Você está na página 1de 48

UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA

Direito Penal I Professor: Srgio Habib

LUMA DOREA

PROVA I

Unidade I Histria do Direito Penal


1. Na Antiguidade Remota 1.1 Vingana divina 1.2 Vindita privada 1.3 Lei do talio 1.4 Composition Privada 1.5 Vingana Pblica 1.6 Direito penal egpcio e mesopotmio 1.7 Cdigo de Hamurabi 2. Na Antiguidade Clssica 2.1 Direito Grego 2.2 Grandes ideias penais -> Plato 2.3 1s ideias penais -> Aristteles 2.4 O direito romano 2.5 Lei das 12 tbuas 3. Na Idade Mdia 3.1 Confisses de Santo Agostinho 3.2 Suma Teolgica Toms de Aquino 4. Perodo Humanitrio 4.1 Principais expoentes 4.2 A importncia da obra de Beccaria e sua obra 5. Perodo Cientfico 5.1 Escola Penal Clssica 5.2 Pressupostos da pena 5.3 Corifeus 5.4 Escola Penal Positiva (Sociolgica) 5.5 Nicolas Pende e Ernest Vom Kreftchner 5.6 O pensamento de Lombroso 5.7 O pensamento de Ferri 5.8 O pensamento de Garofalo 5.9 O pensamento de Kraft/Ebing 5.10 Terceiras Escolas (Movimento) 6. O Estado Perigoso (Rossi) 7. Atavismo/ Herana Gentica 8. O criminoso Nato 9. Taras/ Anomalias Sexuais (Kraft/ Ebing) 10. A viso do crime segundo: 10.1 Freud 10.2 Marx 10.3 Foucalt 11. Escola Penal Positiva 11.1 Escolas Eclticas (Terceiras Escolas) 11.2 O movimento do Tecnicismo jurdico 11.2.1 Na Itlia (Alimena) 11.2.2 Na Alemanha (Beling-Binding) 11.3 A Doutrina de Beling (Tatbestand) 11.4 Leitbild (Figura Retora) 11.5 Die lehre vom verbrechen e Die lehre vom tatbestand 11.6 A criao do tipo penal

HISTRIA DO DIREITO PENAL


A histria do direito penal a histria da humanidade. Ele surge com o homem e o acompanha atravs dos tempos, isto porque o crime, nunca dele se afastou. A histria do Direito penal consiste na anlise do Direito repressivo de outros perodos da civilizao, em uma poca de muita religiosidade e de crenas em mitos, o Direito penal servia como modo de reparao para fenmenos naturais malficos resultantes de foras divinas ("totem"), gerados por fatos praticados pelos indivduos e que deveriam ser reparados. Para conter a ira divina, criaram-se proibies religiosas, sociais e polticas, conhecidas como "tabu" que em caso de desobedincia acarretavam castigo. A infrao totmica ou a desobedincia ao tabu levou a sociedade punio do infrator gerando assim o que chamamos hoje de "crime' e "pena". O castigo infligido era o sacrifcio da vida do prprio transgressor ou a "oferenda por este de objetos valiosos(animais, peles e frutas) divindade, no altar montado em sua honra". A pena, em sua origem remota, nada mais significava seno a vingana, revide agresso sofrida, desproporcionada com a ofensa e aplicada sem preocupao de justia determinando a vingana penal. A pena nada mais foi que vindita, pois mais que compreensvel que, naquela criatura, dominada pelos instintos, o revide agresso sofrida devia ser fatal, no havendo preocupaes com a proporo, nem com sua justia. O Direito Penal pode ser dividido em trs fases distintas: 1. Fase Primitiva 2. Fase Humanitria 3. Fase Cientfica Contempornea A Fase Primitiva, que no tinha escolas penais, divide-se em dois perodos: 1 perodo - Consuetudinrio ou de reparao: caracterizou-se pela vingana privada, pblica ou divina. 2 perodo - Direito Penal Comum: resultou da combinao do Direito romano, germnico e cannico. Caracterizou-se pela intimidao e expiao. A Fase Humanitria, tambm chamada Escola Clssica, no teve perodos e caracterizou-se pela reao s atrocidades dos castigos aplicados e pela transformao do direito punitivo, humanizando as penas e respeitando a dignidade humana. A Fase Cientfica Contempornea, ou Escola Positiva, subdividiu-se em trs perodos: 1 perodo - Antropolgico: dava-se valor a fatores biolgicos, fsicos e psquicos do criminoso. 2 perodo - Sociolgico: atentava-se s influncias externas que atuavam sobre o criminoso e o crime como fenmeno social. 3 perodo - Jurdico: deu-se estrutura jurdica aos princpios estabelecidos nos demais perodos.

1) Na Antiguidade Remota:
No Direito Penal Primitivo no existia um contraste entre a liberdade subjetiva e a lei, com a pena sendo meramente fsica e objetiva. No havia distino entre a ao e a inteno; entre o dolo, a culpa e o caso fortuito. A responsabilidade penal era coletiva, alcanando a famlia, os ascendentes, os descendentes, amigos e conhecidos dos acusados, com a pena sendo degradante e feroz, predominantemente corporal. Em muitos povos ao crime era dada uma conotao religiosa; o crime era visto como uma presena de um esprito mal que precisava ser exorcizado e essa exorcizao era atingida com o sofrimento corporal do criminoso e, em alguns casos, do cl a que pertencia. O direito penal na antiguidade remota pode ser considerado como fase da vingana onde a pena apresenta um carter meramente de vingana, sendo, inicialmente, vingana privada, depois divina e finalmente a vingana pblica. Aqui surgem a vindita, o talio e a composio. A vingana penal teve vrias etapas de evoluo, mas as mesmas no se sucederam sistematicamente, ocorreram em pocas de transio e adoo de princpios diversos, normalmente envolvidos com a religio. Doutrinadores estabelecem divises no que se trata de vingana penal, dividem em vingana privada, vingana divina e vingana pblica, todas elas sempre profundamente marcadas por forte sentimento religioso/espiritual. Vingana Divina Fase da vingana divina. A represso ao crime satisfao dos deuses" Uma das fases da vingana penal baseada na reparao pelo infrator do dano gerado pelo no cumprimento regras antigas que eram expressas pelos deuses atravs de fenmenos naturais malficos. Esta fase denominada vingana divina e resultou da grande influncia exercida pela religio na vida dos povos antigos. O princpio que domina a represso a satisfao da divindade, ofendida pelo crime. Pune-se com rigor antes com notria crueldade, pois o castigo deve estar em relao com grandeza do deus ofendido. Trata-se do direito penal religioso, teocrtico e sacerdotal, e tinha como finalidade purificao da alma do criminoso, por meio do castigo. O castigo era aplicado, por delegao divina, pelos sacerdotes, com penas cruis, desumanas e degradantes, cuja finalidade maior era a intimidao. Vingana privada (Vindita Privada) Fase da vingana privada- olho por olho, dente por dente. O crime feria os costumes, as crenas e as tradies, consideradas vitais para a preservao da cultura do grupo. A punio era considerada, ento, uma vingana.

Na vingana privada, o direito de punir era exercido por algum membro da famlia ou do cl do ofendido. A vingana privada poderia envolver desde o indivduo isoladamente at o seu grupo social, com sangrentas batalhas, causando, muitas vezes, a completa eliminao de grupos. Quando a infrao fosse cometida por membro do prprio grupo, a punio era o banimento (perda de paz) deixando-o merc de outros grupos, que fatalmente o levariam morte. Quando, no entanto, a violao fosse praticada por algum estranho ao grupo, a punio era a "vingana de sangue", verdadeira guerra grupal. Lei do Talio (Lex Talouis)

Com a evoluo social, para evitar a dizimao das tribos, surge a lei de talio, determinado a reao proporcional ao mal praticado. Esse foi o maior exemplo de tratamento igualitrio entre infrator e vtima, representando, de certa forma, a primeira tentativa de humanizao da sano criminal. Tambm conhecida como retaliao, foi uma pena antiga do chamado direito vindicativo, que consistia em infligir ao delinquente um dano ou mal inteiramente idntico ao que ele causara sua vtima; castigo semelhante ofensa que se punia (decepar a mo de quem a cortara de outrem). Provinha da legislao mosaica, onde no xodo (cap. XXI, 22-25), expressa pela cominao olho por olho, dente por dente. Foi autorizada pelas legislaes grega e romana, tendo sido tambm aplicada na Idade Mdia. Maom a inclui no Alcoro. A lei de talio foi adotada no cdigo de Hamurbi (Babilnia), no xodo (hebreus) e na Lei das XII Tbuas (romanos). No entanto, com o passar do tempo, como nmero de infratores era grande, as populaes iam ficando deformadas pela perda de membro, sentido ou funo, que o Direito Talional propiciava.

Composio ( Composition Privada)

Evoluiu-se para a composio, sistema atravs do qual o infrator comprova a sua liberdade, livrando-se do castigo. A composio, que foi largamente aceita, na sua poca, constitui um dos antecedentes da moderna reparao do Direito civil e das penas pecunirias do Direito penal. A figura da composio, que era uma espcie de pena pecuniria substituindo a pena corprea, em determinados casos. A composio poderia ser Voluntria, quando ofendido, titular do direito de vingar-se, consentia em perdoar aps o pagamento de importncia livremente ajustada, ao livre acordo das partes. Poderia, ainda, ser uma Composio Legal, onde o poder pblico era o tutelador da paz e da segurana, atravs da elaborao de normas jurdicas impondo importncias a serem pagas em cada ofensa. Vingana Pblica Fase da vingana pblica. "Crimes ao Estado, sociedade". 5

Com a melhor organizao social, o Estado afastou a vindita privada, assumindo o poder-dever de manter a ordem e a segurana social, surgindo a vingana pblica, que, nos seus primrdios, manteve absoluta identidade entre poder divino e poder poltico. Na Vingana Pblica o objetivo era garantir a segurana do prncipe ou soberano, atravs de pena severa e cruel visando intimidao. Esse direito de punir passa a ser exclusivo da autoridade tribal, chefe, sacerdote ou conselho de ancios, eis que a vingana privada destrua a solidariedade grupal. Certo que, ao lado da vingana pblica, permaneciam as formas anteriores da vindita privada e da divina, no se podendo, como obvio, falar em direito penal. Contra a vingana privada, criou o direito de asilo e as trguas de Deus. Combatendo aquela, sem dvida, fortalecia o poder pblico. No obstante, ainda no se sara da fase da vingana pblica. A preocupao era a ofensa do soberano e dos favorecidos. Predominava o arbtrio judicial, a desigualdade de classes perante a punio, a desumanidade das penas, o sigilo do processo, os meios inquisitoriais, tudo isso aliado a leis imprecisas, lacunosas e imperfeitas, favorecendo o absolutismo monrquico e postergando os direitos da criatura humana. Direito Penal Egpcio e Mesopotmio

Os mais antigos documentos escritos de natureza jurdica aparecem por volta de 3100 aC. no Oriente Prximo, tanto no Egito como na Mesopotmia. Na civilizao Egpcia predominou a Religio. Por isso, o direito egpcio sofreu a influncia do elemento religioso. O seu estudo difcil pela precariedade das fontes. Existia o Direito Penal, onde se aplicava a pena de morte (fogueira, empalao, decapitao, estrangulamento, etc.) e o Direito Civil, que regulava a vida das pessoas (contratos, testamentos, etc.). Um dos cdigos mais antigos foi o de Ur-Nammu que serviu de base para o Cdigo de Hamurabi. So 282 pargrafos. A caracterstica desse Cdigo a Lei de Talio: olho por olho, dente por dente. O direito penal previa penalidade para crimes contra a honra, falso testemunho, famlia, costumes, patrimnio, leses corporais, desonestidade, impercia, negligncia, etc. A tortura era meio de prova usualmente empregado no s aos acusados como tambm s testemunhas. As penas eram cruis e draconianas. Para o homicdio, pena de morte; para o parricdio, a morte nafogueira; para o adultrio, mutilaes e vergastadas chicotes ou chibatadas. Mas, se a mulher adltera estivesse grvida, a execuo da pena era suspensa, sendo executada depois do parto. Para o furto, escravizao do ladro ou mutilao. Assim, bastonadas, mutilaes (ablaes - cortes - das orelhas, do nariz, da lngua ou das mos), exlio, lanamento fogueira com mos e ps amarrados, eram as penas mais usadas no direito penal egpcio.

