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PRISÃO PREVENTIVA E A DETURPAÇÃO DE SEU CARÁTER EXCEPCIONAL: A

INCONSTITUCIONALIDADE DE SUA UTILIZAÇÃO COMO REGRA

Gabriel Vendramin Fúrio

Rufino Eduardo Galindo Campos

Resumo
O presente trabalho teve como objetivo explanar um assunto de relevância nacional, tendo em vista a
suma atenção que devemos dispender a correta observação e defensão dos preceitos constitucionais, que
se demonstram de suma importância para o coreto desenvolvimento, económico, social e moral de nosso
país, em especial a luz do artigo quinto desta, que em seu inciso cinquenta e sete positiva o conceito
fundamental gerador do princípio da presunção de inocência, que no decorrer deste trabalho será
minuciosamente analisado quanto a sua correta observação em face das aplicações de prisões
preventivas na atualidade, sendo que estas devem ser utilizadas apenas excepcionalmente, pois de algum
modo elas seriam uma exceção a presunção de inocência, em que esta é maleabilizada quando da
necessidade de proteção de um bem maior, porém analisaremos se estaria sendo corretamente observado
o caráter excepcional destas, não estariam sendo utilizadas de forma a ser antecipadoras da pena e
neutralizadores do clamor social?

Palavras-chave: Presunção de Inocência. Excepcionalmente. Antecipadoras da Pena.

Abstract
The present work aimed to explain a matter of national relevance, in view of the great attention that we
must spend on the correct observation and defense of the constitutional precepts, which prove to be of
paramount importance for the correct development, economic, social and moral of our country. , especially
in the light of article five of this, which in its fifty-seventh section positive the fundamental concept that
generates the principle of the presumption of innocence, which in the course of this work will be
thoroughly analyzed regarding its correct observation in the face of the applications of preventive arrests
in nowadays, and these should be used only exceptionally, because somehow they would be an exception
to the presumption of innocence, in which it is malleable when there is a need to protect a greater good,
but we will analyze whether the exceptional character of these is being correctly observed. , would not be
used in order to anticipate the penalty and neutralize it's from the social clamor?

Keywords: Presumption of Innocence. Exceptionally. Feather Anticipators.

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INTRODUÇÃO

O trabalho a seguir tem como tema principal a prisão preventiva quanto a observação
de sua correta aplicação legal, o assunto se denota de relevante importância, e de imensurável
valor moral, para a justa e correta evolução de nossa sociedade.
Dentro do primeiro capítulo far-se-á um estudo acerca do ordenamentojurídico, ao
qual evidencia a excepcionalidade da mesma, demonstrando como a aplicação generalizada,
sem uma forte argumentação e embasamento quanto ao caso em concreto, torna esta
inconstitucional frente ao princípio da presunção de inocência, ressaltando as possibilidades
existentes para aplicações de medidas cautelares menos gravosas que a prisão preventiva, as
quais na maioria dos casos poderiam se demonstrar ainda mais eficientes, devido aos
problemas atuais enfrentados pelo sistema carcerário brasileiro, no qual a prisão, sendo
preventiva ou não, repercutirá em enormes prejuízos ao indivíduo que estará exposto, muitas
das vezes, por grandes períodos, a um ambiente sob influência direta de organizações ou
grupos criminosos.
O Estado pode a estar suprimindo o direito à ampla defesa do cidadão, no momento
em que se utiliza erroneamente de um dos argumentos de sua aplicação, sendo este consoante
a garantia da ordem pública, que só poderia ser aplicado em casos excepcionalíssimos, onde
se demonstraria evidente o interesse público pela prisão e a ineficiência de medidas diversas.
Por vezes, as autoridades competentes acabavam por aplicar de forma ampla e
padronizada este conceito, sem a devida fundamentação, sob unicamente, a vertente
concernente há, “se liberto no meio ao qual foi retirado o provável infrator, este retornaria à
realização de suas práticas delituosas”, ou até mesmo ao conceito já vencido de que o clamor
público unicamente poderia justificar a sua decretação.
É necessário, portanto, a apresentação de argumentos fundamentadamente atrelados
ao caso em concreto, que comprovariam que o réu realmente representaria este perigo de dano
social, bem como tão pouco da ineficiência de medidas menos gravosas que a prisão.
Importante evidenciarmos que o presente trabalho não visa a não concessão da prisão
preventiva a indivíduos que realmente apresentariam um perigo publico, mas sim a correta
aplicação das normas constantes no Código de Processo Penal, bem como o devido respeito
ao Artigo quinto da Constituição Federal.
Sendo então utilizado o método (cientifico) dedutivo, para a melhor satisfação deste
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trabalho, trazendo legislações, jurisprudências e a doutrina nacional de maior relevância dentro
da temática.
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1. ASPECTOS GERAIS DA PRISÃO PREVENTIVA

No Brasil podemos vislumbrar dois diferentes conceitos de prisão, a prisão pena, a

qual decorre de uma sentença penal transitada em julgado, sendo esta imposta pelo Estado ao
responsável pela prática de um fato típico, ilícito, e culpável, devidamente positivado no
Código Penal com pena de detenção ou reclusão, se tratando de uma punição que vem a decair
sob o infrator.

