O DIREITO ADMINISTRATIVO O DIREITO ADMINISTRATIVO COMO RAMO DE DIREITO 10. Generalidades A Administrao Pblica est subordinada lei.

. E est tambm, por outro lado subordinada justia, aos Tribunais. Isso coloca o problema de saber como se relacionam estes conceitos de Administrao Pblica e directa. Para haver Direito Administrativo, necessrio que se verifiquem duas condies: em primeiro lugar, que a Administrao Pblica e actividade administrativa sejam reguladas por normas jurdicas propriamente ditas, isto , por normas de carcter obrigatrio; em segundo lugar, que essas normas jurdicas sejam distintas daquelas que regulam as relaes privadas dos cidados entre si. 11. Subordinao da Administrao Pblica ao Direito A Administrao est subordinada ao Direito. assim em todo o mundo democrtico: a Administrao aparece vinculada pelo Direito, sujeita a normas jurdicas obrigatrias e pblicas, que tm como destinatrios tanto os prprios rgos e agentes da Administrao como os particulares, os cidados em geral. o regime da legalidade democrtica. Tal regime, na sua configurao actual, resulta historicamente dos princpios da Revoluo Francesa, numa dupla perspectiva: por um lado, ele um colorrio do princpio da separao de poderes; por outro lado, uma consequncia da concepo na altura nova, da lei como expresso da vontade geral, donde decorre o carcter subordinado lei da Administrao Pblica. No nosso pas encontrou eco na prpria Constituio, a qual dedica o ttulo IX da sua parte III Administrao Pblica (art. 266). Resultando da o princpio da submisso da Administrao Pblica lei. E quais as consequncias deste princpio? Em primeiro lugar, resulta desse princpio que toda a actividade administrativa est submetida ao princpio da submisso da Administrao ao Direito decorre que toda a actividade administrativa e no apenas uma parte dela
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deve subordinar-se lei. Em segundo lugar, resulta do mesmo princpio que a actividade administrativa, em si mesma considerada, assume carcter jurdico: a actividade administrativa uma actividade de natureza jurdica. Porque estando a Administrao Pblica subordinada lei na sua organizao, no seu funcionamento, nas relaes que estabelece com os particulares , isso significa que tal actividade , sob a gide da lei de direitos e deveres, quer para a prpria Administrao, quer para os particulares, o que quer dizer que tem carcter jurdico. Em terceiro lugar, resulta ainda do mencionado princpio que a ordem jurdica deve atribuir aos cidados garantias que lhes assegurem o cumprimento da lei pela Administrao Pblica. Quanto ao Direito Administrativo, a sua existncia fundamenta-se na necessidade de permitir Administrao que prossiga o interesse pblico, o qual deve ter primazia sobre os interesses privados excepto quando estejam em causa direitos fundamentais dos particulares. Tal primazia exige que a Administrao disponha de poderes de autoridade para impor aos particulares as solues de interesse pblico que forem indispensveis. A salvaguarda do interesse pblico implica tambm o respeito por variadas restries e o cumprimento de grande nmero de deveres a cargo da Administrao. No so pois, adequadas as solues de Direito Privado, Civil, ou Comercial: tm de aplicar-se solues novas especficas, prprias da Administrao Pblica, isto , solues de Direito Administrativo. A actividade tpica da Administrao Pblica diferente da actividade privada. Da que as normas jurdicas aplicveis devam ser normas de Direito Pblico, e no normas de Direito Privado, constantes no Direito Civil ou de Direito Comercial. Nos sistemas de Administrao Executiva tanto em Frana como em Portugal nem todas as relaes jurdicas estabelecidas entre a Administrao e os particulares so da competncia dos Tribunais Administrativos: O controle jurisdicional das detenes ilegais, nomeadamente atravs do habeas corpus, pertence aos Tribunais Judiciais; As questes relativas ao Estado e capacidade das pessoas, bem como as questes de propriedade ou posse, so tambm das atribuies dos Tribunais Comuns; Os direitos emergentes de contactos civis ou comerciais celebrados pela Administrao, ou de responsabilidade civil dos poderes pblicos por actividades de gesto privada, esto igualmente includos na esfera da jurisdio ordinria. Mesmo num sistema de tipo francs, no s nos aspectos mais relevantes da defesa da liberdade e da propriedade a competncia contenciosa pertence aos Tribunais Comuns, mas tambm a fiscalizao dos actos e
