História do direito

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HISTÓRIA DO DIREITO

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História do direito português

História do direito brasileiro

História da Common Law

O ser humano é um ser essencialmente histórico.1 Nesse contexto, o direito pode representar o
modo como se organiza uma sociedade para manter a ordem social. Assim, a História do Direito
é o ramo da história social que se ocupa da análise, da crítica e da desmistificação dos institutos,
normas, pensamentos e saberes jurídicos do passado.2 3

Índice [esconder]

1 A disciplina

2 Fontes da História do Direito

3 Direito na Antiguidade

3.1 Direito dos Povos sem Escrita

3.2 Direito Cuneiforme Mesopotâmico

3.3 Direito Romano

4 Direito Privado na Idade Média e Moderna

5 História da Codificação

5.1 O Código Civil Francês

5.2 O Código Civil Alemão

5.3 O Código Civil Brasileiro

6 Referências

7 Ver também

A disciplina[editar | editar código-fonte]

A história do direito é componente obrigatório nos cursos de Direito no Brasil e possui uma
autonomia disciplinar. 4

A rigor, não há que se falar em história do Direito, com um caráter universalizante em uma
progressão temporal linear. Adotando-se uma perspectiva sócio-antropológica e mesmo
historiográfica, o que encontramos são tradições culturais particulares que informam práticas
rituais de resolução de conflitos - sejam estas formais ou informais, codificadas ou não, escritas
ou não.5 6

Pode limitar-se a uma ordem nacional, abrangendo o direito de um conjunto de povos

identificados pela mesma linguagem ou tradições culturais. Pode-se falar em história do Direito
Romano e suas instituições, do Direito português, do brasileiro, da Common-law, ou se estender
ao plano mundial.

Sabe-se, por exemplo, que segundo a tradição europeia continental, a história do Direito Romano
e de suas instituições tem grande importância — menor na tradição anglo-americana e quase
nenhuma para os povos de tradição islâmica.

É necessário que a história do direito, paralelamente à análise da legislação antiga, proceda à

investigação nos documentos históricos da mesma época. A pesquisa histórica pode recorrer às
fontes jurídicas - que tomam por base as Leis, o Direito consuetudinário, sentenças judiciais e
obras doutrinárias - às fontes não-jurídicas, como livros, cartas e outros documentos.

A história do direito é de suma importância para o estudo da ciência jurídica, pois, visa
compreender o processo de evolução e constante transformação das civilizações humanas no
decorrer da história dos diversos povos e consequentemente das diversas culturas, do ponto de
vista jurídico, sendo assim o direito a ciência do conviver.
Fontes da História do Direito[editar | editar código-fonte]

Segundo John Gilissen7 , há três perspectivas sobre as fontes pelo qual o direito se materializa, a
saber, fontes históricas, reais e formais. As fontes históricas do Direito seriam todos os
documentos prévios que influenciaram a formação de um dado diploma legal. As fontes reais são
as concepções filosóficas, doutrinárias e até mesmo religiosas que justificam o direito posto em
qualquer época. Já as fontes formais do Direito refletem os meios de elaboração e sistematização
das normas jurídicas e do direito em um determinado grupo sociopolítico, pode se referir,
também, às formas de expressão do Direito.

Assim, antes de se fazer um estudo da História do Direito é necessário que se faça, primeiro, uma
identificação de qual sistema jurídico - ou família do direito - que se estar a analisar. Nesse
sentido, Albergaria aduz que os grandes Sistemas Jurídicos atuais são: a) família romano-
germânico ou Civil Law; b) família do Common Law; c) família dos direitos socialistas; d)
família dos direitos teocráticos; e) família dos povos tribais (africanas, sul-americanos, etc); f)
família do Extremo Oriente; g) família do sistema Hindu1 .