E temos as prisões sem pena, as quais se darão antes da sentença penal irrecorrível,
abrangendo então toda e qualquer prisão cautelar durante a fase processual e pré-processual,
quando falamos de uma prisão sem sentença irrecorrível, essa abre vertente para várias
violações de direitos individuais, devido a isso exige-se uma cautela tão grande em sua
aplicação, devendo ser tão cuidadosamente imposta quanto, quando da imposição de uma
prisão pena, visto que a seriedade em suas consequências, em muitos pontos se assemelham.

Portanto deve ser utilizada apenas em última rátio, em vista de apenas assegurar a
eficácia do procedimento definitivo, e não ser um adiantamento da pena como dito
anteriormente, quando tratamos de uma prisão sem pena, sempre devemos utiliza-la com
muita cautela, devido a existência de uma grande divergência processual em comparação a
prisão pena, devemos então nos utilizar de uma interpretação teleológica do ordenamento
jurídico, para buscarmos efetivamente a tutela e adequação em respeito aos mais diversos
direitos individuais e coletivos, conforme fora objetivado pelo legislador no momento da
positivação da mesma.

Apenas com a correta atenção a esta interpretação, podemos extrair da lei a razão
finalística que motivou o legislador no momento da produção normativa, para que assim
consigamos que a lei efetivamente comine nos efeitos por ela esperados, o professor GOMES,
1994. p 02, lembra-nos que;
“O eixo, a base, o fundamento de todas as prisões cautelares no Brasil,
residem naqueles requisites da prisão preventiva. Quando presentes,
pode o juiz fundamentadamente decretar qualquer prisão cautelar;
quando ausentes, ainda que se trate de reincidente ou de quem não tem
bons antecedentes, ou de crime hediondo ou de tráfico, não pode ser
decretada a prisão antes do trânsito em julgado da sentença penal
condenatória”

2. INTERPRETAÇÃO TELEOLÓGICA DA PRISÃO PREVENTIVA

A prisão preventiva é uma prisão cautelar de natureza processual, sendo o foco do presente

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trabalho a conversão da prisão em flagrante de delito, em prisão preventiva, decretada pela

autoridade judiciária durante a audiência de custódia, no momento da análise desta conversão
ou não, nessa audiência de custódia, serão analisados além da legalidade da mesma, a
constatação do Periculum in Libertatis (perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado),
e Fumus Comissi Delicti (prova da existência do crime e indício suficiente de autoria),
conforme o Art. 312 do Código de processo Penal, sendo que, caso o magistrado julgar não
suficiente a adoção de medidas diversas da prisão, deverá converter a prisão em flagrante em
prisão preventiva.

A prisão preventiva se dá, de acordo com o Artigo 311 do Código de Processo penal
quando, em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, decretada pelo juiz,
a requerimento do Ministério Público, do querelante, ou do assistente, ou por representação
da autoridade policial.

Podendo ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem económica, por
conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver
prova da existência do crime e indício suficiente de sua autoria e de perigo gerado pelo estado
de liberdade do acusado; conforme versa o Artigo 312 do Código de Processo Penal.

Também pode ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das

obrigações imposta por forças de outras medidas cautelares, conforme parágrafo único do
artigo, o que já nos demonstra o caráter excepcional da mesma, vez que se encontra como
uma decisão mais gravosa imposta ao agente que entrar em descumprimento destas medidas.

Conforme o Artigo 313 do Código de Processo Penal, será admitida a decretação da

prisão preventiva, observados os termos do Art. 312 do Código de Processo Penal, nos casos
de; I- nos crimes dolosos, punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a quatro
anos; II- se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado,
ressalvado o disposto no Art. 64 do Decreto-Lei n. 2.848 de 7 de dezembro de 1940, (crime
cometido durante a vigência do livramento condicional da pena de reclusão, ou de detenção);
III- se o crime envolver violência doméstica e familiar contra mulher, criança, adolescente,
idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas
de urgência.

