cz, .

(
Capitulo VIII (
A Busca do Sistema "Ideal" C
(
C
Apes analisarmos os sistemas de investiga~ao preliminar no plano abstra- C
to e tambem verificar alguns modelos concretos, entre os quais induimos 0
inquerito policial, chega 0 momento de definir 0 que consideramos um esb6-
C
. ~o de "modelo ideal". Acima de tudo, ele representa nbssa condusao apes C
observar 0 campo tecrico e pratico no qual se opera a fase pre-processual. C
(
I. A CRISE DO INQUERITO POLICIAL
C
A insatisfa~ao com 0 inquerito policial nao e nova. Como da noticia ('
Espinola Filho,l ja em 19240 presidente da Comissao redatora do antepro-
jeto que se converteu no Cedi go de Processo Penal para 0 Distrito Federal, C
(~
Candido Mendes, informava da preocupa~ao com a fase preliminar e a
necessidade de restringir as funt;5es da policio aos seus verdadeiros fins:
a vigi/ancia, a prevem;ao, a manutent;ao da ordem e auxilio ajustit;a. Este C'
auxilio, porem, deve comet;ar pelo aviso imediato as autoridadesjudicia- C j

rias sempre que houver noticia dealguma infrat;ao penal. ...

Inclusive, ja naquela epoca, preponderava a opiniaofavoravel a redu-
c
zir ao minimo a atuat;iio da polleia, acentuando-se bern expressamente a c
intent;ao de estimular 0 Ministerio Publico a intervir, desde os primeiros c
momentos, na marcha das pesquisas policiais, atendendo-se a que devem
os atos da polleia, sem efeito judiciario, servir apenas para 0 esclareci- C
mento do representante da justit;a pUblica. C
Dizia Candido Mendes que a solu~ao ao final adotada, que nem sequer U
aceitou a orienta~ao do projeto da Comissao, procurou Urn meio termo que,
sem resolver de todo 0 problema, diminuisse os deleterios inqueritos poli- c
ciais tardos e inadequados, como 0 seu misto de atos definitivos e transi- (~,
torios, alguns com efeitos judiciarios absolutos, como os autos de prisao em
(,~
flagrante e de exame de corpo de delito e prestat;iio de fiant;a, entre outros
como as declarat;iies de informantes, sem nenhum efeito probatorio judicia- l...;
rio, mas influindo na convict;ao de juizes e tribuna is. Frise-se que, passados
mais de 70 anos, essa critica e perfeitamente aplicavel ao sistema atual.
G
IV
c
Cooigo de Processo Penal Brasi/eiro Anotador vol. I, pp. 244 e seguintes. C
G
~.. '
243 U
/ G

Aury Lopes Jr.
Em 1936,2 0 anteprojeto organizado pela comIssao composta
Bento Faria, Plinio Casado e Gama Cerqueira suprimia 0 inquerito policial'
e instituia 0 sistema de instru~ao preliminar judicial (juiz instrutor). No""
relat6rio apresentado, Bulh6es Pedreira afirmava que 0 juizado de instru-
qao niio e uma id.?ja nova entre nos. Representa, ao inves, antiga aspira-
qiio de quantos, sem opinices preconcebidas, testemunham a completa"\
{alencia do sistema atual, que, na duplicidade da {ormQ/;iio da prova,!
investe a polleia, como 0 inquerito, do {unqiio apuradora da verdade.
que desserve aeconomia processual, enfraquece Qa<;iio repressiva e niio
obedece a nenhum criterio politico - nem individual nem social: perde a!
defesa coletiva e nao lucram as garantias individuais.
Mas essas criticas nao foram ouvidas e, em 1941, 0 Min. Fernando
Campos, recha~ando 0 modelo defendido pelos opositores do inquerito
(instru~ao preliminar judicial, a cargo de um juiz instrutor), apresentou 0
novo C6digo, afirmando que foi mantido 0 inquerito policial como proces-
so preliminar ou preparatorio da aqao penal, guardadas as suas caraete- ','I
rlsticas atuais.
Segundo 0 Ministro, 0 preconizado Juizo de instruqao, que importatia
limitar a funqiio da autoridade policial a prender criminosos, averiguar a
materialidade dos crimes e indicar testemunhas, s6 e praticavel sob a
condiqiio de que as distancias dentro do seu territorio de jurisdiqiio sejam
[deil e rapidamente superaveis. Para atuar proficuamente em comarcas
extensas, l' posto que deva ser exc/uida a hipotese de criaqiio de juizados
de instruqiio em coda sede do distrito, serio preciso que 0 juiz instrutor
possufsse 0 dom da ubiqUidade.
Atualmente, ponderando as vantagens e os inconvenientes dos dois
sistemas (judicial e policial), como fizemos anteriormente, entendemos
que - naquele momento hist6rico - a decisao foi acertada. Nao ha duvi
da de que 0 Brasil nao comportaria um sistema de instru~ao judicial e, a
longo prazo, os problemas gerados pela figura do juiz instrutor seriam -
provavelmente - muito mais graves que os atualmente imputados ao
inquerito policial.
Ademais, tendo em vista a tradi~ao brasileira de considerar 0 juiz
prevenido como 0 mais indicado para julgar - quando deveria ser todo 0
contra rio - dificilmente seguiriamos uma caracteristica basica do sistema
acusatorio: a radical separa~ao das fun~6es de instruir e julgar. Com isso,
correriamos 0 risco de ter hoje um sistema francamente inquisitivo, como
2 Seguindo a ESpiNOLA FILHO, Cod/go de Processo Penal Brasileiro Anotado, vol, I, pp. 242 e
segulntes.
244
-~,.
Sistemas de Investiga~ao Preliminar no Processo Penal
foi 0 espanhol entre 1967 e 1988,ou e , atualmente, 0 modelo uruguaio,
em que 0 me'smo juiz instruiu, acusa3 e julga, quase que exclusivamente
com base na prova colhida na fase preliminar. Tudo isso com uma limita-
da interven~ao do sujeito passiv~.
Corrobora nosso entendimento _0 f1!to de que paises com longa tradi
~ao na ado<;:ao do sistema de instru~ao preliminar judicial - como Fran~a
ou Espanha - estao hoje em amplo debate e caminham no sentido de pro-
fundas reformas,pois um pensamento e unanime: 0 modele de juiz instru-
tor estil em crise. No mesmci sentido, paises como Alemanha (1974), Italia
(1988) e Portugal (1987 e 1995) romperam definitivamente com 0 sistema
de juiz instrutor, por absoluta insatisfa~ao.
