Recurso de agravo em execução penal contra falta disciplinar grave

Núcleo de Prática Jurídica
Escritório de Aplicação de Assuntos Jurídicos

Toledo Prudente – Centro Universitário - Presidente Prudente/SP
Associação Educacional Toledo
Em Convênio com a Defensoria Pública
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DAS

EXECUÇÕES CRIMINAIS DA COMARCA DE PRESIDENTE PRUDENTE/SP
FEITO N.º : 704.848 –SINDICÂNCIA 02.01.2017

AGRAVANTE : CLEBER HENRIQUE ALVES DA SILVA
AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
CLEBER HENRIQUE ALVES DA SILVA, devidamente

qualificado nos autos da AÇÃO DE EXECUÇÃO PENAL em epígrafe, por
intermédio do Advogado abaixo subscrito, atuante em convênio firmado entre a
Defensoria Pública do Estado de São Paulo – Regional de Presidente Prudente, e a
Toledo Prudente - Centro Universitário de Presidente Prudente, por não se
conformar com a r. decisão de fls. 26/26-v, do apenso de “SINDICÂNCIA
02.01.2017”, que homologou a prática de falta grave datada de 02.01.2017, vem,
mui respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, apresentar
MINUTA DE RECURSO DE AGRAVO EM

EXECUÇÃO PENAL
pleiteando pelo regular processamento do recurso e intimação do membro do
Ministério Público para apresentação de contraminuta.
Toledo Prudente – Centro Universitário - Presidente Prudente/SP
O Agravante requer seja seu Advogado notificado de todos os atos

processuais e intimado das decisões prolatadas de maneira pessoal, nos termos do
art. 5º, § 5º, da Lei n.º 1.060/50.
Termos em que,
Pede deferimento.
Presidente Prudente/SP, 20 de junho de 2018.
LUCAS ALVES AZEVEDO PAZINI

Advogado Conveniado Toledo/DPESP
OAB/SP n.º 390.662
AMANDA FERREIRA NUNES

Estagiária Toledo/DPESP
2
Centro Universitário Antônio Eufrásio de Toledo - Presidente Prudente/SP
MINUTA DE AGRAVO
FEITO N.º : 704.848 –SINDICÂNCIA 02.01.2017

AGRAVANTE : CLEBER HENRIQUE ALVES DA SILVA
AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
MERITÍSSIMO JUIZ!
EGRÉGIO TRIBUNAL!
COLENDA CÂMARA!
I- DOS FATOS
Permissa maxima venia, não agiu o d. Magistrado a quo com o

costumeiro e singular acerto. Com efeito, trata-se de ação de execução penal, sendo
que o ora Agravante cumpria pena na Penitenciária “José Parada Neto” de
Guarulhos/SP, quando no dia 02.01.2017 teria supostamente cometido falta
disciplinar de natureza grave, consistente em ato de indisciplina, subversão à ordem
e agressão a servidor.
Às fls. 13-v/14 o sentenciado foi ouvido, em sede

administrativa.
Defensoria Pública do Estado de São Paulo em convênio com as Faculdades Integradas “Antônio Eufrásio de Toledo” de
Presidente Prudente
Penitenciárias Masculina e Feminina de Tupi Paulista
Fone: (18) 3851-2225 (masculina); (18) 3851-4673 (feminina); (18) 3222-9322 (Defensoria Pública)
Para a apuração das faltas disciplinares irrogadas, instaurou-se

o Procedimento Disciplinar, autuado sob o número 002-5/2017.
O douto juízo de primeiro grau às fls. 26/26-v, determinou a
homologação da falta disciplinar de natureza grave, bem como a perda de 1/3 dos
dias anteriormente remidos.
Com a devida vênia, o r. decisum não prospera.
II- DO DIREITO
1. PRELIMINARMENTE: DOS VÍCIOS JUDICIAIS
A) DESRESPEITO AO DIREITO DE AUDIÊNCIA
De se notar, ab initio, que o d. Juízo a quo delegou à

Autoridade Administrativa a oitiva prévia do condenado, nos termos do art. 118, § 2º,
da Lei de Execução Penal.
Data maxima venia, a diligência supra se mostra

absolutamente inválida, porquanto realizadas em sede do procedimento disciplinar e
porque compete ao Juiz da execução penal ouvir o sentenciado.
A respeito, Guilherme de Souza Nucci leciona:
Ampla defesa: quando praticar fato definido como crime

doloso ou quando deixar de cumprir as condições
impostas pelo juiz, bem como deixar de pagar a multa,
antes de haver a regressão, o condenado precisa ser
ouvido pelo magistrado. Cremos que o exercício da ampla
defesa é fundamental, tanto do autodefesa quanto da
defesa técnica. Pode ele apresentar justificativa razoável
para o evento.1
Deveras, a execução criminal é regida pelo princípio da

1
NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 4. ed. rev., atual. e ampl. Sã o Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 538.
2
jurisdicionalização, competindo ao respectivo juízo cumprir os termos da sentença

penal condenatória.
Com efeito, reza a Lei n.º 7.210/84:
Art. 66. Compete ao Juiz da execução:

[...]
III - decidir sobre:
[...]
b) progressão ou regressão nos regimes;
c) detração e remição da pena;
[...]
f) incidentes da execução.
Dessa forma, ao se delegar ao Poder Público a oitiva prévia do

condenado, viola-se, com a devida vênia, a natureza da execução penal, o princípio
do Juiz Natural e ainda o primado da separação harmônica das funções estatais.
Como se não bastasse, ao deixar de realizar audiência pessoal

com o sentenciado, o d. magistrado singular impede o condenado de influenciar na
formação da sua convicção, obstando ao executado o efetivo exercício do
contraditório e da ampla defesa, sobretudo na modalidade de auto-defesa.
Aliás, nesse mesmo sentido, assevera o art. 8º.1. da própria

