DAS PENAS

INTRODUÇÃO
A pena é a consequência natural imposta pelo estado quando
alguém pratica uma infração penal.
OBS: a pena a ser aplicada deverá observar os princípios
expressos, ou mesmo implícitos, previstos na CF.
O sistema de penas já foi extremamente cruel, sendo que as
pessoas se deleitavam em assistir às execuções que ocorriam, muitas
vezes, em praças públicas.

Origem das Penas

Na verdade, a primeira pena a ser aplicada na história da

humanidade ocorreu ainda no paraíso, por Deus.
Depois disso, o homem também passou a adotar o sistema de
aplicação das penas, toda vez que as regras eram violadas.
Desde a antiguidade até, basicamente, o século XVIII as penas
tinham características aflitiva, uma vez que o corpo do agente é que
pagava pelo mal por ele praticado.
A partir daí surge o período iluministas, marcado pela obra de
Beccaria “dos delitos e das penas”.
Hoje, percebe-se haver, pelo menos nos países ocidentais,
uma preocupação maior com a integridade física e mental, bem como com
a vida dos seres humanos.
Cite por exemplo a Declaração Universal dos Direitos do homem.
Finalidades das Penas – teoria Absolutas e Relativas
O nosso CP, por intermédio de seu art. 59, prevê que as penas devem
ser necessárias e suficientes à reprovação e prevenção do crime.

As teorias tidas como absolutas advogam a tese da retribuição

(pena justa),
Enquanto as relativas apregoam a prevenção (por intimidação,
integração social, neutralização e, de ressocialização).

Sistemas Prisionais

Curiosidade:
Podemos dizer que a pena de prisão, como pena principal,
foi um avanço na triste história das penas.
Os sistemas penitenciários, a seu turno, encontram suas
origens no século XVIII (Período Iluminista).
Dentre os sistemas penitenciários que mais se destacaram
durante sua evolução, podemos destacar:
a) pensilvânico;
b) Auburniano;
c) progressivo.

Sistema Pensilvânico

O preso era recolhido à sua cela, isolado dos demais, não

podendo trabalhar ou mesmo receber visitas, sendo estimulado ao
arrependimento pela leitura da Bíblia.
Sistema Auburniano

Surgiu em detrimento das críticas ao sistema pensilvânico.

Possuía esse nome por ter sido a penitenciária construída na
cidade de Auburn, estado de Nova York, no ano de1818.
Permitia o trabalho dos presos, porém manteve o isolamento
noturno.
Se caracterizou pelo silêncio absoluto que era imposto aos
presos.

Sistema progressivo

Surgiu na Inglaterra, no inicio do século XIX.

Como o próprio nome nos diz, cria um sistema progressivo de
cumprimento das penas a ser realizado em três estágios.
Caracterizado principalmente pelo livramento condicional,
concedido no terceiro estágio.

ESPÉCIES DE PENAS
De acordo com o art. 32 do CP, as penas podem ser:
a) Privativa de Liberdade;
b) Restritiva de direitos; e
c) Multa.
As penas privativas de liberdade são de reclusão e detenção.
As penas restritivas de direito são:
a) prestação pecuniária;
b) perda de bens e valores;
c) prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas;
d) interdição temporária de direitos;
e) limitação de fim de semana.
A multa penal é de natureza pecuniária e, seu cálculo é
elaborado considerando o sistema de dias multas.
Varia entre um mínimo de 10 (dez) ao máximo de 360
(trezentos e sessenta) dias-multa.
Cada dia multa será de 1/30 do valor do salário mínimo, até 5
(cinco) vezes esse valor.

Penas Privativas de Liberdade

Se dividem em reclusão e detenção e, sobre os quais incidem
uma série de implicações, a saber:
a) A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto
ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo
necessidade de transferência a a regime fechado (art. 33 do CP).

Regimes de cumprimento de Pena

Como se percebe pelo inciso III do art. 59 do CP, deverá o Juiz,

ao aplicar a pena ao sentenciado, determinar o regime inicial de seu
cumprimento (fechado, semiaberto ou aberto).
De acordo com o (art. 33 §1º do CP), considera-se:
Regime fechado: a execução da pena estabelecimentos de segurança
máxima ou média; semiaberto a execução da pena em colônia agrícola,
industrial ou estabelecimento similar; aberto, a execução da pena em casa
de albergado ou estabelecimento adequado.

