EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO PRESIDENTE DO SUPERIOR

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

AGRAVO EM EXECUÇÃO N.º 7007113-02.2017.8.26.0482 - TJ/SP

FEITO N.º : 1.167.639
ORIGEM : VEC DA COMARCA DE PRESIDENTE PRUDENTE/SP
AUT. COAT. : 4ª CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL DO TRIBUNAL DE
JUSTIÇA/SP
PACIENTE : JOSÉ PEDRO DO NASCIMENTO

-- AÇÃO DE EXECUÇÃO PENAL --

TADEU JOSÉ MIGOTO FILHO, Defensor Pú blico do Estado

de Sã o Paulo, em exercício na 8ª Defensoria Pú blica da Regional de
Presidente Prudente/SP, vem respeitosamente, perante Vossa Excelência,
com fundamento no artigo 5º, inciso LXVIII da Constituiçã o Federal e art. 647
e seguintes do Có digo de Processo Penal, impetrar a presente ordem de

HABEAS CORPUS COM PEDIDO LIMINAR

Rua Comendador João Peretti, n.º 26 - Vila Santa Helena - CEP 19015-610 - Fone/Fax: (18) 3901-1486
1
em favor de JOSÉ PEDRO DO NASCIMENTO, indicando como Autoridade
Coatora a 4ª Câmara de Direito Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça
de São Paulo, pelos motivos a seguir expostos:
I. DO CABIMENTO DO WRIT

Preliminarmente, a opçã o pelo habeas corpus nã o é

inadequada à questã o em tela, uma vez que o acó rdã o guerreado representa
evidente coaçã o à liberdade de locomoçã o do paciente, tal qual preceitua o
art. 5º, inciso LXVII, da Constituiçã o Federal, já que o mantém privado de sua
liberdade, graças ao desrespeito a princípios constitucionalmente
reconhecidos, tais como o devido processo legal, a jurisdicionalidade, a
presunçã o de inocência, a individualizaçã o da pena e a legalidade.

Ademais, segundo Ada Pellegrini Grinover:

[...] nã o exclui o interesse de agir, pela falta de adequaçã o, a

previsã o legal de recuso específico para atacar o ato
apontado como restritivo ou ameaçador da liberdade da
paciente: é que o habeas corpus constitui remédio mais á gil
para a tutela do indivíduo e, assim, sobrepõ e-se a qualquer
outra medida, desde que a ilegalidade possa ser evidenciada
de plano, sem necessidade de um reexame mais
aprofundado da justiça ou injustiça da decisã o impugnada
[...] majoritá rio na jurisprudência o entendimento segundo o
qual o writ pode ser pedido mesmo na pendência de
apelaçã o ou outro recurso contra decisã o judicial, pois
inadmissível fique o réu preso ou ameaçado de prisã o
enquanto se processa, mais demoradamente, o remédio

Rua Comendador João Peretti, n.º 26 - Vila Santa Helena - CEP 19015-610 - Fone/Fax: (18) 3901-1486
2
 recursal ordiná rio (STF, RT 584/467, 593/450; STJ RSTJ
30/121; TJSP, RJTJSP 37/215, 106/481, RT 634/289) [...]“1

Há casos especiais em que é possível a veiculaçã o da matéria

por meio de habeas corpus, desde que o impetrante comprove: (a) que está
sofrendo um constrangimento ilegal; (b) que a matéria versada é
exclusivamente de direito; e, (c) que eventual matéria de prova nã o demanda
exacerbada dilaçã o probató ria.

Na hipó tese, o preenchimento dos pressupostos de

cabimento do writ é patente.

II. DA SINOPSE DO CASU

Permissa maxima venia, nã o agiu o d. Magistrado a quo

com o costumeiro e singular acerto. Com efeito, trata-se de açã o de execuçã o
penal, sendo que o ora paciente cumpria pena na Penitenciá ria de Guarulhos
- SP, sendo que supostamente, no dia 27/10/2015, teria praticado falta grave
consistente na posse de bebida alcoó lica artesanal e desrespeito à servidor.

Por essa razã o, foi instaurado procedimento disciplinar

para apuraçã o dos fatos.

A Autoridade Administrativa concluiu pela prá tica de

falta disciplinar de natureza grave.

1
GRINOVER, Ada Pellegrine et all. Recursos no processo penal. São Paulo: 2009, RT. p. 277
Rua Comendador João Peretti, n.º 26 - Vila Santa Helena - CEP 19015-610 - Fone/Fax: (18) 3901-1486
3
 O Juízo das Execuçõ es, na mesma esteira, homologou a
falta como de natureza grave.

O paciente, assistido pela Defensoria Pú blica, inconformado

com a r. decisã o judicial, interpô s recurso de Agravo em Execuçã o.

O Ministério Pú blico apresentou a contraminuta de agravo.

Em seguida, foi recebido o recurso de agravo e mantida a

decisã o agravada.

O Procurador de Justiça, em seu parecer, manifestou-se pelo

desprovimento do recurso.

Na sequência, a 4ª Câ mara de Direito Criminal do Tribunal

de Justiça do Estado de Sã o Paulo negou provimento ao recurso.

Assim, transmudou-se o E. Tribunal de Justiça do Estado de

Sã o Paulo em coator e, daí, o pedido de habeas corpus impetrado,
originariamente, a essa Augusta Corte.

