UNIVERSIDADE FEDERAL DE ALAGOAS – UFAL

FACULDADE DE DIREITO DE ALAGOAS – FDA

TEORIA GERAL DO DIREITO PENAL II

_______________________________________________________________________________

HISTÓRIA DA PENA (RESUMO DE AULA)

Prof. Alberto Jorge C. de Barros Lima1

1. Um pequeno resumo da história geral da pena

Etimologicamente, a palavra pena vem do latim, de poena, derivado do grego

póine 2 (castigo, punição, sofrimento). Sua significação como sacrifício não deixa de ter
sido marcada pelo fato de o crime sempre significou, religiosamente, uma ofensa à
divindade. No chamado período Medieval ganhou corpo a expressão expiar, do grego eus
(bom, afável) que significa, precisamente, corrigir, ou seja, converter em bom. Em tempos
atuais é marcante a defesa de uma função ressocializadora da pena.

A história da pena comporta, habitualmente, a divisão em cinco períodos: i) o da

vingança privada3; ii) o da vingança divina; iii) o da vingança pública, iv) o humanitário
e v) o científico. Tal classificação, se aceita, não pode ser analisada estritamente, por
outras palavras, nos períodos convivem várias ideias, até contrárias, se bem que haja
predominância de uma determinada concepção. Essas fases não se substituem na sua
totalidade, tampouco se sucedem ordenadamente. O surgimento de uma, não significa a

1
Doutor e Mestre em Direito Penal pela Universidade Federal de Pernambuco; Professor Adjunto de
Direito Penal, Direito Penal Constitucional e Criminologia da Graduação e do Mestrado em Direito da Universidade
Federal de Alagoas. Juiz de Direito em Maceió/AL.
2
CUNHA, Antônio Geraldo da, Dicionário Etimológico Nova Fronteira da Língua
Portuguesa. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1982, p. 592. Há autores como Roberto Lyra, in Comentários
ao Código Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1955, p. 09, que afirmam ser a palavra derivada de pondus, que
significa peso.
3
REALE, Miguel, Lições Preliminares de Direito. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 75, acredita ter
havido primeiramente o período da vingança social, para só depois surgir a vingança privada.
supressão da antecedente. Caraterísticas de determinados períodos são sempre observadas
nos precedentes ou nos ulteriores.

A vingança privada teve como marco o talião que representa um avanço, pois
implica, de regra, uma lógica de proporcionalidade, vale dizer a pena não pode ser maior
que o crime. Neste período o ofendido ou os seus parentes, fazia executar a pena contra
o ofensor. Nos costumes primevos de Roma, da Gália e nas chamadas “leis” de Moisés
revela-se a primazia desta fase.

O Conjunto de regulações deixado pelo rei Hammurabi (1728 - 1678 a.C.),

considerado por Grispigni o mais antigo monumento da legislação criminal4, adotou o
talião. Encontra-se nele um edito dispondo que se um operário construísse uma casa sem
a fortificar e esta desmoronasse matando o seu morador, o operário seria morto; mas se
também perecesse o filho do morador, o filho do operário deveria também morrer 5. A
responsabilidade era objetiva (transubjetiva) e difusa (extensiva a terceiros).

Contudo, nessa época a composição (compositio) foi conhecida em matéria penal.

O ofensor podia negociar a impunidade ao ofendido, seja com instrumentos de trabalho,
moeda, armas etc. Atualmente, a ação penal privada e a correção doméstica guardam
vestígios desta época.

O período da vingança divina é marcado pela aplicação da pena como suplício, já

que o crime, como dito, era considerado uma afronta à divindade. As penas são impostas
para purificação do delinquente, com caráter simbólico e marcadas pela crueldade. Sua
interpretação e aplicação ficavam a cargo do sacerdote, responsável pelo elo entre o céu
e a terra, um interprete dos deuses.

O conjunto de regulações de Manu (século XI a. C.), marcado pela feição

religiosa, é o documento mais representativo deste estágio.

