. 77 do CP que elenca os seus requisitos, quais sejam:

I
Condenado não reincidente em crime doloso.

II
Quando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício.

III
Não seja indicada ou cabível a substituição prevista no art. 44 do CP.

IV
Condenado a pena privativa de liberdade não superior a 2 anos. A condenação anterior à pena de multa não impede a concessão do benefício (art. 77, § 1º CP).

Satisfeitos os requisitos, o(a) juiz(a) submete a pessoa condenada a um regime de provas (condições) por determinado período, findo o qual a ação será extinta. Em regra, o intervalo é
de 2 a 4 anos (art. 77, caput), mas caso o “condenado seja maior de setenta anos de idade, ou razões de saúde justifiquem a suspensão”, poderá ser suspensa, por 4 a 6 anos — este
é o chamado sursis etário. Trata-se de direito subjetivo da pessoa acusada obter a suspensão que, dentro da lógica apontada, tem o enorme condão de evitar o encarceramento para
tais casos, que são vistos como de “baixo grau de lesividade”.

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O livramento condicional, previsto também no art. 131 da Lei de Execução Penal, é um regime de transição entre um estado mais privativo de liberdades e um estado menos
interventivo, já que pressupõe um período de provas marcado pelo controle, mas com maior desempenho do direito à liberdade. Em linhas gerais, trata-se de caso em que a pessoa
estava em cumprimento de pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 anos e, cumprida fração da pena, satisfeitos determinados requisitos, poderá ser posto em um regime de
liberdade antecipada. As condições estão todas elencadas no art. 83, CP.

Há causas de revogação obrigatória e facultativa do livramento. Segundo art. 86, “se o liberado vem a ser condenado a pena privativa de liberdade, em sentença irrecorrível, i) por
crime cometido durante a vigência do benefício; ii) por crime anterior, observado o disposto no art. 84 do CP”, será revogado. Não obstante, poderá haver a revogação — tratando-se,
portanto, de causa facultativa — se, conforme art. 87, CP, “o liberado deixar de cumprir qualquer das obrigações constantes da sentença, ou for irrecorrivelmente condenado, por crime
ou contravenção, a pena que não seja privativa de liberdade”. A revogação implica na impossibilidade de uma nova concessão do benefício e, tirando o caso da resultante de
condenação por outro crime anterior, não se desconta da pena o tempo em que a pessoa em livramento esteve solta (art. 88, CP).

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Por fim, o monitoramento eletrônico representa uma possibilidade de vigilância indireta à pessoa condenada ou presa provisoriamente. Quando da sua inserção, pela Lei
12.258/2010, representava um regime de transição entre a saída temporária no regime semiaberto e na prisão domiciliar, sendo restrita, por isso, aos casos de condenação. Após, a Lei
12.403/2011 passou a prever a vigilância eletrônica como medida cautelar diversa da prisão preventiva, ampliando-se a possibilidade do seu uso antes da finalização da ação penal.

Estamos falando de uma tecnologia que pode ser usada isoladamente ou em conjunção às demais medidas alternativas à prisão e, embora constitua parte do movimento de
substitutivos e alternativas, implementa um controle disciplinar próprio e em perfeita sintonia com os tempos de gestão de populações atual.

Também por isso, isto é, por apenas mudar a forma como o controle se exerce, sem se fazer prescindir das formas de exercício de poder, vem sendo bastante questionada.

O principal ponto é implicar na adesão de um dispositivo físico, quase sempre usando as tornozeleiras eletrônicas, que têm um potencial enorme de estigmatização e marcação de
sujeitos nos seus círculos sociais. Assim, reinventam-se as estratégias de vigiar e punir, sem que se revisite o que esses mecanismos têm de contato, inclusive, com as prisões.

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Embora sejam essas as mais importantes, outras medidas vêm sendo criadas e debatidas no cenário atual, muitas das quais sob essa referência da possibilidade de “afastarem a
pena privativa de liberdade”, dada a sua crise. Mas também parecem equipar o Estado de outras formas de vigilância social, sem deslocar o eixo do “punitivismo” propriamente dito. A
seguir, passamos para discursos que propõem soluções ainda mais contemporâneas, com impactos sensíveis às balizas democráticas.