III. DO DIREITO

1. PRELIMINARMENTE: DOS VÍCIOS NO PROCEDIMENTO

ADMINISTRATIVO

A) DA AUSÊNCIA DO ACUSADO NA INQUIRIÇÃO DAS TESTEMUNHAS

Rua Comendador João Peretti, n.º 26 - Vila Santa Helena - CEP 19015-610 - Fone/Fax: (18) 3901-1486
4
 O Regimento Interno Padrã o das Penitenciá rias do
Estado de Sã o Paulo estabelece:

“Artigo 72 - a testemunha nã o pode eximir-se da obrigaçã o

de depor, salvo no caso de proibiçã o legal ou de
impedimento.
(...)
§3º - As testemunhas da administração que se
sentirem constrangidas ou ameaçadas pelo acusado
devem prestar seu depoimento sem a presença
daquele, desde que com a anuência da autoridade
apuradora.”

Com efeito, há nulidade no procedimento

administrativo, consubstanciada na AUSÊNCIA IMOTIVADA DO
SENTENCIADO À INQUIRIÇÃO DAS TESTEMUNHAS.

Tanto no â mbito administrativo, como na seara

judicial, é assegurado ao acusado o direito ao contraditó rio e à ampla defesa,
sendo certo que esta engloba nã o somente a defesa técnica, mas também a
autodefesa, a qual é exercida nã o só pelo depoimento do acusado, mas
também através da sua presença no momento da lavratura do termo de
declaraçõ es das testemunhas.

Ocorre que, no caso em aná lise, o sentenciado nã o foi

apresentado para acompanhar a oitiva das testemunhas e devido a isso
sofreu efetivo prejuízo, pois nã o teve a oportunidade de apresentar
questõ es à s testemunhas, levantando eventuais divergências e contradiçõ es.

Rua Comendador João Peretti, n.º 26 - Vila Santa Helena - CEP 19015-610 - Fone/Fax: (18) 3901-1486
5
 Assim, é evidente que a omissã o destes e de outros
elementos de prova, que poderiam ter sido colhidos através de questõ es
formuladas pela Defesa durante o depoimento das testemunhas, causou
grande prejuízo ao sentenciado.

Nesse contexto, elucida Fernanda Marinela2, autora

contemporâ nea de Direito Administrativo, que “o princípio da ampla
defesa é uma exigência indispensável para um Estado Democrático”. Uma das
vertentes desse princípio, na própria seara administrativa, é o direito à
produçã o de provas, direito esse que nã o pode se apresentar somente como
uma condiçã o formal. A parte tem direito à produçã o das provas que
entender necessá rias à sua defesa, mas nã o basta a produçã o; esse princípio
exige que prova seja avaliada, que possa interferir e participar da
construçã o do convencimento do julgador.3

Portanto, até os administrativistas defendem a

necessidade democrá tica das partes, dialeticamente, participarem da
produçã o probató ria e influírem na convicçã o da Autoridade Apuradora.

Além disso, RIP determina, como REGRA

PROCESSUAL, a PRESENÇA FÍSICA do sindicado, prevendo, apenas
excepcionalmente, a possibilidade de depoimentos testemunhal sem a sua
presença física na hipó tese de esta causar sentimento de “constrangimento”
ou “ameaça” na testemunha, caso em que ela deverá prestar seu depoimento
sem a presença daquele, desde que com a anuência da autoridade
apuradora.

2
Direito Administrativo, 5ª Ediçã o, Editora Impetus: Niteró i, 2011, p. 1041.
3
Op. Cit., p. 1.042.
Rua Comendador João Peretti, n.º 26 - Vila Santa Helena - CEP 19015-610 - Fone/Fax: (18) 3901-1486
6
 No caso concreto, nenhuma das testemunhas
relatou qualquer sensaçã o de constrangimento ou ameaça. Apesar disso,
seus depoimentos foram colhidos na ausência do acusado e sem anuência
expressa e motivadamente vinculada da Autoridade Apuradora,
causando efetivos prejuízos ao sindicado.

Dessa forma, resta claro que o respectivo procedimento

disciplinar padece de nulidade insaná vel, já que nã o foram observadas as
garantias constitucionais do contraditó rio e da ampla defesa relativamente à
regra processual do direito de presença durante a oitiva das testemunhas.

2. PRELIMINARMENTE: DOS VÍCIO JUDICIAIS

A) DESRESPEITO AO DIREITO DE AUDIÊNCIA

De se notar, ab initio, que o d. Juízo a quo delegou à

Autoridade Administrativa a oitiva prévia do condenado, nos termos do art.
118, § 2º, da Lei de Execuçã o Penal.

Data maxima venia, a diligência supra se mostra

absolutamente invá lida, porquanto realizadas em sede do procedimento
disciplinar e porque compete ao Juiz da execuçã o penal ouvir o sentenciado.

A respeito, Guilherme de Souza Nucci leciona:

Ampla defesa: quando praticar fato definido como crime

doloso ou quando deixar de cumprir as condições impostas
pelo juiz, bem como deixar de pagar a multa, antes de haver

Rua Comendador João Peretti, n.º 26 - Vila Santa Helena - CEP 19015-610 - Fone/Fax: (18) 3901-1486
7
 a regressão, o condenado precisa ser ouvido pelo
magistrado. Cremos que o exercício da ampla defesa é
fundamental, tanto do autodefesa quanto da defesa técnica.
Pode ele apresentar justificativa razoável para o evento.4

Deveras, a execuçã o criminal é regida pelo princípio

da jurisdicionalizaçã o, competindo ao respectivo juízo cumprir os termos da
sentença penal condenató ria.

Com efeito, reza a Lei n.º 7.210/84:

Art. 66. Compete ao Juiz da execução:

[...]
III - decidir sobre:
[...]
b) progressão ou regressão nos regimes;
c) detração e remição da pena;
[...]
f) incidentes da execução.

Dessa forma, ao se delegar ao Poder Pú blico a oitiva

prévia do condenado, viola-se, com a devida vênia, a natureza da execuçã o
penal, o princípio do Juiz Natural e ainda o primado da separaçã o harmô nica
das funçõ es estatais.