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propriedade a competncia contenciosa pertence aos Tribunais Comuns, mas tambm a fiscalizao dos actos e actividades que a Administrao pratica ou desenvolve sob a gide do Direito Privado, no entregue aos Tribunais Administrativos. O fundamento actual da jurisdio contencioso-administrativo apenas o da convivncia de especializao dos Tribunais em funo do Direito substantivo que so chamados a aplicar. 12. Noo de Direito Administrativo O Direito Administrativo o ramo de Direito Pblico constitudo pelo sistema de normas jurdicas que regulam a organizao, o funcionamento e o controle da Administrao Pblica e as relaes que esta, no exerccio da actividade administrativa de gesto pblica, estabelece com outros sujeitos de Direito. A caracterstica mais peculiar do Direito Administrativo a procura de permanente harmonizao entre as exigncias da aco administrativa e as exigncias de garantia dos particulares. 13. O Direito Administrativo como Direito Pblico O Direito Administrativo , na ordem jurdica portuguesa, um ramo de Direito Pblico. E um ramo de Direito Pblico, qualquer que seja o critrio adoptado para distinguir o Direito Pblico de Direito Privado. Se se adoptar o critrio do interesse, o Direito Administrativo Direito Pblico, porque as normas de Direito Administrativo so estabelecidas tendo em vista a prossecuo do interesse colectivo, e destinam-se justamente a permitir que esse interesse colectivo seja realizado. Se se adoptar o critrio dos sujeitos, o Direito Administrativo Direito Pblico, porque os sujeitos de Direito que compem a administrao so todos eles, sujeitos de Direito Pblico, entidades pblicas ou como tambm se diz, pessoas colectivas pblicas. Se, enfim, se adoptar o critrio dos poderes de autoridade, tambm o Direito Administrativo o Direito Pblico porque a actuao da administrao surge investida de poderes de autoridade. 14. Tipos de normas administrativas O Direito Administrativo um conjunto de normas jurdicas. Mas no um conjunto qualquer: um conjunto organizado, estruturado, obedecendo a princpios comuns e dotado de um esprito prprio ou seja, um conjunto sistemtico, um sistema. H a considerar trs tipos de normas administrativas: as normas orgnicas, as normas funcionais, e as normas
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relacionadas. a) Normas orgnicas: normas que regulam a organizao da Administrao Pblica: so normas que estabelecem as entidades pblicas que fazem parte da Administrao, e que determinam a sua estrutura e os seus rgos; em suma, que fazem a sua organizao. As normas orgnicas tm relevncia jurdica externa, no interessando apenas estruturao interior da Administrao, mas tambm, e muito particularmente, aos cidados, art. 267 CRP. b) Normas funcionais: so as que regulam o modo de agir de especfico da Administrao Pblica, estabelecendo processos de funcionamento, mtodos de trabalho, tramitao a seguir, formalidades a cumprir, etc. (art. 267/4 CRP). Dentro desta categoria destacam-se, pela sua particular relevncia, as normas processuais. c) Normas relacionais: so as que regulam as relaes entre a administrao e os outros sujeitos de Direito no desempenho da actividade administrativa. So as mais importantes, estas normas relacionais, at porque representam a maior parte do Direito Administrativo material, ao passo que as que referimos at aqui, so Direito Administrativo orgnico ou processual. As normas relacionais de Direito Administrativo no so apenas aquelas que regulam as relaes da administrao com os particulares, mas mais importante, todas as normas que regulam as relaes da administrao com outros sujeitos de Direito. H na verdade, trs tipos de relaes jurdicas reguladas pelo Direito Administrativo: As relaes entre administrao e os particulares; As relaes entre duas ou mais pessoas colectivas pblicas; Certas relaes entre dois ou mais particulares. No so normas de Direito Administrativo apenas aquelas que conferem poderes de autoridade administrao; so tambm normas tpicas de Direito Administrativo, nesta categoria das normas relacionais. So caracteristicamente administrativas as seguintes normas relacionais: Normas que conferem poderes de autoridade Administrao Pblica; Normas que submetem a Administrao a deveres, sujeies ou limitaes especiais, impostas por motivos de interesse pblico; Normas que atribuem direitos subjectivos ou reconhecem interesses legtimos face administrao. 15. Actividade de gesto pblica e de gesto privada