Cdigo de Hamurabi

O Cdigo de Hamurabi um conjunto de leis criadas na Mesopotmia, por volta do sculo XVIII a.C, pelo rei Hamurabi da primeira dinastia babilnica. O cdigo baseado na lei de talio, olho por olho, dente por dente. Acreditavam os babilnicos ter Hamurabi recebido esse cdigo do deus Sol. O deus Sol o teria confiado a Hamurabi, tornando-o re i do direito, com a misso de decidir com equidade e disciplinar os maus e os mal-intencionados e impedir que o forte oprima o fraco. O cdigo no o mais antigo do mundo, como se supunha at 1948, pois na tabuinha de Istambul, descoberta em 1952, encontra-se um cdigo mais antigo, o Cdig o de Ur-Namu, tambm mesopotmico. Mas, no sendo o mais antigo, o mais famoso. No um cdigo especializado, , assim, cdigo civil, cdigo penal, cdigo de processo, cdigo comercial e de organizao judiciria, com 282 artigos. No um sistema jurdico, mas uma coletnea de julgados ou de hipteses acompanhadas de decises. Os artigos apresentam um caso concreto acompanhado de sua soluo jurdica. As 281 leis foram talhadas numa rocha de diorito de cor escura. Escrita em caracteres cuneiformes, as leis dispem sobre regras e punies para eventos da vida cotidiana. Tinha como objetivo principal unificar o reino atravs de um cdigo de leis comuns. Para isso, Hamurabi mandou espalhar cpias deste cdigo em vrias regies do reino. As leis apresentam punies para o no cumprimento das regras estabelecidas em vrias reas como, por exemplo, relaes familiares, comrcio, construo civil, agricultura, pecuria, etc. As punies ocorriam de acordo com a posio que a pessoa criminosa ocupava na hierarquia social. Muitas das provises do cdigo referem-se s trs classes sociais: a do "awelum" (filho do homem" , ou seja, a classe mais alta, dos homens livres, que era merecedora de maiores compensaes por injrias - retaliaes - mas que por outro lado arcava com as multas mais pesadas por ofensas); no estgio imediatamente inferior, a classe do "mushkenum", cidado livre mas de menor status e obrigaes mais leves; por ltimo, a classe do "wardum", escravo marcado que no entanto, podia ter propriedade. O cdigo baseado na antiga Lei de talio, olho por olho, dente por dente. Logo, para cada ato fora da lei haveria uma punio, que acreditavam ser proporcional ao crime cometido. No entanto, quando estavam envolvidos indivduos originrios de classes sociais distintas, essas penas poderiam ser bastante variadas. A pena de morte a punio mais comum nas leis do cdigo. No havia a possibilidade de desculpas ou de desconhecimento das leis. Algumas leis do Cdigo de Hamurabi: - Se algum enganar a outrem, difamando esta pessoa, e este outrem no puder provar, ento aquele que enganou dever ser condenado morte. - Se uma pessoa roubar a propriedade de um templo ou corte, ele ser condenado morte e tambm aquele que receber o produto do roubo dever ser igualmente 7

condenado morte. - Se uma pessoa roubar o filho menor de outra, o ladro dever ser condenado morte. - Se uma pessoa arrombar uma casa, dever ser condenado morte na parte da frente do local do arrombamento e ser enterrado. - Se uma pessoa deixar entrar gua, e esta alagar as plantaes do vizinho, ele dever pagar 10 gur de cereais por cada 10 gan de terra. - Se um homem tomar uma mulher como esposa, mas no tiver relaes com ela, esta mulher no ser considerada esposa deste homem. - Se um homem adotar uma criana e der seu nome a ela como filho, criando-o, este filho quando crescer no poder ser reclamado por outra pessoa.

2) Na Antiguidade Clssica
a) Direito Grego Foi o mundo grego o primeiro a separar a pena do sentido religioso. A filosofia pr-socrtica j se ocupava dos problemas da tica e do direito. A Escola Jnica concebia a justia como uma necessidade fsica e a Escola Pitagrica como a reta razo simbolizada no quadrado. Scrates, com a sua filosofia da moral, pregava e praticava a irrestrita obedincia s leis, escritas ou no, positivas ou naturais. O Direito Penal Grego era fundamentado na obra de dois grandes filsofos: Plato e Aristteles. Finalmente, os filsofos gregos trouxeram a debate uma questo geralmente ignorada pelos povos anteriores: a da razo e fundamento do direito de punir e da finalidade da pena, questes que preocuparam pensadores diversos e que vieram a ser mais detidamente considerada no movimento iniciado por Scrates, com o particular interesse que ento se tomou pelos problemas ticos. As opinies mais ponderveis so de Plato e Aristteles, sendo que aquele se baseava nas leis, j este na tica. Estas questes se constituram em objeto de preocupao por parte dos filsofos, mas deve-se observar que no houve Cincia do Direito na Grcia antiga. Grandes Ideias Penais de Plato

Plato (427-347 a.C.) considerado o precursor das correntes sociolgicas da Criminologia; assinalava que o crime produto do meio ambiente; a misria um fator crimingeno, pois produz vadios e indivduos srdidos; o ouro causa de muitos delitos, porquanto a cobia gerada pela abundncia, que consegue apoderar-se da alma enlouquecida pelo desejo. As primeiras reflexes sobre a pena e sua finalidade surgiram na Grcia antiga com Plato, que sugeria um pensamento bastante avanado de que a pena deveria intimidar pelo seu rigor, fazendo com que os outros a temessem, e por isso, no viriam a delinquir.

Segundo Plato, o jovem pode converter-se em criminoso pela presso do meio, pelas ms companhias e as orgias. Sustenta que: "Ningum deve ser castigado porque causou um mal, porquanto o que est feito no pode ser desfeito, seno para que, no futuro, este e aqueles que o vejam castigado possam cabalmente odiar a injustia ou, quando menos, diminuam muitos de seus atos perversos.". Plato, em sua obra Georgias, mostrou que a pena tinha um carter expiatrio, ou seja, que o castigo era a retribuio ao mal cometido. Ainda nesta obra era defendido que a pena possua funo meramente retributiva, sendo necessria a aplicao de castigos a qualquer um que tenha cometido desvios. Encontramos a os primeiros lineamentos das teorias justificativas do emprego legitimo da violncia pelo Estado. Para Plato, a pena um ato de justia, uma medicina da alma, pois atravs dela o delinquente aprende a conhecer a verdade e a justia. a pena, quando merecida por quem a recebe, tem por objetivo torn-lo melhor ou servir de exemplo para outros, a fim de que estes, vendo-os sofrer o que sofrem, se atemorizem e se tornem melhores. Para ele o infrator deveria expiar a falta por meio de dores e sofrimento, sendo que os culpados dos piores crimes seriam incurveis, mas ao v-los expiar eternamente os mais terrveis suplcios, que estes poderiam acontecer tanto na Terra como no Hades (deus dos mortos), servira de advertncia para os outros. Demonstra a funo expiatria da pena e seu carter intimidativo. Plato propunha o estabelecimento de trs tipos de prises: uma na praa do mercado, que servia de custdia; outra na cidade, que servia de correo, e uma terceira destinada ao suplcio. A priso, para Plato, apontava duas idias: como pena e como custdia. Os lugares onde se mantinham os acusados at a celebrao do julgamento eram diversos, j que no existia ainda uma arquitetura penitenciria prpria. Utilizavam-se calabouos, aposentos em runas ou insalubres de castelos, torres, conventos abandonados, palcios e outros edifcios.

Aristteles e as 1 s Ideias Penais

Aristteles (384-322 a.C.) , discpulo de Plato, pilar da cultura filosfica ocidental, considerado o fundador da corrente psicolgica da Criminologia. Segundo ele, os conceitos de vontade e Uberdade, vale dizer, livre arbtrio e determinismo, tm diferenas marcantes, assim, o homem no completamente livre, ainda que possa chegar a s-lo, submetendo seus instintos razo e fazendo com que esta domine a sensibilidade. Como Plato, ele cr que a pobreza um dos fatores crimin-genos mais importantes; que a misria engendra rebelio e crime, porm, assinala que os delitos mais graves no se cometem

para adquirir o necessrio, seno pelo suprfluo, quer dizer o homem no mata por fome, mas por ambio. Aristteles, em sua Poltica, afirma que "a misria engendra rebelio e delito", fundamentando, portanto, da mesma forma que Plato, a criminalidade em causas econmicas. Com Aristteles, a responsabilidade penal encontra um grande progresso. Para ele no existia a responsabilidade, sem a concorrncia nas aes humanas, da vontade e da possibilidade. A pena se apresentava como um meio necessrio para conseguir o fim moral social. Este filsofo fez penetrar, por fim, nas suas construes ticas e jurdicas, a ideia do livre arbtrio. Aristteles tinha outra concepo de pena, papa ele, o equilbrio da Justia, rompido pela prtica do crime, deve ser restabelecido pela punio proporcional ao dano causado pelo agente. Carter retributivo da pena. Em sua obra Poltica, Aristteles apresentava a pena como carter intimidatrio, porque o castigo alm de intimidar o ru para que no voltasse novamente a cometer delitos, devia tambm servir de exemplo para os demais que por ventura estivessem prestes a cometer um crime. A pena alcanou o seu fundamento civil tornando-se pblica, e no Direito de Atenas distinguiase o que defendia um bem do Estado ou da religio, ou apenas um bem particular, reservandose para o primeiro o mximo rigor penal. Esta ideia veio exercer considervel influncia no Direito Penal do Ocidente.

b) Direito Romano Roma deixou abundante cpia de documentos jurdicos, que permitem seguir, com uma informao precisa, a sua longa histria, desde a fundao da cidade, desde a Lei das XII Tbuas, at os tempos de Justiniano, na decadncia do Imprio. Os firmes conhecimentos que podemos colher mostram o carter religioso do Direito punitivo inicial, lembrando que os romanos foram um dos raros povos da antiguidade de que cedo libertaram o Direito do domnio religioso, distinguindo, nitidamente, na doutrina e na prtica, o jurdico do sacral. Os romanos entenderam a responsabilidade em seu significado objetivo e material. Este conceito uma consequncia da concepo da pena como uma vingana. Jamais distinguiram a culpa do fato fsico, pois no conheciam um termo correspondente ao moderno significado de imputabilidade, mas alcanaram uma concepo de responsabilidade que coincide com a atual. Foram os nicos na antiguidade a eliminar toda a forma de pena transitria e de responsabilidade coletiva. Para o legislador republicano Ccero, o castigo ou pena devia conservar sempre uma medida equitativa, despida de clera e ressentimento, e o ru no devia ser ultrajado.