JUSTIÇA PENAL NEGOCIADA

O debate sobre a justiça penal negociada, ou plea bargain, vem tomando conta das ciências criminais. Trata-se de um conjunto de instrumentos que propõem a possibilidade de
aplicação imediata de pena, alternativa ou privativa de liberdade a partir de “acordos”, quase sempre envolvendo contribuições da pessoa investigada com a investigação ou instrução
penal.

Questão nodal é perceber que, em um campo que lida com a ameaça da pena de prisão, com as violências inerentes ao sistema penal e com o constrangimento que é a resposta a
uma ação penal, o espectro da liberdade, que deveria ser inerente a qualquer “acordo”, resta extremamente limitado. Além disso, demanda uma investidura problemática em busca da
“verdade real” e fomenta a participação em negociações a qualquer custo, inclusive sendo ponto para que garantias processuais e que dão a forma democrática para a
responsabilização penal sejam dispensadas:

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INJUSTIÇAS DECORRENTES DE FALSAS MEMÓRIAS FORMADAS, NO MAIS DAS VEZES, NA FASE DE

INVESTIGAÇÃO E EM DECORRÊNCIA DE DIVERSOS FATORES INERENTES AO FUNCIONAMENTO DO
SISTEMA PENAL SELETIVO, COMO SUGESTIONAMENTO, RACISMO ESTRUTURAL E OUTRAS FORMAS.
E ESSAS FALSAS MEMÓRIAS, POR SUA VEZ, BALIZARIAM O NEGÓCIO PENAL, QUE LEGITIMARIA O
PROCESSO DE CRIMINALIZAÇÃO SELETIVO QUE O ANTECEDE, POTENCIALIZANDO A CONDENAÇÃO
DE INOCENTES SELETIVOS SEJAM TAMBÉM AMPLIADOS, SEM AS AMARRAS DO PROCESSO PENAL,
OU SEJA, SEM CONTROLE JURISDICIONAL EFETIVO E DEMOCRÁTICO.

(FURQUIM; NETO, 2019, p. 25)

O Pacote Anticrime (Lei nº 13.964/2019) trouxe algumas iniciativas nesse sentido, como o acordo de não persecução penal (art. 28-A, CPP), que implica na possibilidade de aplicação
imediata de penas, desde que:

Não seja caso de arquivamento da investigação.

O agente confesse o crime.

A pena em abstrato seja inferior a 4 anos.

Não seja crime praticado com violência ou grave ameaça contra pessoa (doloso).

Não seja crime de violência doméstica

Não seja o agente reincidente.

Não seja cabível a transação.

O agente não possua antecedentes que denotem conduta criminosa habitual (aplica-se a Súmula 444 do STJ ao caso).

O agente não tenha sido beneficiado nos últimos 5 anos com ANPP, transação ou sursis processual.

Esses acordos, assim, surgem alinhados com o debate e a importância de se pautar agendas que tenham em vista a crise do sistema penitenciário, movimento que descrevemos no
início do módulo. Entretanto, eles vêm colocando em questão os limites da instrumentalização de garantias e do reforço de estratégias de investigação e instrução que violam o devido
processo legal, a ampla defesa e a presunção de inocência. Nesse sentido, ainda deixam espaço para a construção de outras propostas, que estejam balizadas na importância da
consagração dos direitos constitucionais e comprometimento com um sistema de justiça criminal democraticamente engajado.

VERIFICANDO O APRENDIZADO

1. SOBRE O LIVRAMENTO CONDICIONAL, MARQUE A ALTERNATIVA CORRETA:

A) O livramento condicional poderá ser concedido ao condenado à pena privativa da liberdade igual ou superior a quatro anos.

B) O juiz poderá revogar o livramento, se o liberado deixar de cumprir qualquer uma das obrigações constantes da sentença, se observar proibições inerentes à pena acessória ou for
irrecorrivelmente condenado, por crime, a uma pena que não seja privativa da liberdade.

C) Se a revogação for motivada por infração penal anterior à vigência do livramento, não se computará no tempo da pena o período em que esteve solto o liberado.

D) Se até o seu término o livramento é revogado, considera-se extinta a pena privativa de liberdade.

E) Não é causa de revogação obrigatória à condenação por sentença irrecorrível a pena privativa de liberdade por crime ou contravenção.

