A PROBLEMÁTICA DA PRISÃO PREVENTIVA FACE A

RESTRIÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Autor: Dr. Arnaldo Chinemero

1
 RESUMO

No tocante a prisão preventiva fora do flagrante delito rege-se pelo disposto no n˚1
al. a) e b) do art.º 243.º do Código do processo Penal (CPP) em vigor, desde que,
cumulativamente, se trate de crime doloso punível com pena superior dois ano; se
tratar de pessoa que tiver penetrado ou permaneça irregularmente em território
nacional. ou contra a qual estiver em curso processo de extradição ou de expulsão.

Considerando a natureza cautelar da prisão preventiva e o seu carácter excepcional,

em vista à protecção do direito à liberdade, nos casos previstos nas als .a), b) e c) do
artigo 245 do citado código exige que a sua decretação se funde num comprovado
perigo de fuga, de perturbação da instrução do processo e de continuação da
actividade criminosa.

Ora, o direito à liberdade, é um direito constitucionalmente consagrado, estabelecido

no art. 59º da CRM

Trata-se, portanto, de um direito fundamental do ser humano, reconhecido na nossa

Constituição e moldado pela Declaração Universal dos Direitos do Homem, devendo,
por isso, deve ser interpretado de acordo com aquela disposição legal.

Os direitos fundamentais consagrados na Constituição não excluem quaisquer

outros constantes da lei e devem ser interpretados em consonância com a Declaração
Universal dos Direitos Humanos.

Palavras-chave: Prisão preventiva. Ministério público. Direitos Fundamentais.

2
 INTRODUÇÃO

O objecto do presente artigo tem por propósito analisar a problemática da prisão

preventiva face a restrição dos direitos Fundamentais.

A Prisão Preventiva, não poderá ser tratada como uma pena sobreposta
antecipadamente ao trânsito em julgado, mas, sim, como uma medida cautelar, sendo
cabível durante a fase investigatória da persecução penal.

Na verdade, a prisão preventiva só ocorre nos casos permitidos por lei, conforme
vertido no artigo 64 da Constituição da República de Moçambique (CRM).

O objectivo geral deste trabalho cinge-se em aplicar meios de coacção menos gravoso
tais como liberdade vigiada, termo de identidade e residência aos indiciados da
infracção criminal que não reúnem elementos suficientes para a imputabilidade da
infracção criminal, quando o Ministério público constata na instrução preparatória,
visto que o Ministério Público (MP) têm a função Direccionar o processo criminal
que culminará em acusar ou abster-se de acusar.

São objectivos específicos deste empreendimento:

 Analisar os fundamentos da prisão preventiva;

 Demonstrar a existência de várias possibilidades de arquivamento do processo
criminal pelo ministério público por falta de elementos de prova em face das
prisões preventivas fora de flagrante delito

Na verdade o Ministério Publico ( MP) abstêm-se de acusar quando o processo na

fase de instrução preparatória, constatar-se insuficiências de prova para a
imputabilidade da infracção criminal ao indiciado, na verdade, nem toda prisão
preventiva verifica-se procedimento criminal aos indiciados em face da instrução
preparatória.

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 DESENVOLVIMENTO

Partindo da premissa iluminista, em sentido oposto às penas corporais, surge a

prisão com um caráter repressivo, preventivo e corretivo 1. De modo que a ideia da
prisão preventiva já era utilizada por gregos e romanos, como também, foi utilizada
por muitos séculos como uma espécie de local onde se guardavam as pessoas até uma
decisão final da justiça, para que, assim, os indivíduos não pudessem fugir e viessem
a pagar suas dívidas. 2

Os registros históricos encontrados demostram que alguns autores no início do

século XX persistem na inexistência da pena de prisão no antigo regime, chamando a
prisão de meramente preventiva e sem caráter infamante, que apesar de ser
considerada como provisória não se tinha conhecimento de quando retornaria à
liberdade, e se voltaria.