Como se nã o bastasse, ao deixar de realizar audiência

pessoal com o sentenciado, o d. magistrado singular impede o condenado de
influenciar na formaçã o da sua convicçã o, obstando ao executado o efetivo
exercício do contraditó rio e da ampla defesa, sobretudo na modalidade de
auto-defesa.

4
NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 4. ed. rev., atual. e ampl.
Sã o Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 538.
Rua Comendador João Peretti, n.º 26 - Vila Santa Helena - CEP 19015-610 - Fone/Fax: (18) 3901-1486
8
 Aliá s, nesse mesmo sentido, assevera o art. 8º.1. da
pró pria Convençã o Americana de Direitos Humanos que a todas as pessoas
acusadas de um fato delituoso será assegurado o direito de audiência
perante um Juízo ou Tribunal competente. In verbis:
Artigo 8º - Garantias judiciais

1. Toda pessoa terá o direito de ser ouvida, com as devidas

garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou
Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido
anteriormente por lei, na apuraçã o de qualquer acusaçã o penal
formulada contra ela, ou na determinaçã o de seus direitos e
obrigaçõ es de cará ter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer
outra natureza.
Nesse diapasã o, acerca da imprescindibilidade da
audiência de justificaçã o no â mbito disciplinar da Execuçã o Penal, já decidiu
o C. Superior Tribunal de Justiça:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. REGIME
PRISIONAL. REGRESSÃO. FALTA GRAVE. PRÉVIA OITIVA DO
CONDENADO. ARTIGO 118, §2º, DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL.
INOCORRÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL
CONFIGURADO.
1. Em consequência da jurisdicionalização da execução
penal, por ofensa ao princípio do contraditório, nula é a
decisão que determina a regressão do condenado sem a sua
prévia audiência;
2. A “oitiva” do ora recorrente se deu, tão-somente, perante
a Comissão Técnica de Classificação - CTC, e não na presença
do juiz da execução penal, destinatário final das teses
defensivas eventualmente sustentadas;
3. Recurso ordinário provido, para declarar nula a decisão
que determinou a regressão do ora recorrente para o
regime fechado, devendo outra ser proferida somente após
sua oitiva pelo juiz da execução penal (STJ, 6ª T., Recurso
Ordiná rio em Habeas Corpus n.º 18693/RJ, rel. Min. Hélio Quaglia
Barbosa, julgado em 18/05/2006, DJ 26/06/2006, p. 200).

HABEAS CORPUS. EXECUÇÃ O CRIMINAL. FALTA GRAVE.

NULIDADE. AUDIÊ NCIADE JUSTIFICAÇÃ O NÃ O REALIZADA.
ART. 118, § 2º, DA LEP. CERCEAMENTODE DEFESA. . 1. Segundo
a jurisprudência desta Corte, a falta da audiência de
justificação em Juízo, para a imputação de falta grave ao
reeducando, contraria expressa disposição legal, ex vi do
Rua Comendador João Peretti, n.º 26 - Vila Santa Helena - CEP 19015-610 - Fone/Fax: (18) 3901-1486
9
 art. 118,§ 2º, da LEP incorrendo em indevido cerceamento
defesa. 2. Ordem concedida. (STJ - HC: 221020 RS
2011/0239849-0, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de
Julgamento: 18/06/2012, T6 - SEXTA TURMA)

Por conseguinte, o r. decisó rio discutido se revela

nulo, razã o pela qual deve ser cassado por esse E. Tribunal.

3. DA PRESCRIÇÃO

A falta grave foi cometida, supostamente, em

27/10/2015, enquanto que a sua homologaçã o se deu somente em
11/07/2017. Logo, a inércia do Estado em exercer o jus puniendi acabou
por configurar a prescriçã o, impondo-se a extinçã o da punibilidade pela
infraçã o disciplinar em comento.

Em virtude da omissã o legislativa acerca da

prescriçã o das faltas disciplinares, reconhece-se que a imprescritibilidade
afrontaria um dos mais comezinhos princípios constitucionais: a duraçã o
razoá vel do processo (art. 5º, LXXVIII, da CR).

Outrossim, se a legislaçã o penal estabelece prazo

prescricional inclusive para crimes hediondos e gravíssimos, a fortiori deve,
também tal instituto alcançar as sançõ es disciplinares, sob pena de ruptura
com o princípio da proporcionalidade, verdadeiro baluarte do Estado de
Direito.

Assim, na ausência de regulamentaçã o legal expressa,

a jurisprudência encampou a tese de uma corrente doutriná ria, para a qual o
Rua Comendador João Peretti, n.º 26 - Vila Santa Helena - CEP 19015-610 - Fone/Fax: (18) 3901-1486
10
lapso adequado à prescriçã o de faltas graves seria de 3 anos, já que este é o
menor prazo prescricional previsto no CP (art. 114, I, do CP).

Entretanto, esse entendimento peca de

inconstitucionalidade, pois ao equiparar crime com falta disciplinar ofende
frontalmente o princípio da proporcionalidade. Ora, afigura-se
flagrantemente desproporcional equiparar infraçã o disciplinar com
criminal, haja vista que esta é inequivocamente mais grave do que aquela.

Desta feita, ganha força no cená rio nacional o correto

entendimento, no sentido de que, por se tratar a infraçã o disciplinar de falta
administrativa, se deve aplicar o prazo de 180 (cento e oitenta) dias em
analogia com a previsã o do art. 142, III, da Lei 8.112/90, que dispõ e sobre a
prescriçã o da falta administrativa de advertência, por ser esta a mais
branda.