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15. Actividade de gesto pblica e de gesto privada So actos de gesto privada, os que se compreendem numa actividade em que a pessoa colectiva, despida do poder poltico, se encontra e actua numa posio de paridade com os particulares a que os actos respeitem e, portanto, nas mesmas condies e no mesmo regime em que poderia proceder um particular, com submisso s normas de Direito Privado. So actos de gesto pblica, os que se compreendem no exerccio de um poder pblico, integrando eles mesmo a realizao de uma funo pblica da pessoa colectiva, independentemente de envolverem ou no o exerccio de meios de coaco, e independentemente ainda das regras, tcnicas ou de outra natureza, que na prtica dos actos devam ser observadas. O Direito Administrativo regula apenas, e abrange unicamente, a actividade de gesto pblica da administrao. actividade de gesto privada aplicar-se- o Direito Privado Direito Civil, Comercial, etc. 16. Natureza do Direito Administrativo a) O Direito Administrativo como Direito excepcional: um conjunto de excepes ao Direito Privado. O Direito Privado nomeadamente o Direito Civil era a regra geral, que se aplicaria sempre que no houvesse uma norma excepcional de Direito Administrativo aplicvel. b) O Direito Administrativo como Direito comum da Administrao Pblica: H quem diga que sim. a concepo subjectivista ou estatutria do Direito Administrativo, defendida com brilho inegvel por Garcia de Enterra e T. Ramon Fernandez, e perfilhada entre ns por Srvulo Correia. Para Garcia de Enterra, h duas espcies de Direitos (objectivos): os Direitos gerais e os Direitos estatutrios. Os primeiros so os que regulam actos ou actividades, quaisquer que sejam os sujeitos que os pratiquem ou exeram; os segundos so os que se aplicam a uma certa classe de sujeitos. Ainda segundo este autor, o Direito Administrativo um Direito estatutrio, porque estabelece a regulamentao jurdica de uma categoria singular de sujeitos as Administraes Pblicas. c) O Direito Administrativo como Direito comum da Funo Administrativa: Em primeiro lugar, no por ser estatutrio que o Direito Administrativo Direito Pblico. H normas de Direito Privado que so especficas da Administrao Pblica. Portanto o facto de uma norma jurdica ser privativa da Administrao Pblica, ou de uma especial pessoa colectiva pblica, no faz dela necessariamente uma norma de Direito Pblico. Em segundo lugar. O Direito Administrativo no , por conseguinte, o nico ramo de Direito aplicvel
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Administrao Pblica. H trs ramos de Direito que regulam a Administrao Pblica: O Direito Privado; O Direito Privado Administrativo; O Direito Administrativo. Em terceiro lugar contestamos que a presena da Administrao Pblica seja um requisito necessrio para que exista uma relao jurdica administrativa. O Direito Administrativo, no um Direito estatutrio: ele no se define em funo do sujeito, mas sim em funo do objecto. O Direito Administrativo no pois, o Direito Comum da Administrao Pblica, mas antes o Direito comum da funo administrativa. 17. Funo do Direito Administrativo As principais opinies so duas a funo do Direito Administrativo conferir poderes de autenticidade Administrao Pblica, de modo a que ela possa fazer sobrepor o interesse colectivo aos interesses privados (green light theories); ou a funo do Direito Administrativo reconhecer direitos e estabelecer garantias em favor dos particulares frente ao Estado, de modo a limitar juridicamente os abusos do poder executivo, e a proteger os cidados contra os excessos da autoridade do Estado ( red light theories). A funo do Direito Administrativo no , por consequncia, apenas autoritria, como sustentam as green light theories, nem apenas liberal ou garantstica, como pretendem as red light theories. O Direito Administrativo desempenha uma funo mista, ou uma dupla funo: legitimar a interveno da autoridade pblica e proteger a esfera jurdica dos particulares; permitir a realizao do interesse colectivo e impedir o esmagamento dos interesses individuais; numa palavra, organizar a autoridade do poder e defender a liberdade dos cidados. 