Nos atentemos que, quando esta decretação é justificada pela garantia das medidas
protetivas de urgência, conforme versa o Art. 313, inciso III, resta-se evidenciado o relevante
valor moral e social de sua aplicação, vez que lidamos com um conflito entre o risco à vida e

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a integridade física de outrem, em oposição ao direito de liberdade do acusado, porém

observemos que quando tratamos de crimes com penas máximas superiores a quatro anos, a
referida conversão deve ser utilizada com uma maior cautela, pois nem todo crime
representará um perigo contra a integridade física ou a vida de outrem, em observação a este
fato, o legislador positivou no Art. 315 do Código e Processo Penal;

“A decisão que decretar, substituir, ou denegar a prisão preventiva será sempre

motivada e fundamentada”;

Ou seja, jamais devemos utilizar a prisão preventiva como regra, sem a devida
fundamentação e motivação, pois essa seria manifestamente ilegal, se trataria de uma ofensa
ao contraditório e a ampla defesa, em vista que estes só serão plenos quando do respeito ao
devido processo legal, o magistrado para cada caso deve motivar fundamentadamente sua
decisão, provando por meio desta que a restrição da liberdade do acusado se denota
fundamental, sob pena desta vir a se caracterizar como uma antecipação do cumprimento de
pena, em suma, a referida necessidade de fundamentação vem para que o decretador da
mesma tenha a necessidade de demonstrar que, no caso em concreto, o direito tutelado que
está sob risco, se demonstra de relevante importância, a tal ponto que da análise comparativa
do conflito de direitos, entre o direito do acusado e a proteção dos direitos da vítima e da
sociedade, levando em conta também a magnitude e probabilidade deste possível dano, se
conclua indispensável a prisão do acusado, não se mostrando suficientes as aplicações de
medidas diversas da prisão.

Podemos analisar no Art. 315. §2° do Código de Processo Penal, “Não se considera
fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

I- Limitar-se à indicação, à reprodução ou a paráfrase de ato normativo, sem

explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;

II- Empregar conceitos jurídicos sem explicar o motivo concreto de sua incidência
no caso;

III- Invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

IV- Não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese,
infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

V- Limitar-se a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus

fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles

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fundamentos;
VI- Deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte,
sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do
entendimento”.

Com efeito, "a mera indicação de circunstâncias que já são elementares do crime perseguido,
nada se acrescendo de riscos casuísticos ao processo ou à sociedade, não justifica o
encarceramento cautelar, e também não serve de fundamento à prisão preventiva a presunção
de reiteração criminosa dissociada de suporte fático concreto" (RHC n. 63.254/RJ, Rel. Ministro
NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 7/4/2016, DJe 19/4/2016).

Ainda, cumpre lembrar que, "[...] com o advento da Lei n. 12.403/2011, a prisão cautelar passou
a ser, mais ainda, a mais excepcional das medidas, devendo ser aplicada somente quando
comprovada a inequívoca necessidade, devendo-se sempre verificar se existem medidas
alternativas à prisão adequadas ao caso concreto" (HC n. 305.905/SP, Rel. Ministro
SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 4/12/2014, DJe 17/12/2014).

O Superior Tribunal de Justiça, tendo como relator o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, no
agravo regimental no habeas corpus n. 720092 do estado de São Paulo, em 04/02/2022,
entendeu que, um acusado que se apresentou a autoridade policial para declarar a propriedade
de uma porção prensada de maconha apreendida em sua residência, pesando 302g (Trezentos e
dois gramas), por esta conduta e por sua natureza, não revela qualquer excepcionalidade que
justifique a medida extrema, ou seja a simples quantidade de drogas ilícitas apreendidas por si
só não justificaria o total cerceamento da liberdade do acusado, entendendo portanto como
ilegal a prisão preventiva do acusado, julgando como perfeitamente cabíveis as aplicações de
outras medidas mais brandas, previstas no Art. 319 do Código de Processo Penal.

3. PRISÃO PREVENTIVA QUANTO A CONSTITUIÇÃO FEDERAL

A Constituição Federal em seu artigo quinto versa sobre os direitos e garantias

fundamentais do cidadão, e em seu parágrafo LVII, positiva, “ninguém será considerado
culpado até a trânsito em julgado de sentença penal condenatória”

Desta se extrai o princípio da presunção de inocência, no entanto, nos casos em que

ocorre o relevante risco de dano, a um direito de “maior valor” tutelado pelo Estado, como

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direito à vida, ou integridade física, estes se sobressaem no conflito de interesses, dito isso
temos que, diante de alguns casos o direito à presunção de inocência pode ser tranquilamente
maleabilizado em prol desta proteção.

