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14/05/2018

I. IV. SERVIÇO PÚBLICO

1) Noção Geral
É uma definição politica ou dependente daquilo que o Estado entende como
necessário prestar para a população. É claro que isso vai variar quanto a tempo e espaço,
porque para cada sociedade o Estado pode prestar mais ou menos serviços públicos.
Dependem dos critérios ideológicos que perduram no Estado, e também de tecnologia e
disponibilidade financeira.
Definição: É uma atividade que o Estado vai prestar para a população de modo
que essas pessoas tenham um beneficio daquele serviço ser prestado pelo Estado.
O Estado está chamando para ele a titularidade “eu sou titular da prestação desse
serviço” e são previstos na CF. De modo que a principio eles serão prestados pela
administração pública direta ou indireta. E é um dever do Estado cuidar e zelar pelos serviços
públicos.

a) Elementos materiais do serviço público: O elemento presente nessa


definição parte da ideia de que o Estado está prestando uma utilidade, um direito, algo que
seja materialmente usufruível por parte do cidadão. O elemento material é este bem que o
Estado fornece para a população, como um serviço público. Isso pode variar no tempo e no
espaço. Ex.: transporte municipal por meio de bondes já foi, no Brasil, um serviço público.
Entendeu-se em um certo momento que o ônibus era o transporte do futuro.

b) Elementos formais do serviço público: É claro que, se há algo a ser


entregue, constitucionalmente protegido, tem que ter uma proteção jurídica em cima disso. O
Estado tem a obrigação de prestar esse serviço público, e ele vai fazer isso com base em um
regime jurídico próprio, e esses são os elementos formais de um serviço público. É o regime
jurídico que rege a prestação de um serviço público.

PRINCÍPIOS QUE SE APLICAM AO SERVIÇO PÚBLICO:


1. Supremacia do interesse público: exercida quando realizada a consecução
do serviço público para o bem da sociedade;
2. Titularidade do Estado na prestação de serviços: o Estado é o titular da
prestação do serviço público. Mas se o Estado entende que ele não pode fazer isso, ele vai
realizar uma concessão daquilo que ele entende que não tem condições de realizar.
3. Modernização e adaptação: o Estado tem que prestar o serviço da melhor
qualidade. Deixando de lado as críticas, a gente tem que pensar que em diversos pontos do
SUS nós temos um tratamento ótimo, como no tratamento de HIV, e vários países tentam
copiar e não conseguem. A gente tem déficit, claro, mas também não podemos ignorar que
algumas coisas funcionam. Alguns autores trabalham aqui que o Estado está limitado a reserva
do possível, mas Davi mandou a gente não acreditar nisso, porque se trata na verdade de
alocação de recursos, e quando ele diz que não tem como realizar um serviço por não ter
dinheiro, a gente percebe que na verdade o Estado escolhe onde ele vai aplicar aquele
dinheiro, essa alocação de recursos. Esse argumento de reserva do possível não pode ser
tratado como um limitador na consecução do serviço. E essa limitação da reserva do possível
não pode gerar o sucateamento do serviço público.
4. O serviço público é contínuo: ele não pode ser interrompido. Ex.: telefonia
é um serviço público (por concessão), e se eu deixar de pagar a minha conta, a agencia vai
cortar a minha conta (como agua, luz, etc.). Só que esse princípio comporta duas exceções: (1)
há autorização para cobrança de tarifa e se eu posso cobrar, mediante o não pagamento, eu
posso não dar continuidade a prestação do serviço público; (2) a pessoa tem que ter a
capacidade técnica de receber a prestação daquele serviço, você tem que ter meios para que a
agencia te ofereça aquele serviço público (ex.: fiação de telefone dentro da sua casa). Havendo
esse problema, o Estado ou a concessionária podem deixar de prestar aquele serviço.

↓ Distinção necessária: TARIFA x TAXA


Tarifa é derivada de um contrato civil, você vai na loja da operadora e estabelece
uma tarifa, como é um contrato civil, mediante o não cumprimento de sua parte, a parte
contraria está autorizada a cortar seu serviço. Mas existe alguns serviços públicos que não são
prestados mediante tarifa, mas mediante taxa.
Taxa tem que ser paga compulsoriamente, é uma tributação, mas se você parar de
pagar a taxa, ainda assim você vai consumindo aquele serviço (ex.: iluminação pública das
ruas).

↓ Outra questão: Quando um ente ou uma outra PJ da administração pública


está recebendo um serviço para prestar outro serviço, não pode também cortar.
Ex.: hospital precisa de energia elétrica para prestar seu serviço, se o hospital
para de pagar suas contas, a Cemig não pode cortar a energia porque estaria
impedindo a consecução de um serviço público. Vai-se negociar aquela dívida,
ou sei lá. A questão é tão seria que, se alguém precisa fazer tratamento
ambulatorial na sua própria residência, ela também tem o direito de pedir a
continuidade do serviço público, notificando a Cemig.

5. Transparência: trata-se do acesso a informação que a prestadora tem sobre o


consumo das pessoas. O prestador do serviço público tem que manter um banco de dados com
as suas informações para que você tenha acesso a elas.