10

O Direito penal Romano oferece um ciclo jurdico completo, constituindo at hoje a maior fonte originria de inmeros institutos jurdicos. Roma tida como sntese da sociedade antiga, representando um elo entre o mundo antigo e o moderno. No perodo da fundao de Roma(753 a.C), a pena era utilizada com aquele carter sacral que j se referimos, confundindo-se a figura do Rei e do Sacerdote, que dispunham de poderes ilimitados, numa verdadeira simbiose de Direito e religio. Durante a primitiva organizao jurdica da Roma monrquica prevaleceu o Direito consuetudinrio, que era rgido e formalista. Na Roma da realeza surgiu a diferenciao entre crimes pblicos e privados, na poca do imprio surgiu uma nova modalidade de crie os crimina extraordinria que resulta na aplicao de uma pena individualizada pelo arbtrio do caso concreto e no Direito Romano clssico surge a tipologia dos crimes. No mundo romano republicano j se distinguia nos delitos o propsito, o mpeto, o caso fortuito ou no; a culpa leve e a lata; o dolo simples e o mal. A finalidade da pena constitua-se na emenda ou recuperao do homem. Na verdade, os romanos conheceram o nexo causal, dolo, culpa, caso fortuito, inimputabilidade, menoridade, concurso de pessoas, penas e suas mediaes. Os romanos foram grandes juristas, que, entretanto, no cuidavam da doutrina sistemtica de conceitos fundamentais porque o seu direito era uma praticado justo em relao a fatos cotidianos. No procuraram defini-los, trabalhavam casuisticamente, isoladamente, sem se preocupar com a criao, por exemplo, de um, a Teoria Geral de Direito penal. No entanto, a eles remonta a origem de inmeros institutos penais que na atualidade continuam a integrar a moderna dogmtica jurdico-penal. Lei das 12 tbuas

A Lei das XII Tbuas foi o primeiro cdigo romano escrito, que resultou da luta entre patrcios e plebeus. Essa lei inicia o perodo dos diplomas legais, impondo-se a necessria limitao vingana privada, adotando a lei de talio, alm de admitir a composio. A Lei das Doze Tbuas foi um marco na histria do Direito Romano, um divisor de guas, pois pela primeira vez as leis passaram a ser escritas, e o mais importante, passaram a valer tambm para os plebeus, da mesma forma que para os patrcios (estes, os cidados romanos, a quem at ento o mundo do Direito era restrito). As Doze Tbuas foram ento promulgadas, havendo sido literalmente inscritas em doze tabletes de madeira (carvalho) que foram afixados no Frum romano, de modo que todos pudessem l-las e conhec-las. Elas no so uma compilao abrangente e sistemtica de todo o direito da poca (portanto, no formam cdigos, na acepo moderna do termo). So, antes, uma srie de definies de diversos direitos privados e de procedimentos. Consideravam de conhecimento geral algumas instituies como a famlia e vrios rituais para negcios formais. De modo semelhante a outras leis primitivas, as Doze Tbuas combinam penas rigorosas com procedimentos tambm severos. Alguns fragmentos das Leis das 12 tbuas 11

TBUA II Dos Julgamentos e dos Furtos 2. Aquele que no tiver testemunhas ir, por trs dias de feira, para a porta da casa da parte contrria, anunciar a sua causa em altas vozes injuriosas, para que ela se defenda. 3. Se algum comete furto noite e morto em flagrante, o que matou no ser punido. (Legtima defesa). 4. Se o furto ocorrer durante o dia e o ladro pego em flagrante, que seja fustigado e entregue como escravo vtima (se o ladro livre). Se for escravo, que seja fustigado e precipitado do alto da rocha Tarpia. (Se livre, fica escravo; se escravo, morre). (Veja Os Lusadas 8:97). 5. Se ainda no atingiu a puberdade (o ladro), que seja fustigado com varas a critrio do pretor, e que indenize o dano. 6. Se o ladro durante o dia defende-se com arma, que a vtima pea socorro em altas vozes e se, depois disso, mata o ladro, que fique impune.

3) Idade Mdia
Pode tambm ser caracterizado como fase da intimidao e expiao: Presente no Direito Comum da Idade Mdia (direitos romano, germnico e cannico), foi uma fase onde a pena tinha por objetivo intimidar o criminoso em potencial e fazer o delinquente pagar pelo seu crime. A atrocidade nas penas era comum. O Direito Penal Medieval foi caracterizado por sua crueldade, porquanto as pessoas viviam situaes de extrema insegurana, porque sendo o juiz dotado de plenos poderes, ele poderia aplicar penas que no estavam previstas nas leis, no havendo a observncia do princpio da legalidade. No havia tambm nenhuma garantia quanto ao respeito integridade fsica do condenado ou mesmo daquele que era investigado. Foi trazida pelos germanos a influncia das ordlias ou juzos de Deus que consistia na invocao do pronunciamento dos deuses atravs de duelo, prova de fogo, entre outros, para apontar o criminoso. Surgiram neste momento dois tipos de prises: a priso do Estado e a priso eclesistica. A primeira com a modalidade de priso-custdia, utilizada no caso em que o delinquente estava espera de sua condenao, para os casos de priso perptua ou temporal ou, at receber o perdo. J a segunda, era destinada aos clrigos rebeldes, que ficavam trancados nos mosteiros, dentro de um aposento subterrneo, para que, por meio de penitncia e meditao, se arrependessem do mal causado e obtivessem a correo. No Direito Penal Medieval o princpio de castigar, incluindo a atribuio da pena, caracterizouse como uma funo especfica da justia divina, o que deu origem ao que, na histria do Direito Penal, veio a ser conhecido com o nome de Delegao Divina. A expiao tinha um significado de experincia espiritual, sendo a pena, a dor que redime. No mundo da Idade Mdia, a priso era um meio para o delinqente meditar sobre a sua culpa e arrepender-se. 12

Os cristos entendiam que a pena deveria servir de penitncia, para que o condenado reconhecesse seus pecados, arrependesse e no delinquissem mais. No entanto, viam a necessidade do ru recolher-se em locais cujo ambiente contribuiria para sua correo. Coube Igreja, para a aplicao da pena, o conhecimento da intensidade da inteno criminosa do agente na prtica do ato delituoso. O grande avano feito pela Igreja foi haver no conceito de penalidade, dado o mximo de valorizao subjetividade do esprito, apesar de considerar no delito apenas o pecado, e no o fato anti-social. Com o esquecimento dos cdigos romanos e o princpio de eqidade, a religio foi usada como meio para acobertar as mais desumanas ferocidades quando da aplicao da pena. Deve-se ressaltar, entretanto, que no perodo medieval a pena foi marcada pela crueldade e superstio, at surgir o pensamento de Santo Toms de Aquino. O que se pode verificar que na alta Idade Mdia a sociedade viveu sob um sistema de terror e insegurana, pois a aplicao de penas cruis, ao exemplo da inquisio, tribunal eclesistico, vigente na Idade Mdia e comeo dos tempos modernos, que julgava os hereges e as pessoas suspeitas de heterodoxia em relao ao catolicismo onde se registraram numerosos casos de execues de hereges na fogueira ou por estrangulamento, que como tal evidenciava a falta do princpio da dignidade humana e da legalidade, que s comearam a ser delineados com a baixa Idade Mdia. Obs. Na Idade mdia, perodo das trevas, nem tudo se perdeu frenlogos e fisionomistas que analisavam os caracteres morfofisiolgicos dos rus das sentenas, foram de grande influncia para a Escola Penal Positiva. Confisses de Santo Agostinho

Santo Agostinho foi o primeiro a introduzir um conceito subjetivista ao Direito Romano. Para ele somente seria justa a lei que se conformasse com a Lei Divina, pois a justia verdadeira provm de Deus, uma ordem inerente ao amor de Deus para com os homens, e no proveniente de um direito puramente natural. Deus quem imprime na alma do homem, j ao nascer, as suas leis, dotando-o de razo e capacidade de discernimento para escolher entre o bem e o mal. A lei moral e a lei do amor cristo devem, portanto, sempre estar situadas acima das leis temporais humanas (e, obviamente, dos princpios e regras do Direito Romano). Santo Agostinho, grande representante do pensamento medieval, diz que a punio terrena significava uma espcie de penitncia. Segundo ele, havia trs tipos de penalidades: a condenao (referente a todos, pois nasce com o "pecado original"), a purgao (temporria, nesta vida ou na outra, aps a morte) e a correo (que tem como objetivo a emenda do transgressor). A retribuio penal deveria ser proporcional ao dano praticado, levando em conta a intensidade desse dano. Para construir sua fundamentao sobre a existncia da alma, Santo Agostinho recorreu a Plato e sua doutrina das idias, afirmando que a alma teria transcendncia hierrquica em relao ao corpo e, portanto, o corpo no poderia influenciar a alma. Se posicionou contra a

13

tortura, afirmando com total razo, que nesse caso os culpados seriam sempre aqueles menos resistentes a dor, e os mais resistentes seriam sempre inocentes. Com isto Santo Agostinho buscava o carter humanitrio da pena, atravs das adoes das ideias crists de compaixo e perdo, embora no negasse que a pena era um mal necessrio, no podendo ser pior que o crime praticado, reforando o conceito de proporcionalidade da pena em relao ao delito. Ademais, a pena deveria ter funo positiva, a qual seria a salvao da alma do pecador. Santo Agostinho preconizava alem do carter expiatrio da pena, que ela deveria servir para tranquilizar a populao, ao afastar o pecador da sociedade, e servir como exemplo, para que os outros na pecassem tambm. Observa-se aqui as finalidades de preveno especial e preveno geral respectivamente. Santo Agostinho definia que resguardando os homens, que formam a comunidade, as leis penais protegem precipuamente a segurana e a tranquilidade coletivas -a tranquilidade da ordem. Idias provindas do Antigo e do Novo Testamento e, portanto, do direito cannico, bem como aquelas afirmadas por Santo Agostinho em sua obra mais expressiva, (A cidade de Deus), expunham que o castigo ao preso deveria orientar a sua melhora e no o seu sofrimento e conseqente destruio. Eram as idias de arrependimento, meditao e aceitao ntima da prpria culpa. Suma Teolgica - Santo Thoms de Aquino

Foi ele quem compilou um sumrio completo de todas as idias importantes de sua poca. Sofreu a influncia de Aristteles, cujas teorias adaptou teologia crist, argumentando que razo e f so compatveis. O resultado foi um conjunto coerente de crenas que ainda hoje so a base da filosofia catlica. No direito penal caracteriza-se por ser uma filosofia escolstica com ideias esparsas de direito penal. A lei humana estabelecida para uma multido de homens, cuja maioria no perfeita em virtudes. Portanto, a lei humana no probe todos os vcios que se espera que um homem virtuoso se abstenha, mas somente probe os mais graves, vcios que a maior parte dos homens se abstm, principalmente aquelas coisas que caracterizam um prejuzo para os demais e, sem cuja proibio no sobreviveria a sociedade, como por exemplo, os homicdios, os furtos, etc. Existe no homem uma certa disposio para a virtude. Mas para que se d a perfeio da virtude indispensvel uma certa disciplina. Para a aquisio desta disciplina necessrio que se rejeite o mal. E para tanto existem as leis. A finalidade que o homem faa voluntariamente o bem que antes s o fazia por medo do castigo, pela disciplina das leis . Portanto necessrio para a paz e a virtude dos homens que existam leis.

14

Segundo Santo Toms de Aquino, a lei se apresenta sobre trs aspectos: a) Lex Divina: era a vontade de Deus, onde a violao de preceitos religiosos era sancionada com a pena divina. b) Lex Naturalis: era a manifestao da vontade divina, com a violao de ordem natural sendo castigada com sanes naturais. c) Lex Humana: era a lei positiva, sendo que toda violao de carter humano, tinha a penalidade correspondente reprimida pelos poderes humanos: o Espiritual e o Temporal. Santo Toms de Aquino considerou a pena uma justia comutativa, de utilidade moral. Desenvolveu a teoria do livre arbtrio como condio da responsabilidade penal e a doutrina da voluntariedade do ato, composta pelos seguintes elementos: - INTENTIO, ELECTIO, CONSENSUS, USUS E FRUITIO. Essa doutrina tomista, na qual o ato pode ser perfeito ou imperfeito, necessrio ou livre, direto ou indireto, positivo ou negativo, trouxe praticidade aplicao do direito penal. " A lei, prpria, primeiro e principalmente se disse ao bem comum. Mas o ordenar algo para o bem comum prprio de toda a multido ou de algum que represente esta multido. E , portanto, sancionar uma lei ou pertence a toda a multido ou a pessoa pblica que representa toda a multido. Porque em todos os casos ordenar algo para o fim pertence aquele a quem prprio ordenar".( ST, I-II, q. 90. 3. C) Santo Toms de Aquino, telogo medieval preceitua que o direito de punir deriva da prpria lei, sendo-lhe inerente, pois que s ser efetivamente observada mediante o temor da pena, o que confirma sua existncia intimidativa. Santo Toms de Aquino, representante da segunda fase da filosofia crist da Idade Mdia, considerava que Deus investiu a Autoridade Civil do direito de castigar, e o exerccio de tal direito devia ajustar-se o mximo possvel justia divina. Ele propunha uma justia penal retributiva e comutativa, em que deveria haver uma proporo entre a falta e a pena imposta, atribuindo pena o seu carter intimidativo. Ele chega a defender a pena de morte para aquele que se tornasse perigoso para a comunidade, justificando-se pela conservao do bem comum. Via uma funo utilitarista da pena de morte, evitar que o mau comportamento condenado contamine os outros indivduos, aumentando o dano social causado. Ele acreditava que a pena a justa retribuio para o cometimento de um delito, na forma do castigo imposto por Deus. Aquino propunha a pena retributiva e comutativa de forma que em sua viso alem do criminoso ser afastado da boaventurana divina, deveria tambm sofrer penas terrenas, proporcionais a infrao cometida, como forma de redimir-se. Pode-se perceber que havia um certo denominador comum entre Santo Agostinho e Santo Toms de Aquino: ambos refletiam a preocupao maior da justia aps a morte; ambos tambm pregavam que a autoridade civil representava a vontade divina e que as sanes impostas no tinham por objetivo a retribuio no sentido jurdico, mas no sentido de converso.