O problema atual seria quando existe a utilização de maneira ampla das prisões
cautelares, sem a devida atenção para o fato de que a própria legislação a enquadra como
última ratio, porém muitas das vezes podemos observar fundamentações genéricas por parte
dos magistrados, o que torna esta aplicação inconstitucional e uma violação à presunção de
inocência do indivíduo, nas palavras de Aury Lopes Jr.
“No que tange à prisão cautelar, o estado de inocência, enquanto
princípio reitor do processo penal, deve orientar e parametrizar sua
decretação. Se a regra constitucional é a inocência e a situação de liberdade
do acusado e a prisão antes do transito em julgado, exceção, para que os
institutos coexistam é necessário que os princípios da tutela cautelar sejam
cumpridos, sob pena de desrespeito à presunção de inocência”

Quanto a Constituição Federal, é importante ressaltar a intenção desta no momento

da positivação da presunção de inocência, para compreendermos com maior facilidade a
magnitude de sua importância, e observarmos as possíveis consequências quando do
desrespeito da mesma, tenhamos em mente as condições a que tal investigado estaria sendo
submetido, e as consequências psicológicas e sociais desta, até que ponto a condição de
recluso estaria influenciando em uma futura reintegração do acusado a sociedade?

Tenhamos em mente que, o investigado recluso por meio da prisão preventiva, não
possui um prazo estipulado para sua soltura, ou seja, a prisão preventiva não possui prazo
máximo de duração, e o encarceramento de um indivíduo por tempo indeterminado, pode vir
a ser considerado até uma forma de tortura quando imposta por longos períodos de tempo,
podendo assim exercer forte influência sobre o réu, como fala Ferajolli;
“Constranger o réu a confessar seja por meio de aflições físicas ou
por meio de aflições morais e do desespero de não ver jamais o término de
um estado de isolamento tornado horrível é sempre tortura; é a tortura
praticada no século XIX. Eu não concordo em absoluto que a eterna
masmorra, da qual o indivíduo solitário não vê o término exceto mediante
confissão, seja, pela experiência mostrada, utilíssima a esta. Mas digo por
outro lado que é iníquo atingi-la por esses meios; que a experiência mostra
igualmente que com tais meios se faz o inocente confessar não menos que o
culpado e que a masmorra usada para esse fim carrega o absurdo e o vício de
deixar incerta a veracidade da confissão”

Na atualidade, se denota forçoso falar em uma confissão induzida por um estado de

privação da liberdade, justamente pelo fato de que temos positivado o direito à presunção de
inocência em nossa Constituição Federal, no entanto, podemos vislumbrar nesta, uma das

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situações que a Constituição Federal procurou coibir com a positivação, além de nos
possibilitar, quando da comparação com uma masmorra, ter um melhor entendimento sobre
como estar encarcerado por tempo indeterminado pode gerar consequências nefastas à saúde
psicológica do acusado.
Principalmente quando falamos em um acusado que posteriormente veio a ser
inocentado ou teve desclassificada sua conduta, o mesmo pode desenvolver uma intensa
descrença nas decisões do aparelho repressor estatal, indo além, pode vir essa descrença a
atingir inclusive a sociedade, impactando na confiança da população em seu poder executivo,
transformando o certo em incerto e com isso acarretando em incontáveis danos e conflitos
sociais.
A reclusão por si só se denota de enorme sofrimento, até mesmo para um reeducando
que teve o trânsito em julgado de sua sentença condenatória, por um crime que foi provado
ser o autor no decorrer do processo, e ao qual está cumprindo pena e possui pleno
conhecimento de quando se dará o cumprimento da mesma.
Quem dirá então os impactos psicológicos sofridos por um acusado, que pode vir a
ser declarado inocente, pois ainda não teve sua sentença penal condenatória transitada em
julgado, e se encontra recluso por tempo indeterminado, completamente a mercê de um
sistema judiciário moroso devido à sobrecarga de processos.
Ferrajoli defende o caráter punitivo das prisões cautelares, segundo este, se as mesmas
realmente não tivessem um caráter punitivo, deveriam possuir todo um tratamento especial
quando da execução das mesmas, sendo estas cumpridas em instituições penais especiais com
suficientes comodidades, e não como se denota a atual realidade, à qual o acusado detido em
cautelar, se encontra em uma situação pior que aquele que possui sentença condenatória
transitada em julgado, pois este não possui progressões no regime de cumprimento de pena,
ou a possibilidade de saídas temporárias.
Esta situação se agrava, quando da possibilidade de um inocente, por quais quer que
sejam os motivos, se encontrar recluso pela prisão preventiva, sofrendo a punição por algo
que não cometeu, tal situação pode vir a ser evitada, quando da devida regularidade da
fundamentação da decisão que a decreta, ressaltando a importância de uma fundamentação
em conformidade com todos os requisitos legais para a concessão da prisão preventiva;

Neste tocante ensina Carnelutti;

“ É necessário algo mais para advertir que a prisão do imputado,
junto com sua submissão, tem, sem embargo, um elevado custo? O custo se
paga, desgraçadamente em moeda justiça, quando o imputado, em lugar de

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culpado, é inocente, e já sofreu, como inocente, uma medida análoga à pena;

não se esqueça de que, se a prisão ajuda a impedir que o imputado realize
manobras desonestas para criar falsas provas ou para destruir provas
verdadeiras, mais de uma vez prejudica a justiça, porque, ao contrário, lhe
impossibilita de buscar e de proporcionar provas úteis para que o juiz
conheça a verdade. A prisão preventiva do imputado se assemelha a um
daqueles remédios heroicos que devem ser ministrados pelo médico com
suma prudência, porque podem curar o enfermo, mas também podem
ocasionar-lhe um mal mais grave; quiçá uma comparação eficaz se possa
fazer com a anestesia, e sobretudo com a anestesia geral, a qual é um meio
indispensável para o cirurgião, mas ah se este abusa dela!”