6. Modicidade das tarifas: a ideia é que o Estado não busca lucro, o Estado
não é empresa. Esse não pode ser o seu objetivo, e por prestar um serviço público ele não pode
dar maior onerosidade aquilo. O que importa na prestação do serviço público é o bem da
sociedade e não lucro. Então, ou a tarifa não existe para o serviço, ou existe de forma modica,
ínfima.
Quando há uma concessão do serviço o Estado está passando aquilo para a
empresa, que objetiva lucro, então esse principio se dilui. A Cemig e empresas de agua, por
exemplo, são autarquias e tem uma tarifa mínima, que se você não consumir um determinado
valor eles não te cobram. Mesmo nesses serviços há uma preocupação com o interesse público.
Quando é uma empresa, ela está objetivando lucro, daí eu passo a ser um consumidor que
está recebendo um serviço, e não um cidadão, como na concessão de telefonia. O Estado tinha
que regular isso.

7. Controle: todas as formas de controle administrativo cabíveis se aplicam ao


serviço público.
c) Serviço público e outras atividades estatais:
1. Obra pública: a obra é estática, a construção da obra em si não é serviço
público, mas a utilização posterior daquela obra futuramente, pode ser serviço público. Ex:
construção de Hospital.
2. Poder de polícia: o poder de polícia limita, enquanto o serviço público amplia
os direitos. O poder de polícia é direcionado a alguém e o serviço público tem vários
destinatários.
3. Atividade econômica: o Estado só pode realizar atividade econômica em
sentido estrito se for uma hipótese de segurança nacional ou interesse coletivo relevante
(espécie de interesse público). Art. 173, CF. O titular da atividade econômica é, na maioria
das vezes, do particular e o serviço público é de titularidade sempre do Estado. Essa distinção
também é política, na CF a gente não encontra um rol do que seja atividade econômica, a
gente tem um rol mais ou menos do é serviço público, de modo que a gente tem que olhar
caso a caso para diferenciar.

d) Conclusão: a gente precisa ter os dois elementos, material e formal, e todos


esses requisitos mencionados até aqui para definir a noção geral e realizar a consecução do
serviço público.

15/05/2018

2) CLASSIFICAÇÃO
Celso Antônio Bandeira de Mello

1.
Delegável: é aquele serviço público que o Estado, a administração pública pode passar para
o particular, conforme previsto no art. 175 da CFRB. Quando ele delega, ele ainda assim é o
titular. Por exemplo: energia elétrica, telefonia, água. O que é taxi? Um serviço público que,
com a CRFB/88 passa para a concessão do particular, ou seja, é um serviço delegável. (1) Ao
mesmo tempo que o estado está obrigado a prestar, ele ao mesmo tempo está obrigado a fazer
a concessão – por exemplo, temos a rede globo (privada) mas temos a TV senado (pública); (2)
o estado tem obrigação de prestar mas os particulares são livres para explorar, não precisam
de concessão, como saúde, educação, previdência, desde que sigam as diretrizes do estado (por
exemplo abrir curso de direito, precisa de autorização do MEC); (3) estado não é obrigado a
prestar, se ele quiser ele presta, mas se ele não quiser prestar ele tem que delegar para o
particular – por exemplo, transporte rodoviário.
Indelegável: é aquele serviço público que o estado não pode passar para o particular, ou
seja, ele é o titular e necessariamente deve ser o provedor, de acordo com a norma
constitucional, por exemplo correios, serviço judiciário. Prestação obrigatória e exclusiva do
estado.

2.
Coletivo: seriam via de regra remunerados por tributação (taxa), e é prestado para a
sociedade como um todo, sem individualizar. Por exemplo, iluminação pública, esgoto, lixo,
não individualizo, é comodidade posta a disposição do cidadão de forma coletiva; se você viaja
para uma outra cidade na qual você não paga impostos, você ainda vai usufruir das luzes
provenientes da iluminação pública daquele local.
Singulares: individualizados, remunerados por tarifa, o cidadão adere à prestação daquele
serviço público se quiser, como telefonia.

3.
Obrigatórios: entende-se que há uma essencialidade nesses serviços, algo que o Estado
tem que continuar prestando, então é colocado a você e você é obrigado a pagar, é
imprescindível por exemplo, coleta de lixo.
Facultativo: está colocada a disposição, mas ter ou não é uma opção que cada um faz.
4.
Sociais: serviço que tem caráter assistencialista, portanto o estado os presta sem objetivo de
lucro.
Econômicos: art. 175, são serviços públicos com o objetivo de lucro, em especial àqueles que
o Estado delego, tem lucro cobrando tarifa, pois é individualizado. O sentido de econômico
está ligado ao delegado, porque estado não objetiva lucro.

1) Titularidade

O titular do serviço público é o Estado. O que isso significa? Que ele tem que
prestar esse serviço. Mas quem recebe? O cidadão. Essa titularidade pode ser:
→ Comum: mais de um ente federativo tem a titularidade. Saúde, por
exemplo (U, E, DF e M).
→ Privativa: apenas um ente tem a titularidade. Por exemplo, transporte
municipal.

A) PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO


Direta: quando é prestada pelo próprio serviço público, em alguma ramificação.
Indireta: Para o Estado passar para o particular ele tem que fazer uma concessão
de serviço público. Na prestação indireta posso descentralizar, criando outra pessoa jurídica
para fazer aquele serviço para mim, ou passo por meio de concessão ou permissão para uma
pessoa jurídica de direito privado.
II. V. CONCESSÃO E PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO

Serviço público é uma utilidade que o estado coloca à disposição do cidadão.