15

4) Perodo Humanitrio
O perodo humanitrio foi um perodo de modificao e reforma vindo da contestao ao direito repressivo at ento imposto, j surgindo uma corrente de ideias de controle de abuso de poder, e de penas mais brandas. A justia comea a aflorar como justa e igualitria. Em fins do sculo XVIII, com a propagao dos ideais iluministas, ocorreu uma conscientizao quanto s barbaridades que vinham acontecendo, era preciso romper com os convencionalismos e tradies vigentes. Houve um imperativo para a proteo da liberdade individual em face do arbtrio judicirio e para o banimento das torturas, com fundamento em sentimentos de piedade, compaixo e respeito pessoa humana. As idias polticas dominantes comearam a serem revistas com a obra de Hugo Grotis sobre o direito natural (de iuri belli ac pacis, 1625), como diz Von Liszt, deu incio luta sobre os fundamentos do direito penal do Estado dando pena um fundamento racional. A evoluo prossegue com as obras de Puffendorf, Thomasius e Cristhian Wolff, jusnaturalistas que fundaram o direito do Estado na razo, combatendo o direito romano e o cannico, bem como opondo-se ao princpio da retribuio reconhecendo o fim da pena na utilidade comum. Com a obra dos filsofos Hobbes, Espinosa, e sobretudo Locke que prescindiam da idia de justia absoluta e afirmaram ser o fim da pena a manuteno a obedincia dos sditos ou da segurana comum., visando impedir que novos crimes sejam praticados pelo culpado ou pelos demais cidados. Destaca-se os enciclopedistas francs como Montesquieu, autor das Lettres Persanes, de 1721 e do Espirit des lais, de 1748, obras que exerceram extraordinria influencia e de independncia do poder judicirio; Rosseau, dando com o seu Contract Social, de 1762, os fundamentos da liberdade poltica e da igualdade dos cidados e, ainda Voltaire que em vrios de seus escritos reclamava a completa renovao dos costumes judicirios e da prtica dos Tribunais, especialmente com a famosa defesa de Jean Calas, protestante morto injustamente em 1762. Almejava-se uma lei penal que fosse simples, clara, precisa e escrita em lngua ptria, deveria ser tambm severa o mnimo necessrio para combater a criminalidade, tornando assim o processo penal rpido e eficaz. Principais expoentes: - Cesare Bonecasa (Marqus de Beccaria) com suas ferrenhas crticas ao sistema penal da idade mdia, atrelado ao absolutismo, s penas cruis e tortura; - Alsemo Feurbach consolidou a idia da taxatividade da lei (nulla poena sine lege- no h pena sem lei); - Francesco Carrara distingue a TEORIA DA IMPUTAO da TEORIA DA PENA. A teoria da imputao contempla o delito nas suas relaes com o agente, e as relaes que este contempla com a lei, ou seja, seria relao entre a lei, a moral e o indivduo. A teoria da pena seria o lado externo do delito, relacionando-se com a tutela jurdica do Estado. Para Carrara, 16

no pode haver pena aonde no h imputao, mas pode haver imputao no seguida de pena. O perodo humanitrio da histria do foi enfaticamente marcado pelas ideias de Beccaria (1764) e sua obra Dos delitos e das penas. Das grandes mudanas que produziu Beccaria podem destacar-se: Fixao de limite temporal para as penas (penas curtas e determinadas) Fim dos castigos corporais e das penas infamantes (penas que atingem a dignidade da pessoa humana) Conceito de dignidade do preso (reo res sacra est o ru coisa sagrada) Humanizao das penas e presdios (acusao). Determinao e certeza das penas; As penas no deveriam se corporais; preciso respeitar a dignidade da pessoa humana; Todo ru tem direito a defesa (ningum pode ser julgado sem defesa); A importncia de Beccaria e sua obra:

Cesare Bonasena, marqus de Beccaria, foi economista e jurista italiano que muito se preocupou com o desenvolvimento da aplicao das penas a ser dada ao criminoso. Esta sua preocupao evidente em sua obra, sendo que o livro Dos Delitos e Das Penas, publicado em 1764, traz um estudo detalhado sobre as condies para o cumprimento das penas na Europa do sculo XVIII e as condies em que o direito penal era aplicado. Em seus postuladas estavam: O preso sujeito de direito Tratamento digno aos presos Penas certas e determinadas Prises em locais limpos e arejados Abolio das penas infamantes Abolio dos trabalhos forados. Os postulados de Beccaria ainda incluem o respeito absoluto ao princpio da legalidade; viu o direito como ente jurdico e no filosfico; o livre-arbtrio; a aplicao das penas aos indivduos moralmente responsveis; ficaram excludos de responsabilidade os loucos e as crianas; a retribuio de pena deve ser exata; o direito de castigar pertence ao Estado, etc.

Assim, como a publicao da obra de Beccaria, comea o perodo humanitrio da pena, despertando a discusso quanto a intolerabilidade das punies aplicadas e os meios em que as penas deveriam se realizar. Baseou-se na Teoria do Contrato Social, investiu contra a pena capital, com o argumento de que, apesar do homem ceder parte de sua liberdade ao Bem Comum, no poderia ser privado de todos os seus direitos e a ningum seria conferido o poder de mat-lo.

17

A obra Dos delitos e das penas foi caracterizada pela adoo de um sistema de direito penal que abolia as torturas e outras penas desumanas. Passa a existir um estudo crtico e fundamentado sobre a pena de morte e, ainda, a proporcionalidade entre as penas e as ofensas. Neste perodo, dada nfase maior preveno do crime, ao invs da nfase punio, como era at ento. A partir deste momento, a pena para o criminoso toma forma de sano e no mais de punio, tudo influenciado pelo pensamento do marqus de Beccaria. Comea, ento, a estruturao do direito penal como cincia dentro do estudo do direito e a execuo penal como uma preocupao arraigada dentro desta matria. Beccaria foi o divisor de guas entre o perodo cientfico e o perodo no cientfico. A partir dele foi criada cincia penal. Ele fez a ciso entre o passado obscuro e futuro promissor.

5) Perodo Cientfico
As ideias iluministas fortaleceram-se e inspiram a necessidade de se tratar o direito como cincia, surgem as Escolas Penais. Tambm conhecida como perodo criminolgico, esta fase caracteriza-se por um notvel entusiasmo cientfico. Comea a partir do sculo XIX, por volta do ano de 1850 e estende-se at os nossos dias. Inicia-se, neste perodo, a preocupao com o homem que delinque e a razo pela qual delinque. Puig refere-se a esse perodo, afirmando que "caracteriza-se pela irrupo das cincias penais no mbito do Direito punitivo, e graas a ele se abandona o velho ponto de vista de considerar o delinqente como um tipo abstrato imaginando sua personalidade". O notvel mdico italiano Csare Lombroso, revoluciona o campo penal na poca com o estudo iniciais da criminologia. Ferri e Garfalo tambm merecem destaque, alm do determinismo e da Escola positivista que tiveram sua devida influncia no perodo criminolgico. a) Escola Clssica Ideias Penais Formao de um pensamento Acadmico Penal. Surgiram questionamentos: - O que o crime? - Por que o crime ocorre? - De onde o homem prtica o crime?

18

Nas academias, espaos no delimitados, mas que apresentavam debates de ideias e onde debatiam-se vrias tendncias do pensamento, foram, pelos cientficos, levantados e discutidos esses questionamentos na tentativa da construo de uma cincia dogmtica/jurdica onde foram criadas as concepes: - O crime um ente jurdico, uma abstrao jurdica, figura criada pelo Estado onde cada cultura vai gerar sua concepo acerca do crime. - O crime um ente jurdico, para os Clssicos. Da advm a dvida: O crime crime por si mesmo? - Todo homem dotado de livre arbtrio, podendo decidir entre o facere fazer e o non facere no fazer. O crime resultante da opo livre homem ( fi-lo porque qui-lo fiz porque quis). - Se tem liberdade de escolha, porm o homem tem responsabilidade moral sobre ela. - Todo homem livre para agir (livre arbitrismo). Porm ao fazer essa escolha, e dede que essa escolha (facere/non facere) seja proibida por lei, o individuo tem responsabilidade moral e consequentemente est sujeito a uma sano. - A pena vai ser em retribuio ao mal causado (Pena retributiva). O retributivismo penal consiste na aplicabilidade da pena independentemente de sentido e funo. - O silogismo (construo do pensamento lgico) clssico. Em termos gerais: todo homem dotado de livre arbtrio (opo facere e non facere), se ele optar pela opo que infrinja a lei estar sujeito a uma sano em retribuio ao crime cometido. - O estado pune quem peca - punitur quia precatum est - pune-se porque se "pecou" - A responsabilidade penal funda-se na liberdade do homem, pois s pode ser punido aquele que agiu livremente; - A pena a retribuio jurdica do mal, restabelecendo-se, assim, a justia. - A lei um mal necessrio. Kant dizia que no deveria ser quebrado o princpio da aplicabilidade da pena. Todo homem que cometeu um crime deveria ser punido ainda que fosse o ultimo homem da face da terra e tivesse cometido um crime, sendo este condenado a pena de morte a pena teria que ser cumprida (Aplogo da ilha deserta). Obra O aplogo da Ilha Deserta, de Immanuel Kant Ainda que toda a humanidade desaparea e reste apenas um condenado de pena de morte, esta sano deve ser cumprida, efetivada;

19

Pressupostos da pena: Livre arbtrio Ente jurdico (infringncia da lei) Responsabilidade moral Pena/Sano Corifeus: So os principais participantes do movimento Kant Carrara Programa do curso de direito criminal Impalomenni Filangieri Antolisei

Francesco Carrara: o crime um ente jurdico, por ser uma criao do direito, criado previamente por lei, impelido por duas foras: fsica, movimento corpreo e o dano do crime; moral, livre arbtrio do criminoso. A pena uma forma de tutela jurdica, pois ela intimida, caracterizando a preveno legal (geral e especial), tambm meio de defesa social.

b) Escola Positiva/Antropolgica Tem origem no naturalismo de nas doutrinas evolucionistas1 (Darwin), materialista (Buchner), sociolgica (Comte, Spencer), frenolgica, fisionmica. O direito penal desta poca passou a sofrer outras influncias: frenlogos e fisiognomistas, pessoas voltadas voltadas para o estudo dos chamados traos morfolgicos, os quais achavam que eles eram preponderantes ao julgamento; Na escola positiva/antropolgica surgiu um novo perodo onde foram tecidas crticas e questionamentos a escola clssica. Augusto Conte, Ferri, Garfalo e Lombroso foram os precurssores do relativismo do livre arbtrio: Nem todo homem dotado de livre arbtrio O crime no de forma alguma um ente jurdico Nova modalidade: Punitur ne peccetur - pune-se para que no se peque Pena com sentido de preveno Determinismo penal

Obs. Art. 26 do cdigo penal: isento de pena o agente que, por doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com

20

esse entendimento. Constitui uma influencia positiva da escola positivista no Cdigo Penal Brasileiro. O Direito Penal passa a ser tratado como uma cincia emprica, baseado na realidade social e no em critrios religiosos como na teoria clssica. Esta orientao apresenta trs grandes fases: a) fase antropolgica: Cesare Lombroso (O Homem delinqente, 1876) o homem se torna criminoso por portar determinada anomalia anatmica, fisiolgica e psicolgica; b) fase sociolgica: Enrico Ferri (Sociologia Criminal, 1892) negao do livre-arbtrio (determinismo biolgico-social). No h vontade humana, o pensamento, o querer, no so mais do que manifestaes fsicas de um processo fsico-psicolgico, sendo o homem um irresponsvel; e c) fase jurdica: Rafael Garfalo (Criminologia, 1885) opera a sistematizao jurdica da escola. Garfalo sistematizou e divulgou o pensamento positivista, suavizando extremismos doutrinrios. Jurista conservador, dedicou todo seu nimo a decompor os postulados tericos do positivismo em esquemas normativos que inspirassem as leis e transformassem a realidade por meio da prtica diria dos juzes. Os pensadores que integravam a Escola Clssica , ao inverso, estudavam o Direito penal no com base no homem criminoso ou com base na realidade, seno a partir de certos princpios concebidos a priori e de certos dogmas dos quais extraem as restantes proposies. Com a escola positiva nasce a Criminologia, Vitimologia, o conceito de periculosidade, desenvolvimento de institutos como a medida de segurana, a suspenso condicional da pena, o livramento condicional e o tratamento assistencial do menor. O positivismo criminolgico ou Escola positiva (final do sculo XIX) retratou o momento cientfico da cincia penal e superou, assim, as etapas mgica ou teolgica (pensamento antigo) e abstrata ou metafsica (racionalismo ilustrado, Escola clssica). Os pontos principais da escola positiva: a) a responsabilidade social deriva do determinismo (vida em sociedade); b) o delito um fenmeno natural e social (fatores individuais, fsicos e sociais); c) a pena um meio de defesa social, com funo preventiva especial (para que o criminoso no volte a delinquir); d) o mtodo indutivo-experimental; e) estabelece a periculosidade como base da responsabilidade (Prado). Nicolas Pende e Ernest Von Kretchner

As pessoas so diferentes em seus temperamentos, essncias, agem assim de maneiras diferentes. - Classificaram os humanos em categorias de acordo com seus estudos endocrinolgicos.