Nesse sentido:

[...] o contorno da falta grave do condenado atinge diretamente a

execuçã o penal, cuidando-se, pois, de fato relevante, impossível
de ser regulado por regimento interno de presídio. O caminho
correto, partindo para a analogia, visto que a Lei de Execuçã o
Penal é omissa a respeito, deve voltar-se à prescriçã o das faltas
administrativas em geral. Tomando-se por base o disposto pela
Lei 8.112/90, disciplinando o regime jurídico dos servidores
pú blicos da Uniã o, das autarquias e das fundaçõ es pú blicas
federais, tem-se o prazo de 180 dias, quando a penalidade é a
advertência (a mais branda), nos termos do art. 142, III 5.

Vale conferir ainda:

5
NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Comentadas, RT, 5a ed., p. 493.
Rua Comendador João Peretti, n.º 26 - Vila Santa Helena - CEP 19015-610 - Fone/Fax: (18) 3901-1486
11
 AGRAVO EM EXECUÇÃ O Falta Grave Subversã o a ordem e
disciplina em 31/07/2010 Pleiteia, preliminarmente, a nulidade
do procedimento disciplinar administrativo em razã o da
ausência de oitiva judicial do sentenciado, nos termos do art.
118, § 2º, da LEP. No mérito, alega que a prá tica de falta grave
nã o interrompe o lapso para obtençã o de benefícios por falta de
amparo legal PRESCRIÇÃ O Aplicaçã o analó gica do Estatuto dos
Servidores da Uniã o Prazo de 180 dias Operou-se a prescriçã o
entre a data da instauraçã o da sindicâ ncia e a decisã o judicial
que reconheceu a falta grave, nos termos do artigo 142, inciso III
e § 2º da Lei nº 8.112/90.Agravo provido.(TJ-SP - Agravo de
Execuçã o Penal: 1541233920128260000 SP 0154123-
39.2012.8.26.0000, Relator: Paulo Rossi, Data de Julgamento:
14/11/2012, 12ª Câ mara de Direito Criminal, Data de
Publicaçã o: 22/11/2012).

Subsidiariamente, acaso nã o acolhida a tese de

prescriçã o da falta grave em 180 dias, impõ e-se o reconhecimento do prazo
prescricional de 1 (um) ano como o legítimo, em analogia com a exigência de
nã o cometimento de falta grave nos 12 meses anteriores ao Decreto de
Indulto para a concessã o dos benefícios de indulto e comutaçã o (art. 5º do
Decreto 8.172/2013).

Nessa esteira, colaciona-se decisã o do TJMG:

Em se tratando a falta disciplinar de instituto de natureza

administrativa, nã o se mostra viá vel a aplicaçã o analó gica de
dispositivo de natureza penal, ainda mais com o advento da Lei
12.234/10 que aumentou o prazo prescricional inserto no art.
109, VI, do CP, de 02 para 03 anos. Assim, a analogia realizada
pelo magistrado de origem, que teve como parâ metro o Decreto
n.º 7.420/10, é medida que se impõ e, haja vista que regula
instituto igualmente de natureza administrativa, qual seja o
indulto.” (TJMG -Agravo em Execuçã o nº 1.0079.10.015172-
3/001 – Rel. Des. Nelson Missias de Morais – J. 23.02.2012.).

EMENTA: AGRAVO EM EXECUÇÃ O PENAL - FALTA GRAVE -

PRESCRIÇÃ O Â NUA - APLICAÇÃ O ANALÓ GICA DO PRAZO
PRESCRICIONAL PREVISTO EM DECRETOS DE INDULTO - LAPSO
Rua Comendador João Peretti, n.º 26 - Vila Santa Helena - CEP 19015-610 - Fone/Fax: (18) 3901-1486
12
 TRANSCORRIDO - PRESCRIÇÃ O MANTIDA. 
- Considerando que as disposiçõ es legais que regem a concessã o
de indulto reconhecem que o reeducando que nã o praticar falta
grave no período de 12 (doze) meses deverá ser beneficiado com
a extinçã o da pena, deve-se considerar, por analogia, em virtude
da omissã o legislativa e em homenagem aos princípios
constitucionais da proporcionalidade e da razoabilidade, o
mesmo prazo para a aná lise da ocorrência ou nã o da prescriçã o
para a apuraçã o de falta grave. 
- Considerando que a falta grave foi cometida há mais de um ano,
prazo suficiente para a ocorrência da prescriçã o ânua, é de se
manter o seu reconhecimento.   (Agravo em Execuçã o Penal
1.0301.12.011497-2/001, Relator(a): Des.(a) Jú lio Cezar
Guttierrez , 4ª CÂ MARA CRIMINAL, julgamento em 02/07/2014,
publicaçã o da sú mula em 08/07/2014)

Assim, uma vez comprovado que a homologaçã o da

falta se deu somente apó s o prazo de 1 (um) ano, impõ e-se o
reconhecimento da prescriçã o com a consequente declaraçã o da extinçã o da
punibilidade da sançã o disciplinar.

4. DO MÉRITO

A) DA SANÇÃO COLETIVA

Observe-se que a sindicâ ncia foi injustificadamente

instaurada contra todos os supostos envolvidos no suposto ato, sem que
houvesse a individualização da conduta de cada um.

No â mbito penal, existindo dú vidas, nã o há suporte

para se expedir qualquer decreto condenató rio, inclusive em se tratando de
faltas disciplinares e respectivas sançõ es, que terã o reflexos negativos para
o cumprimento da pena e, principalmente, para o processo de readaptaçã o

Rua Comendador João Peretti, n.º 26 - Vila Santa Helena - CEP 19015-610 - Fone/Fax: (18) 3901-1486
13
social do reeducando.