Convenção Americana de Direitos Humanos que a todas as pessoas acusadas de
um fato delituoso será assegurado o direito de audiência perante um Juízo ou
Tribunal competente. In verbis:
Artigo 8º - Garantias judiciais

1. Toda pessoa terá o direito de ser ouvida, com as
devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um
juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial,
estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer
acusação penal formulada contra ela, ou na determinação de
seus direitos e obrigações de caráter civil, trabalhista, fiscal ou
de qualquer outra natureza.
Nesse diapasão, acerca da imprescindibilidade da audiência

3
de justificação no âmbito disciplinar da Execução Penal, já decidiu o C. Superior

Tribunal de Justiça:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. REGIME

PRISIONAL. REGRESSÃO. FALTA GRAVE. PRÉVIA OITIVA
DO CONDENADO. ARTIGO 118, §2º, DA LEI DE EXECUÇÃO
PENAL. INOCORRÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL
CONFIGURADO.
1. Em consequência da jurisdicionalização da execução
penal, por ofensa ao princípio do contraditório, nula é a
decisão que determina a regressão do condenado sem a
sua prévia audiência;
2. A “oitiva” do ora recorrente se deu, tão-somente,
perante a Comissão Técnica de Classificação - CTC, e não
na presença do juiz da execução penal, destinatário final
das teses defensivas eventualmente sustentadas;
3. Recurso ordinário provido, para declarar nula a decisão
que determinou a regressão do ora recorrente para o
regime fechado, devendo outra ser proferida somente
após sua oitiva pelo juiz da execução penal (STJ, 6ª T.,
Recurso Ordinário em Habeas Corpus n.º 18693/RJ, rel. Min.
Hélio Quaglia Barbosa, julgado em 18/05/2006, DJ 26/06/2006,
p. 200).
HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO CRIMINAL. FALTA GRAVE.

NULIDADE. AUDIÊNCIADE JUSTIFICAÇÃO NÃO
REALIZADA. ART. 118, § 2º, DA LEP. CERCEAMENTODE
DEFESA. . 1. Segundo a jurisprudência desta Corte, a falta da
audiência de justificação em Juízo, para a imputação de
falta grave ao reeducando, contraria expressa disposição
legal, ex vi do art. 118,§ 2º, da LEP incorrendo em indevido
cerceamento defesa. 2. Ordem concedida. (STJ - HC: 221020
RS 2011/0239849-0, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data
de Julgamento: 18/06/2012, T6 - SEXTA TURMA)
Por conseguinte, é forçoso o reconhecimento de nulidade do

procedimento homologatório de falta, com fulcro no art. 564, IV do CPP, enquanto
não realizada a oitiva judicial do sindicado.
2. DA PRESCRIÇÃO
A falta grave foi cometida, supostamente, em 02.01.2017,

enquanto que a sua homologação se deu somente em 12.06.2018. Logo, a inércia
4
do Estado em exercer o jus puniendi acabou por configurar a prescrição, impondo-

se a extinção da punibilidade pela infração disciplinar em comento.
Em virtude da omissão legislativa acerca da prescrição das

faltas disciplinares, reconhece-se que a imprescritibilidade afrontaria um dos mais
comezinhos princípios constitucionais: a duração razoável do processo (art. 5º,
LXXVIII, da CR).
Outrossim, se a legislação penal estabelece prazo

prescricional inclusive para crimes hediondos e gravíssimos, a fortiori deve, também
tal instituto alcançar as sanções disciplinares, sob pena de ruptura com o princípio
da proporcionalidade, verdadeiro baluarte do Estado de Direito.
Assim, na ausência de regulamentação legal expressa, a

jurisprudência encampou a tese de uma corrente doutrinária, para a qual o lapso
adequado à prescrição de faltas graves seria de 3 anos, já que este é o menor prazo
prescricional previsto no CP (art. 114, I, do CP).
Entretanto, esse entendimento peca de inconstitucionalidade,

pois ao equiparar crime com falta disciplinar ofende frontalmente o princípio da
proporcionalidade. Ora, afigura-se flagrantemente desproporcional equiparar
infração disciplinar com criminal, haja vista que esta é inequivocamente mais grave
do que aquela.
Desta feita, ganha força no cenário nacional o correto

entendimento, no sentido de que, por se tratar a infração disciplinar de falta
administrativa, se deve aplicar o prazo de 180 (cento e oitenta) dias em analogia
com a previsão do art. 142, III, da Lei 8.112/90, que dispõe sobre a prescrição da
falta administrativa de advertência, por ser esta a mais branda.
Nesse sentido:
[...] o contorno da falta grave do condenado atinge diretamente

