PROCESSO DE CRIMINALIZAÇÃO DAS CONDUTAS DO INDIVÍDUO

MODERNO

Eduardo M. Cavalcanti
Promotor de Justiça no RN
Especialista em Criminologia pela UFRN
Mestrando em Ciências Criminais na PUC/RS
1 ­ EM TORNO DO TEMA
Decidida a hipótese a ser tratada no ensaio que se inicia, o próximo passo centralizou­se na busca de
um exemplo que pudesse vislumbrar o processo de criminalização das condutas do indivíduo moderno.
Tendo­se a preocupação de não confundir moderno com contemporâneo ou atual, posto tratar de
adjetivo ligado ao conhecido movimento denominado Modernidade, o exemplo, então, devia
identificar o modo pelo qual o processo de criminalização selecionava, a partir de instaurado o
ambiente moderno ­ e, portanto, ainda seleciona ­, as condutas tipificadas pelo Direito Penal. Dessa
forma, veio à mente o conhecido dogmaticamente crime impossível.
Não se quer, saliente­se, dissecar a doutrina do crime impossível, mas apenas utilizá­la como exemplo
de como é impossível criminalizar condutas a partir de valores selecionados pelo método da ideologia
moderna. Transcrevendo a hipótese do Código Penal brasileiro, eis os termos legais do artigo 17: Não
se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é
impossível consumar­se o crime.
Pois bem. Nos "manuais" de Direito Penal ­ e até mesmo nos conhecidos e muito vendidos "resumos"
­, a segunda forma prevista para o crime impossível é quase sempre assim exemplificada: "A",
portando arma de fogo, dispara intencionalmente três projéteis contra "B", que se encontrava deitado
em sua cama já falecido. Assim, por absoluta impropriedade do objeto, não se pode falar em crime de
homicídio, nem mesmo na sua forma tentada. Com essa primeira explicação, quer­se clarear
justamente a problemática aqui proposta, qual seja: a criminalização das condutas do indivíduo
moderno. Ora, como criminalizar condutas, diante da atual ordem social, quando o indivíduo, a quem
recairá a penal estatal, passou os Séculos XIX e XX sendo de tal forma fragmentado, a ponto de os
pessimistas alertarem para a sua morte?
No entanto, deve­se ter cuidado com a leitura apressada desta introdução para não se cair em
equívocos silogísticos. Poder­se­ia sair afirmando a frágil premissa 1 de que não se trata de crime
impossível, mas sim de ausência de conduta humana, uma vez que o indivíduo­autor da conduta
criminosa não pode ter cometido nenhum ato criminoso, pelo
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simples fato de já se encontrar morto ­ aliás, há quem afirme que a morte do indivíduo pela
Modernidade seja o único crime perfeito da Humanidade. Seguindo esse raciocínio, a dúvida visualiza
o crime impossível e a tipicidade prejudicada pela ausência de conduta humana. Nessa hipótese, quer­
se dizer que não há conduta humana criminosa porque o indivíduo foi mutilado pelo Humanismo, não
podendo haver, por conseguinte, fato típico devido à ausência da necessária conduta. Na hipótese do
crime impossível, os valores escolhidos para serem protegidos pelo Direito Penal ­ o que os penalistas
chamam de bens jurídico­penais ­ são considerados, analogicamente, o objeto protegido no processo
de criminalização. Assim, estabelecendo a absoluta impropriedade do objeto, isto é, a absoluta
impropriedade dos valores selecionados pelo Direito Penal, configura­se, ainda analogicamente, a
impossibilidade do processo de criminalização das condutas do indivíduo moderno.
A esse respeito, nos últimos meses compreendi um fato: o primeiro dos ismos 2, o Humanismo,
acentuou a dicotomia entre o indivíduo e a sociedade, estabelecendo uma dissimetria entre
componentes insolúveis. Em decorrência disso, outro não poderia ser o raciocínio senão considerar
deveras que se trata de crime sem conduta humana, no lugar de crime impossível, por absoluta
impropriedade do objeto, pois bastaria imaginar que com a mutilação do indivíduo não se poderia
concretizar a respectiva conduta criminosa. Separar o indivíduo da sociedade, como se o indivíduo
vivesse no fechado círculo da atomização das mônadas de LEIBNIZ, é realmente compreender que
essa visão terminou por fragmentar o Homem e com a sua conseqüente morte. Daí proclamar pela
inexistência de crime por falta de conduta humana.