2. A RESPEITO DA CRISE DA PENA DE PRISÃO, ASSINALE A ALTERNATIVA CORRETA:

A) O monitoramento eletrônico aparece como um substitutivo penal restrito aos casos de prisão provisória.

B) Como instrumento plenamente sintonizado com a Constituição, a justiça penal negociada vem sendo amplamente aplaudida.

C) A ausência de vigilância direta não impede a utilização de equipamento de monitoração eletrônica pelo condenado, quando assim determinar o juiz da execução.

D) Os acordos de delação ou colaboração premiada, assim como o acordo de não persecução penal, rechaçam o movimento intitulado plea bargain.

E) O debate em torno das alternativas à pena de prisão data da década de 2000 no Brasil, quando as primeiras reformas no sistema jurídico sinalizavam pela inserção das penas
restritivas de direitos.

GABARITO

1. Sobre o livramento condicional, marque a alternativa correta:

A alternativa "B " está correta.

A alternativa B está correta, dado ser o descrito a causa de revogação facultativa do livramento, conforme art. 87, CP. As alternativas A, C, D e E estão incorretas, vide art. 83, caput, art.
88, art. 90 e art. 86 do CP, respectivamente.

2. A respeito da crise da pena de prisão, assinale a alternativa correta:

A alternativa "C " está correta.

O monitoramento também é cabível no curso da execução, para os casos de prisão definitiva, motivo pelo qual a alternativa A está incorreta. Os acordos de delação estão em sintonia
com o chamado plea bargain ou justiça penal negociada, ao contrário do que afirma a letra D, e vêm sendo criticados por tensionarem algumas garantias constitucionais, o que vai de
encontro à alternativa B. Por fim, o debate retratado na alternativa E data da década de 1980. A alternativa C, por sua vez, traz conteúdo da Lei 12.258/2010, sendo o gabarito.

MÓDULO 4

 Formular a sistemática das medidas de segurança

MEDIDAS DE SEGURANÇA
Neste vídeo, a especialista Luciana Fernandes discorre sobre as espécies e a duração das medidas de segurança, dando um panorama para nortear seu entendimento ao longo deste
módulo.

Todas as sanções penais que visitamos até aqui, sem exceção, têm em comum o seguinte pressuposto:

O FATO DE A PESSOA QUE COMETEU A INFRAÇÃO PENAL SER CONSIDERADA, PARA FINS DE RESPONSABILIZAÇÃO
CRIMINAL, IMPUTÁVEL.
Caso seja considerada inimputável psiquicamente, nos termos do art. 26, CP, a resposta é bastante particular, já que ela será considerada “isenta de pena”.

Segundo o nosso ordenamento, as pessoas em situação de sofrimento psíquico passam por todo processamento da ação, no juízo criminal, em igual medida que as pessoas
“imputáveis plenamente”, e, em sendo reconhecida a inimputabilidade, segundo o art. 386, VI, do CPP, o processo findará com uma decisão de “absolvição imprópria”. Ainda que leve
o nome de “absolvição”, é uma decisão com efeitos condenatórios, já que implica na coercitividade de uma sanção penal bastante particular: as medidas de segurança. Neste módulo,
estudaremos melhor os termos dessa pena.

SISTEMA DE PERICULOSIDADE E DURAÇÃO DAS MEDIDAS DE SEGURANÇA

Diferentemente do sistema de responsabilização que as pessoas imputáveis passam, regido pela “culpabilidade”, o sistema de responsabilidade criminal que rege a medida de
segurança é o sistema de periculosidade. Isso porque a situação de sofrimento mental atinge a direção do elemento vontade e a função (declarada) retributiva da pena. Instaura-se,
assim, uma resposta que é orientada ao “tratamento” da pessoa, e que é considerada não culpável, nos termos do CP, mas perigosa (potência de perigo).

No Brasil, a situação da “periculosidade” se averigua a partir de um procedimento próprio, conhecido como incidente de insanidade mental, regido pelo art. 149 do CPP. Em linhas
gerais, um médico legista atestará a condição de “periculosidade”, fundamento da aplicação da medida de segurança e que se inscreve no âmbito da responsabilização criminal como
um atributo ou uma condição.

