Egrégio Superior Tribunal de Justiça,

Colenda Turma Julgadora,

Doutos Ministros,

ANA BEATRIZ DA SILVA GOMES, inscrita na OAB/MG 188.826, com endereço

profissional na Av. Augusto de Lima, 1800, sala 407, Barro Preto, Belo Horizonte/MG, com
fundamento no art. 5º, inciso LXVIII, da Constituição Federal, e arts. 647 e seguintes do
Código de Processo Penal, vêm a Vossa Excelência impetrar ordem de

"HABEAS CORPUS"

em favor de CÉLIO CARVALHO DE SOUZA, natural de Belo Horizonte, nascido em

03 de março de 1987, filho de Valdir Peixoto de Souza e Maria de Lourdes Carvalho,
portador do RG 14918349, em face de constrangimento ilegal imposto pela 6ª Câmara
Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, que manteve a excessiva e
incorreta dosimetria da pena e fixou regime desproporcional, promovendo constrangimento
ilegal referente a prisão por tempo maior que o necessário, pelas razões e fundamentos a
seguir expostos.

I. BREVE HISTÓRICO
No dia 23/01/2015 transitou em julgado acordão prolatado pela 6ª Câmara do
TJMG, que condenou o Paciente a pena de 05 anos de reclusão, em regime inicial fechado,
e 500 dias-multa no valor unitário de 1/30 do salário-mínimo, pela prática do delito previsto
no art. 33, caput, da Lei de Tóxicos. A decisão coatora inovou – de ofício – nos fundamentos
da decisão a quo, negando causa de redução da pena e impôs regime fechado sem
circunstâncias justificadoras.
II. DO CABIMENTO DE HABEAS CORPUS PARA DESCONSTITUIÇÃO DE
FLAGRANTE ILEGALIDADE – AUSÊNCIA DE COTEJAMENTO
PROBATÓRIO – REMANEJAMETO DA REPRIMENDA CORPORAL –
DECISÃO TRANSITADA EM JULGADO
O presente Habeas Corpus tem como finalidade a revisão da pena imposta ao
Paciente, já transitada em julgado, que, em resumo, afastou a minorante do §4º, a partir de
fundamentos novos, prejudiciais e sem pedido do Ministério Público. Ainda estabeleceu
regime mais gravoso sem estar presentes circunstâncias justificadoras.
O pedido pode ser analisado tão somente a partir do mencionado acórdão e da
sentença de primeiro grau. Não há dilação probatória e análise de mérito. Tão somente
matéria de direito, com teses já pacificadas por esta Corte.
1) Sobre o cabimento de Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, este E.
STJ já decidiu antes sobre a fungibilidade de habeas corpus com revisão criminal. Isso
porque, diante de matéria exclusiva de direito e com flagrante ilegalidade a substituição dos
meios de impugnação é possível.
A este respeito:

AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS

SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. NÃO
CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. SEGREGAÇÃO
CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA
GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. QUANTIDADE E
VARIEDADE DE DROGAS. INEXISTÊNCIA DE NOVOS
ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO
IMPUGNADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado
pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no
sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em
substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-
conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em
que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento
ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.
II - A segregação cautelar deve ser considerada exceção, já que tal
medida constritiva só se justifica caso demonstrada sua real
indispensabilidade para assegurar a ordem pública, a instrução
criminal ou a aplicação da lei penal, ex vi do artigo 312 do Código
de Processo Penal.
III - Na hipótese, o decreto prisional encontra-se devidamente
fundamentado em dados concretos extraídos dos autos, que
evidenciam que a liberdade do Agravante acarretaria risco à ordem
pública, notadamente se considerada a gravidade concreta da
conduta atribuída ao Agravante, haja vista a apreensão de droga, em
 quantidade e variedade, que denotam o envolvimento, ao menos em
tese, do Agravante com a mercancia ilícita de substâncias
entorpecentes;
nesse sentido, consta que foram encontradas, no contexto da
traficância desenvolvida, (422 porções de cocaína, 461 porções de
crack, 334 porções de maconha), além da apreensão de apetrechos
comuns à traficância, tais como balança de precisão e rádios
comunicadores, circunstâncias que evidenciam um maior desvalor
da conduta, a justificar a medida extrema em seu desfavor.
IV - A presença de circunstâncias pessoais favoráveis, tais como
primariedade, ocupação lícita e residência fixa, não tem o condão de
garantir a revogação da prisão se há nos autos elementos hábeis a
justificar a imposição da segregação cautelar, como na hipótese.
Pela mesma razão, não há que se falar em possibilidade de aplicação
de medidas cautelares diversas da prisão.
V - É assente nesta Corte Superior que o agravo regimental deve
trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento
anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão
vergastada pelos próprios fundamentos.
Precedentes.
Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 770.279/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato
(Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em
18/10/2022, DJe de 28/10/2022.)