No entanto, ao se defender a idéia inseparável de indivíduo e sociedade propugnada por NOBERT
ELIAS, concorda­se com o crime impossível. Isso não significa que o indivíduo moderno não esteja
fragmentado. Muito pelo contrário, pois a criação frankensteiniana do inumano pela Modernidade é
objeto de preocupação de LYOTARD, quando suscita dúvida a respeito do que existe de humano no
Homem, já que "se os humanos nascessem humanos tal como os gatos nascem gatos (com poucas
horas de diferença), não seria possível ­ e nem sequer digo desejável, o que torna a questão diferente ­,
educá­los" 3.
O que se quer afirmar, portanto, diante da indissociável noção entre indivíduo e sociedade, é que os
valores de determinada sociedade não são construídos de forma racionalizada, como quis sustentar a
Modernidade, pois o fato de "cada 'eu' estar irrevogavelmente inserido num 'nós' finalmente deixa
claro por que a entremeação dos atos, planos e propósitos de muitos 'eus' origina, constantemente, algo
que não foi planejado, pretendido ou criado por nenhum indivíduo" 4. Imagine, agora, o racional
acordo sustentado para a criação do contrato social que abalizou toda a noção de Estado e Direito da
Modernidade.
Em sendo assim, outra não poderia ser a medida senão compreender que a morte do indivíduo­autor do
crime corresponde à visão moderna criada pelo individualismo
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humanista. Ao se recordar o processo de criminalização erigido nos arautos dos ideais iluministas,
ancorados nos axiomas da liberdade, igualdade e fraternidade, os postulados modernos da estrita
legalidade dos crimes e da imprescindível necessidade do direito de punir destronaram a perspectiva
teológica da criminalização, eximindo, por conseguinte, a fase do terrorismo penal. Em razão disso, os
modernos se vangloriaram tanto que bradaram aos quatro cantos do mundo ocidental o novo
paradigma.
E para demonstrar a vinculação dos axiomas da liberdade, igualdade e fraternidade no processo de
criminalização emergido com o individualismo, nada melhor que citar um dos mais importantes
doutrinadores do Direito Penal desse período inicial da Modernidade CESARE BECCARIA. Quanto à
liberdade, a qual é analisada a partir dos conceitos de estado de natureza e contrato social de
THOMAS HOBBES e JOHN LOCKE, BECCARIA defende que só "as leis podem decretar as penas
dos delitos, e esta autoridade só pode residir no legislador, que representa toda a sociedade unida por
um contrato social" 5. Seguindo a mesma sorte, a igualdade, que vincula todos por meio do contrato
social, "liga igualmente o mais poderoso e o mais miserável dos homens, nada mais significa senão
que é do interesse de todos observar os pactos úteis à maioria" 6. Por derradeiro, a fraternidade, a qual,
na tentativa de solidarizar os efeitos da liberdade e igualdade dos homens, propugna pela efetivação
das "virtudes benéficas geradas por uma razão esclarecida, que prefere comandar homens felizes a um
rebanho de escravos em meio aos quais circulasse perenemente uma crueldade temerosa, mas seria
contrária também à justiça e à natureza do próprio contrato social" 7.
Aqui são feitas considerações iniciais a respeito da construção moderna do Direito Penal. Porém,
ressalte­se que a abordagem tratada no presente ensaio também pretende desenvolver análise
metadisciplinar do processo de criminalização, isto é, nada obstante a importância dos termos inter,
multi e transdisciplinar, que podem muitas vezes ser confundidos em razão de seus significados
polissêmicos e imprecisos, o que se pretende é ultrapassar e conservar, conforme lição de MORRIN 8.
"Não se pode demolir o que as disciplinas criaram; não se pode romper todo o fechamento: há o
problema da disciplina, o problema da ciência, bem como o problema da vida; é preciso que uma
disciplina seja, ao mesmo tempo, aberta e fechada" 9.
E tal reflexão é angustiante para a ciência do Direito. Angustiante pelo fato de a estrutura da ciência
jurídica ­ como se vê, afirmo o caráter científico do Direito, sem embargo de posições doutrinárias que
negam tal qualidade ­ ainda se encontrar abalizada em alicerces iluministas. No entanto, insisto em
alertar que para se conhecer realmente o limite da ciência jurídica, isto é, até que ponto aplica­se o
Direito no chamado controle social, deve­se ultrapassá­lo, ou melhor, abrir os espaços para além dele.
Somente assim poder­se­á conhecer realmente os limites da ciência jurídica, pois ficar caminhando do
interior à sua margem ­ se é que existe essa margem ­, temendo com o rompimento dos limites
científicos e com a perda de cientificidade, dificilmente se conhecerá,
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paradoxalmente, até que ponto a ciência jurídica pode­se afirmar como disciplina autônoma.