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Trata-se de um conceito extremamente polêmico, e de difícil aferição, já que não há como qualquer dado objetivo ser capaz de determinar as fórmulas concretas para atestar que uma
pessoa vá ou não realizar uma conduta ilícita no futuro.

Por isso, segundo Maria Lucia, “a ‘periculosidade’ do imputável é uma presunção, que não passa de uma ficção, baseada no preconceito que identifica o ‘louco’ — ou quem quer que
apareça como ‘diferente’ — como perigoso” (KARAM, 2002, p. 9).

Partindo da ideia da periculosidade, a finalidade da sanção passa a ser “curativa” e, por isso, o tratamento não tem uma duração fixa, sendo modulado, em tese, conforme a resposta
positiva ou negativa da pessoa à medida de segurança. Por isso, embora haja um prazo mínimo, de 1 a 3 anos, a lei não dispõe sobre o prazo máximo, nos termos do art. 97, CP.

Esses são, certamente, os pontos mais controvertidos dessa sanção penal. Não há correspondência proporcional de uma quantidade de pena prefixada, como vimos no caso da pena
de prisão, o que inclusive legitima a possibilidade da perpetuidade da sanção penal — mesmo que a Constituição vede penas de caráter perpétuo (art. 5º, XLVII, b, CRFB/88).

Foi inclusive dado o caráter de afronta ao Direito Constitucional e Direito Humano, que emergiu a Súmula 527 do STJ, que impõe o limite da pena em abstrato para a sanção, segundo
a qual “o tempo de duração da medida de segurança não deve ultrapassar o limite máximo da pena abstratamente cominada ao delito praticado”. Não obstante, ainda há quem
defenda a necessidade de se quantificar uma sanção máxima, segundo o caso concreto, compreendendo que o limite máximo em abstrato, em diversos casos, pode ser absolutamente
desproporcional com o fato cometido.

Além disso, é extremamente difícil falarmos na possibilidade de uma pena de caráter aflitivo e de todo um sistema de responsabilização criminal, pautado na verticalidade e em todas
as marcas ainda inquisitoriais do procedimento e das instituições de cumprimento, fadar-se à função de “curar” sujeitos. Há muito, inclusive, a pauta da luta antimanicomial tem
abandonado não só o horizonte “curativo”, como também a internação como possível espécie de tratamento, crítica que retomaremos em nosso próximo e último tópico.

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ESPÉCIES DE MEDIDAS DE SEGURANÇA

Nosso Código prevê duas modalidades de medidas de segurança.

A primeira, internação psiquiátrica (art. 96, I, CP), é prevista para os crimes punidos com reclusão (art. 97, CP) e cumprida em hospital de custódia e de tratamento psiquiátrico ou
outros estabelecimentos adequados com características similares.

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Não obstante, como aponta Salo de Carvalho, esses estabelecimentos são muito similares aos institutos prisionais e que apresentam, em todo o país, condições de degradação
sintomáticas:

EM REALIDADE, O MODELO DE INTERNAÇÃO COMPULSÓRIA SE REALIZA NOS CHAMADOS

MANICÔMIOS JUDICIÁRIOS, INSTITUIÇÕES TOTAIS COM CARACTERÍSTICAS ASILARES E
SEGREGACIONISTAS SIMILARES ÀS PENITENCIÁRIAS. A FORMA PENITENCIÁRIA DOS HOSPITAIS DE
CUSTÓDIA OU MANICÔMIOS JUDICIAIS É REFORÇADA NA PRÓPRIA LEI DE EXECUÇÃO PENAL, QUE
NÃO APENAS RESERVA POUCO ESPAÇO PARA DESCRIÇÃO DA ESTRUTURA DESTAS INSTITUIÇÕES
COMO, EM RELAÇÃO AO AMBIENTE E À INFRAESTRUTURA MATERIAL, REMETE EXPLICITAMENTE AO
MODELO CARCERÁRIO.

(CARVALHO, 2013, p. 506)

Como apontamos na conclusão do último item, a Reforma Psiquiátrica brasileira, que tomou forma após a promulgação da Lei 10.216/01, assumiu outros contornos para o trato de
pessoas em situação de sofrimento mental, sobretudo pautando que sejam elas sujeitos de direito e não meros “objetos” de tutela. Os dispositivos do CP, que são anteriores a essa
mudança, parecem estar incondizentes com tal lógica, porque são contraditórios com o modelo de desinstitucionalização da reforma. Por isso, muito embora ainda sejam esses
espaços a realidade em âmbito nacional, é “inadmissível a manutenção de regimes segregacionais de execução das medidas de segurança” (GUARESCHI; WEIGERT, 2015, p. 783).