Essas famílias atuais são originárias dos seguintes sistemas jurídicos:

Sistema Jurídico Fontes históricas Fontes reais Fontes formais

Sistema Egípcio Decretos dos faraós, costumes Maat Decretos, contratos

Sistema Indiano Mitos, leis religiosas e estatais Dharma Código de Manu

Sistema Chinês Estatutos morais e leis estatais Li Analetos, I-Ching

Sistema Cuneiforme Códigos prévios, costumes Revelação do deus Shamash Código de

Hamurabi

Sistema Hebraico Leis Mesopotâmicas, costumes Revelação de Javé Tanakh e

Talmud

Sistema Romano Leis, editos, costumes, jurisprudência fas Corpus iuris civilis

Sistema Romanista-Ocidentalizado Códigos de Napoleão, Constituição Americana, Declaração

dos Direitos dos Cidadãos. Contrato Social, Iluminismo, Direitos Humanos Constituição
Federal, Código Civil
Sistema Common Law Costumes, jurisprudências, legislações (Carta Magna)
Contrato Social, Equity Constituição Americana

Ainda na concepção de Albergaria8 , pelo atual estágio da globalização e pela influência

exercida pela Europa, as famílias do Civil Law e do Common Law espalhou-se praticamente
pelo mundo ocidental. O Direito brasileiro é considerado da Família do Civil Law8 .

Direito na Antiguidade[editar | editar código-fonte]

Direito dos Povos sem Escrita[editar | editar código-fonte]

A pré-história do direito é um longo caminho de evolução jurídica que povos percorreram e,

apesar de podermos supor que foi uma estrada bastante rica, temos a dificuldade, pela falta de
escrita, de ter acesso a ela. Povos sem escrita ou ágrafos não têm um tempo determinado. Podem
ser os homens da caverna de 3.000 a.C. ou índios brasileiros até a chegada de Cabral, ou até
mesmo as tribos da floresta Amazônica que ainda hoje não entraram em contato com o homem
branco.9 10 As características gerais dos direitos dos povos ágrafos são: abstratos, numerosos,
relativamente diversificados e impregnados de religiosidade. Nesses sistemas, diferenciar entre o
que é jurídico e o que não, é muito difícil). Eles basicamente utilizam os Costumes como fonte
de suas normas, ou seja, o que é tradicional no viver e conviver de sua comunidade torna-se
regra a ser seguida. Nos grupos sociais onde se pode distinguir pessoas que detêm algum tipo de
poder, estes impõem regras de comportamento, dando ordens que acabam tendo caráter geral e
permanente.

Direito Cuneiforme Mesopotâmico[editar | editar código-fonte]

Há um lugar no mundo onde quase tudo que consideramos "civilizado" nasceu: o Crescente
Fértil, onde hoje está o Iraque, uma parte do Irã e parte de seus vizinhos. A mais grandiosa
invenção dessa gente da Mesopotâmia, foi passar para uma superfície símbolos que expressavam
as ideias, a isso chamamos de escrita. O tipo de escrita foi a cuneiforme e serviu para línguas de
diversas famílias linguísticas de vários povos da região: Sumérios, Elamitas, Semitas
(Acadianos, Babilônios, Caldeus, Assírios), Indo-Europeus (Hititas, Persas).

Nesse ambiente, surgiram cidades-estados, e depois, reinos e impérios. Como se era de se esperar
de uma sociedade complexa como essa, desenvolveram-se um sistema jurídico amplo,
representado principalmente pelos códigos8 :
Código de Urukagina (2.380-2,360 a.C.)

Código de Ur-Nammu (2050 a.C.)

Código de Eshnunna (ca. 1930 a.C.)

Código de Lipit-Ishtar de Isin (ca. 1870 a.C.)

Código de Hammurabi (ca. 1790 a.C.)

Códigos de Hititas (ca. 1650–1100 a.C.)

Código de Nesilim (c. 1650-1500 a.C.)

Código de Assura (c. 1075 a.C.)