Em fase final nesse tópico, resta volver à questão levantada a respeito do crime impossível e a
possibilidade de interpretação errônea a respeito do tema escolhido. Na realidade, não é o indivíduo­
autor que é o de cujus, pois o que realmente se considera são os valores de dada sociedade escolhidos
para a devida proteção pelo Direito Penal. Retornar­se­á posteriormente a esse tema. Por oportuno,
vale lembrar que justamente esses valores são o problema, ou melhor, deve­se indagar sobre quais são
esses valores. E será que, existindo tais valores, é realmente possível mensurá­los dentro da atual
complexidade social, para fins de aplicar a sua medida de violação e de desequilíbrio social na
estrutura das normas jurídico­penais?
Assim, pode­se compreender a escolha do tema e até mesmo a posição a ser traçada no presente
trabalho, até porque já se afirmou ­ e não se questionou ­ a existência de crime impossível na
criminalização das condutas do indivíduo moderno. O que ocorre, portanto, é a absoluta impropriedade
do objeto, que se verifica no absoluto desconhecimento dos valores ou na absoluta desvalorização dos
valores protegidos pelo Direito Penal. Isso é o que ocorre na atual crise por que passa não só o Direito,
mas todo o pensamento científico. E, por incrível que pareça, isso decorre do chamado Humanismo e
corroborado pelo seu filho que já nasceu, o qual foi batizado de Neo­Humanismo.
2 ­ ÉTICA E IDEOLOGIA MODERNAS NO PROCESSO DE CRIMINALIZAÇÃO
Imagine uma das mais criativas peças produzidas pela Modernidade. Seu título: "O Contrato Social".
Os homens, em seu estado natural, sem regras e leis para a devida regulamentação de suas condutas,
congregam­se em torno de um contrato, por meio do qual os homens cedem certos espaços de sua
liberdade para o Estado, a fim de que esse organismo fictício venha a cumprir a finalidade de organizar
e controlar a ordem social. Em síntese, essa é a teoria moderna do Estado. Obviamente que há certas
diferenças epistemológicas entre os seus idealizadores, porém o ponto nodal centra­se no liberalismo
econômico patrocinado pela emergente burguesia.
Diferenças como a instituição de um Estado absoluto em THOMAS HOBBES ­ o seu homo homini
lupus nada mais significa do que o crescente impulso da propriedade burguesa. De outro lado, JOHN
LOCKE, também defensor da tese de que o contrato origina a sociedade e o Estado, sustenta a idéia de
que a união dos homens em sociedade tem como fim assegurar as suas propriedades, já que sem o
contrato social não é possível o Estado patrocinar a segurança da propriedade. JEAN­JACQUES
ROUSSEAU, por seu turno, tenta através de ilações sofísticas sair do pressuposto levantado por
HOBBES e LOCKE de que é o estado natural a causa da destruição do próprio Homem, para afirmar
que é a própria civilização o problema dos conflitos nas relações humanas, haja vista que os homens,
por natureza, nascem livres e iguais. Esse é o sofisma: ROUSSEAU não saiu do estado de natureza de
HOBBES e LOCKE. De maneira diferente desses pensadores, ROUSSEAU defende que o contrato
cria apenas a sociedade. "A sociedade, o povo, nunca podem perder a sua soberania, a qual pertence ao
povo e só ao povo. Por conseguinte, o povo nunca deve criar um Estado distinto ou separado de si
mesmo. O único órgão soberano é a assembléia (ROUSSEAU é o primeiro teórico da assembléia) e
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nesta é que se expressa a soberania" 10. Não excepcionando o movimento liberal da época,
ROUSSEAU não dissocia a liberdade da igualdade, pois somente haverá liberdade se os homens forem
iguais. Por isso, para ROUSSEAU, a assembléia, representando o povo, pode nomear algumas pessoas
para a realização de determinadas tarefas, sem que jamais se possa falar com isso que os homens
transferem para o Estado parcela de sua liberdade.
No entanto, como sintetizou de forma peculiar GRUPPI, "do ponto de vista histórico, isso é pura
fantasia, pois o Homem só se torna Homem vivendo em sociedade com outros homens, só organizando
socialmente sua própria vida" 11. Ademais, "os homens não nascem livres nem iguais, só se tornam
assim através de um processo político" 12. Decerto que essa expressão homens livres e iguais, fruto do
imaginário utópico dos iluministas e dos neo­iluministas ­ o que é ainda pior ­ não é suficientemente
atualizada com a contemporaneidade dos fatos sociais, porém serve como fundamento para fragilizar a
concepção modernista de Estado.