No mesmo sentido, o Supremo Tribunal Federal entende não obstante o trânsito em

julgado de sentença penal condenatória, as particularidades do caso autorizam a utilização do
Habeas Corpus como substitutivo da revisão criminal. Esse entendimento valoriza o Habeas
Corpus como um instrumento de defesa da liberdade de locomoção, quando os fatos se
mostrarem líquidos e certos.

EMENTA Habeas corpus. Penal. Posse ilegal de munição de uso

restrito. Artigo 16 da Lei nº 10.826/03. Condenação transitada em
julgado. Impetração utilizada como sucedâneo de revisão criminal.
Possibilidade em hipóteses excepcionais, quando líquidos e
incontroversos os fatos postos à apreciação da Corte. Precedente da
Segunda Turma. Cognoscibilidade do habeas corpus. Pretendido
reconhecimento do princípio da insignificância. Possibilidade, à luz
do caso concreto. Paciente que guardava em sua residência uma
única munição de fuzil (calibre 762). Ação que não tem o condão de
gerar perigo para a sociedade, de modo a contundir o bem jurídico
tutelado pela norma penal incriminadora. Precedentes. Atipicidade
material da conduta reconhecida. Ordem concedida. 1. A decisão
que se pretende desconstituir transitou em julgado, sendo o writ,
portanto, manejado como sucedâneo de revisão criminal (v.g. RHC
nº 110.513/RJ, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim
Barbosa, DJe de 18/6/12). 2. Todavia, a Segunda Turma (RHC nº
146.327/RS, Relator o Ministro Gilmar Mendes, julgado em
 27/2/18) assentou, expressamente, a cognoscibilidade de habeas
corpus manejado em face de decisão já transitada em julgado em
hipóteses excepcionais, desde que líquidos e incontroversos os fatos
postos à apreciação do Supremo Tribunal Federal. 3. O
conhecimento da impetração bem se amolda ao julgado paradigma.
4. O paciente foi condenado pelo delito de posse de munição de uso
restrito (art. 16 da Lei nº 10.826/03), sendo apenado em 3 (três)
anos e 6 (seis) meses de reclusão em regime fechado e ao pagamento
de 11 dias-multa. 5. Na linha de precedentes, o porte ilegal de arma
ou munições é crime de perigo abstrato, cuja consumação
independente de demonstração de sua potencialidade lesiva. 6. A
hipótese retratada autoriza a mitigação do referido entendimento,
uma vez que a conduta do paciente de manter em sua posse uma
única munição de fuzil (calibre 762), recebida, segundo a sentença,
de amigos que trabalharam no Exército, não tem o condão de gerar
perigo para a sociedade, de modo a contundir o bem jurídico
tutelado pela norma penal incriminadora. 7. É certo que a sentença
condenatória reconheceu a reincidência do paciente. Porém, bem
apontou a Procuradoria-Geral da República que a questão “está
pendente de análise em sede de revisão criminal, porque, ao que
parece, a condenação que gerou a reincidência refere-se ao
homônimo ‘José Luiz da Silva Gonçalves’.” 8. Não há, portanto,
óbice à aplicação do princípio da insignificância na espécie, sendo
de rigor seu reconhecimento. 9. Ordem concedida para, em razão
do princípio da insignificância, reconhecer a atipicidade material da
conduta imputada ao paciente.
(HC 154390, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado
em 17/04/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-087 DIVULG
04-05-2018 PUBLIC 07-05-2018)

2) No que diz respeito o manejo de habeas corpus para análise da dosimetria da pena
e alteração de regime inicial, como é o caso vertente, esta Corte também já entendeu cabível
desde que não demanda análise de prova e esteja presente flagrante ilegalidade. Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO

DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA INFERIOR A
8 ANOS. REGIME FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. CONSTRANGIMENTO
ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO.
I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à
exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas
corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer,
dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à
matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a
Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.
II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da
dosimetria da pena, quando não for necessária uma análise
aprofundada do conjunto probatório e houver flagrante ilegalidade.
 III - O Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou
inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 - com redação
dada pela Lei n. 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a
fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no
mencionado dispositivo. Para tanto, devem ser observados os
preceitos constantes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal.
IV - No presente caso, a quantidade de droga aprendida (35,54kg de
maconha) revela maior gravidade, o que justifica a manutenção do
regime inicial fechado, pois está de acordo com os parâmetros legais
expressos no art. 33, § 2º, b, do Código Penal.
Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 766.321/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato
(Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em
18/10/2022, DJe de 28/10/2022.)

Também neste sentido:

PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO
HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. ABSOLVIÇÃO.
REVOLVIMENTO DE PROVA. IMPROPRIEDADE DA VIA
ELEITA. DOSIMETRIA. IMPOSSIBLIDADE DE FIXAÇÃO
DA PENA-BASE ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. REGIME
PRISIONAL MANTIDO. ÓBICE À CONVERSÃO DA PENA
CORPORAL EM RESTRITIVA DE DIREITOS. AGRAVO
DESPROVIDO.
1. O habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que
buscam a absolvição do paciente, em virtude da necessidade de
revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via
eleita.
2. Se as instâncias ordinárias, mediante valoração do acervo
probatório produzido nos autos, entenderam, de forma
fundamentada, ser o réu autor do delito descrito na exordial
acusatória, a análise das alegações concernentes ao pleito de
absolvição demandaria exame detido de provas, inviável em sede de
writ.
3. A individualização da pena, como atividade discricionária do
julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante
ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros
legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.
4. Descabe falar em fixação da pena-base abaixo do piso legal,
devendo pena ser mantida acima do mínimo estabelecido no
preceito secundário, máxime se considerada a presença de vetoriais
desabonadoras.
5. Mantido o quantum de pena, não se cogita da fixação de meio
prisional menos severo, bem como de conversão da sanção corporal
em restritiva de direitos.
6. Agravo desprovido.
(AgRg no HC n. 767.083/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas,
Quinta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 18/10/2022.)
 Conforme será observado, o caso vertente trata de ilegalidade no que se refere a
fixação da pena.

III. RAZÕES DO PEDIDO DE REFORMA DA PENA IMPOSTA PELO

ACÓRDÃO QUANTO AO CRIME DE NARCOTRÁFICO

III.1 Da inovação na fundamentação do acórdão – pedido de reanálise exclusivo da

defesa – fundamentação prejudicial – ausência de correlação entre a sentença, o
pleito defensivo e o acordão
No dia 16 de dezembro de 2013, a Juíza atuante em Ribeirão das Neves/MG,
proferiu sentença condenatória em face do Paciente pela suposta prática de tráfico de drogas.
A sentença fixou a pena no mínimo legal nas três fases da dosimetria, negou o privilégio por
considerar que o Paciente integrava organização criminosa e estabeleceu o regime inicial
semiaberto. Todavia, por sua vez, o acórdão ora em análise, tratou de piorar a situação do
Paciente indevidamente.
Inicialmente cumpre ressaltar que a sentença em nada entendeu como prejudicial a
quantidade e qualidade da droga apreendida. Percorreu todas as 8 circunstâncias judiciais do
art. 59 do CP e o art. 42 da Lei de Drogas, nada entendeu como desfavorável.
Não havia agravantes. Ao adentrar na terceira fase da dosimetria, a magistrada
entendeu que não seria o caso de conceder a causa de redução da pena do §4º por considerar
o então réu integrante de organização criminosa. Para tanto fez menção as informações que
teriam sido trazidas pelas testemunhas.