21

- A partir dessa classificao foi feito um quadro criminolgico de tipos penais atravs dos perfis dos indivduos: Atlticos Propenso a cometer crimes violentos Pcnicos Propenso a cometer crimes sexuais Displsicos Propenso a cometer crimes fraudulentos

O pensamento de Lombroso:

Lombroso foi influenciado pelos frenologos, fisiognomistas (A fisiognomonia pretende descobrir os segredos da alma e da inteligncia fundamentando-se no no exame dos crnios, mas no estudo da fisionomia.) e quiromancistas. Cesare Lombroso era um grande professor de Turin, fundador e mestre da Escola Italiana e Antropologia Criminal, que acabara de demonstrar ao mundo atnito que todo delinqente um indivduo que carrega os estigmas atvicos de suas tendncias criminosas. Ele abriu o cadver chamado Vilella e a a partir de seus exames, descobriu o que denominou de 3 fosseta mdia occipita. Desta descoberta alegou que: O verdadeiro criminoso nasce criminoso. Teoria lombrosiana do criminoso nato. O mestre Turim construiu a teoria do criminoso nato que revolucionou a criminologia, suscitou paixes e deu origem a um dos maiores debates de idias do final do sculo. O que estava em jogo era saber se o homem criminoso, repentinamente visto sob uma nova luz atravs da cincia de Lombroso, estava desde o nascimento predestinado ou no ao crime. No decurso do Sexto Congresso de Antropologia Criminal que teve lugar em Turim no ano de 1906, Cesare Lombroso relatou, com nfase teatral, a origem da descoberta que iria abalar a criminologia: Lombroso asseverou que, aps vrias pesquisas em prises e hospcios, constatou que os caracteres dos homens primitivos e dos animais inferiores deviam reproduzir-se em nosso tempo. A documentao de Lombroso tinha por objetivo demonstrar a existncia de um tipo humano destinado ao crime e estigmatizado por sua organizao morfolgica defeituosa; No decnio que se segue publicao de O homem criminoso, surgem revistas de antropologia criminal por toda parte e os especialistas do gnero adquirem o hbito de reunirem-se em congressos cujos trabalhos encontram ego no grande pblico. Atravs dessas revistas ou desses congressos, manifesta-se o sonho de uma grande antropologia criminal de essncia pluridisciplinar; Para Lombroso todo criminoso teria uma 3 fosseta mdia occiptal e a partir de seus exames e teorias construiu uma tipologia criminosa e escreveu o livro Lumo Delinfuente onde traou todo perfil e caractersticas dos criminosos. Esse livro polemizou e abalou as estruturas da poca.

22

Quando o criminoso no possua a 3 fosseta, se o individuo no era um criminoso nato, ele praticaria o crime por herana gentica que caracterizaria o atavismo, ou seja, crime praticado por herana gentica.

Traos morfolgicos do indivduo criminoso segundo Lombroso: Fronte fugidia Olhos cavernosos Engomas salientes Orelhas pontiagudas Tendncia pela tatuagem Insensibilidade dor.

Lombroso tambm foi um grande estudioso das taras patolgicas e taras degenerativas: Taras patolgicas -> Doena natural, adquirida com o nascimento. Taras degenerativas -> A doena era adquirida durante o tempo ou por doena, choque ou trauma. Para alm dessa questo era novamente colocado o antigo problema do livre arbtrio e do determinismo. A sociologia criminal demonstrava assim os seus limites, e a jurisprudncia, bem como o sistema penal clssico eram atacados em seus fundamentos atravs da negao da responsabilidade criminal. O juiz perdia em parte a sua razo de existir e at corria o risco de ver-se despojado de suas prerrogativas em favor do mdico. O julgamento feito antecipadamente, nota Topinard, depois procuram-se as provas, defende-se a tese, como um advogado que acaba persuadindo a si prprio. A teoria de Lombroso influenciou as obras de Machado de Assis e Nina Rodrigues. Com o tempo sua teoria caiu por terra e foi provado que o criminoso no nascia criminoso. - A teoria lombrosiana est defasada atualmente. Padre Vieira: Ningum pode julgar ningum. Sermo da 5 Dominga do Advento. O pensamento de Ferri

Ferri foi um grande jurista que recebeu muita influncia de August Comte acreditava na influncia dos fatores mesolgicos (do meio) e propunha uma relativizao da lei. O homem um ser gregrio. Ferri era um grande advogado criminal. Ainda assim ele era um grande humanista defendia a mitigao do livre arbtrio Nem todo homem dotado de livre arbtrio e influenciado pelos pensamentos de Duckheim e Kant, desenvolveu seu estudos no mbito da sociologia jurdica. Para ele o homem sofre as influencias do meio e como tal pode a vir a tornar-se criminoso. A grande contribuio de Ferri foi no estudos nos substitutivos penais. Com base nos estudos de Rossi Ferri constatou a existncia de pessoas com comportamentos nocivos, latente a cometer infraes, chamado de: estado perigoso, estado latente de periculosidade. 23

Estado perigoso Conceito estudado por Pelegrine Rossi; Um indivduo, aparentemente apresenta uma calma, mas em seu ntimo detm um perigo latente. Manacos Sexuais Doentes mentais Delinqentes reincidentes Serial killers;

Tais indivduos deveriam ser submetidos, ter suas penas substitudas por medidas de segurana, as espcies de penas poderiam ser: No detentivas -> Penas de deteno ( Tratamento ambulatrio Hospital de custodia e tratamento TCH) Penas privativas de liberdade- Detentivas (deteno e recluso) Penas restritivas de Direito (interdio temporria de direito; limitao de finais de semana; prestao de servios comunidade; suspenso de direito) Pena de multa. Casos nos quais podem ser aplicadas penas restritivas de Direito: Quando a pena privativa de liberdade no for superior a 4 anos Quando o crime no for praticado com violncia ou grave ameaa Quando o ru for primrio. Argumentos para a substituio das penas por medidas de segurana, as penas possuem: Possui prazos certos e determinados. Carter intimidatrio Carter retributivo Carter resolizador Ferri ainda defendia a pena como aplicvel aos imputveis (tem capacidade de entender se uma conduta criminosa ou no) e as medidas de segurana aplicadas aos inimputveis. Alm disso, os menores de 18 anos no praticam crimes, mas atos infracionais. Enquanto para Ferri as penas so certas e determinadas, as propostas de medida de segurana no tm prazo final definido. Ainda as penas esto ligadas ao juzo da culpabilidade e as medidas de segurana esto ligadas ao juzo da periculosidade. Nos tempos de hoje O Cdigo Penal tem seu artigo 44 inspirado na contribuio de Ferri, incluso as penas alternativas que podem ser: Prestao de servios a comunidade Limitao de final de semana Interdio temporria de direitos Prestao pecuniria Multa.

24

O pensamento de Garfalo

Garfalo era obtentor de formao sociolgica e buscava a genealogia do crime. Foi o grande pensador da criminologia. A criminologia uma cincia auxiliar ao direito penal, que estuda as causas e consequncias do crime. Dedicou-se tambm a criminognese Estudo da origem do crime; Para os positivistas, o crime um fenmeno social diferentemente dos dias atuais onde se adota a concepo de que um crime um ente jurdico. O pensamento de Kraft/Ebing

Fizeram um estudo das taras e anomalias sexuais: NECROFILIA Doena mental que induz obsesso de fazer sexo com cadveres; BESTIALISMO/ ZOOFILIA Doena mental que induz obsesso de faze sexo com animais; GERONTOFILIA - Doena mental que induz obsesso de fazer sexo com pessoas idosas. PEDOFILIA - Doena mental que induz obsesso de fazer sexo com crianas PIGMALIONISMO Doena mental que induz obsesso de faze sexo com esttuas; ONANISMO Obsesso por mastubar-se; EXIBICIONISMO Prazer mrbido de mostrar as partes pudendas; CROPOLAGNIA - Doena mental que induz obsesso de fazer sexo em meios a excrementos MIXICOSPIA - Prazer mrbido da contemplao de ver outros indivduos praticando atos sexuais. SADISMO S sente prazer atravs da dor fsica. MASOQUISMO Doena mental que tem como caracterstica o prazer em causar dor SADOMASOQUISMO - Doena mental que tem como caracterstica o prazer em causar e sentir dor.

Conceito de Crime
Froid -> O crime uma resultante do enfraquecimento do super ego. Marx-> uma resultante de fatores econmicos. Lutas de classes, desigualdade social.. Focault -> O crime faz parte da natureza humana, do livre arbtrio, em razo disso a pena privativa de liberdade um mal necessrio c) Escolas Eclticas (Terceiras Escolas) 25

Surgem no incio do Sculo XX e so uma sntese do pensamento universal daquela poca. Alemanha e Itlia se notabilizaram por esses pensamentos eclticos. Surge Tecnicismo jurdicopenal com Ernest Von Beling que publica em 1906 Die Lehre Vom Tatbestand e Hans Kelsen que escreve Teoria Pura do Direito. A cincia do Direito vem sendo deturpada pela escola positivista. Hoje no mais sabemos o que Direito e o que Sociologia, diziam os idelogos dessa nova escola. Devemos voltar viso estritamente para o Direito. Rebelam-se contra a miscigenao do Direito e surge o movimento do tecnicismo jurdico. Como havia grande influencia do positivismo, o direito penal estava se desencaminhando, entrando em outros ramos. Assim esse movimento props uma decantao do Direito Penal, uma purificao deste. Foi criada uma dogmtica pura, o foco era a abstrao, deixou de lado o homem, era o dogmatismo, a cincia pura. O maior objetivo desenvolver a ideia que a cincia penal autnoma, com objeto e mtodos prprios, ou seja, ela nica, no se confundindo com outras cincias (sociologia, poltica, psicologia). Arturo Rocco prope uma reorganizao onde o estudo do Direito Criminal se restringiria apenas ao Direito Positivo vigente. A pena constitui uma reao e uma consequncia do crime (tutela jurdica), com funo preventiva geral e especial, sendo aplicvel aos imputveis. Erneste Von Beling Die Lehre Vom Verbreche- A Teoria do crime Die Lehre Vom Tatbestand A teoria do Tipo

Cria a doutrina do fato-espcie: deveria ser criado um padro aplicado a todos os indivduos das sociedades, claro, objetivo, tendo dois efeitos, dupla finalidade: erga omnes para todos da sociedade, urbi et orbe para a cidade e para o mundo, e dar a garantia do cidado. 1) Um padro erga omnes (para todos os sujeitos) 2) Segurana Jurdica do Cidado O cidado sabe que determinada conduta ilcita antes mesmo de pratic-la. Garantia do cidado. O padro feito foi um quadro denominado Leit-Bild que descrevia o padro de conduta proibida e ao mesmo tempo uma sano para essa conduta. Figura retora Partida para o entendimento do movimento do tecnicismo jurdico-penal. Beling foi o precursor do tipo penal e repetiu o enunciado de Alnselmo Von Feuerbach: nulum crimen sine praevia lege O crime nulo, a pena nula sem previa lei que o defina. Tipo penal Um quadro onde est localizada a conduta tpica, perinorma, norma jurdica propriamente dita e que estabelece sano. Quadro no qual acha-se descrita abstratamente a conduta e tambm a sano pelo descumprimento. Est na lei. 26

um quadro (Leit-Bild) em cujo quadro descrita uma conduta proibida (erga omnes), cujo descumprimento implica em uma sano (pena) Habib.