A propó sito, a Lei n. 7.210/84 (Lei de Execuçã o

Penal), no artigo 45, § 3º, estabelece que SÃ O VEDADAS AS SANÇÕ ES
COLETIVAS, consequentemente, nã o havendo provas suficientes de autoria,
devidamente individualizada, nã o se pode punir todos os reeducandos que
ocupavam a cela.

Nesse sentido, ensina JÚ LIO FABBRINI MIRABETE

(Execuçã o penal. 11. Ed. Sã o Paulo: Atlas, 2004, p. 136):

Esse princípio decorre do preceito constitucional segundo

o qual nenhuma pena passará da pessoa do delinqüente
(art. 5º, XLV, da CF). Muitas vezes, a manutenção da ordem
e da disciplina tem servido como justificativa para que se
inflijam aos presos sanções coletivas, quando é principio
básico de justiça que não se deve aplicar qualquer sanção
em caso de simples dúvida ou suspeita. Sabe-se que tem
ocorrido comumente punição a todos os presos de uma
cela, galeria ou pavilhão, quando a administração deseja
castigar autores de uma infração disciplinar que não são
conhecidos. Essa punição coletiva, além de atingir o
interno em sua liberdade e dignidade, tem constado
desabonadoramente, como qualquer outra, do boletim
penitenciário, embasado no qual o preso pode ou não
solicitar favores ou requerer benefícios. Diante da
expressa disposição da lei, vige agora o principio da
culpabilidade individual. (grifos da defesa).

Da mesma forma, preconiza GUILHERME DE SOUZA

Rua Comendador João Peretti, n.º 26 - Vila Santa Helena - CEP 19015-610 - Fone/Fax: (18) 3901-1486
14
NUCCI (Leis penais e processuais penais comentadas. 2. ed. Sã o Paulo: RT,
2007, p. 438):

Logo, é vedada a aplicação de sanção coletiva. Exemplo:

encontra-se um estilete em uma cela, habitada por vários
presos, o que constitui falta grave (art. 50, III, LEP).
Realizada sindicância, não se apura a quem pertence. É justo
que não se possa punir todos os condenados ali
encontrados, sob pena de se estar aplicando sanção coletiva,
exatamente o que é proibido por este dispositivo, em
consonância com o disposto na Constituição Federal.

Destaca a jurisprudência que:

“Sem que exista no processo uma prova esclarecedora da

responsabilidade do réu, sua absolvição se impõe, eis que a
dúvida autoriza a declaração do non liquet, nos termos do
art. 386, VI do CPP” (Ap. 160.077, TACRIM-SP., Rel.
Gonçalves Sobrinho).

“Sentença absolutória. Para a condenação do réu a prova há

de ser plena e convincente, ao passo que para absolvição
basta a dúvida, consagrando-se o princípio do ‘in dubio pro
reo’ contido no art. 386, VI, do CPP” (JTACRIM, 72.26, Rel.
Álvaro Curiy).

No mesmo sentido encontra-se a jurisprudência do C.

Superior Tribunal de Justiça:

EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS. FALTA GRAVE.

HOMOLOGAÇÃO. AUSÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DO
Rua Comendador João Peretti, n.º 26 - Vila Santa Helena - CEP 19015-610 - Fone/Fax: (18) 3901-1486
15
 COMPORTAMENTO. SANÇÃO COLETIVA.
ILEGALIDADE.RECONHECIMENTO.
1. É ilegal a aplicação de sanção de caráter coletivo, no
âmbito da execução penal, diante de depredação de bem
público quando, havendo vários detentos num ambiente,
não for possível precisar de quem seria a responsabilidade
pelo ilícito. O princípio da culpabilidade irradia-se pela
execução penal, quando do reconhecimento da prática de
falta grave, que, à evidência, culmina por impactar o status
libertatis do condenado.
2. Ordem concedida, acolhido o parecer ministerial, para
anular o reconhecimento de falta grave, que teria sido
perpetrada em 15 de abril de 2008, e seus consectários
legais.
(HC 177.293/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS
MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 24/04/2012, DJe
07/05/2012)

EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS. AGRAVO EM

EXECUÇÃO. (1) IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO
ESPECIAL. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. (2) FALTA
GRAVE. HOMOLOGAÇÃO. AUSÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO
DO COMPORTAMENTO. SANÇÃO COLETIVA. ILEGALIDADE.
RECONHECIMENTO. (3) WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM
CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. É imperiosa a necessidade de racionalização do emprego
do habeas corpus, em prestígio ao âmbito de cognição da
garantia constitucional, e, em louvor à lógica do sistema
recursal. In casu, foi impetrada indevidamente a ordem
como substitutiva de recurso especial.
2. É ilegal a aplicação de sanção de caráter coletivo, no
âmbito da execução penal, diante de depredação de bem

Rua Comendador João Peretti, n.º 26 - Vila Santa Helena - CEP 19015-610 - Fone/Fax: (18) 3901-1486
16
 público quando, havendo vários detentos num ambiente,
não for possível precisar de quem seria a responsabilidade
pelo ilícito. O princípio da culpabilidade irradia-se pela
execução penal, quando do reconhecimento da prática de
falta grave, que, à evidência, culmina por impactar o status
libertatis do condenado.
3. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, acolhido
o parecer ministerial, para anular o reconhecimento de falta
grave, que teria sido perpetrada em 15 de abril de 2008, e
seus consectários legais.
(HC 292.869/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS
MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 14/10/2014, DJe
29/10/2014)
Também nã o há que se justificar a ausência de
individualizaçã o da conduta, sob o argumento de que o fato diz respeito a
infraçã o disciplinar de cometimento coletivo. Ora, a infraçã o imputada nã o
faz parte daquela categoria de delitos que pressupõ e o concurso necessá rio
(tal qual a rixa ou a associaçã o criminosa), sendo possível o seu
cometimento individual. Logo, para que a sanção seja válida, devem estar
comprovados todos os elementos constitutivos do concurso de agentes.