É óbvio que a construção do individualismo a partir do Renascimento não nasceu por acaso. Não foi
também um contrato, ou acordo, muito menos qualquer planejamento formulado a partir de uma
reunião de pessoas que decidiram formar uma associação, cumprir tal meta, chegar àquela finalidade,
acabar com alguns obstáculos e realizar um projeto. "A sociedade, com sua regularidade, não é nada
externo aos indivíduos; tampouco é simplesmente um 'objeto' 'oposto' ao indivíduo; ela é aquilo que
todo indivíduo quer dizer quando diz 'nós'" 13. No entanto, repita­se que esse "nós" não se reconhece
racionalmente ­ quer­se dizer mesmo modernamente ­ através de pessoas determinadas que se reúnem
para atingir um fim específico. Ora, "as funções e relações interpessoais que expressamos com
partículas gramaticais como 'eu', 'você', 'ele', 'ela', nós' e 'eles' são interdependentes. Nenhuma delas
existe sem as outras. E a função do nós inclui todas as demais" 14.
E a respeito da mudança da cosmovisão do Homem, da retirada do Teocentrismo e da entrada em cena
do Antropocentrismo, nome que não pode ser esquecido é o de GALILEU. Certamente que outros
cientistas participaram do rompimento epistemológico que transformou o saber estático do período
medieval em empirismo científico da Modernidade. Entre esses destacam­se COPÉRNICO, KEPLER,
NEWTON, GILBERT, MARIOTTE, entre outros. Porém, "foi com GALILEU que se instalou a
ruptura que criou a gênese do pensamento moderno" 15. A saída do mundo finito, hierarquizado e
voltado para Deus modificou­se para um mundo preocupado com a relação entre o Homem e a
natureza e o que o Homem poderia conhecer e modificar dentro dessa natureza para que pudesse
incorporar o novo espírito a que LOUIS DUMONT chamou de "indivíduo­no­mundo" 16. Nesse ponto,
vale anotar um dos grandes paradoxos da Modernidade. Ora, ao tempo em que o Homem sentia a
necessidade de "estar no mundo", a sua relação com a
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natureza não foi a de interdependência, uma vez que "o Homem distanciou­se da natureza e do
universo de que faz parte e afirmou a sua capacidade para remodelar as coisas segundo a sua vontade"
17
.
No pensamento medieval, as mínimas experiências eram conduzidas para confirmar a cristalização dos
valores da ética teocêntrica. A partir do pensamento moderno, instaurado com GALILEU, a ciência
passou a ser experimental e empírica, mas também formuladora de raciocínios intelectuais. E essa
nova cosmovisão do Homem, que por muito tempo ficou dividida em duas correntes epistemológicas ­
racionalismo e empirismo ­, marcou o início da Modernidade. Por isso, o Humanismo consagrado no
período renascentista configura uma cosmovisão de "emancipação e de progresso que não deve ser lida
apenas através do liberalismo econômico que se instalou ao final do Século XVIII" 18.
Em razão disso, não se pode analisar o pensamento de GALILEU como um traço isolado para a ética
moderna, mas "como configuração ideológica, cuja dimensão histórica possui uma idéia diretora: a de
subverter as experimentações e a própria realidade observada" 19. E isso se percebe claramente com as
mudanças de postura científica ao longo dos Séculos XVIII, XIX e XX. Mudança de postura, porém
não suficiente para sair do projeto ideal para a sociedade iniciado pela Modernidade. Aquele progresso
do Século XVIII transformou­se em evolucionismo no Século XIX, que hoje é chamado de
tecnologismo 20.
Aqui se ingressa propriamente na discussão a respeito da influência da ideologia e da ética modernas
no processo de criminalização de condutas do indivíduo. Para o conceito de ideologia, buscam­se
achegas na obra de LOUIS DUMONT, para o qual ideologia é o "conjunto social de representações,
conjunto das idéias e valores comuns numa sociedade" 21. Já o de ética, o conceito de NELSON
SALDANHA é esclarecedor: "A ética corresponde ao conjunto de todas as formas de normatividade
vigentes nas agrupações humanas" 22. Como se percebe, os significados de ideologia e ética utilizados
no presente trabalho são e continuam sendo bastante utilizados no processo de criminalização de
condutas, o que não poderia ser diferente, pois a estrutura das normas jurídicas ainda não se
desvencilhou do método moderno.