Como essa concessão é feita? Por meio de licitação. A concessão nada mais é
que aquele movimento de prestação indireta do serviço público, no qual e concedido por meio
de licitação a uma pessoa jurídica de direito privado a concessão por meio de um contrato.

1) Concessão Comum

A) CONTRATO
Objeto: comodidades que o estado presta a população, o objeto da contratação é
esse serviço público, por exemplo o serviço de telefonia.
Partes: As partes são o estado, e quem ganhar a licitação, partes estas aqui
chamadas de concedentes: estado e concessionário (contratado). Essas duas partes vão
contratar por meio de licitação, tradicionalmente, segundo a lei de concessões, lei 8987/1995
art. 2º §2, pela modalidade Concorrência. Contudo, como essa lei é posterior à lei 8.666, é
autorizada a inversão de fases em relação a concorrência comum, e preciso habilitar apenas o
vencedor. A remuneração da empresa contratada é feita através de tarifa.

Tipo de contratação: concorrência, com inversão de fase, pelo critério de menor tarifa.

Existe exceção à obrigatoriedade de licitação: rádio e TV. Quando vou tratar


desses, não licito, é uma outorga, o poder executivo que vai outorgar para o particular prestar
aquele serviço (art. 223 CFRB). Quando acaba o prazo, a não renovação de TV e rádio já
concedidos, com indicação nominal de proposta e voto no congresso nacional (isso é perigoso,
porque os congressistas não vão dar a cara a tapa contra os detentores da manipulação de
massa). Observe que aqui não há a hipótese de cláusula exorbitante de exclusão do contrato
por parte da administração pública. E para retirar essa concessão antes do vencimento do
prazo, isso só é possível por via judicial.

B) POLÍTICA TARIFÁRIA
Todos os serviços públicos vão ter uma política tarifária de diferentes níveis obrigatoriamente?
Não, é facultativo ao concessionário ter tarifas diferenciadas. Ele não está
condicionado a, por exemplo, criar planos de telefonia distintos. É melhor que ele tenha acesso
a diversas classes econômicas, ganhe mercado, mas o estabelecimento de política tarifária
diferenciada é a ele facultada.
Redução de tarifa para determinado fim causa prejuízo à empresa?
Não, eles estão autorizados a redistribuir o valor da redução para demais clientes.
Por exemplo, idosos, deficientes, portadores de necessidades especiais podem viajar
gratuitamente pelas empresas de transporte rodoviário. Isso é um movimento de inclusão
social. Mas dentro dessa política de redução há uma transferência do valor daquela passagem
para os demais passageiros, então quem paga essa passagem são os contratantes daquele
serviço, a empresa não tira um tostão para tal.

O que é um pedágio?
É uma tarifa, vou pagar porque houve uma concessão para a manutenção e
melhoria daquelas vias.
! Prescrição: o prazo prescricional de cobrança dos valores de tarifa é aquele previsto no
código civil (10 anos). Ou seja, se você deixa de pagar ou paga indevidamente você tem que
cobrar por esse prazo, que não é de direito público, é prazo de direito privado.

C) RESPONSABILIDADE: A responsabilidade é objetiva e do concessionário, perante


os seus clientes e perante terceiros (não precisam se preocupar tanto com esse tópico
porque será estudada no próximo capítulo).

D) ALTERAÇÃO DO SUJEITO: É personalíssimo, exceto quando houver previsão de


cláusula de sub-contratação. Mas nesse caso, já é previsto a possibilidade de alteração.
Ou seja, o concessionário pode sub-rogar outro sujeito no seu lugar sem necessidade de
cláusula contratual específica que dite isso. Acontece que, apesar disso, na prática, a
concedente, titular do serviço público, tem que concordar com a alteração do sujeito.
– Pergunta: pode o concedente alterar o sujeito do contrato? Mediante prestação de
serviço ruim, o que a administração pública pode fazer é extinção do contrato (como
qualquer contrato estudado anteriormente).

E) CONTRATO DE TERCEIROS: A contratação de terceiros pela concessionária não


precisa de licitação, via lei 8.987/1995.

F) ENCARGOS CONCEDENTE: Interesse público, serviço de qualidade, acompanhar


as atualizações tecnológicas, viabilizar acesso do serviço à população, e mais
importante, a fiscalização.

G) ENCARGOS CONCESSIONÁRIO: Tratar todos com respeito, dignidade, serviço


adequado, não interromper o serviço (está ligado aos princípios). Outras coisas, como
por exemplo, o concessionário contrata pelo regime celetista, são trabalhadores
particulares. Eles nada têm a ver com os servidores públicos, mas são responsáveis por
atuar num serviço público.

H) PRAZO: Independe de questões financeiras, poderá por isso ter um prazo um pouco
mais longo (que o exercício financeiro e o PPA), estabelecido em conformidade com a
política tarifária, ou seja, prazo em que possibilite à concessionária recuperar o
investimento que foi feito para prestar aquele serviço público e, claro, obtenha lucro.
Reversão: se houver essa cláusula, é a retomada dos bens para a administração
pública para que ela, que ainda é titular, volte a prestar aquele serviço. Nesse caso há
duas hipóteses: (1) indenizar por tudo que foi revertido; (2) o preço dessa reversão já
está previsto na tarifa, de modo que ao final do prazo ao realizar aquela reversão o
Estado não tem que indenizar aquela empresa.