O Código de Urukagina é conhecido somente por citações, mas corpo de lei extante mais antigo
é o de Ur-Nammu (fundador da terceira dinastia de Ur, 2111-2094 a.C.) do qual chegou até nós
somente dois fragmentos de um tablete de argila. Em 1948 outras leis foram identificadas
também na mesma região, são as leis de Eshunna.

Tanto Ur-Nammu quanto Eshunna foram reis de Cidades Estado no Crescente Fértil e dão nome
as primeiras leis escritas que conhecemos, a influência que Ur-Nammu exerceu sobre as leis de
Eshunna são tão grandes quanto a que estas duas legislações provocaram no Código de
Hammurabi.

No final de 1901 d.C. uma expedição arqueológica francesa encontrou uma estela (ou pedra) de
diorito negro de 2,25 m de altura contendo um conjunto de leis com 282 artigos, postos de uma
maneira organizada, ao qual chamamos hoje de Código de Hammurabi por ter sido feita a mando
do Rei Hammurabi que reinou na Babilônia entre 1792 e 1750 a.C.. As leis penais, contidas nele,
utilizavam o Princípio da Pena de Talião (olho por olho, dente por dente) ou eram substituídas
por multas/indenizações legais.

Código de Hammurabi

Direito Romano[editar | editar código-fonte]

Ver Direito Romano

Direito Privado na Idade Média e Moderna[editar | editar código-fonte]

No século V, os povos germânicos invadiram o Império Romano do Ocidente, estabelecendo aí

uma série de reinos e em 476 d.C. Roma caiu. Cada uma das tribos germânicas conservava seu
próprio Direito, baseado em costumes imemoriais, transmitidos oralmente, de caráter bastante
primitivo. Cada tribo germânica tinha seus próprios costumes, sendo assim, o direito de cada
reino era diferente. Os mais importantes foram: os Vândalos, os Ostrogodos, os Visigodos, os
Burgúndios e os Francos.

Corpus Iuris Civilis

O Corpus Iuris Civilis não era conhecido no Ocidente nesse período. A burocracia e a
organização administrativa e financeira dos povos nascentes receberam sua estrutura básica do
Império Romano que se extinguira. Além disso, foi com os romanos que eles aprenderam que o
Direito pode ser também uma criação do poder do Estado e uma tradição cultural.

Com o fim do Império,a Igreja Romana surgiu como eficaz substituto de sua administração,
autoridade, cultura e jurisdição, assumindo também, antigas funções das autoridades seculares,
como as de documentação. A organização pedagógica e escolar da Antiguidade continuou
moldando o ensino, mesmo após as invasões, baseada no estudo do trivium: gramática, dialética
e retórica.

Por volta de 1100, o Ocidente redescobriu o Corpus Iuris Civilis e o Direito Romano foi
gradativamente se tornando base da ciência jurídica em toda a Europa, somado a elementos de
Direito Canônico (igreja), formou um Direito Comum para todo o Ocidente que, por esse
motivo, recebeu o nome de Ius Commune. Ao lado do Direito Comum, existia o Ius Proprium,
constituído basicamente por costumes germânicos.

Os Direitos adotados em cada locais da época eram:

Itália e Sul da França: Corpus Iuris Civilis

Norte da França: Direito Consuetudinário germânico

Alemanha: Direito Romano como Direito Nacional

Inglaterra: Seu Direito costumeiro

Alguns motivos apontados para a grande utilização do Direito Romano na Idade Média são: o
direito consuetudinário era bastante primitivo; o apoio da Igreja Romana que baseava a educação
de seus juristas no Corpus Iuris Civilis; o apoio dos imperadores que estavam desejosos de se
libertar dos entraves feudais. Além das escolas que sucederam no estudo do Direito Romano, a
Escola dos Glosadores cujo o principal objetivo era compreender o texto romano; a Escola dos
Comentadores, que comentavam sobre o Corpus Iuris; e a Escola dos Pós-Glosadores que tinha
como principal característica a atenção dada à realidade social.