Ora, a norma jurídica, desde a mudança epistemológica patrocinada pela Modernidade ­ é oportuno
lembrar que os ideais humanistas somente ingressaram no Direito a partir do iluminismo, cujo
destaque foi a positivação do jusnaturalismo pela Declaração dos Direito do Homem e do Cidadão, em
1789 ­, utiliza­se do caráter genérico e abstrato sob o fundamento de regulamentar várias situações
idênticas. A norma jurídica, eminentemente coercitiva, geral e abstrata, é criada para solucionar
conflitos sociais de maneira a atingir um maior número de situações possíveis. É a plena figura
retilínea e igualitária da Modernidade 23. O aspecto retilíneo vem da moderna física, cujo
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método transcendeu para todo o pensamento científico, inclusive para as ciências sociais, também
chamadas de humanas, criadas no Século XIX. Note­se que essa relação de causa e efeito foi criada
pela racionalidade científica, sob o argumento de a razão conhecer as causas de um fenômeno. Se esse
fenômeno é reversível, é, portanto, previsível e dominável. Esse pensamento foi transportado para as
ciências sociais ­ exemplo claro disso foi o evolucionismo do Século XIX que tanta influência teve no
Direito Penal. Melhor explicando: se se consegue dominar as causas dos fatos sociais, a ciência seria
capaz de planejar o futuro da sociedade.
Outro ponto de destaque dessa racionalidade científica foi a irrelevância que se conferiu à noção de
tempo. De GALILEU a EINSTEIN, o tempo sempre foi considerado como uma ilusão, justamente por
causa dessa relação retilínea do pensamento científico, no qual com o domínio da causa e efeito, ou
seja, do fenômeno previsível e reversível, o tempo relativizou­se ­ e a importância desse relativismo
ocorreu com a demonstração da Teoria da Relatividade de EINSTEIN no começo do Século XX.
"Com efeito, a descoberta científica do mundo teve como pressuposto a rejeição de todas as qualidades
a que não é aplicável a medida física. Assim é que um cosmo hierárquico veio a ser substituído pelo
nosso universo físico homogêneo" 24.
E a concepção de valor, tão ínsita ao Direito, sofreu o mesmo processo racionalizante. Durante os
Séculos XVII e XVIII, o pensamento moderno dividiu­se entre o racionalismo de DESCARTES e o
empirismo de LOCKE. De um, o racionalismo cartesiano, para o qual "a consciência, que origina
conceitos de diferentes tipos de pensamento, é uma função do intelecto" 25; de outro, o empirismo,
que, em contraste a DESCARTES, entendia a reflexão como simples parte da experiência. KANT, por
seu turno, em sua obra Crítica da Razão Pura, de 1781, parte da concepção de mudar a posição do
sujeito cognoscente. Não interessa mais o problema do conhecimento racionalista ou empirista, isto é,
se o Homem conhece através da razão ou experiência, mas tentar descobrir os limites do
conhecimento, seja intelectual ou experimental. A pergunta fundamental é: "Como é possível ao
aparato cognoscente do ser humano, que é interior ou subjetivo, afirmar, negar, ou transmitir algo
sobre um mundo que é exterior a nós mesmos?" 26.
Com o formalismo ético de KANT, portanto, houve a separação entre o "ser" e o "dever ser". "O
individualismo e a separação concomitante entre o Homem e a natureza desajuntaram assim o bem, o
verdadeiro e o belo, e introduziram um profundo abismo entre ser e dever ser. Essa situação é o
quinhão que nos toca no sentido de que ela está no âmago da cultura ou civilização moderna" 27. Note­
se que essa concepção formal kantiana de separação entre "ser" e "dever ser" foi utilizada por um dos
maiores teóricos do Direito do Século XX, HANS KELSEN, na sua obra Teoria Pura do Direito.
Quanto à noção de valor interveniente no processo de criminalização, costuma­se relativizá­la diante
da ética e da ideologia. É o que ocorre na escolha dos valores ­ chamados pela dogmática jurídico­
penal de bens jurídicos ­ que serão protegidos pelo
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Direito Penal. Para esse tema, no entanto, vale observar a relação entre bens jurídicos, ética e
ideologia.
Pois bem. Na vida em sociedade, alguns valores são escolhidos para serem protegidos pelo Direito, os
quais são denominados bens jurídicos. E, dentre estes, o Direito Penal escolhe aqueles valores de
maior relevância para a coexistência social. No entanto, indaga­se: qual a forma de selecionar esses
valores? Realiza­se mediante uma análise histórico­social dos valores de cada sociedade? Ou elegem­
se obrigatoriamente valores imutáveis para o Homem e para a sociedade? E, ainda, como os valores,
ingressados no estudo da ciência jurídica, são considerados em face das normas positivadas?
Partindo da premissa de que os valores revelam­se no plano ético­político 28, concebendo a
politicidade como "estruturas com que se ordenam e se diferenciam os setores da organização social"
29
e o sentido ético como referência aos diversos contextos histórico­sociais, chega­se à diferença entre
valores e valorações.