Em definitiv~, 0 sistema de investiga~ao preliminar judicial encerra
graves problemas (como apontamos anteriormente) e estil tao superado
quanta 0 inquerito policial. Por isso, 0 modelo de juiz instrutor nao era
(em 1941) e continua nao sendo uma boa op~ao para 0 Brasil.
A figura do juiz de instru~ao e historica e vem sendo paulatinamente
substituida por estar completamente superada. Na sintese de Macia
Gomez,4 la figura c/asica y napoleonico del Juez de Instruccion, como
duefio y sefior de la investigacion y de las medidas cautelares, estel en
franca decadencia, y yo se ha abcmdonado en la mayorla de lossistemas
penales, ella es fruto directo del rechazo 01 sistema inquisitivo..... '
Afastado os sistemas policial e jUdicial, parece-nos que a melhor
alternativa vern dada pela investiga~ao preliminar a cargo do Ministerio
, Publico. Mas, como veremos, nao basta afirmar que 0 MP deve assumir a
fase pre-processual. 0 problema e mais grave.
A evolu~ao das ideias liberais vai diminuindo os poderes do temivel
juiz inquisidor ate privar-lhe de todo poder de iniciativa (nemo iudex sine
actore). 0 problema come~a quando esses poderes sao retirados do juiz e
outorgados ao promotor, deixando 0 juiz instrutor de ser 0 temivel, ao
mesmo tempo em que 0 passa a ser 0 promotor. Ao final, sucede que 0 pro-
motoracaba convertendo-se em juiz de instru~ao. Explica Aragoneses
Alons05 que el sistema de instrucci6n por el fiscal, que parece mas orto-
doxo con el acusatorio, oculta, en definitiva, si se refuerzan sus poderes,
e
Pais 0 "auto de procesamiento" que profere 0 ju;z instrutor nesses dois modelos, uma impu-
tac;ao formal com base nas Investlgac;i5es que esse mesmo juiz levou a cabo. O posterior pedi-
e
do de "apertura del juicio oral y las calificaciones provisionales" que realiza 0 MP, urn mero
formalisrno despido de reaUdade concreta, pols a verdadeira acusaC;ao esta materlalizada no
anterior "auto de procesarniento~.
Na "Introduc;ao" da obra Sistemas de Proceso Penal en Europa, p. 15.
Instituciones de Derecho Procesal penal, pp. 225 e seguintes.
245
 Aury Lopes Jr.
un sistema inquisitorial. Si, por el contrario, no se Ie conceden faculta-
des al fiscal, la instrucd6n puede ser ineficaz. A soluc;:ao esta, uma vez
mais, em ehcontrar urn equilibrio. na distribuic;:ao de poderes.
Em definitiv~, nao se resolve 0 problema somente substituindo 0 juiz
instrutor (ou a polida) pelo promotor investigador, pois em ultima anali
se isso preservaria as deficiencias da investigQl;ao preliminar (valorac;:ao
probatoria, contraditorio e defesa mitigados, segredo interno, ausEmcia de
efetiva sumariedade etc.). Ademais, e fundamental alcanc;:ar 0 equilibrio
de poderes atraves de uma clara definic;:ao da Figura do juiz garante da .
investigat;iio preliminar. Destarte, na continuac;:ao, desenharemos uma
sugestao de modelo ideal a partir dos tn?s elementos basicos: sujeito,
objeto e atos. . ria correspondente, para que definisse a linha de investigac;:ao. ou simples-
II) A INVESTIGA<;:AO PRELIMINAR A CARGO DO MINISTERIO PUBLICO E A FIGURA DO .
JUiZ GARANTE
Apesar das criticas que gera a investigac;:ao a cargo do MP, entende-
mos que e 0 sistema que menDS defeitos apresenta, ou ao menos, cujos
defeitos sao mais facilmente resolvidos ou tolerados.
A investigac;:ao preliminar esta - basicamente - dirigida a decidir
sobre 0 processo ou 0 nao-processo. Por isso, deve ser uma atividade
adrriinistrativa a cargo do titular da a<;ao penal. Ninguem melhor do que 0
promotor para preparar 0 exercicio da futura acusa<;ao. Euma incongruen
cia logica que 0 juiz investigue para 0 promotor acusar.
Se 0 MP e 0 titular constitucional da a<;ao penal publica - atividade
fim -, obviamente deve ter ao seu alcance os meios necessarios para
lograr com mais efetividade esse tim, de modo que a investigac;:ao preli
minar, como atividade instrumental e de meio, devera estar ao seu
mando.
Como vimos anteriormente, 0 MP no Brasil e independente, gozando
das mesmas garantias da Magistratura. Possui poderes tanto no plano cons
titucional (art. 129 da CB), como tambem organico (especial mente nos
arts. 72 e 8" da Lei n" 75/93 e art. 26 da Lei n2 8.625/93), para participar
da investiga<;ao ou realizar seu proprio procedimento administrativo pre
processual.