I) DIREITO DOS USUÁRIOS: Todo mundo tem direito a receber serviço adequado,
todo mundo tem direito de escolha. Todos têm direito de participar na fiscalização.
Direito de saber o dia do vencimento do serviço. Direito a declaração anual de
quitação.

J) DEVERES DOS USUÁRIOS: Comunicar irregularidades, não destruir, não


danificar, não levar os bens para casa, estar tecnicamente apto a receber o serviço, e
obviamente pagar a tarifa.
K) COMPETÊNCIA: Litígios entre cliente e concessionária são resolvidos na justiça
comum. A Súmula vinculante 27 diz que compete a justiça comum estadual quando
tiver conflito e a Anatel não fizer parte (se a Anatel fizer parte é justiça comum federal).

L) EXTINÇÃO: Primeira forma de extinguir o processo é pela decorrência do prazo,


nesse caso os efeitos da extinção contratual serão dali para frente (EX NUNC). Pode
ser, entretanto, que eu tenha uma ilegalidade ou irregularidade naquela contratação, e
nesse caso teria que anular ou revogar o contrato, ou a licitação que deu origem. Pode
ser que o concessionário dê causa a essa extinção (serviço não esta sendo realizado
adequadamente, foi paralisado, ou etc.) então a concedente tem a possibilidade de
extinguir unilateralmente o contrato (cláusulas exorbitantes).
Pode ser também que a concedente esteja descumprindo, nesse caso sabemos que a
concessionária não pode extinguir unilateralmente aquele contrato, ela tem que
recorrer para a via judicial. Encampação: é pegar os bens daquele concessionário e
coloca-los como bens públicos. E como fazer isso? São dois requisitos. 1º deve ter uma
lei que autorize; 2º indenizar a concessionária pelos bens que estão sendo encampados.
Obviamente quando há uma encampação eu tenho a extinção do contrato, porque não
é mais a concessionária que estará prestando aquele serviço público, mas sim a
concedente titular. A última maneira é a extinção da concessionária, seja por ela perder
a personalidade jurídica seja pelo processo de falência.

2) Permissão
8.987/1995, art. 2º, IV.
É a delegação a título precário, mediante licitação da prestação de serviços públicos
à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho por sua conta e
risco.

A permissão é um ato administrativo ou é também um contrato?


Como a delegação é a título precário, a administração pública poderia a qualquer
momento excluir a permissão sem ter que indenizar o concessionário. A maioria dos atores
vão dizer que (1) é um ato administrativo, com a restrição legal de precariedade, tirando do
concessionário o direito de indenização em caso de extinção unilateral. Tem quem diga que,
(2) é ato, mas, embora esteja previsto na lei a precariedade devo observar o ordenamento
jurídico como um todo, então a precariedade faz menção à ideia de ser ato, mas não faz
menção a indenização, ou seja, o concessionário tem sim esse direito; Carvalho e Celso
Antônio são dessa corrente. (3) E tem autores que dizem que tem atos que são de fato
precários, passíveis de não gerar indenização, como permissão de uso de rua para fazer festa
junina, por exemplo, mas também existem permissões, atos administrativos, que não são
precários, e a permissão de serviços públicos se enquadrariam nestas; Cretela Jr está nessa
corrente, Davi idem. E tem gente que diz que é contrato (4).

↓ Fora essa discussão da precariedade, tudo o que foi mencionado que


se aplica à concessão, se aplica a permissão idem.
3) Novas formas de Delegação
A) DESESTATIZAÇÃO
Lei 9491/1997 Plano Nacional de Desestatizações. Essa lei revogou a antiga lei de
privatizações (8031/1990).
O que significa desestatizar? Significa passar para a esfera privada. Com a lei
anterior, poderia fazer alguma privatização de serviço público? Não. Porque a titularidade é
do Estado, e privatizar é deixar de ser titular. Como eu estava impedido de passar mais coisas
para a esfera privada, então vamos criar uma lei que não privatiza, ela cria um mecanismo
jurídico em que aquilo que eu não poderia passar para o setor privado agora eu posso, porque
estou desestatizando, eu não passo para o particular a titularidade, essa titularidade continua
pertencente ao estado, e é com esse mecanismo que eu vou fazer a ideia de estado regulador
– crio agência reguladora que supostamente vai tomar conta daquele serviço, é assim com a
Anatel, por exemplo; mas isso é controverso, já que quem controla isso não é eleito
democraticamente, e se atenta mais a interesses do mercado do que ao interesse público.

B) CONCESSÃO ESPECIAL
Lei 11.079/2004.