História da Codificação[editar | editar código-fonte]

Nos últimos anos do século XVIII, a Europa assistiu o despertar de um movimento que marcaria
profundamente a história do Direito. É o movimento de codificação. As idéias iluministas e as
construções jusracionalistas haviam preparado um novo conteúdo jurídico. Os primeiros códigos
foram obra do despotismo esclarecido. São eles o Código da Prússia(considerado o primeiro
código moderno), de 1794, e o Código da Áustria, que teve sua primeira parte promulgada em
1786. O Código austríaco é mais conciso e conceitualmente mais rigoroso do que o prussiano.
Ambos são bastante longevos, sendo que o Código da Prússia só foi substituído em 1900 pelo
Código Civil alemão e o Código austríaco permanece em vigor, com algumas alterações.

O Código Civil Francês[editar | editar código-fonte]

Os civilistas franceses dividem a história do Direito em seu país em três períodos. O primeiro é o
Direito antigo (até o início da Revolução Francesa, em 1789). O segundo é o do Direito
intermediário, e abrange todo o período revolucionário. O terceiro é o Direito moderno que
começa com a grande codificação napoleônica, em 1804 e dura até os nossos dias. A Revolução
havia abolido antigos privilégios e estabelecido a igualdade de todos perante a Lei. Napoleão, em
menos de quatro anos de trabalho, dá à França seu Código Civil, elaborado por quatro
advogados. Suas fontes são os costumes, o Direito Romano e as leis da Revolução. Possui
linguagem clara, precisa e direta; moderação (equilíbrio) porém autoridade excessiva para
marido/pai; praticidade (sem preocupações filosóficas); individualismo (interesse dos
proprietários). O que chamam de 'exegese' proibia a interpretação do Code Civil. Esse código foi
modelo para diversos outros do século XIX, como: códigos holandês (1865), romeno (1865),
italiano (1865), português (1867) e espanhol (1889); além dos latino-americanos, também
influenciados pela experiência francesa, como o: boliviano (1845), o peruano (1852), o chileno
(1857), o argentino (1869), o uruguaio (1869), o mexicano (1871), o venezuelano (1873), o
colombiano (1873), o guatemalteco (1877), o hondurenho (1880), o salvadorenho (1880) e o
costarriquenho (1888).

Napoleão Bonaparte

O Código Civil Alemão[editar | editar código-fonte]

Na Alemanha, existiam diversos estados independentes regidos por próprias legislações. Savigny
afirmava que devido a intensidade da importância dos costumes para essa sociedade, a
elaboração de um código seria uma forma artificial de impor regras jurídicas. Sem contar que a
Prússia e a Áustria já tinham seus próprios códigos. Devido a esses motivos, ele achava que a
época não era propícia para um código e decidiu criar a Escola Histórica, baseado no "espírito do
povo" , que seria "o conjunto de institutos jurídicos que habita a consciência do povo, só
perceptível através da intuição do jurídico, oriundo de práticas culturais". Com a unificação do
Império Alemão, realizada em 1871, a unificação política era um pressuposto para o surgimento
do código. Em 1874, foi nomeada a comissão prévia para a elaborar uma proposta sobre o plano
e o método que deveriam ser seguidos no preparo do projeto, tendo no mesmo ano, o primeiro
projeto. Em 1890, a segunda comissão foi nomeada e o segundo projeto, que recebeu boa
acolhida pela crítica, foi aprovado e entrou em vigor em 1900. Também conhecido como BGB, o
Código Civil Alemão possui parte geral, Direito das Relações Obrigacionais, Direito das Coisas,
Direito da Família e Direito das Sucessões. Ele serviu de modelo para o código civil japonês e
suíço, para a segunda codificação da Itália e Portugal e para o Código Civil brasileiro de 1916.

