AJD subscreve Nota Tcnica contra o PLS 402/2015

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Por Redao 21/09/2015

A Associao de Juzes para a Democracia AJD elaborou Nota Tcnica, direcionada Comisso de
Constituio e Justia do Senado Federal, contra a aprovao do PLS 402/2015, o qual altera dispositivos do
Cdigo de Processo Penal referentes aos recursos. Tambm subscreveram o documento a Defensoria
Pblica do Estado de So Paulo, o IBCCrim Instituto Brasileiro de Cincias Criminais e a Pastoral
Carcerria Nacional CNBB. De acordo com o documento, o referido Projeto de Lei do Senado fere
visivelmente diversos dispositivos constitucionais.
Seguem abaixo as 10 razes da Inconstitucionalidade do PLS 402/2015 e a Nota Tcnica completa. Boa
leitura!

10 RAZES DA INCONSTITUCIONALIDADE DO PLS 402/2015

1 Violao do Princpio da Presuno de Inocncia (Art. 5, LVII CF/88);

2 Fere o Estado Democrtico de Direito por violar o Devido Processo Legal
3 A previso de antecipao da pena inconstitucional;
4 Ressuscita a priso decorrente de sentena condenatria abolida em 2008;
5 Priso automtica em todos os crimes julgados pelo Tribunal do Jri em 1 grau
6 Aumento expressivo do nmero de presos provisrio que j so 40% no Brasil;
7 Maior encarceramento de pessoas pobres antes da condenao definitiva;
8 A antecipao da pena no alcanar rus mais abastados;
9 Aumento da desigualdade de tratamento conferido pelo Estado aos seus rus;
10 Impedimento de acesso aos direitos previstos pela Lei de Execues Penais;

EGRGIA COMISSO DE CONSTITUIO E JUSTIA DO SENADO FEDERAL,

EXCELENTSSIMOS SENHORES SENADORES DA REPBLICA,
NOTA TCNICA AO PLS 402/2015
A Defensoria Pblica do Estado de So Paulo, o IBCCrim Instituto Brasileiro de Cincias Criminais, AJD
Associao Juzes para a Democracia e a Pastoral Carcerria Nacional CNBB vm apresentar NOTA
TCNICA pelainconstitucionalidade do PLS 402/2015, que altera dispositivos do Cdigo de Processo Penal
referentes aos recursos, pelas razes abaixo expostas.
1. DA VIOLAO S GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DA PRESUNO DE INOCNCIA E DO DEVIDO
PROCESSO LEGAL
Em suma, o PLS em comento coloca sobre os ombros da pessoa acusada oencargo de provarque no ir
fugir ou praticar novas infraes se permanecer solto aps a condenao ainda pendente de recurso, sob
pena de imposio automtica de priso, a qual claramente se estabelece como uma antecipao de pena,
antes da condenao definitiva.
Encargo draconiano, pois sedeve provar quenose ir fazer algo, o que impossvel logicamente de ser
feito.

Como consequncia jurdico-processual da proposta, o Juiz estaria autorizado a aplicar automaticamente