Fixação legal do regime inicial de cumprimento de pena

Art. 33, §2º do CP, determina que as penas privativas de

liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o
mérito do condenado e, fixa os critérios para escolha do regime inicial de
cumprimento de pena.
a) O condenado a pena de reclusão superior a oito anos deverá
começar a cumpri-la em regime fechado;
b) O condenado não reincidente, cuja pena seja superior a quatro
anos e não exceda a oito, poderá, desde o princípio, cumpri-la em
regime semiaberto;
c) O condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior
a quatro anos, poderá desde o inicio, cumpri-la em
regime aberto.
OBS: segundo o §3º do at. 33 do CP, a determinação do regime inicial de
cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no
art. 59 do CP.
Importante: súmula 718 e 719 do STF e súmula 440 do STJ.
Merece destaque, ainda, a regra contida no art. 111 da lei de Execução
penal que diz:
“Quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo
ou em processos distintos, a determinação do regime será feita pelo
resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso
a detração ou remição”.
A lei 8.072/90 e a imposição do cumprimento inicial da pena em
regime fechado
A época de sua entrada em vigor a lei 8.072/90, determinava
que as penas para os crimes por ela previstas seriam cumpridas
integralmente em regime fechado.

Súmula vinculante 26 do STF.

Somente como advento da lei 11.464/07, e que passou a

permitir a progressão de regime, (2/5 para réu primário e 3/5 para
reincidente).
Com uma ressalva: obrigatoriamente e independente da pena
aplicada, o regime de pena seria inicialmente fechado.

Impossibilidade de cumprimento de pena em regime mais gravoso do

que o determinado na sentença condenatória.

O estado não consegue vaga ou não possui os

estabelecimentos previstos para que o condenado cumpra sua pena de
acordo com a lei.

Indagamos: deverá o agente, em virtude da negligência do Estado,

cumprir sua pena em regime mais rigoroso do que aquele que lhe fora
imposto na condenação?
Resposta: Súmula vinculante nº 56 STF.
Regras do regime fechado

1. Trânsito em julgado da sentença penal condenatória, determinando

o regime fechado.
2. Será expedido a guia de recolhimento para execução e, o
condenado será encaminhado à penitenciária, nos termos do art.
87 da LEP.
3. O condenado será submetido, a exame criminológico para a
obtenção dos elementos necessários a uma adequada
classificação com vista à individualização da execução (art. 8º da
LEP e art. 34, caput do CP)

No cumprimento da pena o condenado fica sujeito a trabalho

(interno) no periodo diurno e a isolamento durante repouso noturno.
OBS: o trabalho externo será admissível, desde que tomadas as cautelas
contrafuga e em favor da disciplina (art. 36 e 37 da LEP).

Estabelecimento penal federal de segurança máxima

Lei 11.671/08,
A transferência de presos se justifica no interesse da segurança
pública, como ocorre com chefes de organizações, ou a exemplo daquela
cuja segurança estaria comprometida em outro estabelecimento.
São legitimados para solicitar a transferência: a
autoridade administrativa, MP e, o próprio preso.
Prazo: O período de permanência será de até 3 (três) anos, renovável por
iguais períodos.
Regras do regime semiaberto

O art. 35 do CP, é aplicado as mesmas regras do regime

fechado com as seguintes peculiaridades:
a) A pena deverá ser cumprida em colônia Agrícola,
industrial ou estabelecimento similar.
b) É admissível o trabalho externo, bem como a frequência a cursos
supletivos profissionalizantes, de instrução de segundo grau ou
superior.
OBS: o trabalho no regime fechado e semiaberto possibilita a remição da
pena.

Regras do Regime aberto

Seu cumprimento é realizado em estabelecimento

conhecido como Casa do Albergado.
Esse regime é baseado na autodisciplina e no senso de responsabilidade
do condenado. OBS: o trabalho no regime aberto não gera remição da
pena, uma vez que o próprio trabalho é requisito obrigatório para ingresso
nesse regime.
Exceção: art. 117 da LEP.
OBS da OBS: nota-se que a LEP fala em trabalho, e não em emprego.

Progressão e Regressão de regime Progressão (§2º do art. 33 do CP).