Ademais, observemos a preocupação de Carnelutti com o prejuízo ao contraditório e a

ampla defesa, que a prisão preventiva pode vir a acarretar, tendo em vista que, embora o
acusado possua obrigatoriamente um advogado, e uma defesa de qualidade por parte deste, a
situação de recluso tende a dificultar que o mesmo busque meios de provar sua inocência,
devido a não ter a possibilidade de pessoalmente ir em busca de provas físicas ou testemunhais
de sua inocência.
Além disso, dependendo das condições financeiras de seu núcleo familiar, a prisão
preventiva e a consequente paralização do labor habitual do acusado, pode limitar
drasticamente a sua possibilidade em despender recursos financeiros em sua defesa, mesmo
quando da incidência de um possível auxílio reclusão, vindo a dificultar que o mesmo possua
um advogado de sua confiança atuando em seu processo.
Ao passo que, se lhe-fossem impostas medidas diversas da prisão, poderia dar
prosseguimento ao seu labor, e possuir condições financeiras para custear um defensor de sua
confiança.

4. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO

As medidas cautelares são formas alternativas menos danosas que a prisão

provisória, podendo ser aplicadas isoladas ou cumulativamente, podem ser divididas em três
categorias.

Cautelares reais; quando objetivamos a garantia real de um direito sobre uma coisa,
no caso de um bem material como um carro por exemplo que corre o risco de ser alienado
para se evitar o pagamento de uma dívida.

A medida cautelar probatória; se dá quando buscamos a comprovação processual

de um crime, ou seja, é utilizada para que que sem as restrições o acusado não venha a destruir
as provas da prática do mesmo, prejudicando assim a comprovação de sua autoria e

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materialidade.

E medidas cautelares de natureza processual; se dão quando a providência deve ser

aplicada quanto ao próprio acusado, em vista de este representar uma ameaça, limita-se então
sua liberdade de locomoção, para garantir sua participação no processo, evitar a prática de
novos delitos, ou até mesmo evitar a coerção de vítimas, testemunhas e demais envolvidos
no processo, estas não possuem caráter punitivo, sendo meros instrumentos de proteção ao
processo.

Antes da Lei 12.403/11 reinava em nosso ordenamento o chamado sistema de

“bipolaridade cautelar”, ou seja, não existia uma situação intermediária, em vista que ou o
investigado seria liberado sem a imposição de qualquer medida, ou seria preso, o que se tinha
antes da nova Lei era a total privação da liberdade, ao qual respondia pelo processo preso
cautelarmente, ou lhe era dada a liberdade provisória, não existindo um meio termo, ao qual
agora se possui, tendo em vista as medidas cautelares introduzidas pela Lei.

Das medidas adotadas pela Lei 12.403 temos no Artigo 319 do Código de Processo
Penal;

“I- Comparecimento Periódico em Juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz,
para informar e justificar atividades”, a periocidade do comparecimento pode ser determinada
pelo juiz, ao qual estabelecerá um prazo que julgar razoável para o réu comparecer e prestar
contas quanto as atividades laborais ou acadêmicas que está desenvolvendo, podendo assim
o juízo acompanhar com riqueza de detalhes a vida do investigado, dificultando assim que o
mesmo retorne à prática criminosa, além de vincular o acusado ao processo, permitindo que
a lide siga seu caminho normal.

“II- Proibição de Acesso ou Frequência a Determinados lugares, quando, por

circunstâncias relacionadas ao fato deva o acusado permanecer distante destes locais para
evitar o risco de novas infrações”, pode-se dizer que essa seria uma forma de controle para
que o acusado não tenha acesso novamente as condições propícias à realização da prática
delituosa, como exemplo podemos ter um sujeito acusado por tráfico de drogas no interior de
um estabelecimento comercial, ao qual se valia do grande fluxo de pessoas para evitar
suspeitas sobre sua atividade ilícita, neste caso o acusado pode ser proibido de frequentar o
local, para que o mesmo não retome à sua traficância.

“III- Proibição de Manter Contato com Pessoa Determinada, quando, por

circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante”,

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visa que o acusado não venha a pressionar de alguma forma a vítima, os familiares,
testemunhas, autoridades, peritos e outras pessoas que possuam relação com o processo
criminal, resguardando também as partes de possíveis atos lesivos por parte do investigado.