uma priso preventiva aps o acrdo condenatrio por crimes hediondos e equiparados, corrupo ativa ou
passiva, peculato, lavagem de dinheiro ou previstos no art. 2 da Lei n 12.850/2013, mesmo que pendente
recurso regularmente interposto e recebido. De igual modo, a priso seria automtica em relao a todos os
crimes julgados pelo tribunal do jri, j aps a sentena condenatriade primeiro grau.
Nestas proposies, o PLS inconstitucional por violar a garantia da presuno de inocncia.
Desde a ruptura com o sistema inquisitrio de absoluto desrespeito aos direitos individuais que prevaleceu
no chamado perodo das trevas da Europa medieval, o princpio da presuno de inocncia ganhou corpo
inabalvel nas Constituies e Tratados internacionais de direitos humanos ao redor do globo.
Trata-se de tradio mais do que secular, elemento inafastvel do conceito de devido processo legal. Povoa
todas as declaraes de direitos desde a superao do Ancien Rgime francs a partir da Declarao dos
Direitos do Homem e do Cidado de 1789.
Com a democratizao do pas, a Constituio da Repblica brasileira de 1988 se colocou em perfeita
sintonia com o tratamento jurdico que a garantia do estado de inocncia recebe em outros ordenamentos.
O constituinte brasileiro adotou uma clara opo: elegeu o trnsito em julgado da sentena penal
condenatria como o nico marco no trmite processual capaz de vencer a presuno de inocncia a favor
do indivduo. Impossvel interpretar de outra forma a indubitvel prescrio do artigo 5, LVII, do texto
constitucional:Ningum ser considerado culpado at otrnsito em julgado de sentena penal condenatria.
Nesta opo o Brasil acompanhado, apenas a ttulo de exemplo, pelaConstituio portuguesa de 1976
que em seu artigo 32.2 prescreve: Todo imputado ser considerado inocente at o trnsito em julgado da
sentena condenatria definitiva e pela Constituio italiana de 1948 cujo artigo 27.2 consagra: O
acusado no considerado culpado at a condenaodefinitiva[1].
No apenas os penalistas, mas tambm a doutrina constitucionalista brasileira sempre esclareceu que, da
perspectiva da CF/88, a presuno de inocncia permanece ntegra at o trnsito em julgado da
condenao. Nesse sentido,Alexandre de Moraes[2]:
O princpio da presuno da inocncia consubstancia-se, portanto, nodireito de no ser declarado culpado seno
mediante sentena judicialcom trnsito em julgado, ao trmino do devido processo legal (due process of law), em
que o acusado pde utilizar-se de todos os meios de prova pertinentes para sua defesa (ampla defesa) e para a
destruio da credibilidade das provas apresentadas pela acusao (contraditrio).
Assim, no h espao para a inverso de presunes ou nus probatrios antes da sentena definitiva, sobre
a qual no recaia a possibilidade de recursos. nsito ao Estado Democrtico de Direito que a presuno de
inocncia apenas ceda aps o encerramento de processo no qual se cumpriu todas as garantias do devido
processo legal, nas quais se inclui o direito de recorrer.

Observadas essas questes constitucionais impeditivas do seguimento da proposio,cumpre ressaltar que

este PLS vai na contramo das reformas processuais recentemente havidas no pas, que tiveram como
escopo justamente a adequao da legislao infraconstitucional Constituio Federal. Recentemente,
foram extirpadas do Cdigo de Processo Penal, pelo Congresso Nacional, as vetustas e duramente criticadas
prises decorrentes de pronncia e de sentena penal condenatria. Tratava-se de prises que lidavam com
o mesmo grau de automatismo e tambm com a inverso do nus da prova a respeito da necessidade da
custdia antecipada.
O que o PLS 402/2015 faz ressuscitar a priso decorrente de sentena condenatria recorrvel, a qual foi
muito recentemente sepultada pelo Congresso Nacional. No pode o legislador, em to pouco tempo,
alterar de modo assim drstico as diretrizes do sistema, num movimento irracional e no planejado que
segue os ventos do momento. E mais:como possvel que o Congresso aprove alteraes legislativas sob a
justificativa de que busca cumprir a Constituio e, poucos anos depois, diga que uma proposio
diametralmente oposta quela aprovada no ofende o mesmo texto constitucional, que permanece
inalterado nesse aspecto da presuno de inocncia?
A recente histria da lei processual penal brasileira, que sofreu profundas e coerentes alteraes desde
2008, no pode ser ignorada. Assim como a Constituio no pode ser reinterpretada de forma a lhe
subtrair clara expresso contida no conceito de uma garantia individual para subverter-lhe a essncia. A
norma do artigo 5, LVII de clareza solar em todo o seu contedo.
2. DA INCONVENINCIA POLTICA E ORAMENTRIA DO PLS
O PLS 402 traz normas que, repetidas vezes, reafirmam o efeito suspensivo dos recursos inclusive perante
as Cortes Superiores , no se aplicando esse efeito, contudo, em relao imposio de medidas
cautelares pessoais e patrimoniais.
Trata-se de verdadeira contradio que trar dificuldades de aplicao das normas pelo Poder Judicirio e
pela Administrao Penitenciria.
Por um lado, se os recursos tm efeito suspensivo, a execuo provisria da pena vedada, o que pode
impedir inclusive que as pessoas presas no trmite dos recursos faam jus a direitos previstos na Lei de
Execuo Penal LEP, abarrotando ainda mais os presdios e desvirtuando o sistema progressivo de
cumprimento de pena.
Por outro lado, o PLS certamente produzir um abarrotamento das j superlotadas instalaes para presos
provisrios: os Centros de Deteno Provisria, onde no h trabalho, estudo ou qualquer outra ocupao
para o preso. So apenas celas com cerca de 50 presos, em mdia (chegando a 400% de sua capacidade),
completamente ociosos, aguardando o julgamento dos recursos para que se defina sua situao processual,
alcanando-se a soltura aps injusta privao de liberdade ou iniciando-se um duro calvrio de espera pela
transferncia para uma penitenciria.