Publicada a sentença, Ministério Público e Defesa recorreram. O primeiro requereu

a imposição de regime mais gravoso e o segundo, pediu absolvição e reanalisar a sentença
sob a ótica do in dubio pro reo. O processo foi distribuído para a 6ª Câmara Criminal do
Tribunal de Justiça de Minas Gerais, o qual proferiu o acórdão objeto de impugnação.
Todavia, analisando a decisão, um problema fica evidente, qual seja, a atuação - de
ofício – da Câmara para prejudicar o então réu, ignorando os fundamentos judiciais
combatidos pela defesa e inserindo suas próprias razões para negar o privilégio.
 Ao manejar o recurso, as razões defensivas estavam restritas a confrontar os
fundamentos de primeira instância que negou a minorante ao fundamento de que o então
apelante integrava organização criminosa. Essa é a razão do recurso de apelação. Confrontar
as razões da decisão de primeiro grau.
Diante dos fundamentos da sentença e dos pontos de discordância da defesa, cabe
ao Colegiado se posicionar conforme o que foi escrito. É incumbência do Colegiado manter
a sentença nos seus próprios fundamentos, afastando as teses defensivas ou rechaçar essa
decisão a partir do que a Defesa apontou ou, de ofício, para beneficiar o réu.
Pois bem, ao receber o recurso, a Relatora, que foi acompanhada dos demais
julgadores, não enfrentou o mérito trazido pela sentença, qual seja, se o apelante era, ou não,
membro de uma organização criminosa. O que fez a respeitável relatora foi inovar nos
motivos que entendia não ser cabíveis o privilégio.
Em suas razões, negou provimento a causa de redução de pena sob os argumentos
de que: 1) havia expressiva quantidade de droga, contrariando a sentença que não considerou
a quantidade expressiva; 2) fazendo menção a trecho da sentença que consta que as
testemunhas foram seguras em dizer que o réu é pessoa conhecida pelo envolvimento com
drogas e o local é ponto de venda; 3) por fim, capitulou essas circunstâncias como
comprovada dedicação as atividades criminosas.
Segue trecho do acórdão enfrentado:
 Para o conhecimento do recurso de apelação, é premissa que a parte construa suas
razões recursais atacando os fundamentos da sentença. Isso é o que traz o princípio da
dialeticidade, que informa que a parte deverá apresentar em seu recurso os fatos e
fundamentos do seu direito em relação ao ato judicial impugnado, guardando adequada
pertinência entre eles. Não se admite inovação recursal. É necessário correlação entre a
decisão e os fundamentos discordantes. No caso, a Defesa confrontou as razões
condenatórias da sentença, tanto que teve o seu recurso conhecido.
O princípio da Dialeticidade Recursal pode ser conceituado como a apresentação
de efetivas razões pelas quais a decisão recorrida deve ser alterada ou invalidada.
Nelson Nery Junior, assim discorre sobre o assunto:

Vige, no tocante aos recursos, o princípio da dialeticidade. Segundo este, o

recurso deverá ser dialético, isto é, discursivo. O recorrente deverá declinar o
porquê do pedido de reexame da decisão. Só assim a parte contrária poderá
contra-arrazoá-lo, formando-se o imprescindível contraditório em sede recursal.
(…) As razões do recurso são o elemento indispensável a que o Tribunal, para
qual se dirige, possa julgar o mérito do recurso, ponderando-se em confronto
como os motivos da decisão recorrida. A falta acarreta o não conhecimento. 1

Da mesma forma, faz-se necessário que o órgão colegiado enfrente as razões da

sentença, seja para acatá-las, explicando porque entende que elas são corretas, ou seja para
reformá-las. No caso, as razões da Relatora destoam absolutamente do que foi decidido em
primeiro grau, chega a mudar a circunstância pela qual o então apelante teve seu benefício
negado.
A discordância entre defesa e sentença constituiu se o Paciente integrava, ou não,
organização criminosa. Todavia, o debate pretendido foi prejudicado pela Relatora. Ela
cerceou a defesa, sequer leu seus fundamentos e não confortou nenhum. Ficou prejudicada
a chance de se obter pela via recursal, aquela capaz de analisar as decisões com cotejo
probatório, resposta sobre o pleito defensivo.
Não obstante tenha cerceado o debate, a Magistrada de segundo grau agiu de ofício,
considerando, sem pedido do Ministério Público, circunstância valorada positivamente pela
juíza a quo como circunstância desfavorável ao Paciente. Incluiu como fundamento para
negar a causa de diminuição a quantidade e qualidade da droga.
Além disso, utilizou trecho da decisão de primeira instância de maneira fora do
contexto. A sentença deixa claro que a impossibilidade de se acatar o pedido de redução da
pena seria pelo então sentenciante, supostamente, integrar organização criminosa e a este
trecho foi utilizado pelo acordão para considerá-lo como réu que se dedica as atividades
criminosas.