De acordo com o pensamento de NELSON SALDANHA, "valores têm a ver com o plano da essência;
valorações, com o da existência" 30. E isso ocorre porque, ao se entender o Direito como sistema de
controle de condutas, alguns valores são escolhidos para integrar uma ordem específica.
Assim, ao mencionar que a liberdade, a saúde, a educação, a personalidade, a religião, entre outros
inúmeros valores, pertencem a determinada ordenação (sistema), reconhece­se, por conseqüência, que
eles recebem adjetivações correspondentes à referida ordem. Por isso a existência de valores políticos,
religiosos, éticos, jurídicos, entre outros.
Importa ressaltar que, quando se afirma ordem específica, não se sustenta a incomunicabilidade de
valores de ordens diversas. Ao revés, alguns valores podem pertencer tanto à ordem política, ou ética,
como à jurídica. E exemplo disso são aqueles já mencionados no parágrafo anterior. Ora, o que
importa é discernir as peculiaridades dos valores, uma vez que os valores religiosos não se confundem
com os políticos, os pedagógicos se distinguem dos jurídicos. "O que porém não impede que dentro de
um ordenamento jurídico se encontrem valores econômicos, ou que um sistema político abrigue em
seus refolhos valores teológicos" 31.
Portanto, para a verificação de valores jurídicos, necessário que alguns valores sejam oficializados pela
específica ordem do Direito. Nesse aporte, sobressai o momento da valoração. Ora, como o ingresso de
determinados valores nos dispositivos da ordem jurídica não prescinde da análise do contexto
histórico­social, nota­se que "um ordenamento politicamente liberal incorporará valores diferentes dos
de um socialista; também o direito dos países árabes apresenta obviamente valores de tipo outro, que
não os chamados cristãos" 32.
Adotada essa concepção objetiva, surge o que TÉRCIO SAMPAIO FERRAZ JÚNIOR denomina
neutralização dos valores pela ideologia. Se é certo que a liberdade é um valor, também é correto
afirmar que, em certos discursos dogmáticos, essa liberdade
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passa a ter conteúdo liberal, conservador, fascista, comunista, entre outros. Da mesma forma, se a
propriedade é um valor, quando ela ingressa em dimensões dogmáticas, passa a ter várias concepções ­
na Constituição Federal de 1988, por exemplo, a teor do art. 170, inciso III, a propriedade deve exercer
sua função social. A ideologia, portanto, ao atuar no discurso dogmático como elemento estabilizador,
ela fixa os valores, ora justificando sua função modificadora, ora modificando sua função justificadora.
Assim, a ideologia exerce a função "de organizar os valores, possibilitando sua sistematização, a
construção de hierarquias, o que, em última análise, significa a possibilidade de integração de
interesses e de sua realização, bem como a possibilidade de sistematização do próprio discurso
dogmático" 33.
Dessa forma, admitindo que "não são os objetos e sim os critérios de valoração os que têm que ser
designados como 'valor'" 34, os valores podem "ser reformulados em enunciados sobre princípios, bem
como os enunciados sobre princípios ou máximas em enunciados sobre valores, sem perda alguma de
conteúdo" 35.
No entanto, qualquer que seja a fixação do valor, seja pela ética ou pela ideologia moderna, a
concepção de juízo da realidade encontra­se completamente divorciada da de juízo de valor. E isso é
perfeitamente compreensível na atualidade, pois o exemplo evidente é a crise de efetividade das
garantias constitucionais, o que transparece a desritmia entre os juízos de valor constitucional e os
juízos de realidade. Para LOUIS DUMONT, que denomina de idéias­valores inseparabilidade entre
valores e realidade, é inescapável da ideologia moderna a referida dicotomia ­ haverá sempre, portanto,
a separação entre valores e realidade ­, pois, além do abismo entre "ser" e "dever ser" já mencionado, a
Modernidade retirou qualquer dimensão axiológica do ser em seu projeto científico, bem como
interiorizou a moral, reservando­a dentro da consciência individual 36.
Talvez aí resida a diferença entre a ética antiga e a ética moderna observada por NELSON
SALDANHA. Para esse autor pernambucano, a ética antiga era uma ética da ordem, a qual, de certa
forma, estendeu­se até a chamada ética medieval, precipuamente quanto às hierarquias feudais que
eram, de certo modo mas de algum modo, a continuação das hierarquias antigas, bem como diante da
visão aristotélico­tomista. De outro lado, a ética moderna, "uma ética da hermenêutica, com a figura
dos deveres e dos direitos fragmentada pelas 'condições' e refratada ou atravessada por diferentes
interpretações" 37.