Sem embargo, e imprescindivel que a polieia judiciaria esteja a ser
vi<;o do MP, com clara subordinac;:ao funcional (ainda que nao organica). 0
controle externo da iltividade policial esta timidamente disciplinado
pela Lei Complementar n2 75/93 e nao corresponde ao esperado e muito
menos ao necessario. Continua faltando um dispositiv~ que diga de forma
246
Sistemas de Investiga,ao Preliminar no Processo Penal
clara que 0 Ministerio Publico exercera 0 controle externo da atiVidade
policial, dando instru<;aes gerais e especi/icas para a melhor condUC;tio do . c
inqu<rito policial, as quais estarao vinculados os agentes da polieia judi. (
ciaria. As instruc;:1ies gerais correspondem as grandes linhas da investiga
c;:ao preliminar, de forma generica e abstrata, con forme os criterios de
(
politica criminal trac;:ados pela instituic;:ao. Urn dos maiores problemas que ("
. enfrenta 0 MP para acompanhar 0 IP e a falta de informac;:ao, mais espe-
cificamente, 0 fato de nao canalizar a notieia-crime. Atraves das instru. C
c;:6es geraiS, 0 MP poderia, por exemplo, determinar que todos os "Boletins (
de Ocorrencia" relacionados com determinados tipos de delito - crime C
organizado, homicidio etc. - fossem imediatamente enviados 11 promoto-
C
mente tivesse ab initio plena ciencia da investiga<;ao. Nosegundo caso, 0 C
Ministerio Publico reservarse-ia 0 poder de intervir diretamente em um
caso concreto, isto e, dando instruc;:1ies especificas sobre como devera ser
C
realizado 0 inquerito policial naquele caso, atendendo a suas especiais cir- C
cunstancias. C
Isso nao significa que todos os fatos devam ser - obrigatoriamen
te - noticiados diretamente ao MP e tampouco que .0 promotor deva C
ficar 24h por dia na delegacia. Nada disso. Cabera ao MP definir instru- C
mentes para um controle periodico de tudo que chegar aoconhecimen
toda policia, estabelecendo delitos - por sua gravidade ou complexi-
C
dade - que devam ser imediatamente levados ao seu conhecimento, C
para que ab initio controle toda a investigac;:ao. Nesses delitos graves, C
a presenc;:a do promotor sera imprescindivel e se fara notar pela sua
constante intervenc;:ao e estrito contrale da atividade policial. Nos U
demais casos, 0 promotor podera definir uma especie de procedimen C
to padrao, estabelecendo que investigac;:6es devem ser realizadas e de ()
que forma, assim como que diligencias nao poderao ser realizadas sem
a sua presenc;:a. Em linhas gerais, assim atua 0 promotor nos sistemas c
em que a investigac;:ao preliminar esta a cargo do MP. u
Mas entao esta resolvido 0 problema, basta 0 Mp6 assumir 0 mando da
investigac;:ao? A resposta e nao.
c
u
Nos paises eUropeus, esta consagrada a doutr/na e a jurisprudencia (jnterna e externa atraves
e
das decisoes do Tribunal Europeu de Direitos Humanos) de que a preven~ao causa de exclu-
u
sao da competemcia, paiS 0 juiz prevenido tern sua impardalidade comprometlda. Com 0
Ministerio Publico assumindo a investiga~ao, 0 problema tambem afetara ao promotor, pois
u
como conciliar a prevenc;ao com a Imparcialidade do MP? Das duas uma, au se repensa a -estru-
tura do Ministerio Publico e finalmente se reconhece 0 paradoxo da imparcialidade de uma parte G
acusadora (que sim deve atuar com objetividade e conforme a legalidade) ou se estipula que
o promotor investigador tam bern esta prevenldo e por 1550 nao podera ser 0 rnesmo que atue C
U
247
(j
/ .~
 Aury Lopes Jr.
Com igual importancia que atribuir (ou meramente reconhecer) .'
titularidade do MP, esta em definir os contornos da figura do jufz garante:
da investigac;do preliminar ou como preferem os italianos: giudice per
indagini preliminari.
Na Europa, onde a maioria dos paises ja abandonou 0 sistema de
instrutor ou esta em franca decadencia, a figura do juiz de garan
(garante) adquire cada vez mais fon;a, comofigura indispensavel da instru'"
c;ao preliminar. Como afirma Macia Gomez/ no direito europeu, a existen-'
cia de urn juiz de garantias, encarregado da prudente administrac;do das'
medidas cautelares e do controle da ativfdade do promotor ou da polieia,
progressa na mesma medida em que decresce a figura da instrutor.
o juiz garante ou de garantias nao investiga e tampouco julga no pro-
cesso, ate porque a prevenc;ao deve excluir a competencia por clarissimo .
comprometimento da imparcialidade. 8 Ao livrar-se da func;ao de investigar'
(alheia a sua natureza), 0 juiz garante da instruc;do concreta sua superio-'
ridade como orgao suprapartes, fortalecendo no plano funcional e institu-
cional a propria figura de julgador.
Esse juiz da instruc;ao (e nao de instruc;ao) sera quem, mediahte pre-
via invocac;ao do MP, decidira sobre todas as medidas e atos que impliquem
a restric;ao dos direitos fundamentais do sujeito passivo, isto e, decidira
sobre as medidas cautelares de natureza pessoal ou real, presidira a cole-
ta da prova no incidente de produc;ao antecipada, autorizara a busca e
apreensiio, a intervenc;ao telef6nica etc. Tambem, mediante invocao da
defesa, decidin\ sobre a legalidade dos atos de investigac;ao levados a
cabo pelo MP. E urn verdadeiro controlador da legalidade dos atos prati-
cados pelo promotor na investigar;do preliminar.
o promotor investiga por si mesmo ou atraves da polkia, ouvindo tes-
temunhas (e ate mesmo interrogando ao sujeito passiv~, desde que obser-
vadas as garantias da defesa tecnica e pessoal), determinando a realiza-
c;ao de perkias etc., mas nao pode determinar, por exemplo, uma prisao
preventiva. Esse tipo de restric;ao de direitos fundamentais so mente pode
partir de urn orgao jurisdicional que decidin\ mediante previa invocac;ao.
e e
no processo. 0 que incanciliavel sustentar a imp;;lrdalldade de uma parte que ademais de
acusar, tambem investiga. Sem embargo, nao e essa a opiniao da jurisprudencia brasileira, con-
forme aponta a Sumula nO 234 do STJ: "A partlcipal;ao de membra do Mlnisterio Publico na fase
investigatorla criminal nao acarreta 0 seu impedimenta au suspeic;ao para 0 oferecimento da
denuncia". . Nuovo ProcSSO pena/e, pp. 481 e seguintes.
Na "Introduc;ao" da obra Sistemas de Proceso Penal en Europa, p. 15.
De forma diferente esta estruturado 0 processo penal brasileiro, em que a prevenr;ao e um cri~
tt!!rio definidor da competencia e nao uma causa de exclusao, como ocorre no dlreito europeu.
248
Sistemas de Investigac;ao Preliminar no Processo Penal
Tambem sera esse juiz garante de garantias quem, na fase interme-
diaria e necessariamente contraditoria, fara 0 juizo de pre-admissibilida-
de da acusac;ao. Uma vez admitida, dara inicio ao processo penal. Nesse
caso, apos ser recebida, a acusac;ao sera distribuida ao juiz criminal com-
petente p'ara presidir 0 processo e ao final julgar. Destacamos que a atual
posic;ao do juiz frente ao inquerito policial e similar ao modele garantista
aqui propugnado (pois nao atua de oficia, nao investiga nem dirige a inves-
tigac;ao e basicamente esta para decidir sobre as medidas restritivas de
direitos fundamentais), mas com uma fundamental distinc;ab: 0 juiz que
de qualquer modo intervem na irwestigac;ao preliminar nao podera atuar
(instruir e julgar) na fase processual, ao contrario do modelo em vigor.