1. Concessão Patrocinada: semelhante à concessão comum, eu licito, contrato, passo serviço


público gerenciado por agência reguladora, e os clientes envolvidos que pagam o preço (tarifa).
Além disso o concessionário ainda recebe um patrocínio do Estado, então ele tem duas verbas,
uma é a tarifa e a outra é o valor que o estado paga para complementar esse valor. É como se
o estado estivesse subsidiando a prestação desse serviço público.
2. Concessão Administrativa (PPP): Parceria Público Privada. Tem características especiais
e algumas críticas se fazem necessárias aqui. Falamos de serviços públicos, então uma PPP
prestará à comunidade um serviço público, que é o mesmo objeto das concessões citadas
anteriormente, que é um serviço público entretanto, comparados com o PPA, seus prazos
são bem diferentes: 5 a 35 anos; Seu valor mínimo é de 20 milhões, qualquer valor abaixo
tenho que usar outra forma de concessão de serviço público. Gestão se dá por sociedade
de propósito específico, SPE, muitas vezes temos a exigência de quem vencer a licitação
ter que constituir uma SPE, essa SPE que será contratada e administrará o serviço público.
Como é contrato administrativo de alto valor, tenho que utilizar a licitação pública na
modalidade de concorrência, mas com algumas alterações, a proposta pode ser dada por lance
tipo Pregão, e a habilitação será apenas do vencedor. Qual é o critério? Pode ser por dois tipos:
(1) menor encargo para a administração, que também pode ser (2) combinado com melhor
técnica. A administração pública vai entrar com dinheiro para bancar aquela empresa numa
situação de parceria público-privada, gerando uma situação win-win para o mercado, porque
ou a empresa não perde, ela ganha seja com seus clientes, seja com a prestação paga pelo
estado, a lógica é de que o estado tem uma contraprestação pecuniária, cujas formas de
pagamento são: 1º ordem bancária (transferiu o dinheiro); 2º cessão de crédito tributário; 3º
outorga de direitos; 4º outorga de direitos sobre bens dominicais. Existem também garantias
de que o Estado vai pagar: como? 1º: vinculação de receitas (o Estado vai vincular a receita,
que será prevista no seu orçamento e vai ser direcionado a esse pagamento, observe que isso
não está no teto do novo regime fiscal.); 2º Fundo Garantidor.
Exemplos: PPP do Mineirão, SPE Minas Arena, está recebendo 677 milhões de 2017 a 2037;
PPP do Complexo Penal Mineiro, de 2009 a 2044, valor R$2.111.476.080,00 – estou
transformando atividade de execução penal em mercado, a prisão só é lucrativa se estiver
cheia.
III. VI. RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DO ESTADO

1) INTRO
Quando o estado é responsável por algo, independente de ele ter
firmado isso em um contrato, ou não. Não se trata de uma relação contratual, mas de
situações fora do contrato, às vezes são absurdas, envolvendo o Estado e outras pessoas. Como
um bueiro explodir, um bueiro entupir e alagar as casas das pessoas numa rua, um preso que
é assassinado (ou autoextermínio) dentro da prisão, quando um policial atira em um bandido
que está cometendo um assalto, quando o policial bate em um suspeito, são situações que
podem (ou não) implicar em responsabilidade extracontratual do Estado.

2) EVOLUÇÃO HISTÓRICA
1. Irresponsabilidade Estatal
Quando começou a ideia de que o Estado era um ente dentro da sociedade, a
primeira teoria que existia era a da irresponsabilidade estatal. Período histórico do Antigo
Regime, em que não tenho ainda o estado liberal, mas um estado monárquico no qual a figura
do rei se confunde com a figura do Estado, porque o rei não erra, sua vontade é a lei, ainda
que isso prejudique alguém. Era prevista na normatização imperial que a pessoa do imperador
era inviolável e sagrada, não estando sujeito a responsabilidade alguma.
2. Responsabilidade Pontual
Quando a sociedade percebe que a ideia de ter uma monarquia que se confunde
com o Estado não é interessante, então todos os homens são iguais e passa a estabelecer uma
democracia, a ideia de irresponsabilidade estatal não é adequada para os valores liberais. Há
aqui uma responsabilidade pontual, que estabelece determinadas situações em que o Estado é
responsável, e outras em que não é. Exemplo: 1873 estabeleceu-se o tribunal de conflitos, que
analisava a responsabilidade de empregados públicos por abusos e omissões praticados no
exercício da função; passo a punir agentes públicos (do baixo escalão, em situação bem pontual
e específica) em determinadas situações.
3. Responsabilidade Subjetiva
É a regra do CC/1916, torna a responsabilidade do estado mais ampla, que abarca
todas as situações em que o estado causar dano, desde que tenha agido com culpa. Essa ideia
da culpa do Estado nasceu por conta de um fato que aconteceu na França, onde Agnes Blanco
atravessou a rua sem olhar para os lados e foi atropelada por um caminhão da empresa estatal
de tabaco estatal francesa; daí seu pai pediu indenização, que foi passada para o tribunal
administrativo, que disse que há responsabilidade quando a administração pública age com
culpa, o que não foi o caso. Se o estado presta mal o serviço, ou tardiamente, ou não presta
podendo fazê-lo, e por isso causa um dano, então vou responsabilizar o Estado.
4. Responsabilidade Objetiva (HOJE!)
Não depende de culpa, só tenho que provar o fato, o dano e o nexo causal entre
um e outro, com a ação e omissão do Estado, essa é a regra vigente hoje no ordenamento
jurídico brasileiro, CRFB 37, §6º. Ou seja, um passo adiante, independente da culpa ou não
dos seus agentes. Essa regra, apesar de entrar na Constituição/88 já vinha desde a de 1946.