5
a execução penal, cuidando-se, pois, de fato relevante,

impossível de ser regulado por regimento interno de presídio.
O caminho correto, partindo para a analogia, visto que a Lei de
Execução Penal é omissa a respeito, deve voltar-se à
prescrição das faltas administrativas em geral. Tomando-se por
base o disposto pela Lei 8.112/90, disciplinando o regime
jurídico dos servidores públicos da União, das autarquias e das
fundações públicas federais, tem-se o prazo de 180 dias,
quando a penalidade é a advertência (a mais branda), nos
termos do art. 142, III 2.
Vale conferir ainda:
AGRAVO EM EXECUÇÃO Falta Grave Subversão a ordem e

disciplina em 31/07/2010 Pleiteia, preliminarmente, a nulidade
do procedimento disciplinar administrativo em razão da
ausência de oitiva judicial do sentenciado, nos termos do art.
118, § 2º, da LEP. No mérito, alega que a prática de falta grave
não interrompe o lapso para obtenção de benefícios por falta
de amparo legal PRESCRIÇÃO Aplicação analógica do
Estatuto dos Servidores da União Prazo de 180 dias Operou-
se a prescrição entre a data da instauração da sindicância e a
decisão judicial que reconheceu a falta grave, nos termos do
artigo 142, inciso III e § 2º da Lei nº 8.112/90.Agravo provido.
(TJ-SP - Agravo de Execução Penal: 1541233920128260000
SP 0154123-39.2012.8.26.0000, Relator: Paulo Rossi, Data de
Julgamento: 14/11/2012, 12ª Câmara de Direito Criminal, Data
de Publicação: 22/11/2012).
Subsidiariamente, acaso não acolhida a tese de prescrição da

falta grave em 180 dias, impõe-se o reconhecimento do prazo prescricional de 1
(um) ano como o legítimo, em analogia com a exigência de não cometimento de
falta grave nos 12 meses anteriores ao Decreto de Indulto para a concessão dos
benefícios de indulto e comutação (art. 5º do Decreto 8.172/2013).
Nessa esteira, colaciona-se decisão do TJMG:
Em se tratando a falta disciplinar de instituto de natureza

administrativa, não se mostra viável a aplicação analógica de
dispositivo de natureza penal, ainda mais com o advento da Lei
12.234/10 que aumentou o prazo prescricional inserto no art.
2
NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Comentadas, RT, 5a ed., p. 493.
6
109, VI, do CP, de 02 para 03 anos. Assim, a analogia

realizada pelo magistrado de origem, que teve como parâmetro
o Decreto n.º 7.420/10, é medida que se impõe, haja vista que
regula instituto igualmente de natureza administrativa, qual
seja o indulto.” (TJMG -Agravo em Execução nº
1.0079.10.015172-3/001 – Rel. Des. Nelson Missias de Morais
– J. 23.02.2012.).
EMENTA: AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL - FALTA GRAVE

- PRESCRIÇÃO ÂNUA - APLICAÇÃO ANALÓGICA DO
PRAZO PRESCRICIONAL PREVISTO EM DECRETOS DE
INDULTO - LAPSO TRANSCORRIDO - PRESCRIÇÃO
MANTIDA.
- Considerando que as disposições legais que regem a
concessão de indulto reconhecem que o reeducando que não
praticar falta grave no período de 12 (doze) meses deverá ser
beneficiado com a extinção da pena, deve-se considerar, por
analogia, em virtude da omissão legislativa e em homenagem
aos princípios constitucionais da proporcionalidade e da
razoabilidade, o mesmo prazo para a análise da ocorrência ou
não da prescrição para a apuração de falta grave.
- Considerando que a falta grave foi cometida há mais de um
ano, prazo suficiente para a ocorrência da prescrição ânua, é
de se manter o seu reconhecimento. (Agravo em Execução
Penal 1.0301.12.011497-2/001, Relator(a): Des.(a) Júlio Cezar
Guttierrez , 4ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em
02/07/2014, publicação da súmula em 08/07/2014)
Assim, uma vez comprovado que a homologação da falta se

deu somente após o prazo de 1 (um) ano, impõe-se o reconhecimento da prescrição
com a consequente declaração da extinção da punibilidade da sanção disciplinar.
III – DO MÉRITO
A) DA SANÇÃO COLETIVA
Observe-se que a sindicância foi injustificadamente instaurada

contra todos os supostos envolvidos no suposto ato, sem que houvesse a
individualização da conduta de cada um.
No âmbito penal, existindo dúvidas, não há suporte para se

expedir qualquer decreto condenatório, inclusive em se tratando de faltas
7
disciplinares e respectivas sanções, que terão reflexos negativos para o

cumprimento da pena e, principalmente, para o processo de readaptação social do
reeducando.
A propósito, a Lei n. 7.210/84 (Lei de Execução Penal), no

artigo 45, § 3º, estabelece que SÃO VEDADAS AS SANÇÕES COLETIVAS,
consequentemente, não havendo provas suficientes de autoria, devidamente
individualizada, não se pode punir todos os reeducandos que ocupavam a cela.
Nesse sentido, ensina JÚLIO FABBRINI MIRABETE

(Execução penal. 11. Ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 136):
Esse princípio decorre do preceito constitucional

segundo o qual nenhuma pena passará da pessoa do
delinqüente (art. 5º, XLV, da CF). Muitas vezes, a
manutenção da ordem e da disciplina tem servido como
justificativa para que se inflijam aos presos sanções
coletivas, quando é principio básico de justiça que não se
deve aplicar qualquer sanção em caso de simples dúvida
ou suspeita. Sabe-se que tem ocorrido comumente
punição a todos os presos de uma cela, galeria ou
pavilhão, quando a administração deseja castigar autores
de uma infração disciplinar que não são conhecidos.
Essa punição coletiva, além de atingir o interno em sua
liberdade e dignidade, tem constado
desabonadoramente, como qualquer outra, do boletim
penitenciário, embasado no qual o preso pode ou não
solicitar favores ou requerer benefícios. Diante da
expressa disposição da lei, vige agora o principio da
culpabilidade individual. (grifos da defesa).
Da mesma forma, preconiza GUILHERME DE SOUZA NUCCI
(Leis penais e processuais penais comentadas. 2. ed. São Paulo: RT, 2007, p. 438):
8
Logo, é vedada a aplicação de sanção coletiva. Exemplo:

encontra-se um estilete em uma cela, habitada por vários
presos, o que constitui falta grave (art. 50, III, LEP).
Realizada sindicância, não se apura a quem pertence. É
justo que não se possa punir todos os condenados ali
encontrados, sob pena de se estar aplicando sanção
coletiva, exatamente o que é proibido por este dispositivo,
em consonância com o disposto na Constituição Federal.
Destaca a jurisprudência que:
“Sem que exista no processo uma prova esclarecedora da

responsabilidade do réu, sua absolvição se impõe, eis que
a dúvida autoriza a declaração do non liquet, nos termos
do art. 386, VI do CPP” (Ap. 160.077, TACRIM-SP., Rel.
Gonçalves Sobrinho).
“Sentença absolutória. Para a condenação do réu a prova

há de ser plena e convincente, ao passo que para
absolvição basta a dúvida, consagrando-se o princípio do
‘in dubio pro reo’ contido no art. 386, VI, do CPP”
(JTACRIM, 72.26, Rel. Álvaro Curiy).
No mesmo sentido encontra-se a jurisprudência do C. Superior

Tribunal de Justiça:
EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS. FALTA GRAVE.

HOMOLOGAÇÃO. AUSÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DO
COMPORTAMENTO. SANÇÃO COLETIVA.
ILEGALIDADE.RECONHECIMENTO.
1. É ilegal a aplicação de sanção de caráter coletivo, no
âmbito da execução penal, diante de depredação de bem
9
público quando, havendo vários detentos num ambiente,

não for possível precisar de quem seria a responsabilidade
pelo ilícito. O princípio da culpabilidade irradia-se pela
execução penal, quando do reconhecimento da prática de
falta grave, que, à evidência, culmina por impactar o status
libertatis do condenado.
2. Ordem concedida, acolhido o parecer ministerial, para
anular o reconhecimento de falta grave, que teria sido
perpetrada em 15 de abril de 2008, e seus consectários
legais.
(HC 177.293/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS
MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 24/04/2012, DJe
07/05/2012)
EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS. AGRAVO EM

EXECUÇÃO. (1) IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE
RECURSO ESPECIAL. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA.
(2) FALTA GRAVE. HOMOLOGAÇÃO. AUSÊNCIA DE
INDIVIDUALIZAÇÃO DO COMPORTAMENTO. SANÇÃO
COLETIVA. ILEGALIDADE. RECONHECIMENTO. (3) WRIT
NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. É imperiosa a necessidade de racionalização do
emprego do habeas corpus, em prestígio ao âmbito de
cognição da garantia constitucional, e, em louvor à lógica
do sistema recursal. In casu, foi impetrada indevidamente
a ordem como substitutiva de recurso especial.
2. É ilegal a aplicação de sanção de caráter coletivo, no
âmbito da execução penal, diante de depredação de bem
público quando, havendo vários detentos num ambiente,
não for possível precisar de quem seria a responsabilidade
pelo ilícito. O princípio da culpabilidade irradia-se pela
execução penal, quando do reconhecimento da prática de
falta grave, que, à evidência, culmina por impactar o status
10
libertatis do condenado.
3. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício,
acolhido o parecer ministerial, para anular o
reconhecimento de falta grave, que teria sido perpetrada
em 15 de abril de 2008, e seus consectários legais.
(HC 292.869/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS
MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 14/10/2014, DJe
29/10/2014)
Também não há que se justificar a ausência de

individualização da conduta, sob o argumento de que o fato diz respeito a infração
disciplinar de cometimento coletivo. Ora, a infração imputada não faz parte daquela
categoria de delitos que pressupõe o concurso necessário (tal qual a rixa ou a
associação criminosa), sendo possível o seu cometimento individual. Logo, para que
a sanção seja válida, devem estar comprovados todos os elementos constitutivos do
concurso de agentes.
Segunda ensina Cezar Roberto Bitencourt (Tratado de Direito

Penal: parte geral. 21 ed. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 552-553) são quatro os
requisitos do concurso de pessoas: a) pluralidade de participantes e de condutas; b)
relevância causal de cada conduta; c) vínculo subjetivo entre os participantes; d)
identidade de infração penal.
Todavia, no caso concreto, esses quatro elementos não

restaram exaustivamente comprovados.
De fato, na hipótese em debate, é impossível saber quando,

como, de que forma e por que o sentenciado teria praticado a infração que lhe fora
imputada. Ora, a única prova colacionada foram os depoimentos genéricos dos
agentes de disciplina e segurança, os quais nada esclarecem sobre a conduta
concreta do sindicado.
Ante o exposto, é de rigor a absolvição do apenado, por se

11
tratar de sanção aplicada em contrariedade ao disposto no art. 45, §3º da Lei nº