E, só após o liberalismo foi que a prisão preventiva passou a exercer a função de

medida cautelar, visando impedir a fuga do imputado e assegurar a execução da pena,
adquirindo, desde então, sua função processual, servindo como instrumento para
assegurar a segurança da sociedade, como também a funcionalidade da justiça, sem
deixar de ponderar a liberdade individual. 3

O Renomado Filho (2010,p.427)4 entende que a prisão preventiva é a privação de

liberdade individual, de ir e vir, é uma privação mais ou menos intensa da liberdade.
A doutrina sempre sustentou o argumento da necessidade,sem maiores profundidades,
para justificar a prisão preventiva. O núcleo da questão sequer seria tanto sua
existência, mas sim a fixação de limites em sua regulação positiva em conformidade
com os preceitos constitucionais, para prevenir abusos epara impedir um alcance
injusto para a liberdade ou para a segurança da pessoa .

1
Marquês de Beccaria transformou, em toda a Europa, a forma de execução das penas, através de sua obra –
Dos Delitos e das Penas – a qual podemos afirmar que foi o marco inicial do carácter humanitário da pena,
afastando a pena de morte como punição.
2
João Rocha,. Ordem pública e liberdade individual – um estudo sobre a prisão preventiva. Coimbra: Editora
Almedina. P. 124
3
Rocha, ob. cit.p.128
4
Tourinho Filho, Fernando da Costa, Processo Penal 32.ed.,rev.tual.Sao Paulo:Saraiva,2010.v3p.427

4
 Com outra visão, levantando um ideal abolicionista, Ferrajoli (2002,p.505)5
sustentaque a prisão preventiva é uma instituição violadora do Garantismo Penal ou
seja da boa tramitação do processo-crime, afirma ser“ilegítimo e inadmissível, porque
vulnera a presunção de inocência”; pois não o estado de inocência, mas sim a
culpabilidade é que deve ser demonstrada.

O Conselho Constitucional, no seu acórdão 04/CC/2013, de 17 de Setembro,

declarou a inconstitucionalidade da norma constante da al. a) do § 2.° do art. 291 do
antigo CPP.

O renomado Professor Ferrajoli (2002,P.512)6 expõe o entendimento de que a única

necessidade processual plausível através da adoção da prisao preventiva seria para
preservar o não fenecimento das provas antes do primeiro interrogatório.

A condução coercitiva do acusado frente ao juiz asseguraria o bom andamento da

instrução, coma detenção do imputado durante o tempo estritamente necessário para
interrogá-lo em uma audiência preliminar ou em um incidente probatório e talvez para
realizar asprimeiras averiguações sobre as suas justificativas.Assim, aqueles aspectos
humilhantes e aflitivos do sistema punitivoficariam reduzidos. A única notícia que
seria veiculada ao público é a de que umcidadão fora trazido à presença do magistrado
para ser interrogado sobre um crime.

7
Como expõe Barros, (2010 p.423 e 425) nunca ninguém poderá ser preso
preventivamente só porque é arguido, posto que “o critério dos fortes indícios é um
conceito aberto, só sendo legítima a sua ponderação perante o concreto; não
comportando, nomeadamente, presunções”.

MINISTÉRIO PÚBLICO

O Ministério Público é o órgão a quem incumbe representar o Estado junto dos

tribunais e defender os interesses que a lei determina controlar a legalidade os prazos
das detenções dirigir a instrução preparatória dos processos-crime, exercer a acção
penal e assegurar a defesa jurídica dos interesses dos menores, ausentes e incapazes,

5
Luigi Ferrajoli, Direito e razão: teoria do garantismo penal. 4. ed. rev. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais,2002, p.505.
6
Ibid p. 512
7
José Barros, Critérios da prisão preventiva. Revista Portuguesa de Ciências Criminais, 1, Editora Coimbra, ano
2010. p. 423-425.

5
conforme o plasmado no artigo 1 da lei 4/2017 de 18 de Janeiro (lei orgânica do
Ministério Público).