A que sociedade pode interessar que enviemos mais presos aos CDPs sem estrutura, em detrimento do
cumprimento de pena, no momento processual constitucionalmente adequado, em instalaes construdas
para esse propsito?
Vale sempre lembrar que, de acordo com recentes dados do Infopen-MJ, cerca de 40% dos/as presos/as no
Brasil so provisrios, sem condenao definitiva, nmero j bastante desproporcional. Certamente, esse
projeto ter o condo de aumentar ainda mais o nmero de presos provisrios, podendo levar inclusive
responsabilizao internacional do Brasil por violaes de direitos fundamentais.
Desta forma, v-se que no conveniente ao sistema penal e segurana pblica a aprovao de
proposio legislativa queprovocar um agigantamento da crise hoje vivida no sistema carcerrio.
3. DO APROFUNDAMENTO DA FALTA DE ISONOMIA NO PAS: O POBRE, COM DIFICULDADE DE ACESSO
JUSTIA, QUEM VAI PAGAR O PATO
Essa iniciativa legislativa foi divulgada como uma ferramenta de combate corrupo, como uma forma de
vencer a alardeada impunidade que, no Brasil, alcana to somente aqueles em melhores condies
financeiras.
Contudo, em anlise mais detida da proposio, percebe-se claramente que o seu efeito ser apenas o
deabarrotar ainda mais as masmorras brasileiras com a populao pobre encarcerada, que j atinge a marca
deterceira maior do planeta[3], o que em relao queles desprovidos de recursos econmicos afasta
esta falsa sensao de impunidade.
Por que se chega a essa concluso? Em primeiro lugar, a proposio determina que o Juiz deve levar em
considerao, quando da decretao de priso preventiva, se a pessoa acusada reparou o dano
supostamente havido com o delito.
evidente que apenas os mais abastados tero condies de promover essa reparao do dano, possuindo,
portanto, melhores chances de evitar o automatismo da priso antes da condenao definitiva.
Mesmo que seja um contrassenso jurdico que haja reparao do dano antes da condenao definitiva, uma
vez que o direito da vtima apenas nasce com a formao do ttulo executivo judicial consistente na
sentena condenatria transitada em julgado, a verdade que, para aqueles que detm o poder econmico,
esse indevido encargo se mostrar menos dificultoso.
Em outro momento, o PLS dispe que, mediante requerimento da defesa, os Tribunais Superiores e o
Tribunal de apelao no jri, podero conferir efeito suspensivo pleno aos recursos,in verbis:
1. Podero o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justia atribuir efeito suspensivo ao recurso
extraordinrio e ao recurso especial mesmo em relao medida cautelar imposta quando verificado
cumulativamente que o recurso:
I no tem propsito meramente protelatrio;

II levanta uma questo de direito federal ou constitucional relevante, com repercusso geral e que pode resultar
em absolvio, anulao da sentena ou substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
2. O pedido de concesso de efeito suspensivo quanto s medidas cautelares poder ser feito incidentemente
no recurso ou atravs de petio em separado dirigida diretamente ao Tribunal Superior, contendo cpia do
acrdo impugnado, do recurso e de suas razes, das contrarrazes da parte contrria, de prova de sua
tempestividade e das demais peas necessrias compreenso da controvrsia.
(mesma redao conferida ao artigo 492, 4, referente ao recurso de apelao no tribunal do jri, pelo artigo 3
do PLS 402)
evidente que apenas aqueles com poder financeiro para contratar bons advogados tero acesso efetivo
possibilidade conferida por este dispositivo. Para a imensa maioria da populao carente, defendida pela
Defensoria debilmente estruturada no pas, esse dispositivo jamais entrar em vigor.
Para os pobres, a priso antes da condenao definitiva ser a regra, sempre. At porque eles tm muito
maior dificuldade de arcar com o nus da demonstrao plena de que no iro fugir. A populao sem
acesso moradia digna, a condies de pleno emprego, sujeita informalidade e marginalizao,
justamente a que mais sofre com a corrupo no pas, no tem condies de dar garantias ao Juiz da forma
como estabelece o PLS. Mas essa parcela da populao sem dvida nenhuma tambm goza da mesma
presuno de inocncia estabelecida igualmente para todos na democracia brasileira.
Enfim, o PLS em apreo no cumpre com os seus proclamados objetivos e, pior, aprofundaria, caso
aprovado, a desigualdade de tratamento conferido pelo Estado brasileiro queles que provem de distintas
classes sociais.
4. DA INJUSTIFICADA LIMITAO AOS EMBARGOS INFRINGENTES E DECLARATRIOS
Por fim, o PLS 402 limita o cabimento dos embargos infringentes hiptese de que o voto vencido tenha
divergido dos demais paraabsolvera pessoa acusada. Esta iniciativa no encontra justificativa.
Todas as questes jurdicas discutidas em um recurso so relevantes, desde eventuais nulidades que
representam violao lei e, portanto, devem possuir eficaz sistema de controle num Estado de Direito
at o reconhecimento de causas de majorao ou diminuio da pena. No faz sentido restringir o debate
entre as partes apenas questo da condenao ou absolvio.
Deve-se frisar que os embargos infringentes so cabveis apenas em face de acrdos que julgam apelao
ou recurso em sentido estrito, j sendo limitada a sua incidncia (no so cabveis, por exemplo, emhabeas
corpusou revises criminais).
No esse o recurso que est abarrotando os Tribunais, nem de longe. At porque se estabeleceu uma
prtica nos Tribunais de que o Desembargador apenas faz questo de registrar o seu posicionamento
divergente na Cmara quando sabe que o resultado do julgamento pode mudar se chamados os demais
Desembargadores a decidir atravs dos embargos infringentes. Restringir este recurso conferir Justia