1
(NERY JUNIOR, Nelson. Teoria geral dos recursos. 6. ed. São Paulo: RT, 2004, p. 176-177)
 Portanto, diante dos fundamentos ilegalmente escritos da Relatora do acórdão, tal
trecho deve ser integralmente anulado e a pena reestruturada.

II.2 Hipóteses de embargos

Em sequência, vale mencionar que tal ilegalidade do acórdão não seria capaz de ser
resolvida pela via dos embargos de declaração. Vejamos o porquê.
Como prevê o artigo 619 do Código de Processo Penal, os embargos de declaração
são cabíveis nos caso de omissão, obscuridade e contradição nas decisões judiciais.
Conforme ensina a doutrina, a obscuridade se dá, quando o juiz ao prolatar sua
sentença não se expressa de maneira clara ou precisa, deixando margem para dúvida das
partes. Isso significa que a ideia que o magistrado pretendeu exprimir não ficou
suficientemente clara, impedindo que se compreenda com exatidão o seu integral
conteúdo.2 A contradição, faz-se presente quando a decisão contém afirmações ou conclusões
que se nos mostram entre si inconciliáveis.3 A omissão ocorre, quando ao proferir a decisão,
o juiz deixa de resolver questões suscitadas pelas partes e apreciar questões levantadas no
curso do processo.4 A ambiguidade, é fruto do emprego de vocábulos que exprimam mais de
uma ideia, ou da utilização de linguagem inapropriada, que dificulte a compreensão de uma
decisão.5
Repisando, no evento confrontado, houve total clareza da Magistrada Relatora ao
redigir o voto, não houve omissão, obscuridade ou contradição. O que ocorreu foi a opção
por trazer elementos – de ofício – para afastar uma benesse. Não foi pontuado se a sentença
estaria correta ou incorreta. Apenas foi refeita a fundamentação, adotando, inclusive, outra
circunstância afastadora da minorante. Passou-se de “integrar organização criminosa” para
“dedicar-se às atividades criminosas”.
Sendo assim, a fim de deixar ressaltado este aspecto, este habeas corpus é, atualmente,
a medida correta para se contrapor a violação do direito de decidir pelo acordão, de forma
que, reitera-se o pedido de anulação deste ponto do acordão.

2
FERNANDES, Luíz Eduardo Simardi. Embargos de Declaração: efeitos infringentes, prequestionamento e outros
aspectos polêmicos. 4ª edição, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p.84
3
Ibidem, p.84
4
Ibidem, p.85
5
Ibidem, p.85
II.2 A impossibilidade de afastamento do §4º, do art. 33 da Lei de Drogas com os
fundamentos trazidos pelo acordão – expressiva quantidade de drogas e referência a
trecho isolado na sentença – ausência de fundamentação própria

Subsidiariamente, não entendendo Vossas Excelências pela anulação do acórdão no

ponto confrontado, é patente avaliar as razões do voto que negou a causa de diminuição de
pena. No caso, a seguir serão levantados e expostos os fundamentos do Juízo de Segundo
Grau para, ao final, demonstrar a impossibilidade de sua manutenção. Repisa-se, trata-se de
matéria exclusivamente de direito, sem necessidade de cotejo probatório, tão somente das
próprias razões escritas na decisão.

Adentrando no tópico aberto pelo acórdão “Causa de redução de pena prevista no

§4º do art. 33 da Lei 11.343/2006”, é possível verificar dois problemas centrais com suas
respectivas ramificações: 1) razões inidôneas e materialmente incorretas a afastar o privilégio;
2) ausência de fundamentação. Por outro lado, estão presentes os requisitos de concessão.