Segunda ensina Cezar Roberto Bitencourt (Tratado

de Direito Penal: parte geral. 21 ed. Sã o Paulo: Saraiva, 2015. p. 552-553)
sã o quatro os requisitos do concurso de pessoas: a) pluralidade de
participantes e de condutas; b) relevância causal de cada conduta; c) vínculo
subjetivo entre os participantes; d) identidade de infração penal.

Todavia, no caso concreto, esses quatro elementos

nã o restaram exaustivamente comprovados.

Rua Comendador João Peretti, n.º 26 - Vila Santa Helena - CEP 19015-610 - Fone/Fax: (18) 3901-1486
17
 De fato, na hipó tese em debate, é impossível saber
quando, como, de que forma e por que o sentenciado teria praticado a
infraçã o que lhe fora imputada. Ora, a ú nica prova colacionada foram os
depoimentos genéricos dos agentes de disciplina e segurança, os quais nada
esclarecem sobre a conduta concreta do sindicado.

Ante o exposto, é de rigor a absolviçã o do apenado,

por se tratar de sançã o aplicada em contrariedade ao disposto no art. 45,
§3º da Lei nº 7.210/84.

B) DA ATIPICIDADE FORMAL/DESCLASSIFICAÇÃO

Reza a Lei n.º 7.210/84:

Art. 49. As faltas disciplinares classificam-se em

leves, médias e graves. A legislação local
especificará as leves e médias, bem assim as
respectivas sanções.
Parágrafo único. Pune-se a tentativa com a sanção
correspondente à falta consumada.

Note-se que a Lei de Execuçã o Penal confiou a

tipificaçã o das faltas disciplinares de natureza leve e média à legislaçã o
local. Reservou-se, entretanto, o estabelecimento do rol das infraçõ es graves
à pró pria Lei n.º 7.210/84, haja vista a influência que a prá tica de falta
disciplinar de natureza grave tem sobre o cumprimento da pena.
Rua Comendador João Peretti, n.º 26 - Vila Santa Helena - CEP 19015-610 - Fone/Fax: (18) 3901-1486
18
 A propó sito, giza a Constituiçã o da Repú blica:

Art. 5º Omissis.[...]
XXXIX - não há crime sem lei anterior que o
defina, nem pena sem prévia cominação legal;
[...]
Outrossim, dispõ e o Có digo Penal:

Art. 1º Não há crime sem lei anterior que o defina.

Não há pena sem prévia cominação legal.

Nos casos em comento, reconheceu-se, como infraçã o

grave, a imputada conduta de PORTAR BEBIDA ALCOÓ LICA ARTESANAL E
CAUSAR TUMULTO.

Com efeito, o comportamento irrogado ao reeducando

nã o se subsume a qualquer das faltas graves previstas nos arts. 50 a 52 da
Lei de Execuçã o Penal, porquanto despido de qualquer periculosidade e
ofensividade ao estabelecimento prisional.

De se ressaltar, ad argumentandum tantum, que, na

pior das hipó teses, pode-se concluir que as condutas imputadas se amoldam
nas seguintes infraçõ es disciplinares de natureza leve ou média tipificadas
no Regimento Interno Padrã o dos Estabelecimentos Prisionais do Estado de
Sã o Paulo entã o vigente:

Rua Comendador João Peretti, n.º 26 - Vila Santa Helena - CEP 19015-610 - Fone/Fax: (18) 3901-1486
19
 Artigo 45 - Consideram-se faltas disciplinares de natureza
média:

I- atuar de maneira inconveniente, faltando com os deveres

de urbanidade frente às autoridades, aos funcionários e aos
presos;

II- portar material cuja posse seja proibida;

VII- dificultar a vigilância em qualquer dependência da

unidade prisional;

X- perturbar a jornada de trabalho ou a realização de

tarefas;

XVIII- receber, confeccionar, portar, ter ou consumir bebida

alcoólica ou concorrer para sua fabricação.

Oportuno colacionarmos a jurisprudência que segue:

AGRAVO EM EXECUÇÃO - Reconhecimento de falta grave -

Pedido defensivo para absolvição por atipicidade, ou ao
menos, desclassificação para falta média – Atos cometidos
pelo reeducando não apresentam a gravidade necessária
para se configurar ocorrência de falta grave, não é qualquer
ato de indisciplina que pode ser considerado como
desrespeito aos funcionários do estabelecimento prisional ou
descumprimento de dever imposto. O mais correto é o
reconhecimento de falta média nos termos do art. 47, I, do
Regimento Interno Padrão dos Estabelecimentos Prisionais
do Estado de São Paulo - Dado parcial provimento ao agravo
para desclassificação da falta grave para falta de natureza
média (TJSP, 5ª C. Direito Criminal, Agravo de Execução Penal n.º
0484357-96.2010.8.26.0000, rel. Des. Sérgio Ribas, julgado em
03/03/2011).

AGRAVO EM EXECUÇÃO - Falta grave - Insuficiência de provas

para sua constatação - Ausência de ofensividade - Recurso
provido (TJSP, 7º C. Direito Criminal, Agravo de Execução Penal
n.º 0197148-39.2011.8.26.0000, rel. Des. Christiano Kuntz, julgado
em 15/12/2011).

Agravo em execução. Preso surpreendido em cela, do mesmo

raio, da qual não era habitante, sem autorização.
Necessidade de desclassificação para natureza leve.
Inexistência de previsão do fato como falta grave na Lei de

Rua Comendador João Peretti, n.º 26 - Vila Santa Helena - CEP 19015-610 - Fone/Fax: (18) 3901-1486
20
 Execução Penal. Previsão da conduta em portaria estadual
como falta leve. Recurso provido para operar a
desclassificação (TJSP, 9ª C. Direito Criminal, Agravo de Execução
Penal n.º 0190025-87.2011.8.26.0000, rel. Des. Francisco Bruno,
julgado em 10/11/2011).