“IV- Proibição de Ausentar-se da Comarca, quando, a permanência seja conveniente

ou necessária para a investigação ou instrução”.

“V- Recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga, quando o

investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos”, atentemos que esta não se trata de
prisão domiciliar, a presente apresenta um caráter meramente instrumental, enquanto que a
segunda surge como uma ação a ser tomada em substituição à prisão processual, estando o
investigado presente em casa após o seu dia de trabalho, este encontra dificuldade em realizar
práticas criminosas no período noturno como o tráfico, ou furtos por exemplo.

Esta medida se denota de grande vantagem para o acusado pois este, além de não
estar submetido aos malefícios do sistema prisional brasileiro, pode permanecer em seu
emprego, sendo que o seu labor indubitavelmente será de suma importância para um posterior
processo de ressocialização, bem como com os recursos provenientes deste evita-se que o
investigado venha a se envolver novamente em práticas criminosas, além da maior
possibilidade de convívio do mesmo com seus familiares, se demonstrando muito menos
danoso que a prisão preventiva, inclusive em uma possível futura absolvição do acusado.

“VI- Suspensão do Exercício de Função Pública ou de atividade de natureza

econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de
infrações penais”,

“VII- Internação Provisória do acusado, nas hipóteses de crime praticados com

violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável
e houver risco de reiteração”,

“VIII- Fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos
do processo, evitar a obstrução do seu andamento, ou em caso de resistência injustificada a
ordem judicia”,
“IX- Monitoração Eletrônica”, este é um meio de se fazerem eficientes as outras medidas
restritivas impostas, podendo ser realizado um monitoramento em tempo real do acusado, tendo
mais elevada garantia de que as medidas cautelares impostas estão sendo cumpridas pelo
acusado, este monitoramento pode se dar de três maneiras distintas, a forma passiva, a qual a
central liga para o acusado para que este informe sobre sua localização, identificando-se através

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de senha ou biometria; a forma ativa, a qual um sinal é emitido regularmente de um determinado

ponto e caso o acusado ultrapasse os limites territoriais impostos, a central é informada; e o
mais moderno e custoso sistema por GPS que permite o monitoramento em tempo real ou
através de relatórios contendo todos os locais em que o monitorado esteve durante o período
determinado.

5. GARANTIA DA ORDÊM PÚBLICA

A ordem pública é a paz e a tranquilidade no meio social. Garantir a ordem

pública significa, ao Estado, proporcionar a todos uma eficiente proteção para com
seus direitos constitucionalmente tutelados, como o direito à vida, a propriedade,
entre ouros direitos. Não se pode falar em ordem pública, quando estivermos diante
de um desrespeito às normas constitucionais.

Fazendo uma retrospectiva histórica, notamos que os direitos fundamentais

muitas das vezes, foram utilizados como meios de proteção ao indivíduo, contra
abusos estatais sofridos, porém é irreal pensar no poder público como o único com
capacidade para a violação de direitos fundamentais.

Em atentados contra à vida, ou a propriedade, como exemplo, observamos

a violação destes por parte de integrantes da própria sociedade, diante disto, o
Estado, buscando a manutenção da ordem, por meio da proteção de direitos, foi
obrigado a expandir sua força garantista, gerando desta forma, uma atuação mais
ativa no controle e repressão de condutas criminosas dos indivíduos.

Passando a possuir uma dupla missão, devendo não apenas respeitar os

direitos fundamentais, mas igualmente possuir responsabilidade, em protegê-los
contra ameaças e ataques de terceiros.

Seguindo esta linha de raciocínio, temos que; a garantia da ordem pública

surgiu como um conceito jurídico indeterminado, que possibilita ao Estado um
controle de sua atuação, ao qual, buscará a equidade na atuação deste em sua dupla
missão.

De um lado buscando tutelar os direitos fundamentais, protegendo-os de

ataques por terceiros. De outro lado, se acautelando para que, em busca de cessar o

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mais rápido possível este ataque, não venha a desrespeitar, os direitos fundamentais
do acusado por hora inocente.

E neste contexto entra o texto do art. 311 do Código de Processo Penal,

versando que, “A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem
pública, da ordem económica, por conveniência da instrução criminal ou para
assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e
indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do
imputado”

A inclusão da garantia da ordem pública no texto legal, vem de forma

exemplificativa para auxiliar o equilíbrio na atuação do Estado, evidencia ao
magistrado que, a prisão preventiva apenas deverá ser aplicada nas situações em
que efetivamente ocorram riscos de dano à ordem pública com a liberdade do
acusado, se trata de um dos requisitos para a sua aplicação, devendo-se respeitar
sempre os demais requisitos no momento da aplicação da mesma.