Sobre o grupo de problemas nº 1, mencionado, tem-se que os apontamentos

decisórios entendidos por essa Impetrante como inidôneos e materialmente incorretos são
os seguintes: 1.1 referência a trecho isolado da sentença; 1.2 a quantidade de droga
apreendida, 1.3. erro sobre o verbo em que foi denunciado o então apelante. 1.4. Da não
dedicação as atividades criminosas.
1.1. Lendo o acórdão, percebe-se que a Relatora copiou e colou um trecho da
sentença o qual afirma que as testemunhas apontaram o então réu como pessoa envolvida
no tráfico e que o local é ponto de venda.
Tal passagem foi tão somente extraída da sentença. Embora esse trecho traga menção
sobre o relato das testemunhas, não foi colocada em questão o teor dos seus depoimentos,
ou seja, não foi feito um juízo de veracidade sobre as informações trazidas, um cotejo
verticalizado sobre os seus apontamentos, enfim, não foi feito análise de mérito
destes depoimentos.
A fundamentação da sentença não consiste em prova. Ela foi o resultado da análise
das provas feito pela Magistrada de primeiro grau, essa fundamentação transmite o
entendimento que teve dos testemunhos. Isso quer dizer que, em uma análise por órgão
colegiado de segunda instância, o qual deve formar um juízo de valor final sobre o mérito,
remeter o cidadão acusado a recorte da decisão não consiste em enfrentar mérito.
Em nada esse trecho da sentença pode ser considerado como prova. Nos casos
criminais, a forma possui especial importância.
 1.2. Outro aspecto que foi utilizado pelo acordão para piorar a situação do acusado
foi a quantidade de droga apreendida.
Sem buscar repetir razões, não há como não mencionar a ilegalidade a qual agiu a
Relatora. A sentença considerou a quantidade e qualidade da droga dentro dos parâmetros
esperados pelo legislador e não aumentou a pena ao enfrentar o art. 42 da Lei de Drogas.
Todavia, o órgão colegiado decidiu por bem, sem provocação do Ministério Público, expor
essa circunstância negativamente. Além da postura de ofício, ainda considerou 146,15g de
cocaína como “expressiva”.
Se tirarmos a primeira situação, consistente em copiar e colar trecho da sentença sem
fundamentar, sobra a quantidade de droga. A este respeito, este E. STJ já entendeu não ser
possível que a quantidade de droga, por si só, afaste a minorante do §4,ºdo art. 33 da Lei n.
11.343/2006. Senão, vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. DROGAS DOSIMETRIA.

TRÁFICO PRIVILEGIADO. INIDÔNEA. REGIME PRISIONAL MAIS
GRAVOSO. GRAVIDADE ABSTRATA. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM
CONCEDIDA. 1. Com relação ao tráfico privilegiado, não foram apontados
fundamentos idôneos para deixar de reconhecer a sua aplicação ao caso dos
autos. Acórdão impugnado baseado apenas em mera presunção de dedicação ao
tráfico, não apontando elemento concreto para comprovar a habitualidade ou a
dedicação a atividades criminosas. 2. A jurisprudência desta Corte está
consolidada na linha de que a quantidade de drogas, por si só, não constitui
fundamentação suficiente para afastar a incidência do redutor previsto no §
4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no
HC 691.243/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA,
julgado em 15/02/2022, DJe 21/02/2022)

1.3. Ainda neste tópico do acórdão, sem buscar se atentar minimamente para a
situação do então apelante, a Relatora utilizou o verbo “transportar” para se referir a sua
conduta. Todavia, conforme denúncia e sentença, o verbo o qual ele estava incurso era
“trazer consigo”. Não se trata de mero erro material, mas ausência completa de leitura e de
verificação da situação do caso concreto.
1.4. Ao final, entendeu, apenas com base nessa inidônea fundamentação, que o então
apelante se dedicava as atividades criminosas. A Relatora fez isso sem sequer dar
embasamento. Apenas concluiu por essa circunstância.
Conforme jurisprudência desta Corte, a dedicação às atividades criminosas, capaz de
afastar o tráfico privilegiado, deve ser fundamentada com elementos diversos dos autos. Não
basta um aspecto negativo com fundamento em investigações preliminares, é necessário que
ele esteja corroborado por outros fundamentos como forma de provar a dedicação:
 PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS
CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA CAUSA
DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006.
AUSÊNCIA DE PROVA DA DEDICAÇÃO DO AGENTE À ATIVIDADE
CRIMINOSA. AÇÕES PENAIS EM CURSO. PRESUNÇÃO DE
INOCÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE ÓBICE À INCIDÊNCIA DA
REDUTORA, NA FRAÇÃO MÁXIMA. AGRAVO REGIMENTAL
DESPROVIDO. – A incidência da minorante prevista no § 4º, do art. 33, da Lei
n. 11.343/2006, pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja
primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e
d) nem integre organização criminosa. – Na hipótese, embora o agravado fosse
primário e possuísse bons antecedentes, a minorante foi afastada com base na
existência de ações penais em curso contra ele. – A Quinta Turma desta Corte,
alinhando-se ao entendimento sufragado no Supremo Tribunal Federal, além de
buscar nova pacificação no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, consignou
que a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º,
da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em
investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que
estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, inciso LIV, da
Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO
LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020), (HC
6.644.284/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe
27/9/2021). – Na espécie, não havendo prova da dedicação do agente à atividade
criminosa, inexistia óbice à aplicação da causa de diminuição. Tendo em vista a
quantidade não elevada das drogas apreendidas – 3,5 gramas de cocaína e 278
gramas de maconha (fl. 22) – , era mesmo possível a aplicação da fração máxima
da redutora, em 2/3. – Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 721.508/RS,
Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA,
julgado em 22/02/2022, DJe 25/02/2022)