Para nao deixar duvidas: 0 juiz da instruc;ao (garante) nao pode atuar
no processo penal, porque nesse caso sua imparcialidade estaria com pro-
metida. Basta recordar que no sistema de juiz instrutor 0 que instrui nao
julga, nao tanto porque instruiu, mas porque decidiu sobre os incidentes
da instruC;ao preliminar_
Emsintese e seguindo a Dragone,9 ao juiz garante da investisar;do
preliminar incumbe:
a) func;ao de garantia da liberdade pessoal e da liberdade das comu-
nicac;6es;
b) controle da durac;ao da investigac;ao preliminar dos requisitos e
formais da a~ao penal exercida pelo MP;
c) garantia da formaC;ao antecipada da prova no respectivo incidente
probatorio;
d) func;ao de decisao e contrale do resultado da investigac;ao prelimi-
nar na audiencia contraditaria que forma a fase intermediaria.
Somente com a repartic;ao de poderes e 0 estabelecimento de um sis-
tema de controle recipraco, impedir-se-a a temivel figura do promotor-
inquisidor, tao reprovavel como a seu tempo foi a do juiz-inquisidor, A
quase totalidade das criticas ao sistema de promotor investigador cai por
terra com essa divisao racional de poderes. Este sistema e 0 que mais se
aproxima a urn grau razoavel 'O de transferencia da estrutura dialetica da
fase processual para a investigac;ao preliminar_
Naa e uma cltar;iio literal, senao que nos baseamos em alguns pontos. Manuale Pratico del
10 Tampouco seria ra:zoilVel querer transferir para a investigar;ao a totalidade da estrutura dialeti-
ca do processo, nao so porque e contnkio ao fundamento da eXlstencia da fase pre~processual
como levaria a uma irracional duplicidade. 0 ideal esta no equilibria.
249

Aury Lopes Jr.
Concluindo, a nosso juizo, 0 MP pode e deve assumir 0 mando da fase
pre-processual. Mas, para isso, e imprescindivel definir a subordina~ao
funcional da policia, que nao pode mais continuar atuando sem sincronis-
mo com 0 MP e, 0 que e pi~r, quanda e como bem en tender. Igualmente
importante e a defini~ao de quem vai controlar supra partes essa ativida-
de, isto e, qual sera a fun~ao do juiz garante e como devera atuar. 0 que
nao se pode conceber, sob nenhum argumento, e que 0 MP, ademais de
investigar, tambem possa decidir, porque the dar 0 poder de adotar medi-
das cautelares pesso'lis e outras que impliquem a restri~ao de direitos e
garantias fundamentais e dar-lhe 0 poder de julgar. 1550 seria 0 mais com-
pleto retrocesso it inquisi~ao. Por isso, e fundamental a figura do juiz
garante. Nao e demais recordarque sua eXistencia esta calcada no fato de
que ele (juiz) nao investiga e que tampouco podera atuar na fase proces-
sual (esta prevenido e como tal nao pode julgar)_
C) DETERMINAR A SITUAC;AO JURiDICA DO SUJEITO PASSIVO E A GARANTIA DE
UM CONTRADITORIO MiNIMO
Outro gravfssimo problema do inquerito policial e 0 mais completo
confusionismo acerca da situa~ao jurfdica do sujeito passivo. Sobre a figu-
ra do indiciamento pairam inumeras duvidas, principal mente quando nao
existe uma prisao cautelar. Em nenhum momenta 0 CPP define claramen-
te a situa~ao do sujeito passivo nao submetido a uma prisao cautelar.
Entre as inumeras incertezas, questionamos:
a) A partir de que momenta alguem deve ser considerado como sujei-
to passiv~?
b) Que circunstancias devem concorrer para que se produza a situa-
~ao de imputado?
c) De que forma se deve formalizar essa situa~ao?
d) Que conseqUencias endoprocedimentais produz 0 indiciamento?
e) Que cargas assume 0 sujeito passiv~?
f) Que direitos the corresponde?
Entim, reina a mais absoluta incerteza,11 em inequfvoco detrimento
da sua situa~ao juridica, do seu status libertatis e da sua propria dignida-
de pessoal. Sao graves os prejufzos para a defesa, tanto pessoal como tee-
nica. 1550 tudo sem falar na aberra~ao juridica de alguem ser acusado sem
11 Para recordar, estamos fazendo afusao aos casas de sujeito pas~tto em IJberdade, poisexlstjn~
do uma prisao cauteJar 0 tema esta satisfatoriamente dlsciplinadO pela Constjtui~ao e 0 cPP.
-'250
:-H-
(
Sistemas de Investigac;ao Prellminar no Processo Penal (
(
0 antes haver sido formalmente imputado. Ou ainda, 0 que e pi~r, 0 sUjeito (
passiv~ comparece ante a autoridade policial na situa~ao de testemunha, C
quando deveria faze-lo na condi~ao de imputado, com todas garantias ine-
(
0 rentes a essa figura_ 1550 e uma repugnante praxis policial, que, aliada it
lacuna legal, deve ser abolida. (
Em linhas gerais, devemos caminhar para uma maior eficacia do con- (
tradit6rio e do direito de defesa previstos no art_ 52, LV, da Constitui~ao_
Tal dispositivo, no que se refere a sua aplica~ao no inqueritopolicial, tem C
0
sido objeto de interpreta~6es absurdamente restritivas. Esse e um ponto C
basico a ser revisto. Eincrivel a resistencia no ambito policial em respei-
tar os direitos constitucionalmente assegurados, negando que 0 CPP deva C
adequar-se II Constitui~ao e nao ao contra rio_ C
Ainda que nao seja razm\vel exigir um contraditorio pleno na investi-
ga~ao preliminar (seja inquerito ou outra modalidade), ate porque seria
c:
contrario ao proprio fim investigat6rio, comprometendo 0 esclarecimento C00,
do fato oculto. 0 que sim e perfeitamente exigivel, e a existenci,f de um ( _0
contradit6rio minimo, que de forma concreta garantisse a c'omunica~ao e
a participa~ao do sujeito ativo em determinados atos. Esse minimo nao C~
afastaria uma participa~ao mais efetiva do sujeito passivo quando, confor-
me Q caso, 0 segredo interne nao se justificasse. Destarte, defendemos
c
como garantias minimas - alem das ja consagradas na Constitui<;:ao - 0
C
seguinte: G
C.