Dessa forma, diante da aplicação do método científico moderno às ciências sociais e da separação
entre juízos de realidade e juízos de valor, como se pode falar em processo de criminalização de
condutas do indivíduo, quando o citado procedimento encontra­se totalmente divorciado da realidade
social? E mais: se esse método de criminalização nunca acompanhou a criminalidade ­ por isso a
freqüente mudança de posição teórica a
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do crime e do direito de punir ­, como ainda dar­lhe credibilidade na atual formulação de de neo­
ismos?
3 ­ O PROCESSO DE CRIMINALIZAÇÃO DA MODERNIDADE
Durante todo o século XIX, observa­se a proliferação de idéias decorrentes do individualismo. A partir
da dessacralização, veio, primeiramente, o humanismo, com sua mudança de paradigma ­ conforme
expressão utilizada atualmente ­, modificando a visão estática e finita do período medieval e
transformando­a em expressão infinita do progresso humano. Posteriormente, agora no final do Século
XVIII, o criticismo de KANT. Já no próprio Século XIX, nascem as ciências sociais. E como não
podia ser diferente, o desenvolvimento do ideal humanista fornece o apoio necessário para o espírito
sistematizador e relativista da ciência. A especialização da ciência é cada vez mais crescente. Nesse
ambiente, as ciências sociais nascem "relativizantes, remetem ao social uma série de significações e
subsumem para dentro dos contextos os atos dos homens" 38. Surgem o evolucionismo e o positivismo.
O evolucionismo valoriza os estágios da evolução do fraco para o mais forte. A evolução levava em
consideração a passagem ao complexo como etapa evolutiva do Homem. Aplicou­se esse método nas
ciências sociais. O positivismo comteano, por seu turno, enfatizou a noção da moral de deveres.
Tentando retirar do centro de discussão a selva de conceitos e de ressalvas que caracterizava a
relativizante ciência social, COMTE criou uma "moral dos deveres, onde as 'consciências sociais' se
complemetariam (DURKHEIM herdaria esta idéia), sem retornar ao subjetivismo nem ao idealismo
pré­positivo" 39.
No entanto, em vez do progresso e do evolucionismo, surge, no final do Século XIX, a crise do
contrato social, conforme as palavras de BOAVENTURA DE SOUSA SANTOS. No lugar do
progresso e do evolucionismo, o que predomina são os processos de exclusão sobre os processos de
inclusão. Crescem os "grupos cada vez mais restritos que impõem a grupos muito mais amplos formas
de exclusão abissais" 40. Surge, então, o niilismo positivo de NIETZSCHE. Em continuidade,
aparecem o marxismo, de um lado, e o nacional­socialismo, de outro. Todos esses ismos, sem dúvida,
frutos do individualismo racionalizante inaugurado pela Modernidade. Nesse ponto, vale destacar que
o marxismo, por exemplo, não excetuou o evolucionismo, pois considerou que as etapas anteriores ao
socialismo são fases determinadas da linha evolutiva da sociedade.
Passadas as duas grande guerras, veio a grande reflexão científica sobre o que aquela racionalizante
idéia de progresso tinha feito para a Humanidade. As lembranças ainda estão recentes e seus frutos
ainda estão sendo colhidos, como, por exemplo, a bomba nuclear. Houve até positivistas que se
renderam novamente ao jusnaturalismo, como é o exemplo de GUSTAV RADBRUCH 41. Aliás, o
jusnaturalismo renasceu positivado nas constituições contemporâneas, bem como nos tratados
internacionais ­ destaca­se a Declaração Universal dos Direito Humanos, adotada e declarada pela
Assembléia Geral das Nações Unidas, em 10.12.1948.
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Dessa forma, o intelectual do pós­guerra, ao perceber que a ideologia moderna não foi capaz de
impedir o colonialismo, nem o totalitarismo nazista, tentou "inventar um futuro completamente
distinto do das sociedades liberais e, para tanto, colocar em questão os valores do humanismo e da
cultura democrática que pareciam acompanhar essas sociedades" 42.
A essa fase, alguns pensadores vêm denominando de Pós­Modernidade. No entanto, parece que a lição
que a Humanidade teve que apreender inumanamente não foi suficiente. Talvez seja por isso que
LYOTARD afirma que a "modernidade está grávida do seu pós­modernnismo" 43. E isso é simples:
quando se olha para um filho, o que se projeta? Ora, a figura de seus pais. Assim, quando se observa a
Pós­Modernidade, o que vem à mente nada mais é do que a própria Modernidade. Por isso,
Modernidade comporta em si o impulso para se exceder num estado que não é seu. "E não apenas a
exceder­se nele, mas a converter­se nele como uma espécie de estabilidade última como seja a que visa
por exemplo o projecto utópico, mas também o simples projecto político presente nos grande elogios
da emancipação" 44.