Sobre o apontado no nº 2, do parágrafo de introdução, não houve nenhuma

fundamentação, o que torna estre tópico da decisão absolutamente inválido. Repisa-se: não
foi feito cotejo probatório, apenas remissão a trecho da sentença descolado do seu contexto;
não foi dito por que 146,15g de cocaína seria muita quantidade.
Por fim, verifica-se que o Paciente faz jus a causa de redução da pena eis que era
primário ao tempo, sem antecedentes e sem envolvimento com organização e atividades
criminosas.

II.2 Da fixação de regime inicial mais gravoso – fundamento com base

exclusivamente na quantidade da droga – 146,15g cocaína apreendidas:

Após regular instrução probatória, a juíza sentenciante condenou o paciente à pena

de 05 (cinco) anos de reclusão, pela suposta prática do delito de tráfico de drogas,
estabelecendo o regime inicial semiaberto. Publicada a sentença, Ministério Público recorreu.
O primeiro requereu a imposição de regime fechado e o segundo, pediu absolvição e a
reanálise da sentença sob a ótica do in dubio pro reo. O processo foi distribuído para a 6ª
Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, o qual proferiu o acórdão objeto
de impugnação.
 Pois bem, ao receber o recurso, a Relatora, em suas razões, deu provimento ao apelo
ministerial impondo a fixação de regime mais gravoso sob os seguintes fundamentos:

Ocorre, entretanto, que, no caso em tela foi apreendida grande quantidade de

droga, equivalente a 146,15 de cocaína, possuindo tal droga nocividade, de forma
que o regime inicial fechado para o cumprimento da pena, a meu ver, é mais
adequado para a reprovação e prevenção do delito.

A decisão parcialmente mantida pelo acordão examinou todas as 8 circunstâncias

judiciais do art. 59 do CP, bem como o art. 42 da Lei de Drogas e não entendeu como
prejudicial a porção e qualidade da droga apreendida. Além disso, o Ministério Público não
requereu aumento de pena no art. 42 pelo montante de droga, em razões recursais, pugnou
apenas pela conversão do regime inicial semiaberto para o fechado.
Vejam, Excelências o contrassenso por parte do Ministério Público de Minas Gerais.
Pediu piora do regime em razão da quantidade e qualidade de droga, mas concordou com a
pena mínima do art. 42 da Lei 11.343/2006.
Apreensão de 146,15g de cocaína não é considerado por este E. STJ capaz de manter
regime inicial mais gravo. Em certa ocasião, no HC 616.671/SP, ficou decidido que a
quantidade e natureza da droga permitem fixar regime mais gravoso, no caso em concreto
a apreensão de 200kg (duzentos quilos) de cocaína, constituiu fundamento inidôneo
a justificar a imposição do regime mais severo:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE
DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. GRANDE QUANTIDADE DE
ENTORPECENTES APREENDIDOS. 200 KG DE COCAÍNA.
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO POR CAUTELARES
DIVERSAS DA PRISÃO. IMPOSSIBILIDADE. REGIME FECHADO. ART.
33, PARÁGRAFO 2º, B, E PARÁGRAFO 3º, DO CÓDIGO PENAL, E ART.
42 DA LEI N. 11.343/06. IRREGULARIDADE. AUSÊNCIA. DECISÃO
MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Pacífico é o entendimento nesta Corte
Superior de que, embora não sirvam fundamentos genéricos (do dano social
gerado por tráfico, crime hediondo ou da necessidade de resposta judicial) para a
prisão, podem a periculosidade e os riscos sociais justificar a custódia cautelar no
caso de tráfico, assim se compreendendo a especialmente gravosa natureza ou
quantidade da droga. Precedentes. 2. Havendo a indicação de fundamentos
concretos para justificar a custódia cautelar, não se revela cabível a aplicação de
medidas cautelares alternativas à prisão, visto que insuficientes para resguardar a
ordem pública. 3. Nos termos do entendimento firmado pelo STJ, a quantidade e
a natureza da droga apreendida (200 kg de cocaína) constituem fundamento
idôneo a justificar a imposição do regime mais severo, nos termos do art. 33, § 3º,
do CP e art. 42 da Lei 11.343/06, inexistindo, portanto, ilegalidade a ser sanada.
4. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 616.671/SP, Rel. Ministro NEFI
CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 17/02/2021)