Por exemplo, se o indivíduo que está preso e se suicida, há responsabilização objetiva do Estado?
A responsabilidade do Estado SEMPRE é objetiva. Contudo, há situações em que, apesar
disso, deve ser comprovado que houve falha do serviço estatal, e essa é uma dessas situações.
Essa questão resolve a integridade física do detento, que está sob tutela estatal, então o estado
é responsável pela integridade física daquele preso enquanto está com ele; se algo acontece
com esse preso, então o Estado tem responsabilidade, mas cabe à família do preso provar se
houve mau serviço, tardio ou inexistente.

TEORIA DO RISCO INTEGRAL


Teoria que diz que o Estado é responsável por tudo o tempo todo. É uma
responsabilidade total e completa do Estado. Existem autores que colocam duas situações, no
brasil, em que haveria uma responsabilidade integral.
1. Material nuclear. (Todos)
2. DPVAT: se você sofre um acidente automotivo, então você vai ser indenizado pelo
estado. Todos os anos os donos de veículos pagam a taxa do DPVAT, todos que tem
veículo contribuem com esse valor, e qualquer pessoa que sofre acidente tem direito a
esse benefício, independente do Estado estar envolvido ou não. É a chamada
“socialização do risco”.

TEORIA DO RISCO SOCIAL


É uma socialização dos riscos, torno aquela situação responsabilidade para a
sociedade como um todo. Para essa teoria, todos têm que arcar com isso. Perigoso porque eu
socializo os custos, contudo sabemos que o acesso não é.

TIPOS DE RESPONSABILIDADE
Civil, penal e administrativa, não se excluem, mas em caso de uma
responsabilidade civil concomitante com as outras duas, em que a penal diz que não há o fato,
então não posso realizar essa responsabilização. A responsabilidade administrativa é objetiva,
e é própria, não é a mesma responsabilidade objetiva do direito civil.

3) RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DO ESTADO

A) ELEMENTOS
↓ Sujeitos:
ESTADO, art. 175 CRFB, administração direta e indireta, sujeito de direito
privado que presta serviço público responsabilidade objetiva, se não é prestadora de serviço
público, não há responsabilidade objetiva, mas subjetiva (como caso da Petrobrás, que é
sociedade de economia mista, não presta serviço público). Observe que as empresas
concessionárias que fazem transporte de pessoas (unida, pássaro verde, etc.) estão prestando
serviço público, então sujeitas à mesma responsabilidade objetiva do art. 37, §6º.
OS e OSCIP compõem o chamado terceiro setor: porque não é nem Estado, nem
setor privado. A legislação delas veio com a reforma administrativa dos anos 90, então não
foram contempladas na CF88. Alguns autores vão dizer que elas não realizam contrato de
concessão do estado, não prestam serviço público, que como o vínculo delas é um contrato de
gestão então não faria sentido elas serem responsabilizadas pessoalmente. Mas há a corrente
que diz que a evolução natural do direito administrativo faz com que elas componham o
Estado, porque recebem dinheiro público para exercer aquela atividade, ou seja, praticam
atividade de natureza pública, então deve ser responsabilizada objetivamente.
Se tem um agente, que é o Estado, claro que para haver responsabilidade e
indenização, precisamos de uma vítima. VÍTIMAS: tanto as pessoas que são clientes/usuárias
do serviço, como quem não é. Como assim? Você pagou a passagem de um ônibus e está
sendo transportado, o ônibus dá uma freada violenta e você é jogada contra a janela. Você
tem direito a pedir a responsabilização? Sim. Mas uma vítima atropelada por esse ônibus não
está usando esse serviço, mas pode pedir responsabilização do mesmo jeito. Mesma coisa com
rede elétrica, você pode até não ter energia elétrica na sua casa, mas se estoura um
transformador que danifica a sua casa, a prestadora está sujeita a essa responsabilidade
objetiva.
Agente: pessoa administrativa, agente na qualidade de agente da administração
pública vai responder objetivamente. O que é um agente público? Qualquer pessoa que está
numa função pública, não é só o servidor, é o agente político, o agente momentaneamente no
tribunal do júri, o mesário do dia de eleição, celetista; estar na qualidade de agente público
significa estar atuando como tal, os agentes não têm essa responsabilidade objetiva na sua
esfera privada; se você, agente público, está fazendo algo em sua esfera privada, mas com um
veículo público, ou um uniforme, você é colocado na posição de agente.

Por exemplo:

Situação 1: Policial não está fardado está de folga, acontece um assalto, ele atira e causa
dano, qual é a responsabilidade? Objetiva, porque ele tem o dever de agir, mesmo
estando de folga. E a arma dele é da administração, então é como se ele tivesse usando
o LPJ móvel. OBS: policial civil não tem farda, ele saca a arma da instituição. Agindo
com arma da instituição tem responsabilidade objetiva. OBS.2: – tem duas correntes, de
que a responsabilidade é objetiva só se ele se apresentar enquanto policial civil, e se não
o fizer não é, por não ter o dever de agir. Contudo, outra corrente diz que o policial civil
não tem essa distinção entre estar e não estar na função, ele está o tempo todo no
exercício da função, então ele não tem a prerrogativa de não agir.

Situação 2: o policial é militar. Quando o policial militar tira a farda ele não está em
serviço, se ele está desarmado, de modo que ele perde o dever dele de agir se ele não
tem condições para resolver aquela situação ele não tem o dever de agir.