18. Caracterizao genrica do Direito Administrativo O Direito Administrativo quase um milagre na medida em que existe porque o poder aceita submeter-se lei em benefcio dos cidados. O Direito Administrativo nasce quando o poder aceitar submeter-se ao Direito. Mas no a qualquer Direito, antes a um Direito que lhe deixa em todo o caso uma certa folga, uma certa margem de manobra para que o interesse pblico possa ser prosseguido da melhor forma. Quer dizer: o Direito Administrativo no apenas um instrumento de liberalismo frente ao poder, ao mesmo tempo o garante de uma aco administrativa eficaz. O Direito Administrativo, noutras palavras ainda, simultaneamente um meio de afirmao
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administrativa eficaz. O Direito Administrativo, noutras palavras ainda, simultaneamente um meio de afirmao da vontade do poder um meio de proteco do cidado contra o Estado. Aquilo que caracteriza genericamente o Direito Administrativo a procura permanente de harmonizao das exigncias da aco administrativa, na prossecuo dos interesses gerais, com as exigncias da garantia dos particulares, na defesa dos seus direitos e interesses legtimos. 19. Traos especficos do Direito Administrativo a) Juventude: O Direito Administrativo tal como conhecemos hoje, um Direito bastante jovem: nasceu com a Revoluo Francesa. Ele foi sobretudo o produto das reformas profundas que, a seguir primeira fase revolucionria, foram introduzidas no ano VIII pelo ento primeiro cnsul, Napoleo Bonaparte. Importado de Frana, o Direito Administrativo aparece em Portugal, a partir das reformas de Mousinho da Silveira de 1832. b) Influncia jurisprudncial: No Direito Administrativo a jurisprudncia dos Tribunais tem maior influncia. Tambm em Portugal a jurisprudncia tem grande influncia no Direito Administrativo, a qual se exerce por duas vias fundamentais. Em primeiro lugar, convm ter presente que nenhuma regra legislativa vale apenas por si prpria. As normas jurdicas, as leis tm o sentido que os Tribunais lhe atribuem, atravs da interpretao que elas fizerem. Em segundo lugar, acontece frequentemente que h casos omissos. E quem vai preencher as lacunas so os Tribunais Administrativos, aplicando a esses casos normas at a inexistentes. Em Portugal, a jurisprudncia e a prtica no esto autorizadas a contrariar a vontade do legislador. c) Autonomia: O Direito Administrativo um ramo autnomo de Direito diferente dos demais pelo seu objecto e pelo seu mtodo, pelo esprito que domina as suas normas, pelos princpios gerais que as enforcam. O Direito Administrativo um ramo de Direito diferente do Direito Privado mais completo, que forma um todo, que constitui um sistema, um verdadeiro corpo de normas e de princpios subordinados a conceitos privados desta disciplina e deste ramo de Direito. Sendo o Direito Administrativo um ramo de Direito autnomo, constitudo por normas e princpios prprios e no apenas por excepes ao Direito Privado, havendo lacunas a preencher, essas lacunas no podem ser integradas atravs de solues que se vo buscar ao Direito Privado. No: havendo lacunas, o prprio sistema de
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Direito Administrativo; se no houver casos anlogos, haver que aplicar os Princpios Gerais de Direito Administrativo aplicveis ao caso, deve recorrer-se analogia e aos Princpios Gerais de Direito Pblico, ou seja, aos outros ramos de Direito Pblico. O que no se pode sem mais ir buscar a soluo do Direito Privado. d) Codificao parcial: Sabe-se o que um cdigo: um diploma que rene, de forma sinttica, cientfica e sistemtica, as normas de um ramo de Direito ou, pelo menos, de um sector importante de um ramo de Direito. O Cdigo Administrativo apenas abarca uma parcela limitada, embora importante, do nosso Direito Administrativo. O Cdigo Administrativo actual data de 1936-40. portanto, ainda, o Cdigo Administrativo do regime da Constituio de 1933. O Decreto-lei n. 442/91 de 15 de Novembro, aprovou o primeiro Cdigo do Procedimento Administrativo (CPA) portugus, que contm a regulamentao de um sector bastante extenso e importante da parte geral do nosso Direito Administrativo. 