O que vinha ocorrendo na prática se demonstrou, por algum tempo, ser

exatamente o contrário, alguns magistrados se utilizavam do conceito amplo de
garantia da ordem pública, para unicamente, fundamentar decretações de prisões
preventivas, o que acarretava muitas das vezes em decretações baseadas em
fundamentações genéricas, que se dão quando se fundamenta uma decretação com
argumentos que, ou desconsideram as demais informações do caso em concreto, ou
poderiam justificar igualmente qualquer outra decisão imposta.

Neste momento de expansão do conceito, surgiu a decretação com base no

clamor público, ou seja, o manto da tutela da ordem pública era utilizado para
decretação de prisões preventivas em razão do clamor público, sendo que o clamor
público nada mais é que uma alteração emocional coletiva provocada pela
repercussão de um crime, sendo que, sob tal clamor muita injustiça pode vir a ser
feita.

Com o aparecimento da figura do clamor público ocorreu a banalização da

prisão preventiva, pois a decretação da mesma passou a sofrer uma forte influência

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midiática, chegando em alguns casos a dificultar que o magistrado tomasse a sua

decisão baseado em suas convicções, devido à pressão gerada pelo clamor.

Desta forma, a jurisprudência entendeu que o clamor público e a repercussão

social, provocados pelo fato delituoso, não constituem fundamentos idôneos à
decretação e manutenção da prisão cautelar.

Ou seja, embora a garantia da ordem pública seja um conceito jurídico

exemplificativo, significa a existência de indícios de que o imputado voltará a
delinquir se permanecer em liberdade, acabando assim com a paz e a tranquilidade
no meio social, sendo voltada ao indivíduo inveterado na vida do crime. Basileu
Garcia aborda o tema da seguinte maneira:
“Para a garantia da ordem pública, visará o magistrado, ao
decretar a prisão preventiva, evitar que o delinquente volte a cometer
delitos, ou por que é acentuadamente propenso a práticas delituosas,
ou porque, em liberdade, encontraria os mesmos estímulos
relacionados com a infração cometida. Trata-se, por vezes, de
criminosos habituais, indivíduos cuja vida social é uma sucessão
interminável de ofensas à lei penal: contumazes assaltantes da
propriedade, por exemplo. Quando outros motivos não ocorressem,
o intuito de impedir novas violações determinaria a providência ”.

Eugênio Pacelli, também salienta que

“A prisão para a garantia da ordem pública não se destina a

proteger o processo penal, enquanto instrumento de aplicação da lei
penal. Dirige-se, ao contrário, à proteção da própria comunidade,
coletivamente considerada, no pressuposto de que ela seria
duramente atingida pelo não aprisionamento de autores de crimes
que causassem intranquilidade”.

Devido a esta imprecisão do termo, José Afonso da Silva alega que;

“Com a justificativa de garantir a ordem pública, na verdade,

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muitas vezes, o que se faz é desrespeitar direitos fundamentais da

pessoa humana, quando ela apenas autoriza o exercício regular do
poder de polícia. Ordem Pública será uma situação de pacífica
convivência social, isenta de ameaça de violência ou de sublevação
que tenha produzido ou que supostamente possa produzir, a curto
prazo, a prática de crime”.

Ou seja, faz um ataque a distorção do conceito de ordem pública, vista que

este se denota influenciável, ao passo que qualquer um que se encontre como
provável autor de um crime pode ser considerado um possível reincidente, contudo
nem por este motivo deveremos desrespeitar os direitos fundamentais do mesmo,
vale ressaltar a eficiência em alguns casos, das medidas diversas da prisão cautelar.

A jurisprudência vem ao longo dos anos tentando encontrar uma definição

do que seria garantia da ordem pública, entendendo esta como o elevado risco da
realização de novas condutas criminosas por parte do agente, o legislador quando
do momento de sua formulação poderia ter definido.

Porém não o fez, devido ao desejo deste de deixa-la a cargo da

jurisprudência, tornando-a mais adaptável as mudanças sociais, melhor se
adaptando ao período em que é utilizada, como nas palavras de Guilherme de Souza
Nucci;
“O legislador poderia ter ousado, definindo ou detalhando o
que vem a ser cada um dos fatores da prisão preventiva, ao menos os
mais abrangentes, como garantia da ordem pública e da ordem
econômica. Não o fez, possivelmente para continuar tolerando seja o
juiz o protagonista da conceituação, conforme o caso concreto.
Qualquer interferência, nesse setor, poderia dar margem ao
cerceamento no uso da prisão cautelar”
Se a locução tivesse sido definida pelo legislador, o seu conceito poderia,
com o passar dos anos, tornar-se obsoleto e ineficaz em períodos posteriores.

Com isso, esse suposto conceito teria que sofrer repetidas atualizações ao
longo do tempo para que pudesse continuar a ser utilizado de forma efetiva.