Na Grécia iniciou-se o período da vingança pública. As legislações de Dracon,

Solon e Licurgo, entre outros, representam os primeiros passos da intervenção da cidade-
estado na aplicação da pena. Primeiramente, ocorreu a distinção entre os delitos privados
e públicos, estes atingindo a máquina estatal, aqueles de significação pessoal ou

4
LYRA, Roberto, Comentários ao Código Penal, vol. II. Rio de Janeiro: Forense, 1955, p. 13.
5
Arts. 229 e 230, Código de Hamurabi, supervisão editorial Jair Lot Vieira. São Paulo: Edipro,
2000, p. 38.
doméstica6. Após, a pena converteu-se, em regra, pública. Em Roma a Lei das XII Tábuas
adotava, ainda, o talião e a vindita. Mas, em legislação penal posterior (Justiniano) a
salvaguarda do Estado era o fundamento da punição. É a laicização do Direito Penal.
Assevera Aníbal Bruno que "a verdadeira pena é a pena pública, que surge na comunidade
organizada sob o comando de um chefe capaz de aplicá-la e de fazê-la executar segundo
as leis ou os costumes admitidos" 7.

O advento do Cristianismo fez acompanhar consigo o restabelecimento da noção

de penitência para a pena e, obviamente, pecado para o crime. O direito canônico fundava-
se no conceito do livre-arbítrio. Somente Deus poderia castigar os homens, através, claro,
de seus representantes (sacerdotes católicos) na terra. Os homens eram livres para
escolher entre o bem e o mal, optando pelo segundo caminho, a penitência, o suplício, o
castigo impunha-se para purificação e retorno à casa do Pai.

Embasado no contratualismo de Rousseau, nas concepções de Montesquieu, no

utilitarismo de Bentham, fatigado dos horrores aflitivos da denominada Idade Média, o
Marquês de Beccaria verte o exórdio do período humanitário. Com apenas 26 anos,
Cesare Bonesana Beccaria escreveu o célebre opúsculo Dei Delitti e Delle Pene,
questionando a obscuridade das leis, o direito de punir, a proporção entre os delitos e as
penas, a tortura, as acusações secretas, denunciando as atrocidades de um sistema do
pavor8.

Perseguido pelo seu próprio genitor e atirado ao cárcere injustamente, Beccaria

pôde ver de perto os horrores das prisões de sua época, sentindo na pele os julgamentos
iníquos. Insurge-se, assim, contra as crueldades das penas; rebela-se em desfavor das
irregularidades dos processos criminais, para que se evitem as influências, manipulações
e erros; enfim, prega para que a pena não seja uma violência de um ou de muitos contra
o cidadão particular, que ela seja essencialmente pública, rápida, necessária e a mínima
dentre as possíveis, nas dadas circunstâncias, proporcional ao delito e ditada pela lei 9.

6
LYRA, Roberto, ob. cit., p. 15.
7
In Direito Penal, p. 22.
8
BECCARIA, Cesare, Dei Delitti e Delle Pene, 4a edizione. Milano: Rizzole Editore, 1950.
9
In ob. cit. p. 138, traduzi.
 Finalmente, o período científico foi prefaciado pelos estudos do médico italiano
Cesare Lombroso. No que pesem as críticas ao precursor da Escola Positiva, foi ele o
responsável pela progênie da antropologia criminal. Suas teorias sobre o determinismo, o
criminoso nato, encontraram ressonância até os nossos dias, entretanto, a atual
criminologia, esquecendo os devaneios do moderno atavismo lombrosiano, examina não
só o homem "criminoso", mas os processos de criação das normas penais e das normas
sociais que estão relacionadas com os comportamentos desviantes; “os processos de
infração e desvio destas normas; e a reação social, formalizada ou não, que aquelas
infrações ou desvios tenham provocado: o seu processo de criação, a sua forma e conteúdo
e os seus efeitos”10.

2. A pena privativa de liberdade (“pena de prisão”)

Os antigos desconheceram a pena privativa de liberdade. Embora houvesse o

encarceramento este não tinha a função de pena, era uma espécie de antessala de suplícios.

Os gregos e romanos também não a conheceram. É famoso o brocardo romano:

carcer enim ad continendos homines non ad puniendos habei debat11.