O Código Civil Brasileiro[editar | editar código-fonte]

O Brasil colônia adotava o modelo de direito português, com as ordenações Afonsinas,

Manuelinas e Filipinas, com falhas e contradições. Marquês de Pombal realizou uma reforma
que com a Lei de 18 de agosto de 1769, conhecida como Lei da Boa Razão, promovia que o
Direito Romano era mantido como base do ordenamento, mas deveria ser filtrado pela boa razão.

Com a Independência, em 1822, Portugal e Brasil seguiram caminhos diferentes, mas as

Ordenações Filipinas ainda estavam em vigor até um novo código. A Constituição de 1824
mandava organizar um Código Civil e Criminal, o Código Criminal veio em 1830 e o Código de
Processo Criminal dois anos depois, já o Código Comercial somente em 1850. Dom Pedro II
manda Teixeira de Freitas elaborar um Código Civil (pelo Ministro da Justiça), porém não deu
certo e o código elaborado por Freitas serviu de grande influência para o Código Civil argentino,
paraguaio e uruguaio, e foi ele que adotou a divisão do código em Parte Geral e Parte Especial.
Após a proclamação da República, em 1889, o Ministro da Justiça escolhe Clóvis Beviláqua, um
professor, para elaborar o Código Civil e, com diversas reuniões sobre e mudanças, seu código
foi aprovado e entrou em vigência em 1917. Ele possuía Parte Geral e Parte Especial, princípios
do liberalismo (família, propriedade e contrato) e era conservador em suas escolhas. Em 1969,
uma nova comissão é instituída para elaboração de um novo código, Miguel Reale e juristas
elaboraram e enviaram o projeto em 1975, possuindo leis especiais (divórcio, inquilinário e
CDC). Foi aprovado na Câmara dos Deputados em 1983, entretanto, depois da Constituição de
1988, o projeto de Código Civil saiu do centro dos debates sobre renovação do ordenamento até
cair em completo esquecimento. Dormiu por muitos anos nos gabinetes do Congresso Nacional,
até ser despertado em 2001, sendo assim, após várias mudanças, foi sancionado pelo presidente
Fernando Henrique Cardoso em 10 de janeiro de 2001, entrando em vigor em 2003.

Referências

↑ Ir para: a b Albergaria, Bruno. Histórias do Direito: evolução das leis, fatos e pensamentos.
[S.l.: s.n.], 2012. ISBN 978-85-224-7003-7

Ir para cima ↑ Wolkemer

Ir para cima ↑ Gilissen

Ir para cima ↑ MEC. Resolução CNE/CES nº 9, de 29 de setembro de 2004: Institui as Diretrizes

Curriculares Nacionais do curso de graduação em Direito, bacharelado, e dá outras providências.

Ir para cima ↑ Wolkemer

Ir para cima ↑ Gilissen

Ir para cima ↑ GILISSEN, John. Introdução histórica ao direito. Lisboa: Calouste Gulbenkian,
1986.

↑ Ir para: a b c ALBERGARIA, Bruno. Histórias do Direito: evolução das leis, fatos e

pensamentos, São Paulo: Atlas, 2ª ed., 2012, pág. 6

Ir para cima ↑ Wolkemer

Ir para cima ↑ Gilissen

ALBERGARIA, Bruno.Histórias do Direito: evolução das leis, fatos e pensamentos, São Paulo:
Atlas, 2ª ed., 2012.

SOARES ROBERTO, Giordano. Introdução à História do Direito Privado e da Codificação:

Uma análise do novo Código Civil. DelRey.

CASTRO, Flávia. História do Direito Geral e Brasil. 5ª edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2007.

WOLKMER, Antonio Carlos. Fundamentos de História do Direito, 3ª Edição (Revista e

Ampliada). Belo Horizonte: Del Rey, 2006.

Ver também[editar | editar código-fonte]

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Sociologia do direito
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