A progressão é um misto de tempo mínimo de cumprimento de

pena (critério objetivo) com o mérito do condenado (critério subjetivo).
Ponto de reflexão:

O cálculo relativo a segunda progressão deverá ser feito sobre

o total da condenação ou sobre o tempo que resta a cumprir?
Importante:
Ressalte-se que a progressão também não poderá ser realizada por
“saltos”,
Ou seja, deverá sempre obedecer ao regime legal imediatamente seguinte
ao qual o condenado vem cumprindo sua pena.
Importantíssimo:
§4º do art. 33 do CP, que diz:
“O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão
de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano
que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com
acréscimos legais”.
Regressão
Previsão legal art. 118 da LEP.
Ocorre quando:
I. Praticar fato definido como crime doloso ou
II. Falta grave (at. 50 da LEP);
III. Sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao
restante da pena em execução, torne incabível o regime (art. 111
da LEP). Rogério Greco entende que, a primeira parte do inciso I
do art. 118, não foi recepcionada pelo nossa CF.

OBS: no caso de falta grave, a regressão somente poderá ser

determinada após ser ouvido o condenado, numa audiência de justificação
(art. 118, §2º da LEP).
Regime especial
Procurando evitar a promiscuidade e a prostituição no sistema
carcerário, a lei determina que as mulheres cumpram pena em
estabelecimento próprio. Previsão legal: art. 5º, XLVIII da CF
O §3º do art. 83 – determina exclusivamente, agentes do sexo feminino na
segurança de suas dependências internas.
O §2º do art. 83 – determina ainda, que esses estabelecimentos sejam
dotados de berçário, onde as condenadas possam cuidar de seus filhos,
inclusive amamenta-los, no mínimo, até 6 (seis) meses de idade.
Art. 89 da LEP – determina uma seção especial para parturiente e
gestante e ainda, de uma creche para abrigar crianças maiores de 6 (seis)
meses e menores de 7 (sete) anos, com a finalidade de assistir a criança
desamparada cuja a responsável estiver presa.

Direitos do preso
O preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da
liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito à sua integridade
física e moral (art. 38 da LEP).
O art. 41 da LEP estabelece alguns dos direitos do preso.
OBS: resolução conjunta nº 01 CNPCP e CNCD.
Crítica:
Alguns dizem que a nossa lei de execução penal foi feita para o
chamado Primeiro Mundo, razão pela qual não tinha condições de ser
aplicada em nosso país, ainda em desenvolvimento.
Discordo com observância nas chamadas APACs.
OBS:
Vale destacar a necessidade de assistência religiosa no
cárcere.
OBS da OBS:
Não poderá o preso, contrariamente à sua vontade, ser
obrigado a participar de qualquer atividade religiosa (art. 24, O §§ 1º e 2º
da LEP).

Trabalho do preso e remição da pena

Mais do que um direito, o trabalho interno é uma obrigação do

condenado, na medida de suas aptidões e capacidade (art. 31).
OBS: Não é obrigado ao trabalho os presos provisórios (art. 31,
parágrafo único, da LEP) e o condenado por crime político (art. 200 da
LEP.
O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou
semiaberto poderá remir, pelo trabalho, parte do tempo de execução da
pena (art. 126 da LEP).
A contagem do tempo para esse fim será feita à razão de um
dia de pena por três de trabalho. (Art. 126, § 1º, inciso II da LEP).
O condenado que for punido por falta grave poderá perder até
1/3 (um terço) do tempo remido.
Importante:
O tempo remido será computado como pena cumprida, para
todos os efeitos, ex.: livramento, progressão. (Art. 128 da LEP).
Remição pelo estudo

Previsão legal: art. 126, §1º, inciso I da LEP).

“1 (um) dia de pena a cada 12 (doze) horas de frequência escolar –
dividas no minimo em 3 (tres) dias”.
OBS: §4º do art. 83 da LEP).

Superveniência de doença mental O art. 41 do CP dispõe que

O condenado a quem sobrevém doença mental deve ser

recolhido a hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, `a falta
desse, a outro estabelecimento adequado”.
Leitura complementar art. 183 da LEP.

Detração

É um instituto jurídico mediante o qual computa-se, na pena

privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão
provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de
internação.
O art. 42 do CP fala também em tempo de internação em hospital de
custódia e tratamento psiquiátrico, para efeitos de detração na medida de
segurança.