7.210/84.
B) DA ATIPICIDADE FORMAL/DESCLASSIFICAÇÃO
Reza a Lei n.º 7.210/84:
Art. 49. As faltas disciplinares classificam-se em leves,

médias e graves. A legislação local especificará as leves e
médias, bem assim as respectivas sanções.
Parágrafo único. Pune-se a tentativa com a sanção
correspondente à falta consumada.
Note-se que a Lei de Execução Penal confiou a tipificação das

faltas disciplinares de natureza leve e média à legislação local. Reservou-se,
entretanto, o estabelecimento do rol das infrações graves à própria Lei n.º 7.210/84,
haja vista a influência que a prática de falta disciplinar de natureza grave tem sobre
o cumprimento da pena.
A propósito, giza a Constituição da República:
Art. 5º Omissis.[...]
XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem
pena sem prévia cominação legal;
[...]
Outrossim, dispõe o Código Penal:
Art. 1º Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há

pena sem prévia cominação legal.
No presente caso, reconheceu-se como infração grave a

imputada conduta de agredir a servidor e ato de indisciplina.
12
Com efeito, o comportamento irrogado ao reeducando não se

subsume a qualquer das faltas graves previstas nos arts. 50 a 52 da Lei de
Execução Penal, porquanto despido de qualquer periculosidade e ofensividade ao
estabelecimento prisional.
De se ressaltar, ad argumentandum tantum, que, na pior das

hipóteses, pode-se concluir que as condutas imputadas se amoldam nas seguintes
infrações disciplinares de natureza leve ou média tipificadas no Regimento Interno
Padrão dos Estabelecimentos Prisionais do Estado de São Paulo então vigente:
Artigo 45 - Consideram-se faltas disciplinares de natureza

média:
I- atuar de maneira inconveniente, faltando com os deveres

de urbanidade frente às autoridades, aos funcionários e
aos presos;
VII- dificultar a vigilância em qualquer dependência da

unidade prisional;
X- perturbar a jornada de trabalho ou a realização de

tarefas;
XX- mostrar displicência no cumprimento do sinal

convencional de recolhimento ou formação;
Oportuno colacionarmos a jurisprudência que segue:
AGRAVO EM EXECUÇÃO - Reconhecimento de falta grave

- Pedido defensivo para absolvição por atipicidade, ou ao
menos, desclassificação para falta média – Atos
cometidos pelo reeducando não apresentam a gravidade
necessária para se configurar ocorrência de falta grave,
não é qualquer ato de indisciplina que pode ser
considerado como desrespeito aos funcionários do
estabelecimento prisional ou descumprimento de dever
imposto. O mais correto é o reconhecimento de falta média
nos termos do art. 47, I, do Regimento Interno Padrão dos
Estabelecimentos Prisionais do Estado de São Paulo -
Dado parcial provimento ao agravo para desclassificação
da falta grave para falta de natureza média (TJSP, 5ª C.
13
Direito Criminal, Agravo de Execução Penal n.º 0484357-

96.2010.8.26.0000, rel. Des. Sérgio Ribas, julgado em
03/03/2011).
AGRAVO EM EXECUÇÃO - Falta grave - Insuficiência de

provas para sua constatação - Ausência de ofensividade -
Recurso provido (TJSP, 7º C. Direito Criminal, Agravo de
Execução Penal n.º 0197148-39.2011.8.26.0000, rel. Des.
Christiano Kuntz, julgado em 15/12/2011).
Agravo em execução. Preso surpreendido em cela, do

mesmo raio, da qual não era habitante, sem autorização.
Necessidade de desclassificação para natureza leve.
Inexistência de previsão do fato como falta grave na Lei de
Execução Penal. Previsão da conduta em portaria estadual
como falta leve. Recurso provido para operar a
desclassificação (TJSP, 9ª C. Direito Criminal, Agravo de
Francisco Bruno, julgado em 10/11/2011).
Agravo em Execução Penal - Falta desclassificada para
média - Desobediência a servidor - Recurso do MP para
caracterização da falta disciplinar como grave -
Impossibilidade - Em que pese as declarações prestadas
pelos agentes penitenciários, como bem observou a D.
Magistrada, “a partir da incitação do agente parece não ter
havido maiores conseqüências da reticência inicial, visto
que não vieram notícias quanto a eventual impossibilidade
de contagem na data”- Falta média bem aplicada pelo D.
Juízo, fundamentada em consonância com o disposto no
artigo 48, inciso X, do Regimento Interno da Secretaria da
Administração Penitenciária, consistente em perturbar a
jornada de trabalho ou a realização de tarefas; - Nesse
diapasão, correta a desclassificação operada pela MM.
Juíza sentenciante, pois a punição como falta disciplinar
de natureza média ao reeducando mostrou-se adequada e
proporcional à sua conduta - Decisão mantida - Agravo
ministerial improvido (TJSP, 16ª C. Direito Criminal, Agravo
de Execução Penal n.º 0518775-60.2010.8.26.0000, rel. Des.
Borges Pereira, julgado em 29/03/2011 – grifo no original).
Execução penal. Falta grave consistente em desobediência

e desrespeito a servidor do estabelecimento prisional.
Pretendida desconstituição. Admissibilidade. Reeducando
que em momento algum faltou ao respeito com o agente
penitenciário. Dolo não demonstrado. Conduta inapta a
perturbar a ordem interna da unidade prisional. Falta grave
não configurada. Recurso provido para desconstituir a
infração e, por conseguinte, determinar a sua exclusão do
prontuário do agravante e cassar todos os efeitos dela
14
decorrentes (TJSP, 16ª C. Direito Criminal, Agravo de

Almeida Toledo, julgado em 1º/02/2011).
AGRAVO EM EXECUÇÃO - Falta grave - Desobediência a

comando para ingressar na cela despercebido pelo
sentenciado - Depoimentos coerentes - Ausência de dolo
na ação - Prova frágil - Desobediência que não pode ser
entendida de forma genérica - Desclassificação para falta
leve com previsão no Regimento Interno (art. 47, XII) -
Agravo provido - (voto7572) (TJSP, 16ª C. Direito Criminal,
Agravo de Execução Penal n.º 990.09.155453-7, rel. Des.
Newton Neves, julgado em 06/10/2009).
Outrossim, em homenagem ao princípio da proporcionalidade,

segundo o qual a sanção deve ser proporcional à gravidade de infração disciplinar, o
ora sindicado merece ser absolvido ou, ao menos, desclassificado a falta para a de
natureza média ou leve.
De outra sorte, a proporcionalidade em comento, por sua vez,