20. Fronteiras do Direito Administrativo a) Direito Administrativo e Direito Privado, so dois ramos de Direito inteiramente distintos. So distintos pelo seu objecto, uma vez que enquanto o Direito Privado se ocupa das relaes estabelecidas entre particulares entre si na vida privada, o Direito Administrativo ocupa-se da Administrao Pblica e das relaes do Direito Pblico que se travam entre ela e outros sujeitos de Direito, nomeadamente os particulares. Apesar de estes dois ramos de Direito serem profundamente distintos, h naturalmente relaes recprocas entre eles. No plano da tcnica jurdica, isto , no campo dos conceitos, dos instrumentos tcnicos e da nomenclatura, o Direito Administrativo comeou por ir buscar determinadas noes de Direito Civil. No plano dos princpios, o Direito Administrativo foi considerado pelos autores como uma espcie de zona anexa ao Direito Civil, e subordinada a este: o Direito Administrativo seria feito de excepo ao Direito Civil. Hoje sabe-se que o Direito Administrativo um corpo homogneo de doutrina, de normas, de conceitos e de princpios, que tem a sua autonomia prpria e constitui um sistema, em igualdade de condies com o Direito Civil. Por outro lado, assiste-se actualmente a um movimento muito significativo de publicizao da vida privada. Por outro lado, e simultaneamente, assiste-se tambm a um movimento no menos significativo de privatizao da Administrao Pblica.
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da Administrao Pblica. No plano das solues concretas, hoje vulgar assistir-se adopo pelo Direito Administrativo a certas solues inspiradas por critrios tradicionais de Direito Privado. b) Direito Administrativo e Direito Constitucional: O Direito Constitucional est na base e o fundamento de todo o Direito Pblico de um pas, mas isso ainda mais verdadeiro, se possvel, em relao ao Direito Administrativo, porque o Direito Administrativo , em mltiplos aspectos, o complemento, o desenvolvimento, a execuo do Direito Constitucional: em grande medida as normas de Direito Administrativo so corolrios de normas de Direito Constitucional. O Direito Administrativo contribui para dar sentido ao Direito Constitucional, bem como para o completar e integrar. c) Direito Administrativo e Direito Judicirio. d) Direito Administrativo e Direito Penal. O Direito Penal um Direito repressivo, isto , tem fundamentalmente em vista estabelecer as sanes penais que ho-de ser aplicadas aos autores dos crimes; o Direito Administrativo , em matria de segurana, essencialmente preventivo. As normas de Direito Administrativo no visam cominar sanes para quem ofender os valores essenciais da sociedade, mas sim, estabelecer uma rede de precaues, de tal forma que seja possvel evitar a prtica de crimes ou a ofensa aos valores essenciais a preservar. e) Direito Administrativo e Direito Internacional. A CINCIA DO DIREITO ADMINISTRATIVO 21. A Cincia do Direito Administrativo A Cincia do Direito Administrativo o captulo da cincia que tem por objecto o estudo do ordenamento jurdico-administrativo. O seu mtodo , obviamente, o mtodo jurdico. 22. Evoluo da Cincia do Direito Administrativo Nos primeiros tempos, os administrativistas limitavam-se a tecer comentrios soltos s leis administrativas mais conhecidas atravs do chamado mtodo exegtico. S nos finais do sc. XIX, se comea a fazer a construo cientfica do Direito Administrativo, a qual se fica a dever, sensivelmente na mesma altura, a trs nomes que podem ser considerados como verdadeiros pais