O legislador buscou conceder uma maior liberdade ao juiz quando da

definição sobre a garantia da ordem pública, para que esta pudesse englobar com

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maior facilidade todos os casos específicos em que a sociedade estaria sujeita a esta
reiteração de práticas criminosas por parte do acusado

Esta ampla definição não pode ser utilizada como uma forma de se
transformar a prisão provisória em um adiantamento da pena, pois de forma alguma
poderemos permitir que uma interpretação distorcida e inconstitucional do conceito
possa vir a causar prejuízo a outrem.

O juiz deve se utilizar da prisão preventiva apenas como última alternativa,

devendo primeiramente analisar o cabimento de outras medidas, contudo, por que
motivo isto nem sempre vem sendo feito?

Devido à grande rapidez na aplicação desta medida, e da elevada aparência

de que a devida justiça foi aplicada, a prisão preventiva pode ser utilizada como uma
antecipação da pena, nas palavras de Aury Lopes Jr;
“Infelizmente as prisões cautelares acabaram sendo inseridas
na dinâmica da urgência, desempenhando um relevantíssimo efeito
sedante da opinião pública pela ilusão de justiça instantânea. O
simbólico da prisão imediata acaba sendo utilizado para construir
uma (falsa) noção de eficiência do aparelho repressor estatal e da
própria justiça. Com isso, o que foi concebido para ser excepcional
torna-se instrumento de uso comum e ordinário, desnaturando-o
completamente. Nessa teratológica alquimia, sepulta-se a
legitimidade das prisões cautelares”

Segundo Aury, a utilização das prisões cautelares como sedantes da opinião

pública, por conta da impressão que estas causam de celeridade e eficiência do
aparelho repressor estatal, não possuem legitimidade, pois a referente utilização
tornaria o que foi concebido para ser excepcional, em um instrumento de uso
comum, ou seja, sem legitimidade para ser imposta a prisão preventiva, por conta
da referente vertente de utilização, se resta inconstitucional a decretação da mesma.

CONCLUSÃO

A prisão preventiva possui caráter excepcional, não devendo ser aplicada de forma ampla, como
quando se deu o entendimento distorcido de garantia da ordem pública, em que se aceitava o

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clamor popular como um fundamento válido à sua decretação, se demonstrando fundamental

que, para a devida decretação desta, exista uma forte fundamentação por parte do magistrado
que venha a demonstrar a necessidade de se adotar esta medida excepcional, sob consequência
desta se configurar como um mero adiantamento da pena.
Ocorre que, nem sempre a devida fundamentação é observada por parte dos magistrados, muitos
acusados se encontram detidos por força da prisão preventiva à qual possui uma fundamentação
genérica em sua decretação.
Isto se dá justamente pela natureza excepcional da mesma, em que se denota moroso para o
juízo, no caso em concreto, demonstrar plenamente a necessidade desta, além da não eficiência
de aplicações de medidas diversas da prisão, e esta dificuldade na fundamentação está se
tornando cada vez mais evidente, pois com a evolução da legislação, cada vez mais surgem
diversos requisitos para a determinação da preventiva.
Isto se deu justamente para dificultar a sua imposição a casos em que se pode evita-la; alguns
magistrados no entanto, ainda relutam em compreender esta evolução, pois a aplicação de
forma ampla da prisão preventiva, como a mera citação a garantia da ordem pública por
exemplo, sem a devida demonstração da necessidade ao caso em concreto, põe em risco a
própria sociedade.
Pois se a prisão preventiva for regra, e o respeito à presunção de inocência exceção, estaremos
diante de uma evidente situação de instabilidade jurídica, estaríamos colocando o respeito ao
devido Processo Legal em segundo plano, sendo que este possui toda a sua garantia ao
contraditório e a ampla defesa, o processo visa ao máximo evitar, e se possível impedir, que
um inocente venha a ser condenado, portanto a fundamentação genérica de uma prisão
preventiva sempre deverá ser considerada irregular, vez que estaria em desconformidade com
diversos preceitos e garantias constitucionais.
O julgador não pode se deixar levar igualmente pelo clamor social, vez que a prisão preventiva
pode causar a imediata falsa sensação de justiça, pois o acusado seria imediatamente “punido”
pelos atos a ele imputados, além de ser retirado de seu meio social, no entanto a realidade se
mostraria bem diferente, pois não se pode falar em justiça sem a ocorrência de um devido
processo legal e sua sentença.
Ademais, vale ressaltar que, esta nova vertente de pensamentos coíbe muito a prática de
aplicações abusivas e descabidas de prisões preventivas, mesmo com alguma resistência, a
jurisprudência vem evoluindo muito no tocante a não mais admitir o desrespeito a natureza

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excepcional desta medida, pois somente com o devido respeito a Constituição Federal e todos
os seus preceitos, poderemos caminhar em prol de um Brasil mais justo e seguro.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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