é marcada pela tríade: a) necessidade; b) adequação; c) proporcionalidade “stricto
sensu”.
Assim, o aplicador do direito, ao agir com razoabilidade no

caso concreto, deve indagar: em primeiro lugar, se há realmente a necessidade de
aplicar a sanção que ora se pleiteia; em segundo lugar, em não havendo tal
necessidade, se há outro meio adequado para reprimir sua conduta; e em terceiro e
último lugar, se é razoável uma condenação por falta grave, que acarreta
conseqüências drásticas como a perda dos dias remidos e à interrupção do lapso
para benefícios, ante a uma conduta de somenos importância.
Nos casos em debate, as condutas supracitadas não podem

ser consideradas como faltas de natureza grave, vez que totalmente
desproporcionais.
Nessa toada, os tribunais pátrios já entendem pela aplicação
do princípio da lesividade, insignificância e proporcionalidade na seara disciplinar da
Execução Penal:
15
AGRAVO EM EXECUÇÃO. FALTA GRAVE. FUGA.

REGRESSÃO DE REGIME AFASTADA. É de ser afastada a
regressão de regime diante da
baixa lesividade da falta cometida em obediência
ao princípio da proporcionalidade. No caso, considera-se
adequada e suficiente a sanção administrativa aplicada.
Agravo provido. (Agravo em Execução Nº 70028449452,
Sexta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator:
Carlos Alberto Etcheverry, Julgado em 26/03/2009)
AGRAVO EM EXECUÇÃO. FALTA GRAVE. FUGA.

REGRESSÃO DE REGIME. ALTERAÇÃO DA DATA-BASE.
Afastada a regressão de regime diante da
baixa lesividade da falta cometida. Obediência
ao princípio da proporcionalidade. Considerada adequada e
suficiente a sanção administrativa aplicada. Diante da ausência
de fundamentação legal, o cometimento de falta grave não
enseja a alteração da data-base. Inteligência do art. 111,
parágrafo único da LEP e art. 75, § 2º do CP. Agravo provido.
(Agravo em ExecuçãoNº 70027892199, Sexta Câmara
Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Alberto
Etcheverry, Julgado em 22/01/2009)
AGE Nº 70.056.569.387 AG/M 2.055 - S 14.11.2013 - P 72

AGRAVO DA EXECUÇÃO (ART. 197 DA LEP). PLEITO
MINISTERIAL DE RECONHECIMENTO
DA FALTA GRAVE IMPUTADA AO APENADO (POSSE DE
TELEFONE CELULAR). A preliminar contrarrecursal da
defesa, de prejudicialidade do recurso ministerial, vai rejeitada.
O apenado justificou a posse momentânea do telefone celular
de terceiros, a fim de obter notícia do seu filho hospitalizado,
contudo sequer conseguindo efetuar a ligação, pois flagrado
por agente penitenciário. O reconhecimento da falta grave,
neste caso, configura uma punição excessiva, face à ausência
de lesividade externa da conduta empreendida, em atenção
aos princípios da proporcionalidade, suficiência e
individualização da pena. AGRAVO IMPROVIDO. (Agravo Nº
70056569387, Sexta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do
RS, Relator: Aymoré Roque Pottes de Mello, Julgado em
14/11/2013)
De outra sorte, a desclassificação das faltas irrogadas também

se faz imprescindível, por força dos princípios interpretativos penais da
especialidade e da subsidiariedade .
16
Sobre o tema, leciona Cezar Roberto Bitencourt (Tratado de

Direito Penal: parte geral 1. 21 ed.. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 255-256):
A regulamentação especial tem a finalidade, precisamente, de

excluir a lei geral e, por isso, deve precede-la (lex specialis
derogat lex generalis). O princípio da especialidade evita o bis
in idem, determinando a prevalência da norma especial em
comparação com a geral, e pode ser estabelecido in abstracto,
enquanto os outros princípios exigem o confronto in concreto
das leis que definem o mesmo fato.
[...]
Há relação de primariedade e subsidiariedade entre duas

normas quando descrevem graus de violação de um mesmo
bem jurídico, de forma que a norma subsidiária é afastada pela
aplicabilidade da norma principal. Frequentemente se
estabelece a punibilidade de determinado comportamento para
ampliar ou reforçar a proteção jurídico-penal de certo bem
jurídico, sancionando-se com graduações menos intensas
diferentes níveis de desenvolvimento de uma mesma ação
delitiva. A rigor, a figura típica está contida na principal.
Assim, por se amoldarem as condutas atacadas no tipo

especial e subsidiário da falta média, a desclassificação da infração é medida que
se impõe.
Logo, data maxima venia, não se verifica, na espécie, qualquer

infração grave.
B) DOS DIAS REMIDOS
A Lei n.º 12.433, de 29 de julho de 2.011, conferiu nova

redação ao art. 127 da Lei de Execução Penal, para tornar facultativa a revogação
do tempo remido pela prática de infração disciplinar de natureza grave e limitar
eventual declaração de perda do período remido até 1/3.
Veja-se:
17
“Em caso de falta grave, o juiz poderá revogar até 1/3 (um
terço) do tempo remido, observado o disposto no art. 57,
recomeçando a contagem a partir da data da infração
disciplinar”.
Note-se que para definir a quantidade de dias remidos que