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fundadores da moderna cincia do Direito Administrativo Europeu: o francs Laferrire em 1886; o alemo Otto Mayer em 1896; e o italiano Orlando em 1897. O rigor cientfico passa a ser caracterstico desta disciplina; e as glosas, o casusmo, a exegese, o tratamento por ordem alfabtica e a confuso metodolgica do lugar construo dogmtica apurada de uma teoria geral do Direito Administrativo, que no mais foi posta de parte e contnua a ser aperfeioada e desenvolvida. Entre ns, a doutrina administrativa comeou por ser, nos seus primrdios, importada de Frana, atravs da traduo pura e simples de certas obras administrativas francesas. A partir de meados do sc. XIX, o nosso Direito Administrativo entrou numa fase diferente, mais estvel, mais racional e mais cientfica. A partir de 1914, entra-se numa nova fase da cincia do Direito Administrativo portugus, que a fase do apuro cientfico, j influenciada pelos desenvolvimentos modernos de Frana, da Itlia, e da Alemanha. Nela se notabiliza, sobretudo, um mestre da universidade de Coimbra, depois professor em Lisboa: Joo de Magalhes Collao. Coube, porm, ao professor da faculdade de Direito de Lisboa, Marcello Caetano, o mrito de, pela primeira vez em Portugal, ter publicado um estudo completo da parte geral do Direito Administrativo. 23. Cincias Auxiliares A Cincia do Direito Administrativo, que tem por objecto as normas jurdicas administrativas, e utiliza como mtodo o mtodo prprio da cincia do Direito, usa algumas disciplinas auxiliares que essas, j podem ter, e tm, mtodos diferentes do mtodo jurdico. Quais so as principais disciplinas auxiliares da cincia do Direito Administrativo? H dois grupos de cincias auxiliares. Primeiro grupo das disciplinas no jurdicas: e a, temos a cincia da Administrao, a Cincia Poltica, a Cincia das Finanas e a Histria da Administrao Pblica. Quanto s cincias auxiliares de natureza jurdica, temos o Direito Constitucional, o Direito Financeiro, a Histria do Direito Administrativo, e o Direito Administrativo Comparado. 24. A Cincia da Administrao Com a Cincia do Direito Administrativo, no se confunde a cincia da administrao, que no uma cincia jurdica, mas sim a cincia social que tem por objectivo o estudo dos problemas especficos das organizaes
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jurdica, mas sim a cincia social que tem por objectivo o estudo dos problemas especficos das organizaes pblicas que resultam da dependncia destas tanto quanto sua existncia, como quanto sua capacidade de deciso e processos de actuao, da vontade poltica dos rgos representativos de uma comunidade. 25. A Reforma Administrativa Em consequncia do deficiente conhecimento do aparelho administrativo, e dos seus vcios de organizao e funcionamento, todas as tentativas de reforma administrativa ensaiadas no nosso pas antes e depois do 25 de Abril tm falhado totalmente. A Reforma Administrativa, um conjunto sistemtico de providncias destinadas a melhorar a Administrao Pblica de um dado pas, por forma a torn-la, por um lado, mais eficiente na prossecuo dos seus fins e, por outro lado, mais coerente com os princpios que a regem. Analisemos a noo proposta: a) A reforma administrativa , em primeiro lugar, um conjunto sistemtico de providncias. b) Por outro lado, a reforma administrativa visa melhorar a Administrao Pblica de um pas. No , portanto, apenas uma aco de acompanhamento da evoluo natural: visa modificar o que est, para aperfeioar a administrao pblica. Do que antecede se conclui que no se afigura aceitvel, perante as realidades peculiares do nosso pas, a substituio, que alguns preconizam, da expresso reforma administrativa pela de modernizao da administrao pblica: esta ltima no mais do que uma nova designao da tese da continuidade. Ora o que urge obter uma reforma. a) O objecto da reforma administrativa a administrao de um dado pas toda a administrao pblica de um pas. b) Por ltimo, a finalidade da reforma administrativa traduz-se em procurar obter para a Administrao Pblica maior eficincia e mais coerncia. Em primeiro lugar, maior eficincia naturalmente em relao aos fins que a Administrao visa prosseguir. Mas, ao contrrio do que normalmente se pensa, a reforma administrativa, no tem apenas por objecto conseguir maior eficincia para a Administrao Pblica, na prossecuo dos fins que lhe esto contidos: tem tambm de assegurar uma maior dose de coerncia da actividade administrativa com os princpios a que a Administrao se acha submetida.
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