Ponto de reflexão:
Qual a finalidade da detração para a medida de segurança, já que esta
não possui um prazo determinado (art. 97 do CP?
Na verdade, o que se espera deduzir não é o tempo em que o
sujeito ficará internado para fins de tratamento.
A detração aqui mencionada diz respeito ao tempo em que o
juiz determinou para a realização do primeiro exame de
cessação de periculosidade.

Prisão especial

No Art. 295 do Código de Processo Penal está descrito o rol de

pessoas sujeitas ao recolhimento a quartéis ou a prisão especial.
OBS: a prisão especial somente ocorrerá até a condenação
definitiva.

§ 2º do art. 295.

Não havendo estabelecimento específico para o preso especial,

este será recolhido em cela distinta do mesmo
estabelecimento.
Esse parágrafo revogou tacitamente o art. 1º da lei 5.256/67. (Prisão
domiciliar).
Prisão-albergue domiciliar

Nos termos do art. 117 da LEP, o condenado que cumpre pena em regime
aberto poderá cumpri-la em residência, desde que seja:
I. maior de 70 (setenta) anos;
II. Portador de doença grave. Ex. HIV. III- condenada com filho menor
ou deficiente físico ou mental.
III. Condenada gestante.
OBS: Apesar da doutrina e jurisprudência, considerar
o rol, ora mencionado taxativo, tem se permitido a prisão
domiciliar na comarca onde não existe Casa do Albergado.

Uso de algemas

O STF, na sessão plenária de 13 de agosto de 2008, aprovou por

unanimidade, a súmula vinculante nº 11, disciplinando as hipóteses em
que seria cabível o uso de algemas.
Justificativa: evitar o tratamento desigual entre presos ricos e pobres.

Monitoramento eletrônico

Tecnologia criada como alternativas ao cumprimento de uma

pena de privação de liberdade.
Se desenvolveu principalmente nos EUA e Canadá, para as
prisões domiciliar, hoje seu uso é generalizado nestes países.
O art. 146-B da LEP, prevê a possibilidade de fiscalização do
condenado, somente em duas situações:
a) Quando for autorizada a saída temporária, para
aquele que estiver em regime semiaberto.
b) Ou quando a pena estiver sendo cumprida em prisão
domiciliar.
OBS: é usada como medida cautelar diversa da prisão, art. 319,
inciso IX do CPP
PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS

Há casos em que podemos substituir a pena de prisão por

outras alternativas, evitando-se assim, os males que o sistema carcerário
acarreta, principalmente com relação àqueles presos que cometeram
pequenos delitos.

Espécies de penas restritivas de direito

Previsão legal: art. 43 do CP.

São elas: a) prestação pecuniária; b) perda de bens e valores; c)
prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas; d) interdição
temporária de direito; e e) limitação de fim de semana.
OBS: tais penas, como regra são substitutivas, ou seja, primeiramente
aplicasse a pena privativa de liberdade e, quando possível, presentes os
requisitos legais, procede-se à sua substituição.

Requisitos para a substituição

Previsão legal – art. 44 do CP.
São requisitos considerados cumulativos, ou seja, todos devem estar
presentes para que se possa realizar a substituição.
Primeiro requisito (objetivo) – art. 44, I do CP
“Aplicada pena privativa de liberdade não superior a 4 (quatro) anos e o
crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou,
qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo”.
Ponto de reflexão.
É possível aplicar as penas restritivas de direito, nos crimes de lesão
corporal leve, ou mesmo de ameaça?
Segundo requisito (objetivo) – art. 44, inciso II do CP.
“Inexistência da reincidência em crime doloso”.
A reincidência está prevista no art. 63 do CP.
Ressalva – § 3º do art. 44 do CP
Terceiro requisito (subjetivo) – art. 44, inciso III do CP.
“A culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do
condenado, bem como os motivos e as
circunstâncias indicarem que essa substituição seja
suficiente”.
Duração das penas restritivas de direito

Diz o art. 55 do CP que

“As penas restritivas de direito referidas nos incisos III, IV, V e VI do art.
43 terão a mesma duração da pena privativa de liberdade substituída,
ressalvado o disposto no §4º do art. 46”.

Prestação pecuniária

Previsão legal – § 1º do art. 45 do CP.