Agravo em Execução Penal - Falta desclassificada para média

- Desobediência a servidor - Recurso do MP para
caracterização da falta disciplinar como grave -
Impossibilidade - Em que pese as declarações prestadas pelos
agentes penitenciários, como bem observou a D. Magistrada,
“a partir da incitação do agente parece não ter havido
maiores conseqüências da reticência inicial, visto que não
vieram notícias quanto a eventual impossibilidade de
contagem na data”- Falta média bem aplicada pelo D. Juízo,
fundamentada em consonância com o disposto no artigo 48,
inciso X, do Regimento Interno da Secretaria da
Administração Penitenciária, consistente em perturbar a
jornada de trabalho ou a realização de tarefas; - Nesse
diapasão, correta a desclassificação operada pela MM. Juíza
sentenciante, pois a punição como falta disciplinar de
natureza média ao reeducando mostrou-se adequada e
proporcional à sua conduta - Decisão mantida - Agravo
ministerial improvido (TJSP, 16ª C. Direito Criminal, Agravo de
Execução Penal n.º 0518775-60.2010.8.26.0000, rel. Des. Borges
Pereira, julgado em 29/03/2011 – grifo no original).

Execução penal. Falta grave consistente em desobediência e

desrespeito a servidor do estabelecimento prisional.
Pretendida desconstituição. Admissibilidade. Reeducando que
em momento algum faltou ao respeito com o agente
penitenciário. Dolo não demonstrado. Conduta inapta a
perturbar a ordem interna da unidade prisional. Falta grave
não configurada. Recurso provido para desconstituir a
infração e, por conseguinte, determinar a sua exclusão do
prontuário do agravante e cassar todos os efeitos dela
decorrentes (TJSP, 16ª C. Direito Criminal, Agravo de Execução
Penal n.º 0444162-69.2010.8.26.0000, rel. Des. Almeida Toledo,
julgado em 1º/02/2011).

AGRAVO EM EXECUÇÃO - Falta grave - Desobediência a

comando para ingressar na cela despercebido pelo
sentenciado - Depoimentos coerentes - Ausência de dolo na
ação - Prova frágil - Desobediência que não pode ser
entendida de forma genérica - Desclassificação para falta
leve com previsão no Regimento Interno (art. 47, XII) - Agravo
provido - (voto7572) (TJSP, 16ª C. Direito Criminal, Agravo de
Execução Penal n.º 990.09.155453-7, rel. Des. Newton Neves,
Rua Comendador João Peretti, n.º 26 - Vila Santa Helena - CEP 19015-610 - Fone/Fax: (18) 3901-1486
21
 julgado em 06/10/2009).

Outrossim, em homenagem ao princípio da

proporcionalidade, segundo o qual a sançã o deve ser proporcional à
gravidade de infraçã o disciplinar, o ora sindicado merece ser absolvido ou,
ao menos, desclassificado a falta para a de natureza média ou leve.

De outra sorte, a proporcionalidade em comento, por

sua vez, é marcada pela tríade: a) necessidade; b) adequaçã o; c)
proporcionalidade “stricto sensu”.

Assim, o aplicador do direito, ao agir com

razoabilidade no caso concreto, deve indagar: em primeiro lugar, se há
realmente a necessidade de aplicar a sançã o que ora se pleiteia; em segundo
lugar, em nã o havendo tal necessidade, se há outro meio adequado para
reprimir sua conduta; e em terceiro e ú ltimo lugar, se é razoá vel uma
condenaçã o por falta grave, que acarreta conseqü ências drá sticas como a
perda dos dias remidos e à interrupçã o do lapso para benefícios, ante a uma
conduta de somenos importâ ncia.

Nos casos em debate, as condutas supracitadas nã o

podem ser consideradas como faltas de natureza grave, vez que totalmente
desproporcionais.

Nessa toada, os tribunais pá trios já entendem pela

aplicaçã o do princípio da lesividade, insignificâ ncia e proporcionalidade na
seara disciplinar da Execuçã o Penal:

Rua Comendador João Peretti, n.º 26 - Vila Santa Helena - CEP 19015-610 - Fone/Fax: (18) 3901-1486
22
 AGRAVO EM EXECUÇÃO. FALTA GRAVE. FUGA. REGRESSÃ O DE
REGIME AFASTADA. É de ser afastada a regressã o de regime
diante da baixa lesividade da falta cometida em obediência
ao princípio da proporcionalidade. No caso, considera-se
adequada e suficiente a sançã o administrativa aplicada. Agravo
provido. (Agravo em Execução Nº 70028449452, Sexta Câ mara
Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Alberto
Etcheverry, Julgado em 26/03/2009)

AGRAVO EM EXECUÇÃO. FALTA GRAVE. FUGA. REGRESSÃ O DE

REGIME. ALTERAÇÃ O DA DATA-BASE. Afastada a regressã o de
regime diante da baixa lesividade da falta cometida. Obediência
ao princípio da proporcionalidade. Considerada adequada e
suficiente a sançã o administrativa aplicada. Diante da ausência
de fundamentaçã o legal, o cometimento de falta grave nã o
enseja a alteraçã o da data-base. Inteligência do art. 111,
pará grafo ú nico da LEP e art. 75, § 2º do CP. Agravo provido.
(Agravo em ExecuçãoNº 70027892199, Sexta Câ mara Criminal,
Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Alberto Etcheverry,
Julgado em 22/01/2009)