Ademais, deveria haver fundamentação para se piorar o regime. Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE
DROGAS. REGIME INICIAL FECHADO. PENA-BASE NO MÍNIMO
 LEGAL. PACIENTE PRIMÁRIO. PENA DEFINITIVA SUPERIOR A 4 E
INFERIOR A 8 ANOS DE RECLUSÃO. AUSÊNCIA DE GRAVIDADE
CONCRETA DA CONDUTA. QUANTIDADE DE DROGAS
APREENDIDAS QUE NÃO SE APRESENTA EXORBITANTE.
PRECEDENTES DESTA CORTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL
CONFIGURADO. REGIME SEMIABERTO CONCEDIDO DE OFÍCIO.
AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. – Como é
cediço, desde o julgamento do HC n. 111.840/ES pelo Supremo Tribunal Federal,
inexiste a obrigatoriedade de aplicação do regime inicial fechado para os
condenados por tráfico de drogas, determinando-se, também nesses casos, a
observância do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, c/c o art. 59, do Código Penal.–
Ademais, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que, fixada a pena-
base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais
gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na
gravidade abstrata do delito – enunciado n. 440 da Súmula deste Tribunal. Na
mesma esteira, são os enunciados n. 718 e 719 da Súmula do Supremo Tribunal
Federal. – Na hipótese, o regime inicial fechado, mais severo do que a pena
comporta, foi aplicado sem a apresentação de fundamentação idônea, quer
porque não houve a apreensão de quantidade considerável de drogas, quer porque
a pena-base foi aplicada no mínimo legal, ante a ausência de circunstâncias
judiciais desfavoráveis. Portanto, tendo em vista a quantidade da pena imposta e
as circunstâncias judiciais favoráveis, bem como a ausência de indicação da
eventual gravidade concreta da conduta, deve ser mantido o regime inicial
semiaberto, a teor do disposto nos arts. 33, §§ 2º, “b”, e 3º, do Código Penal.–
Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC 582.762/SP, Rel.
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado
em 23/06/2020, DJe 30/06/2020)

Logo, com a devida vênia ao voto da Desembargadora Relatora, a fixação de regime

fechado sob o único o argumento de que havia “grande quantidade de droga, equivalente a
146,15g de cocaína, possuindo tal droga algo grau de nocividade” está em desacordo ao
entendimento desta Corte e, portanto, deve ser reformado.
Verifica-se, pois, grave constrangimento a fixação do regime fechado para o início de
cumprimento da pena, de forma que neste ponto também merece ser reformado o acórdão.

IV. IV. DO PRAZO PARA A JUNTADA DE PROCURAÇÃO OU

SUBSTABELECIMENTO
Por dificuldades de se dirigir ao presídio onde encontra-se acautelado o Paciente
em razão das inúmeras paralizações de caminhoneiros nas estradas e de o advogado
constituído pelo Paciente não estar em condições imediatas de confeccionar
substabelecimento, requer prazo 10 dias para a juntada do respectivo instrumento de
mandado.

V. DO PEDIDO
Diante de todo exposto, pede-se que seja conhecido este habeas corpus e dado
provimento para reformar a decisão coatora, concedendo-se a ordem a fim de que seja
reconhecido o excesso da dosimetria da pena, restabelecendo-a nos patamares legítimos e
readequando o regime inicial de cumprimento.

Pede deferimento.

De Belo Horizonte para Brasília, 04 de novembro de 2022.

Ana Beatriz da Silva Gomes

OAB: 188.826