Consiste no pagamento em dinheiro à vitima, a seus dependentes ou a
entidades públicas ou privada, com destinação social.
O valor fixado pelo juiz não inferior a um salario mínimo nem superior a
360 salários mínimos.
O valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em
ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários.
OBS: o § 2º do art. 45 do CP, ressalva que, se houver aceitação do
beneficiário, a prestação pecuniária pode consistir em prestação de outra
natureza. Ex.: mão de obra e doação de cestas básicas.
Exceção: art. 17 da lei 11.340/06.

Perda de Bens e valores

Previsão legal - §3º do art. 45 do CP.

Os bens de que trata o parágrafo podem ser moveis e imóveis.
OBS: ressaltando a diferença existente entre perda de bens
e valores e o confisco previsto no art. 91 do CP.

Prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas

Previsão legal - art. 46 do CP e art. 149 da LEP.

Consiste na atribuição de tarefas gratuitas ao condenado, que serão por
ele levadas a efeito em entidades assistenciais, hospitais, escolas,
orfanatos, etc.
 As tarefas são cumpridas à razão de uma hora de tarefa por dia de
condenação. Ressalva (§ 4º do art. 46)
 Somente será aplicada às condenações superiores a seis meses
de privação da liberdade.
 Exceção: art. 28 da lei 11.343/06.

Interdição temporária de direitos

Previsão legal – art. 47 do CP.

A interdição terá a mesma duração da pena privativa de liberdade
substituída, razão pelo qual falamos em interdição temporária.
Proibição do exercício de cargo, função ou atividade, bem como de
mandato eletivo
Tem caráter temporário, razão pelo qual não se confunde com o previsto
no inciso I do art.92 do CP.

Proibição do exercício de profissão, atividade ou oficio que dependam de

habilitação especial, de licença ou de autorização do poder público

Podemos citar como hipótese, o exemplo de um médico ter sido

condenado por ter causado culposamente a morte de alguém.
Ou ainda do segurança, vigia, armados.
suspensão de autorização ou de habilitação para
dirigir.
É aplicada nos crimes de natureza culposa e relacionada com a
condução de veículo automotor.
OBS: se o veículo foi usado como instrumento para cometer um
crime doloso, aplica-se a regra do inciso III do art. 92 do CP proibição de
frequentar determinados lugares.
Alvo de críticas de nossos doutrinadores, principalmente pela
quase total impossibilidade de fiscalização do seu
cumprimento.
Proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exames
públicos
Incluído pela lei 12.550/11. Crime (art. 311-A).
Para que possa ser aplicada, a infração penal deve ter alguma
ligação, à fatos que, de alguma forma, traduzam a finalidade do agente de
beneficiar-se, fraudulentamente, com aprovação em concursos,
avaliações ou exames públicos.
Limitação de fim de semana

Previsão legal – art. 48 do CP.

Consiste na obrigação de permanecer, aos sábados e
domingos, por cinco horas diárias, em casa de albergado ou
outro estabelecimento adequado.
OBS: art. 48, parágrafo único, do CP e art. 152 da LEP.

Conversão das penas restritivas de direitos em privativa de

liberdade

Ocorre quando houver o descumprimento injustificado da

restrição imposta.
Será deduzido no cálculo da pena privativa de liberdade a executar o
tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo
de 30 dias (art. 44, § 4º do CP). O §1º do art. 181 da LEP, determina as
hipóteses em que a pena de prestação de serviços à comunidade será
convertida.
A falta grave também se encontra no rol dos motivos que permitem a
conversão. art.51 da LEP.
Importante: § 5º do art. 44 do CP.

PENA DE MULTA

- É uma das três modalidades de penas.

- Consiste no pagamento ao fundo penitenciário da

quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa.
 - Poderá substituir a pena aplicada desde que a condenação seja
igual ou inferior a um ano (§ 2º do art. 44 do CP).

Sistema de dias-multa

- Antes de 1984, os preceitos secundários do tipo penal,

especificavam os valores das penas de multa.

- A pena de multa será, no mínimo, de 10 e, no máximo, de 360 dias-

multa.
O valor do dia multa será fixado pelo juiz, não podendo ser
inferior a um trigésimo do salário mínimo, nem superior a cinco vezes esse
salário (art. 49, §1º do CP). OBS: esse valor pode ser aumentado até o
triplo se o juiz considerar, de acordo com a situação econômica do Réu,
que a pena é ineficaz, embora aplicada no máximo. (Art. 60 e §1º do CP).