Pois bem. Se o individualismo impossibilitou a inseparabilidade entre os juízos de realidade e os juízos
de valor, a teor das palavras de LOUIS DUMONT, imagine­se agora o mesmo individualismo ­
lembrem­se que agora é o filho, ou seja, o neo­individualismo ­ sendo empregado numa sociedade de
massa, na qual a incerteza dos valores se soma ao emprego de uma avassaladora tecnologia. A rapidez
e a quantidade de informações, o acesso imediato da Internet que transporta virtualmente o homem
para qualquer canto do mundo e volatização dos valores distanciam cada vez mais os juízos de
realidade dos juízos de valor.
De outro modo, se com o neo­individualismo o processo de criminalização das condutas torna­se
impraticável, imagine quando se desenvolvem teses a respeito da emoção humana como fator decisivo
para a vida em sociedade e da imprevisibilidade dos fenômenos físicos, isto é, da ausência de domínio
da fenomenologia.
Teses como a de ANTÔNIO R. DAMÁSIO, que admite um elo de ligação entre razão e sentimentos e
entre esses e o corpo. "É como se estivéssemos possuídos por uma paixão pela razão, um impulso que
tem origem no cerne do cérebro, atravessa outros níveis do sistema nervoso e, finalmente, emerge quer
como sentimento quer como predisposições não conscientes que orientam a tomada de decisão" 45.
De outra parte, ILYA PRIGOGINE demonstra que os fenômenos físicos não possuem previsibilidade,
mas possibilidade, pois aquela relação de causa e efeito, tão difundida pela racionalizante física
moderna, não ocorre de modo reversível, de forma que, com o domínio do processo causal, o efeito é
sempre o esperado, o previsível. No entanto, com a idéia de imprevisibilidade, da falta de domínio da
fenomenologia, a física passa a considerar apenas possibilidades. A física tradicional "unia
conhecimento completo e certeza: desde que fossem dadas condições iniciais apropriadas, elas
garantiam
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a previsibilidade do futuro e a possibilidade de retrodizer o passado. Desde que a instabilidade é

incorporada, a significação das leis da natureza ganha um novo sentido. Doravante, elas exprimem
possibilidades" 46.
Assim, considerando dentro da óptica modernista, o processo de criminalização de conduta do
indivíduo não correspondia com os autênticos valores de uma sociedade indissolúvel da idéia de
indivíduo, o que esperar, então, desse mesmo processo, quando o método racional não mais condiz
com o processo de decisão pelo qual passa o intelecto humano, nem muito menos com a idéia de
imprevisibilidade e de irreversibilidade dos fenômenos sociais.
Como não afirmar, portanto, que o atual processo de criminalização de condutas, abalizado pela
concepção pós­modernista, criminaliza valores destoantes da contemporânea complexidade social? O
objeto do crime, portanto, não possui qualquer propriedade suficiente para a sua criminalização. A
absoluta impropriedade dos valores, desse modo, torna o crime em crime impossível.
4 ­ CONCLUSÃO
Como informa LYOTARD, o pós­modernismo nada mais é do que o filho da Modernidade. Talvez,
conforme ainda suas palavras, a saída estaria em "reescrever a modernidade" 47. Encerrar a dicotomia
entre indivíduo e sociedade devesse ser, talvez, o primeiro passo; a participação da sociedade na
solução dos conflitos, o segundo. A esse respeito, vale lembrar a Lei Federal nº 9.307, de 23 de
setembro de 1996, que regulamentou a arbitragem. Nesse período, houve quem alegasse a
inconstitucionalidade dessa normatização. Entretanto, os poucos gritos não foram suficientes para uma
repercussão jurídica maior.
Observe­se que os dois citados passos servem para o processo de criminalização, como não poderia ser
diferente. No entanto, encontrar determinado procedimento para aquilatar os valores no atual momento
de "pós­orgia" 48, não é mais tarefa de um legislador afastado da realidade social, nem muito menos do
intelectual arraigado em premissas modernas ou pós­modernas.
A esperança ­ como é a última que morre ­ não pode servir como discurso de um novo projeto utópico,
muitas vezes construído sob argumentos falaciosos de proteção do indivíduo. Deve, por outro lado,
visar à perspectiva de construção de uma ordem social que considere o indivíduo não como parte de
um todo, mas como indispensável para o natural e imprevisível processo civilizador.
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