Situação 3: E se for uma arma privada? Teoria (majoritária) de que se a arma não é da
instituição, seja policial militar ou civil, não está no exercício da função, será
responsabilizado individualmente – forma de inibir situações desse tipo.

! OBS: a responsabilidade objetiva é do ESTADO, do agente em regresso só se


houver dolo ou culpa.

CONDUTA LESIVA ESTATAL


Conduta Comissiva:
Lícita – Há responsabilidade objetiva. Por exemplo, se o estado constrói um lixão
em um local, ou um presídio, ele vai estar desvalorizando todas as propriedades ao redor, e
isso gera um direito de indenização para aqueles prejudicados; Celso Antônio diz que nesses
casos o que há é um ressarcimento, sendo incorreto chamar de indenização.
19/06/18
Conduta Omissiva:
Não tem, mal prestada ou prestada de maneira tardia.
Ex.1: A criança que entra na escola, de maneira a não ter ninguém ali cuidando
dela, de modo que ela se machuque. (Mal prestada)
Ex.2: Se um adolescente entra no colégio (público) com uma arma e atira em
alguém. (Mal prestada)
Ex.3: Quando estado deve fiscalizar certa atividade, mas não o faz, por exemplo,
fábrica de fogos de artifício. Se a empresa faz o requerimento de fiscalização para o Estado, e
ele não o fez, então há responsabilidade do Estado. (Não prestado)

Para pensar: um munícipio tem capacidade de apagar incêndios só até o quarto andar, mas
permite que construam acima da sua capacidade técnica de controlar um incêndio. O tal
incêndio acontece, até o oitavo andar, e o corpo de bombeiros não teve o que fazer. O
município nesse caso se responsabiliza, porque se não tem essa capacidade técnica o que ele
tem que fazer é impedir construções acima de 4 andares, uma vez que ele não vai poder
fornecer esse tipo de segurança. (Mal prestado)

EXCLUSÃO DE RESPONSABILIDADE

1. Evento da Natureza: um preso está sob tutela do estado, e se for assassinado dentro
da prisão o Estado tem responsabilidade. Mas e se cai um raio na cabeça do preso?
Nesse caso não há responsabilidade, porque até onde se sabe os raios não preferem cair
na cabeça do preso – claro que se for uma região onde é comum cair raios, cabe ao
estado colocar para-raios por lá.
2. Serviço em padrão normal: ambiente da prisão está sendo efetivamente
controlada, e ainda assim um preso resolve se suicidar batendo a cabeça na parede. O
serviço estava sendo prestado de forma normal, então acontece a exclusão da
responsabilidade. Outro exemplo, é possível que haja queda de energia na rede, e se
essa energia volta dentro de um tempo ok, então o serviço está normal, é algo que
acontece e o estado não pode ser responsabilizado por isso – ah e se com a interrupção
um aparelho eletrônico foi queimado? Então o estado se responsabiliza; em qualquer
circunstância? Não, se houver aviso prévio o Estado se isenta.
3. Ato de terceiro: como greves, passeatas, assaltos na rua. Salvo se naquela rua houver
um policial com dever de agir. Obs.: se o estado construir um presídio em área
residencial ele é responsável pela desvalorização dos imóveis, também sendo
responsável se um preso foge e pratica crimes naquela região/bairro; mas e se esse preso
foge para outra localidade e pratica crimes, então não mais é responsabilidade do
estado para com as ações do fugitivo.
4. Culpa da vítima: a culpa da vítima por si só não é suficiente para excluir a
responsabilidade, tem que analisar qual é a culpa da vítima naquela situação. Se ela é
exclusiva da vítima, não haverá responsabilidade, mas se é concorrente com a conduta
estatal, então sim, há parcialmente. Ex.1.: ônibus transita em velocidade normal, e um
pedestre atravessa a rua sem olhar para os lados, sendo atropelado. Esse é um caso de
culpa exclusiva da vítima. Ex.2: se a pessoa está atravessando fora da faixa, mas
próxima a faixa, mas o ônibus não resolve parar, vai desviar da pessoa fora da faixa, e
atropela um pedestre na calçada. Nesse caso há responsabilidade concorrente. Daí
como funciona a responsabilização do estado? Vou indenizar a vítima a partir da
análise do tanto de culpa que ela teve (art. 945).

4) INDENIZAÇÃO

Composta tanto de aspecto material, como de aspecto moral. A pessoa deve


requerer em juízo as duas formas de indenização, a que indeniza pelo bem ou montante em
dinheiro que ela perdeu, e mais o dano moral. Por exemplo, houve acidente de transito com
empresa de transporte público com carro da transportadora, e houve o dano material do carro,
custo hospitalar, e o dano moral estético pela cicatriz que ficou na face do funcionário, ao
entrar em ação contra o estado, entrou-se pedindo as duas indenizações. Obs.: tabela de
correção de valores; mas há dentro dos tribunais não oficialmente há um tabelamento sobre o
quanto deve ser indenizada em cada caso; a situação que envolve a responsabilidade, a classe
da pessoa, o emprego que a pessoa tem, etc., de forma que se a pessoa for pobre ela vai ganhar
ainda menos, sob a justificativa de locupletamento, enriquecimento sem causa. Obs.: os juros
contam a partir do evento danoso, não da ação.