a) Comunica~ao imediata da existencia de uma imputa~ao: tao
(~,
logo exista uma imputa~ao contra uma pessoa determinada ou elemen-
tos suticientes que permitam identiticar 0 possivel autor do del ito, este C
deve ser chamado a comparecer perante a autoridade encarregada da C
investiga~ao preliminar. Na comunica~ao devera constar uma sintese da
imputa~ao e esclarecer em que qualidade comparece para declarar. u
Devera ser-Ihe comunicado do direito de comparecer acompanhado de ()
advogado ou solicitar a nomea~ao caso nao tenha condi~6es economicas (;
para constituir.
b) Direito de silencio e de solicitar diligencias: no momenta do G
interrogatorio, devera ser-Ihe comunicado 0 direito que Ihe assiste a nao
L
declarar, sem que 0 exercfcio do direito de silencio acarrete qualquer con-
seqUencia juridica_ Tambem devera a autoridade advertir do direito que L
assiste ao imputado de indicar provas e solicitar diligencias. \..3
c) Dura~ao do segredo interne: 0 segredo interne devera durar um
tempo prudencial, necessario para a pratica de determinado(s) ato(s) cujo C
conhecimento previo por parte do sujeito passiv~ comprometeria a efid- G
G
251 (/
(' .;,
 Aury Lopes Jr.
cia da investiga~ao (v. g., interven~6es telefonicas, busca domiciliar etc. j.
De qualquer modo, devera ser extinto, dando lugar publicidade interna, a
com suficiente antela~ao ao encerramento da investiga~ao preliminar,
para permitir ao sujeito passivo solicitar diligencias e aportar elementos
de cohvic,ao em seu beneficia.
dj Produ~ao antecipada de provas e provas tecnlcas irrepetiveis:
deveraserlhe permitido participar ativamente da produ~ao antecipada
de provas e, no caso das provas tecnicas irrepetiveis, oferecer quesitos e
conhecer as resultados.
e) Fase intermediari.a contraditoria:e a corolario basico do contra.
ditorio previa ao processo. E imprescindivel que exista urn juizo de pre-
admissibilidade da acusa~ao, presidido pelo juiz garante e que esse ato
seja contraditorio. Nao e necessaria mais que uma audiencia, com suma-
ria produ,ao de provas (se necessaria) e debates orais.
f) Valor probatorio limitado dos atos de investiga~ao e exclusao de
pe~as: com isso se asseguraque aquelas diligencias produzidas sem as devi-
das garantias somente terao urn valor endoprocedimental e que, de qual-
quer modo, nao integrarao as autos do processo. Com isso, evita-se a con-
tamina,ao do processo e a indesejavel confusao de fontes cognoscitivas.
Nao se dara, entretanto, a exclusao da prova produzida no respectivo inci-
dente de produ,ao antecipada e das provas tecnicas irrepetiveis, que, como
vimos antes, par esse motivo deverao respeitar certos limites garantistas.
Neste sentido, citamos como exemplo 0 art. 118 da LECrim espanhola:12
Toda pessoa a quem se impute13 um ata punivel podera
exercitar a direito de de[esa, atuando no procedimento, qual-
quer que seja este, desde que se the comunique sua existencia,
tenha side objeta de deten~ao ou de qualquer autro medida cau-
telar. A admissao de uma noticia-crime au qualquer atua~ao poli-
14
cial au do Ministerio Publico, da qual resulte a imputa~iio de
um delito contra uma pessoa ou pessoas determinadas, sera
12 a
0 que segue nao e uma tradu!;ao literal, ate porque seria ihviavel ante existencia de alguns
instrumentos nao contemplados no nossa sistema ou com sentido completamente diverso
(como a auto de procesamiento, a quere/fa, denuncia, prDcurador y letrado etc.).
13 0 termo imputar deve ser interpretado de forma ampla e, por isso mesmo, abrange teda e
qualquer forma de natieia-crime ou acusac;ao formal.
14 0 original fala em processual porque assim sao considerados por parte da doutrina as atos leva-
dos a cabo pelo jUiz de instrul;ao. Adaptando-se a nossa.realidade, 0 melhor e utiHzar 0 tenno
policial.
252
Sistemas de Investiga<;ao Preliminar no Processo Penal
levada imediatamente 00 seu conhecimento. Para exercitar a
direito de de[esa,15 a pessoa illteressada devera designar um
defensor e,
nao a [azendo, devera ser-lhe nomeado um, que a
assistira em todos 05 atos da instru~ao preliminar.
Par fim, tambem disciplinando a situa~ao do sujeito passivo, a ante- .
projeto do CPP preve uma nova reda~ao para a art. 72 , que, apesar de
representar urn avan~o em rela~ao ao sistema atual, principalmente ao
disciplinar a momento do nascimento da situa~ao de indiciado, entende-
mas que a 22 merece maior aten~ao par parte do legislador. Como apon-
tam as anteriormente, seria aconselhavel, tendo em vista a larga tradi~ao
de desrespeito aos direitos do indiGiado pela policia judiciaria, que cons-
a
tasse de forma express a a direito defesa tecnica e autodefesa negati- a
va (silencio). Ademais, e importante permitir a acesso previa do advoga-
do aos autos do inquerito e tambem pos5ibilitar que a sujeito passivo indi-
que provas e solicite diligencias. .
D) A NECESSIDADE DE UMA INVESTIGA<;:AO EFETIVAMENTE SUMARIA E A PENA
DE INUTILIZZABILITA
No que se refere ao objeto, a investiga~ao preliminar deve ser sum a-
ria. A restri~ao dil cogni~ao deve ser qualitativa e tambem se operar no
aspecto temporal. Par isso, a primeira limita~ao deve estar incluida na
propria defini~ao legal do instituto, visto como a atividade minima de
comprova~iio e averigua~iio dos fatos e da autoria. Como isso, esta limi-
tad a a proporcionar 0 [umus commissi delicti necessaria para formar a
opinio delicti do MP (acusar, solicitar 0 arquivamento au ainda fundamen-
tar a pedido de medidas restritivas) e tambem para justificar a processo
au a nao-processo (fornecendo elementos para a fase intermediaria).