DIREITOS FUNDAMENTAIS

O surgimento dos direitos fundamentais está intrinsecamente vinculado ao movimento

de limitação dos poderes estatais, o constitucionalismo.

Em sua obra Andrade (1976 p.188) 8 traz uma evolução histórica dos direitos na sua
concepção natural, “são absolutos, imutáveis e intemporais”, inerentes à dignidade
humana, foram estabelecidos por um “núcleo restrito”posto a todo e qualquer
ordenamento jurídico. Assim, com a mutação histórica e a constante evolução, os
direitos fundamentais foram divididos em dimensões fundamentais no período dos
Estados Liberais e Sociais.

Partindo do ponto que os direitos, na sua concepção natural, “são absolutos,

imutáveis e intemporais”, inerentes à dignidade humana, foram estabelecidos por um
“núcleo restrito” posto a todo e qualquer ordenamento jurídico. Assim, com a
mutação histórica e a constante evolução, os direitos fundamentais foram divididos
em dimensões.

9
Ferrajoli (2002.p.29) advoga que a tutela dos direitos fundamentais constitui o
objectivo justificante do Direito Penal, apesar de sua satisfação, na maioria das vezes
tende a ir de encontro dos interesses da sociedade.

É justamente a garantia dos direitos à dignidade, liberdade entre outros já estudados

que torna aceitável por todos, inclusive pela minoria formada pelos réus e pelos
imputados, o Direito Penal e o próprio princípio maioritário.

8
José Andrade, Os direitos fundamentais na constituição portuguesa de 1976. 5. ed. Coimbra: Coimbra, 2012.p.
188
9
Luigi Ferrajoli, Direito e razão: teoria do garantismo penal. 4. ed. rev. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2002.p. 29

6
 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Quanto à concreta aplicação das medidas de coacção em geral, foi possível

aprofundar, dentro dos limites de forma que nos são impostos, analisar e fundamentar
a necessidade de verificação de uma série de princípios e requisitos gerais que
norteiam e regulamentam tal aplicação, de forma a impedir a sua discricionariedade e
a restrições dos direitos fundamentais.

Contudo, a ideia de se aplicar o meio de coação menos gravoso aos indiciados, tais
como liberdade vigiada e Termo de identidade e residência também coincide com a
ideia o renomado professor Marquês da Silva, Esses deveres consistem para além da
identificação do arguido e indicação da sua residência em não mudar de residência e
nem dela se ausentar…ʺ

No tocante ao Ministério publico, Conclui que os magistrados do Ministério Público

assumem um papel fundamental na defesa dos direitos dos detidos, sobretudo,
relativamente ao controlo da legalidade das detenções e prisões preventivas.

Desta forma, ficou para me demonstrado que a prisão preventiva, constitui uma
restrição total de um direito fundamental como é o direito à liberdade, obriga a que se
verifique a existência de um rigoroso leque de requisitos e que se respeitem uma série
de princípios essenciais para a defesa desses direito.

7
 REFERÊNCIAS

ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na constituição

portuguesa de 1976. 5. ed. Coimbra: Coimbra, 2012

BARROS, José Manuel de Araújo. Critérios da prisão preventiva. Revista Portuguesa

de Ciências Criminais, ano 2010. 1, Editora Coimbra, p. 423, 425

FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 4. ed. rev. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, p.505.2002

FILHO, Tourinho Fernando da Costa, Processo Penal 32.ed.,rev.tual.Sao

Paulo:Saraiva,2010.v3p.427

ROCHA, João Luís de Moraes. Ordem pública e liberdade individual – um estudo

sobre a prisão preventiva. Coimbra: Editora Almedina, 2005, p. 22.

SILVA, Germano Marques, Curso de Processo Penal, 3ª ed. Revista e actual, Lisboa:
Verbo, 2002, V.I

Legislação:

Constituição da República de Moçambique

Código do processo Penal (antigo e actual)

Lei 4/2017 de 18 de Janeiro (Lei orgânica do Ministério Público).