Princpios Penais: Legalidade No h crime sem lei que o defina obs. S a justia federal pode criar leis. Anterioridade No h crime sem lei anterior que o defina Taxatividade A lei penal deve ser precisa, concisa, deve se encaixar no tipo perfeitamente e de forma absoluta e plena. Consideraes: A lei penal no probe conduta, ela descreve. Se a conduta no estiver taxativamente descrita na lei no ser crimonosa, por ferir o princpio da taxatividade; -Quando a conduta no se amoldar a um determinado tipo penal ela convencionada como atpica; - Cada tipo tem o seu nomen juris; O tipo penal apresenta uma segurana jurdica. O crime toda ao tpica, antijurdica e culpvel. Aforismo, mxima juridica: O que no est juridicamente proibido, est juridicamente permitido.

27

UNIDADE I 1) CRIME: CONCEITO ANALTCO 1.1) ELEMENTOS 1.2) ESTRUTURA 1.3) CULPABILIDADE 1.4) DOLO => DIREITO => INDIREITO - ALTERNATIVO - EVENTUAL 1.5) CULPA => CONSCIENTE => INCONSCIETE 2) TEORIAS Teorias que explicam o dolo indireto: Teoria da vontade Teoria da representao Teoria do consentimento ou assentimento Teoria da previsibilidade

28

CONCEITO ANALTICO (OU GENRICO) DE CRIME

Crime toda conduta humana tpica, culpvel e antijurdica. Conduta (lato senso no sentido amplo) porque abrange ao (facere) e omisso (non facere). - societas delinqere non potest. Discusso acerca das pessoas jurdicas; CRIMES COMISSIVOS Cometem-se mediante ao. CRIMES OMISSIVOS PRPRIOS OU PUROS Se praticam com a simples omisso do agente (non facere). Ex.: Artigo 135. um crime omissivo propriamente dito qual se realiza com o nonfacere. Omisso de socorro => O agente simplesmente cruza os braos no agindo por egosmo. Levam-se em considerao neste artigo os cidados comuns, quem no tem dever legal de agir. CRIMES OMISSIVOS IMPRPRIOS OU COMISSIVO POR OMISSO/ CRIMES OMISSIVOS-COMISSIVOS Os quais em regra so praticados por uma ao e impropriamente por uma omisso. So praticados por omisso quando o agente tem dever legal de agir, de praticar uma conduta positiva exigida por lei. S os que respondem por tais crimes so os garante ou garantidor (pessoas que se encontram no rol do paragrafo 2 do art. 13, CP). Ex. Uma me que deixa de amamentar o filho e acarreta a morte do mesmo. Ex. O art. 13 e 269. Dever de agir: 1) Por Lei (dever): a) Cuidado b) Proteo c) Vigilncia Ex. Vigilncia: Mae, pai, av tem esse dever legal, dever de cuidar. Seno crime de abandono material. Art. 133, CP. Cuidadora de idosos passeia com o idoso, e atravessa para a rodoviria, deixando o idoso sozinho, sai para comprar cigarro, este ficou sozinho e exposto. Ela responde por abandono de incapaz, crime de mera conduta. A cuidadora garante e tem o dever legal de proteger. 2) De outra forma 29

Ex. Contratual verbal, comercial, implcito. Ex. Um guia que leva uma excurso de espanhis a uma visita a praia de Stella Mares. Um deles se afogou e morreu. O guia tinha o dever contratual de impedir o resultado de outra forma. 3) Comportamento anterior (criou risco) Ex. Atropelamento Ex. Ana Maria acadmica de direito da faculdade de direito da UFBA oferece carona para uma colega e descobre que esta est dando em cima do namorado dela, assim ela a obriga descer do carro num lugar deserto tarde da noite. Dois indivduos aproveitam a situao propcia e a estupram e matam. Ana Maria tem culpa no crime? Sim. Por comportamento anterior. Criou risco. No momento em que ela ofereceu carona ela tornou-se responsvel pela colega da sada da faculdade at a sua chegada em casa.

Culpa in vigilando Nem todo direito est na lei. Nem toda lei encerra o Direito; Elementos: Tipicidade Antijuricidade Culpabilidade

Conduta Tpica: Ao que se encaixa em um tipo penal. Existe uma tipicidade e uma adequao tpica de conduta. Conduta atpica absoluta: Conduta que no se amolda a nenhum tipo penal. Conduta atpica relativa: Embora no se encaixe nos moldes penais se encaixa em outra competncia. Tipo Penal: 1 Desenvolvimento: do Tatbestand aos dias de hoje; 2 Espcies: Hoje a doutrina, a dogmtica classifica os tipos penais nas seguintes espcies: a) Gerais So aqueles que apresentam por conceitos ou princpios ou normas gerais. b) Normativos Apresentam preceito e sano (enunciado de lei e a resposta penal/estatal pelo descumprimento da vontade legal). c) Permissivos So aqueles que permitem determinadas condutas. Por exemplo o art. 23 do Cdigo Penal. Encontram-se na parte geral; 3 Estrutura (nomen juris; ncleo; sujeitos; objeto jurdico; elementos acidentais acidentalis -, essenciais essentialiae); 30

Tipicidade Penal: Est na conduta do agente. o encontro entre a conduta e o tipo. o encontro da conduta proibida praticada pelo agente e o tipo penal. tipo da ao. O Processo de Adequao Tpica: Vai ocorrer quando se encaixar a conduta o encontro de uma determinada conduta com um determinado tipo penal. Conduta Antijurdica: A conduta antijurdica no porque ofende a lei, mas porque ofende ao direito. A conduta para ser criminosa tem que contrariar o Direito. Ex. Matar algum em legitima defesa ofende a lei, mas no ofende ao direito. (Art. 23, CP, chamados tipos penais permissivos, a conduta tpica mais no culpvel). Conduta Culpvel:

Definio da culpa na doutrina clssica causalista: Imprudncia Impercia Negligncia Definio da culpa na teoria finalista (cupa strictu sensu): Inobservncia de cuidados objetivos. A trinmia uma s palavra negligncia. O cdigo penal de 1940, adotava a doutrina clssica onde a culpa decorria de uma trinmia (imprudncia, impercia, negligncia). Sofre uma mudana em 1984 com grande reforma penal e adota a teoria finalista. Aquele que utiliza a arte ou oficio da profisso praticam crimes culposos. Pena de 1 a 3 anos. Pode haver agravantes Art. 121, 4. Leso corporal culposa 129, 8 - Aumenta-se a pena no caso de crimes cometidos por inobservncia de regra de profisso.

Parmetros da doutrina para distinguir dolo de culpa:

31

No dolo indireto o agente pratica a conduta por egosmo porque ele no abre mo da conduta, est alheio e indiferente ao resultado. Na culpa o individuo no pratica por egosmo porque ele confia plenamente que o resultado no vai ocorrer, entretanto, ele age descuidadamente, ele age deixando de observar os devidos cuidados negligncia, imprudncia e impercia. Em ambos os casos o resultado previsvel. Frmulas de Frank: D no que der, haja o que houver eu no deixo de agir Dolo indireto. Culpabilidade latu sensu sentido amplo Ao (facere) Relao de causalidade (Art. 13). Omisso (Non Facere) Dolo direto Quando h inteno do agente ao praticar a ao. O agente quer obter o resultado. (Art. 18, I) Dolo indireto Quando no h inteno porm o agente assume o risco de produzir o resultado. Para o cdigo penal no existe distino entre o dolo direto e o dolo indireto, no existe diferena ontolgica, na essncia do crime, a distino que vai ocorrer em relao a pena. Uma vez condenado a pena ser diferenciada. Art. 18, CP. Dolo indireto alternativo O sujeito assume o risco de matar ou ferir. Dolo indireto eventual O sujeito assume o risco de produzir um resultado. Preterdolo Alm da Inteno H dolo na conduta inicial do agente e o resultado desta diverso do almejado. O agente age dolosamente, mas o resulta lesivo diferente do almejado. No se admite tentativo nos crimes preterdolosos, haja vista que, o resultado lesivo gravoso est fora do campo de vontade do agente, sendo resolvido de forma culposa. S pode haver o crime perterdolo quando no houver dolo direto nem indireto. So chamados crimes peterintencionais. Ex. Leso corporal seguida de morte (Art. 129, paragrafo 3). Teorias que explicam o dolo indireto: 1) Teoria da vontade 2) Teoria da representao 3) Teoria do consentimento ou assentimento 4) Teoria da previsibilidade O nosso CP de 40 adotou a teoria da vontade para explicar o dolo direto e o do consentimento para explicar o dolo indireto. Consentimento/Assentamento No h vontade do sujeito que o crime ocorra h consentimento. Dosimetria Cincia da aplicao da pena Cada ru tem a pena que merece Pena Justa (Art. 59). A pena um direito do ru, chama-se direito publico subjetivo do ru, significa que cada ru merece uma pena justa a penabilicida. Perdo Judicial (Art. 121, inciso 5 ) S pode acontecer nos crimes culposos.

32

Contraveno penal uma infrao menor. No crime, se difere deste pois no h pena Ex. Vadiagem, jogo do bicho.

1) Teoria Da Previsibilidade: No horizonte dos resultados algumas hipteses se apresentam como provveis. Iter (Itinerrio, rota) Criminis Itinerrio do crime nos crimes dolosos e materiais que produzem resultados: 1) Cogitatio 1 fase inteiramente indiferente e relevante penalmente cogitao e idealizao do crime. 2) Atos preparatrios (conactus remotos) em muitos casos penalmente irrelevante em outros relevante Nessa fase o agente j no est mais pensando em matar, mas j esta se preparando para faz-lo. 3) Execuo A fase em que o agente comea a dar incio a execuo do crime - Na execuo alguns incidentes podem aparecer: O crime s pode ser tentado quando houver incio de execuo. Os atos preparatrios no se qualificam como incio de execuo. Podem Aparecer 3 incidente na fase de execuo: Tentativa Art. 14, inciso II tentado, quando, iniciada a execuo, no se consuma por circunstncias alheias vontade do agente. A distino entre tentativas perfeitas e imperfeitas so meramente doutrinrias. Perfeita: Quando iniciada a execuo, o resultado no ocorre, por circunstncias alheias vontade do agente, tendo agente esgotado o seu potencial ofensivo. Ele fez todo o que estava ao seu alcance para consumar o crime. Imperfeita: Quando iniciada a execuo, o resultado no ocorre, por circunstncias alheias vontade do agente, no tendo agente esgotado o seu potencial ofensivo. O agente poderia ter ido alm, tinha como seguir, mas foi impedido. O agente tinha um plus, mas apesar de querer esse plus ele foi impedido. Pena comparada com o crime consumado ser exaurida. A pena uma fictio juris- Porque no h no cdigo previsto o crime tentado, a lei penal criou a fictio juris para fazer o processo de adequao mediata: Art. 14, paragrafo nico: Salvo disposio em contrrio, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuda de um dois teros Processo de Adequao mediata: Como no existe o tipo criminal exatamente descrito no cdigo devera haver uma adequao. Esta adequao vai se valer de um processo que no ser imediato.