serão declarados perdidos, o juiz está adstrito aos vetores trazidos pelo art. 57, da
LEP, segundo o qual:
“Na aplicação das sanções disciplinares, levar-se-ão em

conta a natureza, os motivos, as circunstâncias e as
consequências do fato, bem como a pessoa do faltoso e
seu tempo de prisão".
Assim, verifica-se que o legislador entendeu que o

cometimento de falta disciplinar de natureza grave não acarreta a perda dos dias
remidos de forma integral. Agora, o julgador poderá revogar no máximo 1/3 do
tempo remido pelo sentenciado e, com certa margem de discricionariedade, aferir o
quantum, levando em conta "a natureza, os motivos, as circunstâncias e as
consequências do fato, bem como a pessoa do faltoso e seu tempo de prisão",
consoante o disposto no art. 57 da LEP.
Ora, é dever do juiz indicar os motivos da utilização de um

patamar que influenciará no alcance da liberdade do sentenciado. Assim, os
preceitos constitucionais da motivação das decisões judiciais e da individualização
da pena, devem ser observados na sentença que reconhece a falta disciplinar de
natureza grave e revoga os dias já remidos do sentenciado.
Acerca do tema ensina Renato Marcão que:
Reconhecida judicialmente a prática de falta grave, e feita a

opção sancionatória, poderá o juiz quantificar a revogação em
até 1/3 (um terço) dos dias remidos, cumprindo seja balizada
sua decisão em critérios de necessidade, utilidade,
razoabilidade e proporcionalidade, com adequada
fundamentação (art. 93, IX, CF) no tocante a sua escolha
entre os limites mínimo (1 dia) e máximo (1/3).
18
Seis são os vetores elencados pelo art. 57, da LEP: 1) a

natureza da falta; 2) os motivos da indisciplina; 3) as circunstâncias do fato; 4) as
consequências do ocorrido; 5) a pessoa do sentenciado; e 6) a quantidade de pena.
A matéria já encontra amparo no Superior Tribunal de Justiça,
conforme recente decisão:
“HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE. LEI

N.º 12.433⁄2011. NOVA REDAÇÃO AO ART. 127 DA LEI DE
EXECUÇÕES PENAIS. PERDA DE ATÉ 1⁄3 (UM TERÇO)
DOS DIAS REMIDOS. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA
LEI PENAL MAIS BENÉFICA. APLICABILIDADE.
INTERRUPÇÃO DO PRAZO PARA OBTENÇÃO DE
BENEFÍCIOS PELO CONDENADO. PROGRESSÃO DE
REGIME: CABIMENTO. LIVRAMENTO CONDICIONAL E
INDULTO: AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. ORDEM
PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. A constitucionalidade do art.
127 da Lei de Execução Penal, que impõe a perda dos dias
remidos pelo cometimento de falta grave, foi reafirmada, por
diversas vezes, pelo Supremo Tribunal Federal, ensejando a
edição da Súmula Vinculante n.º 9. 2. A partir da vigência da
Lei n.º 12.433, de 29 de junho de 2011, que alterou a redação
ao art. 127 da Lei de Execuções Penais, a penalidade
consistente na perda de dias remidos pelo cometimento de
falta grave passa a ter nova disciplina, não mais incidindo
sobre a totalidade do tempo remido, mas apenas até o limite de
1⁄3 (um terço) desse montante, cabendo ao Juízo das
Execuções, com certa margem de discricionariedade, aferir
o quantum, levando em conta "a natureza, os motivos, as
circunstâncias e as conseqüências do fato, bem como a
pessoa do faltoso e seu tempo de prisão", consoante o
disposto no art. 57 da Lei de Execuções Penais. 3. Por se
tratar de norma penal mais benéfica, deve a nova regra
incidir retroativamente, em obediência ao art. 5.º, inciso XL,
da Constituição Federal. 4. O cometimento de falta grave,
embora interrompa o prazo para a obtenção do benefício da
progressão de regime, não o faz para fins de concessão de
livramento condicional, por constituir requisito objetivo não
contemplado no art. 83 do Código Penal. Súmula n.º 441 deste
Tribunal. 5. Só poderá ser interrompido o prazo para a
aquisição do benefício do indulto, parcial ou total, se houver
expressa previsão a respeito no decreto concessivo da
benesse. Precedentes. 6. Ordem parcialmente concedida para,
reformando o acórdão impugnado, restringir a interrupção do
prazo somente para fins de progressão de regime. Habeas
corpus concedido, de ofício, para, reformando o acórdão e a
decisão de primeiro grau, na parte referente à perda total dos
19
dias remidos, determinar o retorno dos autos ao Juízo de