 AGE Nº 70.056.569.387 AG/M 2.055 - S 14.11.2013 - P 72

AGRAVO DA EXECUÇÃO (ART. 197 DA LEP). PLEITO
MINISTERIAL DE RECONHECIMENTO
DA FALTA GRAVE IMPUTADA AO APENADO (POSSE DE
TELEFONE CELULAR). A preliminar contrarrecursal da defesa,
de prejudicialidade do recurso ministerial, vai rejeitada. O
apenado justificou a posse momentâ nea do telefone celular de
terceiros, a fim de obter notícia do seu filho hospitalizado,
contudo sequer conseguindo efetuar a ligaçã o, pois flagrado por
agente penitenciá rio. O reconhecimento da falta grave, neste
caso, configura uma puniçã o excessiva, face à ausência
de lesividade externa da conduta empreendida, em atençã o aos
princípios da proporcionalidade, suficiência e individualizaçã o
da pena. AGRAVO IMPROVIDO. (Agravo Nº 70056569387, Sexta
Câ mara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Aymoré
Roque Pottes de Mello, Julgado em 14/11/2013)

De outra, sorte, a desclassificaçã o das faltas irrogadas

também se faz imprescindível, por força dos princípios interpretativos
penais da especialidade e da subsidiariedade.

Sobre o tema, leciona Cezar Roberto Bitencourt

Rua Comendador João Peretti, n.º 26 - Vila Santa Helena - CEP 19015-610 - Fone/Fax: (18) 3901-1486
23
(Tratado de Direito Penal: parte geral 1. 21 ed.. Sã o Paulo: Saraiva, 2015.
p. 255-256):

A regulamentação especial tem a finalidade, precisamente, de

excluir a lei geral e, por isso, deve precede-la (lex specialis derogat
lex generalis). O princípio da especialidade evita o bis in idem,
determinando a prevalência da norma especial em comparação
com a geral, e pode ser estabelecido in abstracto, enquanto os
outros princípios exigem o confronto in concreto das leis que
definem o mesmo fato.

[...]

Há relação de primariedade e subsidiariedade entre duas normas

quando descrevem graus de violação de um mesmo bem jurídico,
de forma que a norma subsidiária é afastada pela aplicabilidade
da norma principal. Frequentemente se estabelece a punibilidade
de determinado comportamento para ampliar ou reforçar a
proteção jurídico-penal de certo bem jurídico, sancionando-se com
graduações menos intensas diferentes níveis de desenvolvimento
de uma mesma ação delitiva. A rigor, a figura típica está contida
na principal.

Assim, por se amoldarem as condutas atacadas no

tipo especial e subsidiá rio da falta média, a desclassificaçã o da infraçã o é
medida que se impõ e.

Logo, data maxima venia, não se verifica, na espécie,

qualquer infração grave.

IV. DO PROVIMENTO LIMINAR

Como visto, a autoridade coatora - 4ª Câ mara de Direito

Criminal do Tribunal de Justiça/SP – negou provimento ao agravo em
execuçã o penal interposto pela Defensoria Pú blica do Estado de Sã o Paulo,

Rua Comendador João Peretti, n.º 26 - Vila Santa Helena - CEP 19015-610 - Fone/Fax: (18) 3901-1486
24
com fulcro em fundamentaçã o teratoló gica e inidô nea para tanto.

Também se verifica a existência de periculum in mora,

haja vista que a anotaçã o da falta grave nos assentamentos penais do
paciente produz drá sticos consectá rios sobre benefícios penais.

Sobre a concessã o de liminar em sede de habeas corpus,

Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhã es Gomes Filho e Antonio Scarance
Fernandes lecionam:

Assim, embora não prevista em lei para o remédio

aqui analisado, a concessão de liminar vem sendo
admitida pela jurisprudência, em caráter excepcional,
sempre que presentes os requisitos das medidas
cautelares em geral (fumus boni iuris e periculum in
mora), por analogia com a previsão existente em
relação ao mandado de segurança.6

Logo, a situaçã o reclama medida de urgência, por

provimento liminar, admitido pela doutrina e Jurisprudência pá trias, com
vistas a se evitar maior injustiça.

V. DO PEDIDO

Ante o exposto, o Impetrante requer:

6
GRINOVER, Ada Pellegrini. Recursos no processo penal: teoria geral dos recursos, recursos em
espécie, ações de impugnação, reclamação aos tribunais. Ada Pellegrini Grinover, Antonio
Magalhã es Gomes Filho, Antonio Scarance Fernandes. 7. ed. rev., atual. e ampl. Sã o Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2011. p. 294.
Rua Comendador João Peretti, n.º 26 - Vila Santa Helena - CEP 19015-610 - Fone/Fax: (18) 3901-1486
25
 a) a imediata concessã o do provimento liminar para afastar,
desde já , a falta grave aplicada;

b) a requisiçã o, se necessá rias, de informaçõ es à Autoridade

Coatora;

c) a intimaçã o do ilustre Representante do Ministério

Pú blico, para suas consideraçõ es;

d) a intimaçã o pessoal de todos os atos processuais e

cô mputo em dobro de todos os prazos ao Defensor Pú blico impetrante,
consoante art. 128, I, da Lei Complementar n.º 80/94; e

e) a final e total procedência da presente ordem de habeas

corpus, confirmando-se a liminar, para anular o acó rdã o atacado e conceder
ao Paciente o afastamento da falta grave aplicada.

Presidente Prudente/SP, 22 de Fevereiro de 2018.

TADEU JOSÉ MIGOTO FILHO

8º Defensor Público do Estado em Pres. Prudente/SP

Beatriz Dias Feba

Estagiá ria da Defensoria Pú blica

Rua Comendador João Peretti, n.º 26 - Vila Santa Helena - CEP 19015-610 - Fone/Fax: (18) 3901-1486
26