33

Atravs do intermdio de um crime previsto haver uma adequao, uma combinao de artigos, para a aplicao da pena. Desistncia voluntria Quando iniciada a execuo o resultado no ocorre por vontade do prprio agente e no por circunstncia alheia. O crime no tentado pois no houve vontade do agente em finalizar o crime mesmo ele no tendo sido impedido por circunstncias alheias. Ele responde pelos atos anteriormente praticados. Na desistncia voluntria o prprio agente interfere no resultado para que ele no ocorra. Art. 15 Arrependimento eficaz Ocorre o arrependimento quando o crime no consumado, pois o agente arrependido resgata a sua conduta anterior. Ele se arrepende e volta atrs para resgatar arrependido o seu ultimo ato executrio. O agente pratica a execuo do crime, se arrepende, volta atrs, no e interfere pra no produzir o resultado. O agente s responder pelos atos anteriormente praticados. Arrependimento ineficaz O arrependimento ineficaz quando a vitima se arrepende, mas no consegue impedir o resultado. O resultado ocorre. Eficiente Quando ele agiu eficientemente. As tentativas de reparao do crime so vlidas. Art. 65, letra D. uma circunstncia legal atenuante. Ex. O agente da um veneno seguido de antidoto. Ineficiente Quando as tentativas de reparao do crime no so vlidas. Ex. O agente d 15 facadas na vtima e passa mertiolate.

Consumao: Crime consumado aquele que rene todas as caractersticas da sua definio legal. Art. 15 da CF. Exaurimento: Crime exaurido aquele em que a fase de exaurimento ocorre antes mesmo da consumao; Em 1 % dos crimes o exaurimento no ocorre na consumao.

34

Unidade II Relao de Causalidade I.1) Causa / Concausa/ Condio I.2) Teoria da conditio sine qua non = equivalncia dos antecedentes causais ( Von Buri) I.3) Causa Superveniente Relativamente Independente: Problemas e Solues Relevncia Penal da Omisso II.1) A Figura do garantidor (garante) II.2) Dever Legal Dever contratual Outra forma (comportamento anterior) II.3) Crimes omissivos-puros Crimes comissivo-omissivos ou Comissivos por omisso.

35

I.

Relao de Causalidade

Causa: Tudo aquilo que gera um resultado. No direito penal s responde pelo crime quem desejou causa-lo. Causa em matria Penal apenas aquilo que gerou o resultado conscientemente, voluntariamente ou culposamente. Art. 13. Tudo aquilo que est dentro da aldeia causal vai ser considerada como causa do crime. Para o Cdigo Penal tudo que se relaciona com o resultado causa mesmo que seja concausa; A concausa no pode excluir a causa; Relao de causalidade (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) Art. 13 - O resultado, de que depende a existncia do crime, somente imputvel a quem lhe deu causa. Considerase causa a ao ou omisso sem a qual o resultado no teria ocorrido. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) Art. 3, CP - No h crime. I.1. Nexo Causal o vinculo que vai unir o agente ao resultado. Toma-se o resultado e se faz um processo de eliminao de hipottica mental, processo utilizado pela doutrina penal. I.2. Vnculo Psicgico (Subjetivo) o que vai unir todos os participantes a responder pelo mesmo crime, autores, co-autores, participes e co-participes. Acerto Prvio: Os co-rus antes de praticar o crime fazem um acordo. Adeso: Em muitos casos no ocorre o acerto prvio, no participou do acerto prvio, se une ao autor(es) no momento em que est se praticando o crime, mas aderiu para a corroborao do crime e participou ativamente dele. I.3. Na co-autoria (Teoria Unitria) Art. 29 do CP. A lei no faz distino entre auto e co-autor, participes e co-participes, todos respondem pelo mesmo crime. O que faz com que todos respondam pelo mesmo crime o vinculo psicolgico, porm cada qual responde pelo crime de acordo com a sua culpabilidade. A relao de participao do crime relevante na hora de aplicao da pena, na dosimetria da pena. A co-autoria s ocorre nos crimes monosubjetivos crimes quer s podem ser praticados por 1 agente. Os crimes plurisubjetivos crimes que podem ser praticados por uma quantidade mnima de pessoas.

36

Art. 22, CP Se o agente foi coagido a praticar o crime ele coacto, ele incubo e no responde pelo crime. Obs. Participao dolosamente distinta 29, CP.

I.4. Causa, condio, concausa uma causa concorrente. Aquilo que tambm colabora para que ocorra o resultado. Ela Ex. Francisco d 3 tiros em Antnio que tem hemofilia, ele morre em consequncia da doena. Francisco responde pela consumao do crime pois na doutrina penal a concausa e condio equivalem como causa. I.5. Teoria da conditio sine qua non =>Equivalncia dos antecedentes causais Von Buri. Considera-se causa toda e qualquer ao ou omisso capaz de gerar um resultado. Teoria que explica a relao causal. Condio sem a qual o crime no teria ocorrido. Tudo aquilo que entra na cadeia causal adicionado. Tudo aquilo que vem antes do resultado equivalente. II. Supervenincia Causal O que causa? Tudo aquilo art. 13 Concausa/Condio. Causa Superveniente: Nexo Causal: Antonino matou Francisco com tiros; o nome desse nexo de causalidade a culpabilidade, que o dolo. O nexo entre a conduta de Antonio e a morte de Francisco tem como resultado o vinculo subjetivo.

II.1. Causa superveniente relativamente independente (art. 13, 1): dvidas e solues. Surge depois do fato principal. Superveniente algo que vem aps o fato, ou seja, aps a conduta do agente. O sujeito toma trs tiros e levado pela ambulncia ao hospital, ainda vivo. No trajeto a ambulncia bate e ele morre. Como resolver? O Cdigo Penal almeja saber a causa superveniente relativamente dependente ou absolutamente dependente. Fundamentao em Art. 13 1 CP. Supervenincia de causa independente (Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) 1 - A supervenincia de causa relativamente independente exclui a imputao quando, por si s, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou. (Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) Essa causa, capotamento, no absolutamente independente, ele estava dentro de uma cadeia causal, ele estava na ambulncia porque havia levado os tiros, o agente responde por homicdio tentado, pois essa causa no foi absoluta e sim superveniente relativamente 37

independe. A lei determina que ele responda pelos atos praticados anteriormente. Ento o agente poder responder tanto por homicdio tentado ou leso corporal. Portanto, a causa superveniente exclui a imputao, morte. Ela no absolutamente independente, estando ela dentro de uma cadeia causal. Ento esta causa relativamente independente. nimo de matar animus neccandi o dolo de matar nimo de ferir animus laendendi Ex. Facada no p. Relevncia Penal da Omisso Pode algum ser responsvel por no fazer nada? Sim. Ex. Tinha o dever legal de agir. Art. 13, 2 . Crimes omissivos puros Crimes comissivo-omissivos ou comissivos por omisso.

Concurso de Pessoas Deve ser estudado com o Art. 13 em conjunto como o Art. 29 do CP. Ex. A + B + C resolvem cometer um homicdio e matar D. A causa da morte de D proveniente da conduta de A + B + C. O que une a conduta de A + B + C o nexo de causalidade podendo ser estes: o acerto prvio ou adeso de vontade. Penalmente se chama concurso de pessooas ou co-autoria quando 2 ou mais pessoas participam do mesmo crime. Ocorre apenas em crimes monosubjestivos. Crime de quadrilha Art. 238. So crimes de concurso necessrio ou crimes plurisubjestivos. O tipo penal exige participao pluri de pessoas. S pode haver tal crime quando houver a associao de no mnimo quatro pessoas. No vai haver co-autoria nesses tipos de crime. Longa Manus: O mentor intelectual do crime se utiliza de pessoas pra o praticarem, no agem diretamente, mas sim por intermdio. Art. 62, CP, ele tem sua pena aumentada. Homicdio Qualificado Art. 121, I Lei 8.930 Crime Hediondo

38

A lei penal retroativa quando em beneficio do Ru. A lex mition lei mais benfica e apenas ela retroage. A lex majus no retroage.

UNIDADE II- Imputabilidade Penal X Inimputabilidade (26 CP) I Conceito II Hiptese III Doena Mental IV Desenvolvimento mental Incompleto (art. 27 CP/ 228 CF) Retardado V Era VI Tempo do Crime VII Inteiramente Incapaz VIII Entendimento Carter Ilcito IX Determinao.

Imputabilidade Capacidade de intender um carter criminoso de fato ou ilcito de fato e de se determinar de acordo com esse entendimento, consequentemente essas pessoas podem suportar o gravame da pena. Inimputveis Todos aqueles que no tm a capacidade de entendimento ou de determinao. Ex. Loucos. Art. 26, CP, pargrafo nico. O nosso artigo no define diretamente a inimputabilidade. Os inimputveis so aqueles indivduos que por doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardo eram na poca do crime incapazes de entender o carter ilcito de fato e de se determinar com esse entendimento. Princpio Constitucional do Devido Processo Legal Em virtude do princpio constitucional do devido processo legal, ningum ser culpado ou inocente seno por intermdio de um processo legal. JUIZ MP RU (DEFESA) 39

Acusao do Ministrio pblico que representa o Estado, o ministrio pbico formula uma acusao chamada tese, a defesa vai refutar essa acusao, chamada a anttese e o juiz vai aplicar uma sentena, a sntese. Incidente de Insanidade Mental do Acusado Quando um inimputvel comete um crime para ser provada a sua inimputabilidade o juiz dever instaurar um incidente de insanidade mental, o doente mental ser submetido percia mdica onde os especialistas vo examinar esse indivduo onde em um laudo determinaram o entendimento da ilicitude ou no do crime. feito quando se instaura a ao penal, dentro do processo. Doena Mental O cdigo penal no conceitua a doena mental por isso estamos diante de uma norma penal em branco. Dessa maneira vai permanecer o CIDI cdigo internacional de doenas, de acordo com ele as doenas mentais esto todas catalogadas. Norma penal em branco Toda vez em que a lei penal se utilizar de uma expresso ou de um termo e que no apresente o mesmo, seu conceito previsto dessa expresso ou termo, ele dever recorrer outra norma ou portaria, estaremos diante de uma norma penal em branco. Tipo normativo em branco Estaremos diante no de uma norma mais de uma exegese (interpretao). Depende de uma interpretao, um processo mental de entendimento do juiz. Ex. Mulher honesta.

Desenvolvimento mental Incompleto: Art. 27 CP, 228 CF Menores de 18 anos. Menor de 18 anos no pratica crime inimputvel, pratica ato infracional. No est sujeito pena e sim a medida socioeducativa, respondem de acordo com o ECA, estatuto da criana e do adolescente. O cdigo penal escolheu o critrio cronolgico pra determinar a maioridade penal, porque dentro de um principio biopsicologico o legislador entendeu que com esta idade se teria maturidade para entender e determinar as ilicitudes de seus atos. Retardado: So os casos de idiotia e imbecilidade, eles sofrem um retardo mental. O desenvolvimento mental desses indivduos de 0 a 30 %. Princpio ou Teoria da atividade Art. 4, CP. o que vai determinar o tempo, o momento exato que foi praticado o crime, para atravs do mesmo se determinar naquele momento a imputabilidade ou inimputabilidade. 40

Art. 4 - Considera-se praticado o crime no momento da ao ou omisso, ainda que outro seja o momento do resultado. Tem pessoa que tem capacidade de entendimento, porm no tem capacidade de determinao. Essas pessoas que so inteiramente incapazes de entendimento e determinao de carter ilcito. As pessoas que tem algum entendimento, ou capacidade so classificadas como semi-imputveis, sofrem penas. Art. 26, paragrafo 8 Ex. Os tarados sexuais sabem que esto praticando um crime, entretanto eles no conseguem se controlar, pois h neles uma compulso mrbida. Sistema Vicariante Depois de 1984, antes da reforma penal, o sistema antes adotado no Brasil era duplobinrio: consistia em determinao de pena em conjunto com a medida de segurana, concomitantes, no se podia fracionar o indivduo. O sistema penal brasileiro depois da reforma de 1984 o sistema vicariante, determina pena para os imputveis e para os semi-imputveis e medida de segurana para os inimputveis. As penas possuem tempos determinados, as medidas de segurana so indeterminadas, mediante a anlise mdica, atravs do exame de verificao de cessao de periculosidade realizado por dois psiquiatras. Art. 21 O desconhecimento da lei inescusvel. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitvel isenta de pena; se evitvel, poder diminu-la de um sexto a um tero. Paragrafo nico. Considera-se evitvel o erro se o agente atua ou se omite sem a conscincia da ilicitude do fato, quando lhe era possvel, nas circunstncias, ter ou atingir essa conscincia. Art. 28 No excluem a imputabilidade penal: Art. 61, L.