5) VIAS PARA REPARAÇÃO DO DANO

A) Via administrativa: tem que provar o fato danoso e o nexo causal. Se ganhar,
está resolvida a questão. Cuidado para que não haja suspeita de fraude nessas
indenizações, então é esperado que o Estado não indenize grandes valores, para
evitar ação judicial, para não parecer um desvio de verba. Conselho: se advogando
puderem tentar a via administrativa, tentem, se ganhar é ótimo e mais célere que
um processo judicial, e este não será prejudicado caso haja a perda.

B) Via judicial: a legitimidade ativa é da vítima. E A PASSIVA?


Ação de indenização: temos que saber quem é o legitimado passivo desse
processo, (legitimidade ativa, é quem sofre o dano, o autor do processo, disso nós
não temos dúvida) ou seja, Estado quem? A pessoa jurídica a qual está vinculada o
agente que fez aquela conduta. Se for um agente da ufv, é a UFV, se for um policial
militar de minas gerais, será o ente MG. O agente causador do dano também
compõe o polo passivo da ação? Não, mas tem direito de regresso (a pessoa jurídica
tem direito de regresso contra o agente em casos de dolo e culpa). Obs.: Carvalho
diz que o agente também compõe o passivo, mas os demais autores do direito
administrativo dizem que não, justificativa pelo texto do art. 37 §6º.
A ação de regresso: tem no polo ativo o estado e no passivo o agente em caso de
dolo ou culpa; prazo: É IMPRESCRITÍVEL (art. 37 §5º). O art. 125, II do CPC
diz que é admissível a denunciação da lide se houver ação de regresso, ou seja, na
prática (1) a pessoa que sofreu dano entra com a indenização contra o estado que
compõe polo passivo (e o agente não compõe), sabemos que o estado tem direito de
regresso contra esse agente, e ele entra contra ele depois; (2) o estado pode fazer
denunciação da lide chamando esse agente, para posteriormente entrar com ação
de regresso. Em suma, tanto faz ele denunciar a lide ou não, ele vai poder ter a
ação de regresso.
Prescrição da ação de indenização: estabelece o prazo de 5 anos a contar do
fato, e até o CCB de 1932 o prazo para as relações privadas também eram de 5
anos (via Decreto 20.910), então não haviam dúvidas. O CCB de 2002 estabeleceu
o prazo de 3 anos. Qual usar? O de 3 anos, porque é mais benéfico para a
administração pública, para Fazenda Pública, porque o Estado estaria retendo mais
recursos. STJ: estabeleceu prazo prescricional de 3 anos para o setor privado no
polo passivo, dito pelo código civil, para o particular; e de 5 anos, estabelecido por
decreto, para o setor público no polo passivo. CONTUDO o próprio decreto lei
traz a informação de que se houver lei posterior que diminua esse prazo, então esse
que será utilizado, ou seja: 3 anos para todo mundo.

6) ATOS LEGISLATIVOS

Geram responsabilidade extracontratual do Estado, ou seja, indenização?


Os atos legislativos enquanto exercício da soberania brasileira, sendo realizado em
processo constitucional que respeite ordenamento jurídico, ética, probidade dos agentes que
compõem aquele corpo legislativo, não comportam a responsabilidade estatal. Ex.:
aposentadoria, você só adquire o direito depois de completar todos os requisitos, e se a norma
muda antes de você completar todos aqueles requisitos, então você vai ter que se adequar a
essa nova situação. Contudo, e a lei é inconstitucional e causa prejuízo às pessoas, então a
coisa muda de figura, o ente que editou aquela norma se torna responsável pelo dano que
causou, e temos um exemplo claro em Minas Gerais. Lei Complementar Nº 100/MG: efetivou
um conjunto de servidores públicos que não fizeram concurso público.
Houve recurso, e uma determinação do STF em 2015 que dizia que os efetivados
por essa lei deveriam ser exonerados, mas isso acabou por atingir pessoas que acabaram por
ser afetadas por essa Lei mas que nada tiveram a ver com essa lei complementar, como muitos
servidores da educação; essas pessoas acabaram sendo prejudicadas. As pessoas que se
aposentaram no período de 2007 e 2015 ganharam esse benefício. As demais, não, mas até ser
exoneradas o período que trabalharam contou para sua previdência. E todas essas pessoas
prejudicadas tem direito a indenização.

E se ela for omissa no seu dever de legislar? E essa omissão legislativa causar prejuízos ao particular?
O mecanismo que a constituição disponibiliza para o particular é o mandado de injunção.

E se o STF manda o legislativo legislar em determinado prazo, e o legislativo descumpra esse prazo?
Nesse caso seria hipoteticamente possível requerer uma responsabilidade do Estado, discutir
a indenização ou não para essa pessoa que teve prejuízo por não haver uma lei que regule sua
situação.

7) ATOS JUDICIAIS

A pergunta aqui é: uma decisão judicial gera responsabilidade?


CPC, 143: Se a conduta do juiz for dolosa há responsabilidade. Ou seja, o juiz
decidiu a causa para prejudicar ou beneficiar alguém. Qual o problema aqui? Provar o dolo
do juiz é difícil.
CPP, 630 + CF/5º, LXXV: há indenização em caso de erro na condenação, por
exemplo se a pessoa foi presa sem cometer o crime, ou se ela foi presa sob regime errôneo, ou
pena cominada superior a que ele foi preso.