Pena multa na lei 11.343/06

As infrações penais tipificadas nos arts. 33 a 39, consignou em seu
preceito secundário, um número de dias-multa muito superior àquele
fixado pelo CP.
A título de exemplo, o art. 33 determina o pagamento de 500
(quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
O valor do dia-multa não será inferior a um trinta avo e nem superior a 5
(cinco) vezes o maior salário-mínimo. (Art. 43 da lei 11.343)
Podendo ser aumentada até o décuplo, (art. 43, Parágrafo único).
Aplicação da pena de multa

Existem dois momentos distintos, na aplicação da pena de multa:

I- Encontrar o número de dias-multa a ser aplicado, atendendo-se ao

critério trifásico do art. 68 do CP.
II- Atribuir o valor de cada dia-multa considerando-se a capacidade
econômica do sentenciado.

Pagamento da pena de multa

Uma vez transitada em julgada a sentença penal condenatória,

a multa deverá ser paga dentro de dez dias.
O pagamento pode ser em parcelas (art. 50 do CP).
Não havendo o pagamento, será extraída certidão da sentença
condenatória com trânsito em julgado, que valerá como título executivo
judicial, para fins de execução.

A pena de multa não pode ser convertida em pena privativa de liberdade.

Aplica-se na sua cobrança as normas relativas à lei de execução fiscal.

Competência para a execução da pena de multa

Com a nova redação do art. 51 do CP, a pena de multa deve

ser executada perante o juízo da execução penal.
DA DOSIMETRIA DA PENA

A individualização da pena ocorre em três fases distintas.

I- A primeira pelo legislativo.

II- A segunda pelo julgador, seguindo o critério trifásico.
III- A terceira pelo juízo da execução criminal.

Cálculo da pena

O art. 68 do CP determina que a pena será aplicada observando-se três

fases distintas:

1ª- análise das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP.

OBS: cada circunstância deve ser analisada e valorada individualmente.

2ª- serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes (art. 61
e 65).

OBS: a súmula 231 do STJ, determina que a pena intermediária não pode
ser reduzida abaixo no mínimo legal.
E consequentemente não pode ser aumentada além do máximo.
3- O terceiro momento diz respeito às causas de aumento e de diminuição
de pena.

OBS: nesse momento de aplicação da pena não existe discussão sobre a

possibilidade de sua redução aquém do mínimo ou seu aumento além do
máximo.
Importante:

Quando houver concurso de causas de aumento ou de diminuição

prevista na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a
uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou
diminua.

Circunstâncias judiciais

As circunstâncias judiciais, que deverão ser analisadas quando da fixação

da pena-base pelo julgador, são as seguintes:

a) Culpabilidade; b) antecedentes; c) conduta social; d) personalidade do

agente; e) motivos; f) circunstâncias do crime; g) consequências do crime,
h) comportamento da vítima.

Culpabilidade

A culpabilidade deve ser analisada em dois momentos distintos.

I- Quando da configuração da infração penal.
II- Com o escopo de influenciar na fixação da pena-base.

Verifica-se a reprovação social da conduta.

Antecedentes

Os antecedentes dizem respeito ao histórico criminal do agente que não

se preste para efeitos de reincidência.
OBS: Súmula 444 do STJ, que diz:

“É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso

para agravar a pena-base”.

Conduta Social

É o comportamento do agente perante a sociedade.

Verifica-se seu relacionamento com seus pares, procura-se

descobrir seu temperamento, se calmo ou agressivo etc.

OBS: não podemos confundir conduta social com antecedentes penais.

Personalidade do agente

A personalidade não é um conceito jurídico, mas do âmbito de

outras ciências – da psicologia, psiquiatria, antropologia.
Portanto, o julgador não possui capacidade técnica para aferir a
personalidade do agente.

Motivos

São as razões que antecederam e levaram o agente a cometer

a infração penal.

Em várias passagens, o CP valora os motivos pelos quais o

agente foi impelido a levar a efeito a infração penal, fazendo diminuir ou
amentar a pena. Ex.: §1º do art. 121 do CP.
Circunstâncias

Entre tais circunstâncias, podem ser incluídos o lugar do crime,

o tempo de sua duração, o relacionamento existente entre o autor e
vítima.