A investiga~ao preliminar, ali ada a fase intermediaria contraditoria,
funciona como urn verdadeiro filtro processual, somente permitindo 0
ingresso no mundo juridico-processual daquelas condutas que revistam
uma aparencia de deli to que justifique a custo do processo.
E sabido que a efetividade deriva da normatividade, ainda que <>
inverso nem sempre se produza.Por isso, entendemos que ao se atribuir a
investiga~ao ao promotor podemos exigir-lhe que tam bern realize investi-
ga~iies sobre as elementos de descargo, isto e, a favor e no sentido de
-'~
comprovar a veracidadeda tese defensiva. Par isso, e aconselhavel incluir
15 0 direito de sllendo esta assegurado no art. 2.4.2 da Constituh;ao da Espanha.
253
 (
Aury Lopes Jr. Sistemas de Investiga~ao Preliminar no Pracesso Penal (
C
esse dever, nos mesmos moldes do existente no art. 358 do CPP italiano e que justificaram a prisao cautelar, fundamentando a necessidade de sua (
no 160 da StPO alema. manuten~ao. 0 objetivo e evitar que a detido' seja simplesmente "esque-
A limitac;:ao temporal, par si mesma, e insatisfatoria, mas, ali ada a " cido" na prisao e esse mecanismo de controle tera grande utilidade no
C
qualitativa, leva-nos a um sistema misto mUito eficaz. Par isso, a investi-i transcurso do processo penal (tendo em vista que sua durac;:ao e maior). (
gac;:ao preliminar tambem deve ter uma durac;:ao maxima limitada em lei. Par fim, para assegurar a efieacia da limita~ao temporal, parecenos (
Se realmente quer-se um instrumento serio, esse prazo nao pode ser exces- satisfat6ria a san~ao contida no art. 407.3 do CPP italiano. Sea MP nao
sivamente exiguo (como no inquerito) porque isso leva a dais problemas: exercitar a a~ao penal, ousolicitar a arquivamento no prazo 'estabelecido C
, a) a mero descumprimento, como soi ocorrer, gerando a mais comple pel a lei (au prorrogado pelo juiz), as atos de investiga~ao praticados na C
to descredito da norma; indagine preUminare, depois de expirado a prazo, nao poderao ser utili
.,b) au, a que e pior, leva a conclusoes equivocadas e processos imatu- zados no processo penal. Ea que'se denomina de pena de inutilizzabili-
(
ros e infundados, simplesmente par utilitarisma judicial (e policial) au ' to, em clara alusao Ii ineficaci1fjuridiea (inutilidade) desses atos. Adotado C
para dar uma satisfac;:ao II imprensa e a opiniao publica. esse sistema, a partir do momenta em que as atos sao considerad05 inu-
Par isso, e principalmente porque a prazo nao precisa ser esgotado, teis, nao existe justa causa para manter em "aberto" a investigac;:ao pre-
C
entendemos que a regra geral deve ser tres meses. A investigac;:ao deve , liminar e ela deve ser trancada atraves do habeas corpus au ainda par sim- C
estar concluida tao logo existam elementos que justifiquem a processo ou ples petic;:ao ao juiz garante. C
o nao-processo e, em qualquer caso, no prazo maximo de tres meses. 0 Basta de inqueritos interminaveis e "inchados". A critica de que todo
Ministerio Publico podera solieitar a prorrogac;:ao, par igual prazo e de a material deve ser "repetido" em juizo cai par terra se a inquerito for C
forma fundamentada, ao juiz garante, que decidira em audiencia com a efetivamente sumario. Ademais, nao existe repetic;:ao, mas sim prodUl;do, C
presenc;:a e participac;:ao da defesa. . porque prova valarrivel na senten~a s6 existe quando praticada em juizo,
Em caso de indiciado preso, a prazo deve ser mais exiguo, mas sem au par meio do respectivo procedimento judicial de produ~ao antecipada. C
exageros. Nossa ex peri en cia com a prazo de dez dias do art. 10 do CPP Tambem cabe recordar que e absolutamente inadmissivel que as atos de C
mostra que: investigac;:ao, praticados na fasepre-processual e sem as devidas garan- C
a) au inquerito e concluido as pressas - pela exigliidade do prazo - tias, bastem por si mesmos. Seria um retrocesso ao sistema plenario, em
para evitar a soltura; que a fase processual se limitava a ser um mero tramite de controle for- C
F-',
b) au inquerito segue e a sujeito passivo obtem a liberdade pela via mal e previo a sentenc;:a. Muitos dos que sao contra a mal chamada "repe- L'
do habeas corpus; ti~ao em juizo" esquecem disso.
c) ou, 0 que e pior, 0 inquerito supera 0 limite (10 dias) e mesmo Em definitivo, a investigac;:ao preliminar deve ser sumaria, adotando- C
assim a prisao e mantida. 16 se a sistema misto com sanc;:ao. Qualitativamente, deve estar limitada
aquela atividade minima, necessaria para justificar a processo au a nao-
o
Por isso, sugerimos um prazo de trinta dias como regra geral para a processo. Em qualquer caso, a proporcionar a fumus commissi delicti em
C
conclusao do inquerito polieial em caso de indieiado preso. Ademais, e grau de probabilidade. No aspecto temporal, devemos limitar a durac;:ao c
imprescindivel que as medidas cautelares pessoais estejam submetidas a da investigac;:ao preliminar, distinguindo entre as situac;:oes de imputado ()
um controle judicial peri6dico. 17 Dessa forma, estipulase uma obrigac;:ao preso au salta. Par ultimo, para assegurar a eficacia das restric;:oes, a sis-
para 0 juiz de revisar periodicamente e de ofieio, se persistem as motivos tema deve consagrar uma sanc;:ao de carater processual para a incumpri- C
menta do prazo maximo de durac;:ao, de forma similar Ii pen a de inutiliz c
zabilitb do processo penal italiano.