Distino Pena X Pena: Sano imposta em razo do descumprimento de uma norma penal. As penas do direito brasileiro podem ser. Categorias de pena 1) Privativas de liberdade Recluso Deteno Hoje em dia praticamente no existe distino entre recluso e deteno, antes da reforma de 84 esta distino era mais acentuada pois usualmente antes de se cumprir a pena de recluso o delinquente deveria ficar isolado entorno de 30 dias para refletir a cerca do crime. Hoje em dia a distino entre recluso e deteno basicamente consiste por ser: a recluso reservada a pena para crimes mais graves e deteno crime menos graves. 2) Restritivas de Direito Penas alternativas. Art. 44 Ex. Mdico foi condenado por homicdio culposo de acordo com o Art. 121, 4, e fica impedido de exercer sua profisso, clinicar, durante 4 anos. 41

Limitao de fim de semana Prestao de servios comunidade Indenizao pecuniria 3) Multa As penas alternativas devem respeitar os princpios e valores constitucionais e devem ser discutidas em uma audincia admonitria, consultado o ru a sua concordncia em aceitar a pena a ele imposta.

Crime Putativo: um crime que envolve um erro de interpretao de fatos. D-se quando o agente imagina que a conduta por ele praticada constitui crime mas em verdade constitui uma conduta atpica, ou seja no h punio para o ato praticado. A Smula n. 145 do STF (Brasil)trata do delito putativo por obra de agente provocador, o denominado delito de flagrante provocado: No h crime quando a preparao do flagrante pela Polcia torna impossvel a sua consumao. No se confunde com o delito de flagrante esperado, em que algum, vtima ou terceiro, normalmente a Polcia, tomando conhecimento de que um delito vai ser praticado, espera sua execuo para prender o delinqente em flagrante. O delito putativo ocorre quando o agente considera erroneamente que a conduta realizada por ele constitui crime, quando na verdade, um fato atpico; s existe na imaginao do sujeito. Exemplo: mulher que comete aborto sem estar grvida. O aborto interrupo de gravidez, no havendo gravidez, no h aborto, portanto no h crime. De fato, no crime putativo o agente quer cometer uma infrao penal, porm utiliza-se de conduta que no constitui fato tpico. Delito putativo por erro de proibio ocorre quando o agente supe violar uma norma penal, que na verdade no existe; falta tipicidade sua conduta, pois o fato no considerado crime. H delito putativo por erro de tipo quando a errnea suposio do agente no recai sobre a norma, mas sobre os elementos do crime. O delito putativo por obra de agente provocador (crime de flagrante provocado) ocorre quando algum, de forma insidiosa, provoca o agente prtica de um crime, ao mesmo tempo que toma providncias para que o mesmo no se consuma. Crime de flagrantes esperado ocorre quando, por exemplo, o indivduo sabe que vai ser vtima de um delito e avisa a Polcia, que pe seus agentes de sentinela, os quais apanham o autor no momento da prtica ilcita; no se trata de crime putativo, pois no h provocao. Ex. Um sujeito amante de uma mulher, descoberto e procurado pelo marido da amante que o v como uma ameaa e para sua preservao o agride.

42

Classificao de Crimes
I. Quanto ao resultado (ou quanto forma) I.1 Materiais I.2 Formais 1.3 De mera conduta Quanto ao sujeito II.1 Monossubjetivo II.2 Plurissubjetivo Quanto autoria III. De autoria intelectual De autoria material De autoria mediata De autoria incerta De distribuir colateral Quanto ao concurso IV.1 De Concurso Material IV.2 De Concurso Formal IV.3 De Forma Continuada Quanto a forma de execuo V1. Crime tentado V.2 Crime consumado V.3 Crime falho (impossvel) Crime Permanente Crime Habitual Crime meio Crime Fim Crime Prprio/ Crime comum Crime de mo-prpria

II.

III.

IV.

V.

VI. VII. VIII. IX. X. XI.

43

Os crimes se classificam. A primeira importncia de se saber a distino entre os crimes. Os crimes so classificados pela doutrina de acordo com a sua forma, com o resultado, com o sujeito ativo, com o sujeito passivo, entre outros critrios: Quanto ao resultado: Crimes materiais: O tipo prev a obteno de um resultado. So aqueles os quais cujo tipo exige obrigatoriamente um determinado resultado, e este resultado se caracteriza por ser palpvel exigvel de laudo pericial realizado pela policia tcnica, laudo de exame cadavrico autopsia ou necropsia realizado por dois peritos criminais quem vai buscar a causa mortis. Ex. Homicdio Matar algum Exige a morte Autopsia o ser humano analisando outro o ser humano. Necropsia Crimes formais: O tipo prev a obteno de um resultado, s que o legislador, nervosamente, antecipou esse resultado no prprio tipo; A inteno do agente presumida de seu prprio ato, que se considera consumada independente do resultado naturalstico, isto , no exige para a consumao o resultado pretendido pelo agente ou ator. No crime formal o tipo menciona o comportamento e o resultado, mas no exige a produo deste ultimo para sua consumao. Ex. So os crimes contra honra, o sentimento de dignidade. Crimes de ameaa. A falsidade da moeda, ainda que o objeto do (delito) a moeda, no venha a circular. Sentimento de cudiscencia o pudor nor. Crimes de mera conduta: A simples conduta do agente, independentemente da vontade, a lei no pune o resultado como nos crimes materiais nem o resultado antecipado como nos crimes formais, portanto dispensa o mesmo. A lei pune a simples conduta do agente. Por exemplo, o art. 130, 131, 132. Ex. Perigo de contgio venreo: Art. 130 - Expor algum, por meio de relaes sexuais ou qualquer ato libidinoso, a contgio de molstia venrea, de que sabe ou deve saber que est contaminado: Pena - deteno, de trs meses a um ano, ou multa. 1 - Se inteno do agente transmitir a molstia: 44

Pena - recluso, de um a quatro anos, e multa. 2 - Somente se procede mediante representao.

Quanto ao Sujeito: Monossubjetivo So crimes que podem ser cometidos por apenas um sujeito o ainda que no tire seu carter se for praticado por mais pessoas, essa classificao tem a ver com a sua natureza jurdica. Ex. Homcidio matar algum pode ser cometido por apenas uma pessoa. Plurissubjetivo O crime s pode existe quando necessariamente dever ser praticado por mais de um sujeito. Ex. Artigo 288 Formao de quadrilha. Crime de bigamia no necessita-se que a outra mulher esteja ciente do crime, pois o tipo exige numerus clausus numero necessrio de mais 1 pessoas e o, tipo penal, crime de bigamia exige necessariamente pelo menos 3 pessoas envolvidas. Injuria obliqua Quanto autoria: De autoria intelectual o cabea, o autor intelectual do crime, funciona como agravante, Art. 62. A pena para o autor intelectual diferenciada. Ele o responsvel por arquitetar o plano. Pode ou no participar. Lei 5941/73 Lei Fleury Precedente para as questes onde ru primrio, sem antecedentes com residncia fixa responder processo em liberdade. De autoria material: Aquele que executa o crime. O autor material todo aquele que flexiona o ncleo do tipo realizando a conduta principal. Podem estar a mando do autor intelectual. Em um crime pode haver mais de um. Art. 121. 2, I: Ex. Art 121. Matar alguem: Homicdio qualificado: 2 Se o homicdio cometido: I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe; Sicrio pistoleiro de aluguel De autoria mediata: Quando algum se utiliza de outrem para praticar aquele crime que ele deseja. So elencados 3 casos:

45

1) Quando o imputvel se utiliza de um inimputvel para cometer o crime 2) Na coao moral irresistvel Existe a figura do coactor e do coacto. O coacto no responde pelo crime, sendo ele o scubo, o que responde o coactor, o incubo. Art. 22. 3) Obedincia hierrquica Existe uma relao de subordinao hierrquica. Art. 22. Precisa necessariamente que a ordem no seja manifestamente ilegal. Ex. Soldado leva a mando do comandante um segredo de Estado para o inimigo sem sua cincia, mandar enviar um documento para outrem no constitui um ato ilcito, uma manifestamente ilegal.

Quem responde criminalmente nos caso de autoria mediata o superior hierrquico, o coactor ou o agente imputvel. De autoria incerta: Todos respondem pelo crime de rixa qualificada. (Art. 137). Geralmente esses crimes fazem parte do rol dos crimes multitudinrios, crimes praticados por multido em tumulto. Ex. Multido em tumulto entram em prdio para fazer saques. Quiproc rixa, tumulto, todo mundo bate, todo mundo apanha. De autoria colateral: uma subespcie do crime de autoria incerto quando acontecem condutas simultneas e convergentes sem que o agente saiba da existncia do outro agente, no se consegue definir ao certo quem o autor do ato ilcito. Ex. Duas pessoas atiram numa mesma vitima, um pela frente, outro pelas costas 3 correntes sugiram responder hiptese da autoria colateal (vexata questio) Na autoria colateral recomenda-se que ambos os autores respondam por homicdio consumado (art. 121 do Cdigo Penal), pois ambas as intenes so de matar; A segunda corrente almeja que, na impossibilidade de definir-se quem o autor do crime, recomenda-se que ambos respondam por homicdio tentado (corrente predominante); A terceira corrente almeja a absolvio de ambos os rus com o intuito de no cometer quaisquer injustias. Quanto ao concurso: Concurso material Praticam-se vrios crimes, as penas sero somadas porm no Brasil a pena mxima que poder ser comprida de 30 anos. Dever haver conexo entre os fatos. Art. 69 - Quando o agente, mediante mais de uma ao ou omisso, pratica dois ou mais crimes, idnticos ou no, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicao cumulativa de penas de recluso e de deteno, executa-se primeiro aquela.

46

1 - Na hiptese deste artigo, quando ao agente tiver sido aplicada pena privativa de liberdade, no suspensa, por um dos crimes, para os demais ser incabvel a substituio de que trata o art. 44 deste Cdigo. 2 - Quando forem aplicadas penas restritivas de direitos, o condenado cumprir simultaneamente as que forem compatveis entre si e sucessivamente as demais. Pluralidade de condutas mais de uma ao ou omisso Pluralidade de crimes idnticos ou diferentes. Ex. O agente pratica roubo e homicdio, a conduta de roubar ou subtrair coisa alheia e a conduta de matar algum, as penas sero somadas. Concurso Formal Com uma s condutam se praticam dois ou mais crimes. A pena exacerbada. Unidade de condutas a conduta uma s. Pluralidade de crimes idnticos ou no, crimes que ofendem o mesmo bem jurdico, crimes da mesma espcie. Ex. Sujeito joga uma bomba dentro de um determinado local e mata 30 pessoas, uma s conduta vrios crimes. Art. 70 - Quando o agente, mediante uma s ao ou omisso, pratica dois ou mais crimes, idnticos ou no, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto at metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ao ou omisso dolosa e os crimes concorrentes resultam de desgnios autnomos, consoante o disposto no artigo anterior. Pargrafo nico - No poder a pena exceder a que seria cabvel pela regra do art. 69 deste Cdigo. Concurso formal imperfeito (art. 70/ Parte final) Unidade de conduta, pluralidade de eventos e desgnios autnomos pena cumulativa; Art. 70 - [...] As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ao ou omisso dolosa e os crimes concorrentes resultam de desgnios autnomos, consoante o disposto no artigo anterior.

47

Trabalho de Penal Ser dividido em duas partes 1) Teoria - Relao de causalidade Partes doutrinrias, explicar como esta descrita na doutrina a relao de causalidade. 2) Caso Prtico Hiptese formulada pelo alunada aplicada aos conhecimentos Culpabilidade 1) Teoria Teorias de culpabilidade Espcies de dolo Espcies de culpa Conceitos de culpa para a teoria finalista Conceitos de culpa segundo a teoria causalista.

2) Caso prtico Hiptese formulada pelo aluno aplicada aos conhecimentos. Cria-se uma hiptese e explana-se se o crime ser culposo, ou doloso e como ser resolvido o caso dentro dos fundamentos tericos. Bibliografia No ser aceitos fontes de sites de internet. Apenas doutrina, autores e assuntos abordados em sala. 20 laudas manuscritas Frente e verso. Papel pautado ou papel ofcio. Entrega do trabalho da 07/07 .

48