maior natureza de loteria. O acusado pode ter maior ou menor chance a depender dos Desembargadores
sorteados porque estar coarctado em sua possibilidade de pedir um julgamento com participao completa
do rgo julgador, o qual evidentemente tem melhores chances de produzir a consolidao da
jurisprudncia que to importante segurana jurdica no pas.
Outra grave consequncia da limitao dos embargos infringentes ser o abarrotamento dos Tribunais
Superiores. Atualmente, havendo divergncia entre os julgadores de uma Turma ou Cmera, a interposio
de embargos infringentes tem sido tomada como condio para o conhecimento de Recurso Especial ou
Extraordinrio. A supresso ou limitao extrema dos embargos infringentes, nesse caso, ter como
consequncia o fato de que as partes interporo diretamente recurso aos Tribunais Superiores, antes
mesmo que a prpria Cmara ou Turma possa ter uniformizado sua jurisprudncia pela via dos embargos
infringentes. Assim, no caso, o efeito da lei ser diametralmente oposto ao pretendido, provocando uma
avalanche de recursos aos Tribunais Superiores, acerca de matrias que poderiam ser resolvidas, com
consolidao jurisprudencial, pelo prprio tribunal de origem.
E, ainda, o PLS 402 estabelece a aplicao de multa de 10 (dez) a 100 (cem) salrios mnimos em face da
interposio de embargos de declarao manifestamente protelatrios. A iniciativa extremamente
perigosa e parece ter como objetivo manietar o exerccio da defesa no mbito penal, o que gravssimo.
Os embargos de declarao servem para aclarar o contedo de uma deciso judicial mal motivada ou
contraditria; eles tambm so necessrios para a preparao de outros recursos. A garantia da motivao
das decises judiciais (artigo 93, IX, CF) imprescindvel legitimao do exerccio do poder jurisdicional
no Estado de Direito. Os juzes no so eleitos, no exercem poder representativo da soberania popular. A
legitimidade do poder de suas funes decorre do mtodo de deciso estabelecido legal e
constitucionalmente. a motivao clara e abrangente que confere legitimidade republicana aos comandos
judiciais; sem essa garantia, o Juiz no seria nada alm de um monarca.
Na esfera penal, no pode a parte e sobretudo a defesa ter receio de buscar esclarecer um ponto
obscuro da sentena ou acrdo porque pode sofrer retaliao financeira. Podemos cair num abismo de
autoritarismo judicial com este tipo de alterao legislativa, que afeta, ademais, as garantias constitucionais
do devido processo legal.
Por todas essas razes, os signatrios entendem que a proposio representaria grave retrocesso
Repblica brasileira, merecendo rejeio, seja por inconstitucionalidade, seja pela inadequao dos meios
eleitos para atingir os objetivos almejados.
De So Paulo para Braslia, 9 de setembro de 2015.

Imagem Ilustrativa do Post: Fotos produzidas pelo Senado// Foto de: Senado Federal// Sem alteraes
Disponvel em:https://www.flickr.com/photos/agenciasenado/14775473375/
Licena de uso: http://creativecommons.org/licenses/by/4.0/legalcode

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