Execuções, para que se complete o julgamento, aferindo novo
patamar da penalidade, à luz da superveniente disciplina do
art. 127 da Lei de Execuções Penais.”
Assim, conjugando os artigos 127 e 57 da LEP e o artigo 93,

inciso IX, da Constituição Federal, tem-se que a revogação dos dias remidos acima
do mínimo legal, deverá, necessariamente, ser precedida de ampla fundamentação
judicial, sendo vedada a menção genérica utilizada pela decisão guerreada.
Portanto, no caso em tela deve se tomar nota que: i) a natureza

da infração foi insignificante; ii) os motivos são penalmente irrelevantes, já que não
comprovados; iii) as circunstâncias do fato não se revestem de nenhuma gravidade,
pois não houve ofensa a direito alheio; iv) não há notícia de qualquer consequência
negativa decorrente do fato; v) a personalidade do agente não pode ser valorada,
pois o Direito Penal democrático somente se preocupa de fatos e atos e não de
pessoas (modos de ser), em respeito aos princípios da culpabilidade e legalidade; e
vi) a quantidade de pena cumprida pelo apenado deve ser levada em conta como
atenuante, em razão dos mortificadores efeitos da prisionização.
Ante o exposto, acaso reconhecida a autoria e materialidade da

falta, impõe-se que a perda dos dias remidos se dê no mínimo legal de 1 (um) dia,
em razão das circunstâncias judiciais favoráveis do art. 57 da LEP.
IV - DO PEDIDO
Ante o exposto, requer-se seja conhecido e provido o presente

recurso para:
i) a cassação do presente procedimento homologatório de falta
diante das nulidades; e,
ii) reconhecer a extinção da punibilidade, ante a superveniência

da prescrição; ou
20
iii) reformar a decisão de primeiro grau para que se absolva o

agravante pelos motivos expostos; ou subsidiariamente,
iv) determinar a desclassificação das faltas disciplinares de

natureza grave para outras de natureza média; ou subsidiariamente,
iv) acaso mantida a falta grave, requer-se seja limitada a perda

dos dias remidos ao mínimo legal de 1 (um) dia ante a ausência de fundamentação
idônea para motivar uma reprimenda mais severa.
Presidente Prudente/SP, 11 de abril de 2018.
LUCAS ALVES AZEVEDO PAZINI

Advogado Conveniado Toledo/DPESP
OAB/SP n.º 390.662
AMANDA FERREIRA NUNES

Estagiária Toledo/DPESP
21

Recurso de agravo em execução penal contra falta disciplinar grave

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Núcleo de Prática Jurídica

Escritório de Aplicação de Assuntos Jurídicos

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DAS

FEITO N.º : 704.848 –SINDICÂNCIA 02.01.2017

CLEBER HENRIQUE ALVES DA SILVA, devidamente

MINUTA DE RECURSO DE AGRAVO EM

O Agravante requer seja seu Advogado notificado de todos os atos

Presidente Prudente/SP, 20 de junho de 2018.

LUCAS ALVES AZEVEDO PAZINI

AMANDA FERREIRA NUNES

FEITO N.º : 704.848 –SINDICÂNCIA 02.01.2017

Permissa maxima venia, não agiu o d. Magistrado a quo com o

Às fls. 13-v/14 o sentenciado foi ouvido, em sede

Para a apuração das faltas disciplinares irrogadas, instaurou-se

Com a devida vênia, o r. decisum não prospera.

1. PRELIMINARMENTE: DOS VÍCIOS JUDICIAIS

A) DESRESPEITO AO DIREITO DE AUDIÊNCIA

De se notar, ab initio, que o d. Juízo a quo delegou à

Data maxima venia, a diligência supra se mostra

A respeito, Guilherme de Souza Nucci leciona:

Ampla defesa: quando praticar fato definido como crime

Deveras, a execução criminal é regida pelo princípio da

jurisdicionalização, competindo ao respectivo juízo cumprir os termos da sentença

Com efeito, reza a Lei n.º 7.210/84:

Art. 66. Compete ao Juiz da execução:

Dessa forma, ao se delegar ao Poder Público a oitiva prévia do

Como se não bastasse, ao deixar de realizar audiência pessoal

Aliás, nesse mesmo sentido, assevera o art. 8º.1. da própria

Artigo 8º - Garantias judiciais

Nesse diapasão, acerca da imprescindibilidade da audiência

de justificação no âmbito disciplinar da Execução Penal, já decidiu o C. Superior

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. REGIME

HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO CRIMINAL. FALTA GRAVE.

Por conseguinte, é forçoso o reconhecimento de nulidade do

A falta grave foi cometida, supostamente, em 02.01.2017,

do Estado em exercer o jus puniendi acabou por configurar a prescrição, impondo-

Em virtude da omissão legislativa acerca da prescrição das

Outrossim, se a legislação penal estabelece prazo

Assim, na ausência de regulamentação legal expressa, a

Entretanto, esse entendimento peca de inconstitucionalidade,

Desta feita, ganha força no cenário nacional o correto

[...] o contorno da falta grave do condenado atinge diretamente

a execução penal, cuidando-se, pois, de fato relevante,

Vale conferir ainda:

AGRAVO EM EXECUÇÃO Falta Grave Subversão a ordem e

Subsidiariamente, acaso não acolhida a tese de prescrição da

Nessa esteira, colaciona-se decisão do TJMG:

Em se tratando a falta disciplinar de instituto de natureza

109, VI, do CP, de 02 para 03 anos. Assim, a analogia

EMENTA: AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL - FALTA GRAVE

Assim, uma vez comprovado que a homologação da falta se

Observe-se que a sindicância foi injustificadamente instaurada

No âmbito penal, existindo dúvidas, não há suporte para se

disciplinares e respectivas sanções, que terão reflexos negativos para o

A propósito, a Lei n. 7.210/84 (Lei de Execução Penal), no

Nesse sentido, ensina JÚLIO FABBRINI MIRABETE

Esse princípio decorre do preceito constitucional

Logo, é vedada a aplicação de sanção coletiva. Exemplo:

Destaca a jurisprudência que:

“Sem que exista no processo uma prova esclarecedora da

“Sentença absolutória. Para a condenação do réu a prova

No mesmo sentido encontra-se a jurisprudência do C. Superior

EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS. FALTA GRAVE.