16 Esse problema surge na divergenda entre a forma de contagem 0 prazo de 81 dias fixado para
o encerramento d9 processo de rito ordinaria (contagem englobada au por fases) e, tambem, C
a conivencia - cada vez maior - dos tribuna is, com 0 excesso de prazo gerado pela "acumu-

1]
10 de selVic;:o".
Em observancia ?10 principia da provisionaJidade, existe em alguns paises europeus urn dever outras revisoes perlodicas. Nesse sentido, na AJemanha (StPO 122),0 exame sobre a neces-
C
de revisar a medida adotada apos determinado lapso de tempo. Na Italia, art. 294.3 do codice sJdade da manuten~ao da prisao devera ser reallzado no maximo a cada tres meses. Em (j
de Procedura Penale, 0 juiz devera revisar a decisao que determinou a prisao em no maximo 5 portugal, art. 213,1 do CPP, tambem a cada tres meses, no maximo, devera 0 julz revisar a
r- '.
di~s desde que se inidou seu cumprimento. Ademais dessa, entendemos que devem existir medida e decidir sobre a necessidade de sua manutent:;ao. V
()
254 255 (j
(' "
 Aury Lopes Jr.
II) A FORMA DOS ATOS
Oprimeiro problema esta em definir seu carater obrigatorio ou facul-
tativo_ Segundo a razao, ninguem pode aceitar um processo penal sem
uma previa atividade investigadora, ainda que minima_ Na sintese de
FairenGuillen,'8 seria 0 mesmo que um processo sem pensar, irracional.
Ainvestiga~ao e uma garanl:ia para todos e, principalrilente, para a sujei-
to passivo, eVitando as nefastos e irresponsaveis processos infundados e a
acusa~ao de surpresa_
Mais ainda, e absolutamente inconcebivel um processo sem previa
investiga.;:ao nos sistemas que - como a brasileiro - nao contemplam uma
autentica fase intermediaria,'9 destinada a realizar um juizo contradito-
rio de pre-admissibilidade da acusa~ao_ Por isso, opinamos pela ado~ao de
um sistema misto: a investiga~ao preliminar deve ser obrigatoria20 para os
delitos graves e facultativa para os de meno(potencial lesivo (como ja
estana Lei nO 9_099)_
A situa~ao e ainda mais grave e preocupante quando nos deparamos
com a possibilidade da denuncia imediata, sem previo inquerito_ Enten-
demos que a problema nao esta no poder do MP em si mesmo, mas na falta
de uma fase intermediaria que permita a defesa antes da admissao da
. denuncia. A surpresa do processo imediato limita a defesa, gera a dese-
quilibrio entre as partes e pode prestar-se a fins espurios, em que a pro-
cesso penal e utilizado como instrumento de pressao e constrangimento.
Ademais, as riscos de prosperar uma acusa~ao infundada sao elevados. 0
processo penal possui um altissimo custo para a sujeito passivo e nao
podemos aceitar que nas~a de uma acusa~ao inaudita et altera pars.
Em suma, ainda que intoleravel, a nosso sistema permite que alguem
seja formalmente acusado e submetido ao proi:esso penal sem ser previa-
mente ouvido. Com isso, transfere-se a responsabilidade para 0 juiz, que
devera ser muito cauteloso ao decidir sobre a admis5ii.o ou rejei~ao de
uma denuncia, que nao tenha par base um procedimento previa, no qual
tenha sido ouvido a sujeito passiv~ com as devidas garantias. Destarte,
18 "La Reforma Procesai Penal 1988-1992", In Estudios de Derecho ProcesaJ Civil, Penal y
Constituclonal, p. 78 - nota de rodape WI 110.
L9 Excetuando-se 0 procedimento especial dos delitos de responsabilidade dos funcionarios publi-
e
cos e na Lei ng, 9.099/95. Sem embargo, a lacuna grave n05 demais casas.
20 Poder-se-ia argumentar que, se a MP jil disp6e de elementos 5ufidentes para acusar, seria uma
perda de tempo a investiga!;ao. Pois bern, nesse casa, que fa~a valer 0 cariher sumario da
invest;gal;ao, oportunizando ao 5ujeito passivo conhecer e refutar a imputal;ao. A perda de
e
tempo sera minima e justificada pe\a seguranc;a que oferece. 1550 observar as principlos cons
titucionais e processuals mais elementares de urn sistema evoluido.
256
Sistemas de lnvestiga~iio Preliminar no Processo Penal
entendemos que a investiga~ao preliminar deve ser obrigat6ria nos delitos
graves e facultativa nos demais casas. . . '
A forma escrita acabara predominando, mas a ideal e que a fase
lntermediaria seja composta de uma audiencia em que a MP e a sujeito
passiv~ possam produzir alga de prova testemunhal e, com isso, permitir
ao juiz um cantata direto com a prova. Ainda que com reduzido numero
de testemurihas, para evitar dila~6es, pais nao se pode olvidar que se
trata de um juizo de probabilidade (fum us commissi delicti) e nao de cer-
teza. .
o segredo externo deve ser uma regra, pois, ao mesmo tempo que
garante a eficacia da investiga~ao, tambem respeita a intimidade e a ima-
gem d&.imputado, impedindo a prematura estigmatiza~ao social. Par outro
lado, a segredo interne deve ser evitado au limitado no tempo e so para
determinados atos. Nao ha duvida de que viola as mais elementares dita-
mes da instrumentalidade garantista (e par isso resulta contrario ao pro-
prio fundamento da existencia do processo penal). Em qualquer caso,
somente deve ser decretado pelo juiz e mediante previa solicita~ao do MP.
Por fim, a eficacia probatoria dos atos da investiga~ao preliminar
deve ser endoprocedimental, servindo apenas para justificar a processo au
a nao-processo e como fundamento das decis6es interlocutorias que a juiz
garante tenha de tamar no curso da investiga~ao preliminar. Ademais de
reconhecer a diferen~a entre atos de prova e atos de investiga~ao (limi-
tando a eficacia dos u\timos), tambem e fundamental que as pe~as que
comp6em a instru~ao preliminar nao integrem os autos do processo, salvo
as produzidas so.b a forma e com as garantias da produ~ao antecipada da
prova. 21 Com esse sistema de exclusao 22 garante-se que a prova sera efe-
tivamente produzida em juizo, acabando com a famigerada praxis de rele-
gar a pnlcesso a um papel de mero ratificador dos atos do inquerito (ou,
a que e pior, valorando as elementos do inquerito na senten~a). As pe~as
desentranhadas; no entanto, ficarn Ii disposi~ao das partes23 no cartorio,
para que possam consultar e buscar ali elementos que auxiliem a postula-
21 Dutro instrumento importantissimo e que no processo penal brasileiro tem 9tdo relegado a um
segundo plano, para nao dizer esquecirnento. Remeternos 0 leitor ao que dissemos anterior-
mente ao analisar a produl;ao antecipada da prova.