A segunda modalidade de cumprimento da medida de segurança é o tratamento ambulatorial (art. 96, II, CP), possível, em regra, para os casos em que o crime for punível com
detenção (art. 97, CP). Segundo entendimento jurisprudencial, também pode ser aplicada, se favorável o parecer médico, ao autor de fato típico punido com reclusão. É também
entendimento que a pessoa em sofrimento mental tem o direito de ser tratada, preferencialmente, em serviços comunitários de saúde mental. Nessa modalidade, há a imposição de
acompanhamento médico-psiquiátrico, sem a obrigatoriedade de que o(a) paciente permaneça recluso(a) na instituição.

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Enfrentando todas as polêmicas expostas, ainda está mantido o sistema regente das medidas de segurança em nosso ordenamento e na prática jurídica, cabendo a reflexão final, que
tomamos como um horizonte do grande tema das sanções penais, do quanto essa ordem é (ou não) compatível com o nosso pacto democrático. Esperamos que essa discussão possa
incentivá-lo na pesquisa sobre o tema.

VERIFICANDO O APRENDIZADO

1. SOBRE O SISTEMA DE RESPONSABILIZAÇÃO DAS PESSOAS PSIQUICAMENTE INIMPUTÁVEIS, SEGUNDO O NOSSO ORDENAMENTO
JURÍDICO, ASSINALE A ALTERNATIVA CORRETA.

A) O sistema regente de responsabilização é o da culpabilidade.

B) No caso exposto, a sentença será declaratória.

C) O sistema de responsabilização é o da periculosidade.

D) Não há responsabilidade penal para as pessoas nessas condições.

E) As medidas de segurança não podem ser consideradas penas.

2. (2014 ‒ FCC ‒ DPE-CE ‒ DEFENSOR PÚBLICO DE ENTRÂNCIA INICIAL – ADAPTADA) A MEDIDA DE SEGURANÇA

A) consistente em internação só pode ser cumprida em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico.

B) consistente em tratamento ambulatorial pode ser aplicada, se favorável o parecer médico, ao autor de fato típico punido com reclusão, segundo entendimento jurisprudencial.

C) pode ser imposta por tempo indeterminado, em substituição da pena privativa de liberdade, se sobrevier doença mental no curso da execução.

D) aplicada ao inimputável funciona como complemento da pena.

E) pode ser imposta ao autor de fato típico que tenha atuado sob o amparo de excludente da ilicitude.

GABARITO

1. Sobre o sistema de responsabilização das pessoas psiquicamente inimputáveis, segundo o nosso ordenamento jurídico, assinale a alternativa correta.

A alternativa "C " está correta.

O sistema de responsabilização é o da periculosidade, e não da culpabilidade, sendo este aplicável apenas para as pessoas imputáveis. A pessoa em sofrimento mental receberá uma
sentença absolutória (imprópria), não declaratória, e estará sujeita a responsabilização criminal, sim, cumprindo a pena na modalidade de medida de segurança.

2. (2014 ‒ FCC ‒ DPE-CE ‒ Defensor Público de Entrância Inicial – ADAPTADA) A medida de segurança

A alternativa "B " está correta.

Na aplicação do art. 97 do Código Penal para fixação da espécie de medida de segurança a ser aplicada, não deve ser considerada a natureza da pena privativa de liberdade
aplicável, mas a periculosidade do agente, cabendo ao julgador a faculdade de optar pelo tratamento que melhor se adapte ao inimputável. (STJ. 3ª Seção. EREsp 998.128-MG, Rel.
Min. Ribeiro Dantas, julgado em 27/11/2019. Info 662).

CONCLUSÃO

CONSIDERAÇÕES FINAIS
Como vimos, há várias espécies de sanções penais e têm aflorado movimentos que pautam alternativas à prisão e aos sistemas de responsabilização penal. Localizá-los nos
contextos políticos e econômicos em que se inscrevem é fundamental para imaginar novos horizontes de respostas e problematizar aqueles que se apresentam como “alternativas”,
mas que, em verdade, reproduzem o sistema fundante aos dispositivos penitenciários.