OBS: não há possibilidade da mesma circunstância, influenciar

negativamente, por duas vezes, em prejuízo do agente, tampouco poderá
ser considerado duplamente em seu benefício.
Consequências do crime

Ex. A morte de alguém casado e com filhos menores, os crimes contra a

administração pública.
Portanto, toda vez que sobrevier alguma consequência do crime, além
daquela própria do tipo penal, isso pode ser usado pelo julgado para
aumentar a pena base.
Comportamento da vítima

Pode a vítima ter contribuído para o cometimento da infração

penal pelo agente.

OBS: quando nos referimos a contribuição, não estamos colocando a

vítima na condição de partícipe ou coautora, mas sim, aferindo seu
comportamento no caso concreto, que pode ter influenciado, em seu
próprio prejuízo.
Importante:
 Deve ser frisado que se o comportamento da vítima já se
encontra previsto no tipo penal (§1º do art. 121 do CP), ele não poderá ser
considerado, por mais uma vez, em benefício do agente.

Circunstâncias atenuantes e agravantes

São aplicadas na segunda fase na dosimetria da pena, também

conhecida por pena intermediária.
São dados periféricos que gravitam ao redor da figura típica e tem por
finalidade diminuir ou aumentar a pena aplicada.
OBS: o CP não fornece um quantum para fins de atenuação ou agravação
da pena.

Até quanto podemos agravar ou atenuar a pena-base fixada?

A doutrina tem entendido que “razoável” seria agravar ou

atenuar a pena-se em até um sexto, comparando com as causas de
diminuição e de aumento de pena.
Circunstâncias agravantes

Previsão legal – art. 61 e 62 do CP.

Importante

Somente são aplicadas, se não constituírem ou qualificarem o crime.

Procura-se evitar o bis in idem.

OBS: Também merece destaque o fato de que o rol das circunstâncias
agravantes é taxativo.

I- Reincidência (art. 63 do CP).

- Não podemos aplicar a reincidência se a infração penal anterior ou
posterior consistir em uma contravenção penal.

- A sentença absolutória não tem o condão de gerar a reincidência,

mesmo na absolvição imprópria.
Importante:

- A ressalva do art. 64 do CP.

- E ainda a Súmula 241 do STJ.

A reincidência deverá ser provada mediante certidão expedida pelo

cartório criminal.
II- Ter o agente cometido o crime:

Por motivo fútil ou torpe

Fútil é aquele motivo insignificante, desproporcional.

Torpe é o motivo vil, que nos causa repugnância, pois atenta contra os
princípios éticos e morais.
Com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso
ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum.
- O veneno se justifica como agravante, por atingir a vítima sem que ela
perceba.

- Os outros se justificam pela forma cruel, causando sofrimento maiores

do que necessário a prática do crime.
- Ou por colocar a vida dos outros em risco.
Contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge.

- A prova de parentesco deverá constar nos autos, mediante documento

próprios (identidade, certidão de casamento, de nascimento).
- Como a última figura faz menção apenas ao cônjuge, não podemos
admitir a pessoa do companheiro.
OBS: analisar as escusas absolutórias do art. 181 do CP
Com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de
coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na
forma da lei especifica.

- A autoridade pode ser de natureza particular ou pública, desde que não

compreendida na alínea seguinte.
- Entende-se por relações domésticas, aquelas entre os componentes de
uma família, entre patrões e criados, professores e amigo da casa.
Por violência contra a mulher devemos entender aquela prevista pelo art.
5º, da lei 11.340/06.
Com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício,
ministério ou profissão.

- Cargo e ofício dizem respeito aos chamados servidores públicos.

- Ministério encontra-se, normalmente ligado a atividade religiosa.
- Profissão é a atividade habitual exercida por alguém como meio de vida.
Contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida.

Importante:

Para que esta agravante seja aplicada ao agente, é preciso que,

obrigatoriamente, ela ingresse na sua esfera de conhecimento.
Quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade.

Nessa hipótese pune-se o desrespeito do agente diante das autoridades

constituídas.
Em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade
pública, ou de desgraça particular do ofendido.
A prática de infração penal durante situações calamitosas é fato
demonstrativo da insensibilidade do agente.

Inclui-se nesse rol luto, enfermidade da vítima ou de seus familiares.

Em estado de embriaguez preordenada.

A finalidade é agravar a pena de alguém que se coloca no estado de

embriaguez com o objetivo de praticar determinada infração penal.
III- agravantes no caso de concurso de pessoas (art. 62 do CP.

Promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos

demais agentes

- A finalidade é agravar a pena do chefe do grupo criminoso, mentor, o

homem inteligente do grupo.
Coage ou induz outrem à execução material do crime.

A coação pode ser irresistível ou resistível.

Na irresistível temos a hipótese de autoria indireta.

- O induzimento é criar a ideia criminosa na cabeça do agente (partícipe).
OBS: ñ instigação.
Instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou
não punível em virtude de condição ou qualidade pessoal.

A autoridade pode ser pública ou privada.

Aplicação das chamadas escusas absolutórias, previstas no art. 181 do

CP.
Executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de
recompensa

A agravante inclui tanto o autor-executor, quanto o partícipe.

Tais hipóteses configuram o chamado motivo torpe, que ofende a

moralidade e a ética-social.
Circunstâncias atenuantes

Previsão legal – art. 65 do CP.

O rol disposto no art. 65 não é taxativo, uma vez que o art. 66 diz que:
“A pena pode ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante,
anterior ou posterior ao crime, embora não prevista em lei” (atenuantes
inominadas).
I- Ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70
(setenta) anos, na data da sentença.

- Os menores de 21 anos, não estão completamente amadurecidos e

estão na fase de mudança.
- Aos maiores de 70 anos, justifica-se pelo tempo de vida média do
brasileiro (de 65 a 70 anos), de modo que o castigo da pena poderá
abreviar sua morte.
Importante

- A idade do agente também influência na concessão dos sursis (art. 77

§2º, do CP),

- E no cálculo da prescrição (art. 115 do CP).

II- O desconhecimento da lei
É aplicada fora dos casos de incidência do erro de proibição.

Embora não tenha o condão de afastar a infração penal, o

desconhecimento da lei servirá como atenuante.
III- Ter o agente

Cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral

Valor social é aquele que atende mais aos interesses da sociedade do

que do próprio agente.
Valor moral, é o valor individualizado, atributo pessoal do agente.
Procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o
crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências, ou ter, antes do
julgamento, reparado o dano

A atenuante não deve ser confundida com o arrependimento eficaz, e nem

com o arrependimento posterior.
Se justifica na demonstração de arrependimento do agente.
Cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de
ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção,
provocado por ato injusto da vitima

Coação resistível
Cumprimento de ordem ilegal de autoridade superior.
Influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vitima
Confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime.

A autoridade pode ser policial ou judiciária.

Pouco importa se autoria era conhecida, incerta ou desconhecida.

Se o agente confessa e se retrata, o STF entende que não deve ser

aplicada a atenuante, o STJ assumiu posição contrária.
Importante

A confissão qualificada impede a aplicação da atenuante, segundo

posicionamento do STJ.
Confissão qualificada é aquela em que o Réu agrega a sua conduta
qualquer elemento que afasta responsabilidade pelo ato.

Ex.: as excludentes de ilicitude, dolo, etc.

Cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o
provocou.

- Justificativa: A ação do grupo pode, muitas vezes, influenciar o agente

ao cometimento da infração penal.

Ex. Briga de torcida.

Concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes

- Previsão legal – art. 67 do CP, que diz

“No concurso de agravantes e atenuantes, a pena devem aproximar-se do

limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como
tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da
personalidade do agente e da reincidência”.
São três, as espécies de circunstâncias preponderantes, que dizem
respeito:

a) aos motivos determinantes. Ex.: fútil, torpe, de relevante valor social ou

moral.
b) à personalidade do agente. Ex. Idade (menor de 21 na data do fato e
maior de 70 anos na data da sentença.

c) A reincidência
OBS: se houver o concurso entre as circunstâncias preponderantes, a
jurisprudência do STF e do STJ, tem entendido que a menoridade do réu
prepondera sobre todas as demais.

OBS: no concurso de agravantes e atenuantes de idêntico valor, ambas

serão afastadas.

Tribunal do júri.

Nos julgamentos realizados pelo tribunal do júri, não competirá

mais aos jurados a análise, mediante quesitação, das circunstâncias
agravantes ou atenuantes, mas tão somente ao juiz-presidente.

Conforme alínea b do inciso I do art. 492 do CPP.

REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte geral. 22. ed. rev. Rio de
Janeiro: Impe-tus, 2020.