22 Como explica PELLEGRINI GRINOVER, "Influencia do C6digo-Modelo de Processo Penal para
Ibero-America na legislac;ao latino-americana. Convergenclas e Dissonancias com os Sistemas
Italiano e Brasileiro", in D Processo em Evolur;ao, p. 227.
23 Neste sentido dlspoem, acertadamente, 0 anteprojeto publlcado no DDU de 16/3/1994, p. 3.705:
Dutra importante inovar;ao, que se inspirou no vigente COdigo de Processo Penal Italiano (art.
431), e
a conslstente no desentranhamento, ap6s 0 recebimento de denuneia ou queixa, das per;as
constantes da investfgar;ao .... tomou-se entretanto, a cautela de deixar tais elementos lnformati-
a
vos em eartorio, dlsposir;iio das partes, para melhor condur;ao da aeusar;ao e da defesa.
251
 (
Aury Lopes Jr. (
(

c;:ao de provas em juizo (v. g., para fornecer 0 nome e enderec;:o de teste ..
Capitulo IX (
rnunhas, auxiliar na formulac;:ao de perguntas etc.).
Situa~ao Juridica do Sujeito Passiv~ (
Neste senti do, Dalia e Ferraioli 24 sublinham a importancia da origina. "
lito do processo penal, de modo que nao se atribui 11 fase pre.processual . na Investiga~o Preliminar (
o poder de aquisic;:ao da prova, somente deve recolher elementos uteis 11 (
determinac;:ao do fato e da autoria, em grau de probabilidade, para justi.
ficar a ac;:ao penal. A efetiva coleta da prova esta reservada para a fase C
processual - giudice del dibattimento - cercada de todas as garantias I. PARTES OU SUJEITOS NA INVESTIGA~AO PRELIMINAR (
inerentes ao exerciciodil jurisdic;:ao. A originaUdade e alcanc;:ada, princi;
palmente, porque se impede que todos oS atos da investigac;:ao preliminar' Apesar do uso indiscriminado dos vocabulos parte e sujeito por algu t
sejam transmitidos ao processo - exclusao de pec;:as -, de modo que os ma doutrina, entendemos que e necessario fazer uma distinc;:ao. Alguns c
elementos de convencimento sao obtidos da prova produzida em juizo.
Desta forma, evitase a contaminac;:ao e garantese que a valorac;:ao pro'
preferem utilizar sempre sujeitos como uma maneira de nao tomar parti
do na problematica ace rca da existencia de partes formais no processo
c
bateria recaira somente sobre aqueles atos praticados na fase processual penal. Nao e 0 nosso caso, pois somos defensores de um processo penal de c
e com todas as garantias. Tambem a produc;:ao antecipada de provas e uma
ilustre desconhecida para 0 nosso processo penal e isso deve mudar.
partes, conforme ja expressamos. Outros, utilizam sUjeitos como uma
designac;:ao generica, sem compromisso com a tecnica processual. Assim
c
(oncluindo, a forma dos atos e talvez 0 aspecto que encerra maiores que, por uma questao rigor cientifico, devemos definir se na instruc;:ao c
problemas e minucias. Nessa breve analise, pretendemos chamar a aten. preliminar existem partes ou mais bem sujeitos, em que pese a complexi c
c;:ao para 0 problema do valor probaterio e a necessidade de limitar a efi.
Ciicia dos atos de investiga~ao e de excluflos dos autos do processo. t
dade tee rica do tema.
Entendemos que parte em sentido formal e aquela pessoa que no c
importante acentuar a func;:ao endoprocedimental do inquerito, para evi. processo ,formula contra outra uma pretensao acusateria - resistida ou c
tar -inclusive - que se admita a sua valorac;:ao pelo "cotejo" com a prova nao - segundo as formas previstas na norma processual penal e sob a dire
c;:ao do ergao jurisdicional competente.
c
judiCial, que nada mais e do que uma maquiagem para condenar com base
em meros atos de investigac;:ao. 0 inquerito, por serum procedimento pre. Por outro lado, segundo Leone,' sujeitos sao as pessoas entre as quais C' .'
processual administrativo, esta caracterizado por um alto grau de "liber. constituise a relac;:ao processual. Sao sujeitos da relac;:ao processual 0 C
dade de forma" e, por isso, e inidoneo para proporcionar resultado proba. Ministerio Publico, 0 acusado e 0 juiz. t evidente que 0 juiz se destaca dos
terio, ate porque ele representa 0 predominio do poder e da forc;:a sobre demais porque esta em um plano superior, distinto,pois, enquanto os outros C
a razao, algo absolutamente inadmissivel em um Estado de Direito que sujeitos comparecem ante ele solicitando a atuac;:aoda lei ou com um pedido (j
aspira um moderno processo penal. de abertura do procedimento penal, 0 juiz esta chamado a dirimir tais postu
lac;:6es. t uma distinc;:ao fundamental, que 0 coloca como tim ergao supra
C
ordenado aos demais e em posic;:ao superior, para que possa decidir sobre a U
pretensao formulada. A heterocomposic;:ao exige esse afastamento, para G
lograr a imprescindivel imparcialidade do juiz e consagrar 0 sistema acusat6
i"j rio. Destarte, 0 juiz e sujeito, mas nao e parte. Por fim, sem algum dos tres C
,I sujeitos que formam a relac;:ao juridico'processual, nao existe processo. c":
,I No mesmo sentido, explica Guasp2 que existem no processo dois
tipos de pessoas: aquelas que devem emitir a decisao e aquelas que soli
C
G
TraUato di Diritto Processua/e Pena/e, vol. It p. 247.
"Administrac/on de Just/cia y Derechos de fa Personalidad", in Estudios Juridicos, pp. 173 e
C
24 Manua/e dl Diritto Processua/e Pena/e, pp. 568 e seguintes.
segulntes. (j
G
2S8 259 C
~ ,',