Esperamos que as lições possam não só contribuir para a operacionalização desses aparatos, como também para a crítica emergente às novas formas de controle, conduzindo, assim,
a horizontes mais democráticos de sistemas de responsabilização que não partam da dor, do sofrimento e da estigmatização — que, como pudemos ver, são a regra nas modalidades
de sanção disponíveis segundo nosso ordenamento jurídico penal.

AVALIAÇÃO DO TEMA:

REFERÊNCIAS
ANDRADE, V. R. P. de. Horizonte de projeção da política criminal e crise do sistema penal: utopia abolicionista e medotologia minimalista-garantista. In: Ciências penais:
perspectivas e tendências da contemporaneidade. Curitiba: Juruá, v. 400, p. 363-389, 2011.

CARVALHO, S. de. Penas e medidas de segurança no direito penal brasileiro. São Paulo: Saraiva Educação SA, 2013.

FURQUIM, G. M.; NETO, S. S. Expansão e seletividade: a justiça penal negociada no pacote anticrime. In: Boletim do IBCCRIM, ano 27, n. 323, out. 2019.

GUARESCHI, N. M. de F.; WEIGERT, M. de A. B. A execução das medidas de segurança e a lei da reforma psiquiátrica no brasil contemporâneo. In: Revista Eletrônica do Curso
de Direito da UFSM, v. 10, n. 2, p. 768-787, 2015.

KARAM, M. L. Punição do enfermo mental e violação da dignidade. Verve, São Paulo, PUC-São Paulo, v. 2, p. 210-224, 2002.

MECANISMO ESTADUAL DE PREVENÇÃO E COMBATE À TORTURA DO RIO DE JANEIRO (MEPCT/RJ). Relatório Anual 2020. Organização: Mecanismo Estadual de Prevenção
e Combate à Tortura do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro: MEPCT/RJ, 2020.

PIRES, T. R. de O. Do ferro quente ao monitoramento eletrônico: controle, desrespeito e expropriação de corpos negros pelo Estado brasileiro. In: FLAUZINA, A. et al. Discursos
negros: legislação penal, política criminal e racismo. Brasília, DF: Brado Negro, p. 44-82, 2015.

SANTOS, J. C. Direito Penal: parte geral. 6 ed. Curitiba: ICPC, 2014.

ZAFFARONI, E. R.; BATISTA, N.; ALAGIA, A.; SLOKAR, A. Direito Penal Brasileiro I. Rio de Janeiro: Revan, 2018.

EXPLORE+

Sugerimos a leitura na íntegra das duas legislações relativas ao monitoramento eletrônico (Lei 12.258/2010 e Lei 12.403/2011) e da disciplina regional do tema, sendo o caso do
Rio de Janeiro, por exemplo, com a Lei Estadual nº 5.530/200

Veja um artigo construído a partir da pesquisa com pessoas que estiveram em monitoramento eletrônico: Eu te perdoo, mas você vai viver com essa marca: vivências de controle
e liberdade entre monitorados na cidade do Rio de Janeiro, de Fernanda Prates e Thiago Bottino, publicado na Revista de Estudos Criminais, volume 17, número 71, em 2018.

Leia o artigo de revista Le Monde Diplomatique Brasil, Vidas matáveis, morte em vida e morte de fato, de Fábio Mallart e Rafael Godoi, publicado em 2 de outubro de 2017.

Assista à palestra, disponível no YouTube, Hospitais-Prisão, Relatório GT Saúde mental e Liberdade ‒ Pastoral Carcerária.

Conheça a tese Entre silêncios e invisibilidades: os sujeitos em cumprimento de medidas de segurança nos manicômios judiciários brasileiros, Mariana de Assis Brasil e Weigert,
defendida em 2015.

Leia o artigo As Alternativas às Penas e às Medidas Socioeducativas: estudo comparado entre distintos modelos de controle social punitivo, de Salo de Carvalho e Mariana de
Assis Brasil e Weigert, publicado na Revista Seqüência, em 2012.

CONTEUDISTA
Luciana Fernandes