A ideia de pena privativa de liberdade tampouco foi conhecida na Idade Média, não
obstante a influência nesta época do Direito Canônico na justiça punitiva. Não é errôneo
identificar, pelo menos, o gérmen da pena privativa de liberdade nas sanções aplicadas
aos clérigos, obrigados a penitências de isolamento em seus claustros.

As cruzadas (expedições militares religiosas havidas na segunda metade da Idade

Média), a geração de excedentes agrícolas, o consequente impulso do comércio que se
encontrava em estado letárgico, o fechamento das terras aos camponeses, o
reaparecimento da forma urbana de vida, a expansão marítima, com o descobrimento das
Américas e a posterior colonização, contribuíram vigorosamente para a consolidação e
força do mercantilismo. Os burgueses, estabelecidos nas cidades e recém-formados pelo
desenvolvimento do comércio, precisavam de garantias para exercer o alargamento de
suas atividades. Necessitavam de suporte contra os nobres feudais e a Igreja, que

10
ANIYAR DE CASTRO, Lola, Criminologia da Reação Social, trad. E. Kosowski, Rio de
Janeiro: Forense, 1983, p. 52.
11
ULPIANO. DIGESTO, liv. 1º, tit. 48, cap. 9º.
conservavam a riqueza da época, e de segurança contra bandos armados que os
assaltavam, bem como contra os senhores feudais, que os exploravam através de
impostos. A solução para este problema constituiu-se no apoio dado pela burguesia às
tentativas de centralização de poder nas mãos de monarcas feudais.

O início do período do Estado Moderno, da indústria, do capitalismo como modo

de produção dominante vai iniciar a revolução industrial, e com ela as chamadas houses
of corrections e workhouses (Amsterdã e Londres), destinadas a pequenos delinquentes
que seriam enclausurados, “educados”, “reabilitando-se” por meio do trabalho constante
e ininterrupto. A pena de prisão está surgindo.

A partir do momento em que a posição estrutural estática do indivíduo no seio da

sociedade, concebida pelo feudalismo, cedeu lugar as relações sociais fundadas no
trabalho assalariado, a pena privativa de liberdade tornou-se uma sanção
institucionalizada. Segundo Melossi e Pavarini a criação desta original forma de
segregação punitiva responde mais a uma exigência vinculada à evolução da sociedade
capitalista do que à genialidade individual de algum reformador12 (vide John Howard,
Cesare Beccaria e Jeremy Bentham).

Os sistemas penitenciários tiveram como antecedentes históricos os

estabelecimentos prisionais da Holanda e Inglaterra (workhauses). Os de maior expressão
foram: i) o pensilvânico, também conhecido por sistema da Filadélfia ou celular, ii) o
auburniano e, iii) os sistemas progressivos.

O primeiro tem início na cidade de Filadélfia, nos Estados Unidos, caracterizado

inicialmente pelo isolamento celular dos detentos mais perigosos, o denominado solitary
confinment, a abstinência absoluta de bebidas alcoólicas e a imposição do silêncio 13 que
tanto impressionou Charles Dickens diante do ambiente taciturno14. A justificativa da
solidão e a imposição do silêncio era dirigida a contenção das paixões e a apartação do

12
MELOSSI, Dário e PAVARINI, Massimo. Cárcere e Fábrica – As origens do sistema
penitenciário. Trad. Sérgio Lamarão, Rio de Janeiro: Revan, 2006.
13
MELOSSI & PAVARINI, cit. p. 168.
14
BITENCOURT, Cezar Roberto, Falência da Pena de Prisão. São Paulo: Saraiva, 2015, p.
65.
mundo que o cerca, para que ele desça à sua consciência, interrogue-se e sinta despertar
em si o sentimento moral que nunca perece inteiramente no interior do homem15.

A rigorosidade deste sistema resultou em amplas críticas de caráter humanitário.

Na perspectiva ideológica, vislumbrou-se no sistema celular, com forte inspiração no
Panótico (Panoptican) de Bentham, um instrumento eficaz de dominação, um modelo
ideal que satisfaz as exigências das instituições que necessitem a presença de pessoas sob
vigilância única16.

Fig 117

Na tentativa de suplantar o modelo de Filadélfia, com os inconvenientes

demonstrados pelo isolamento absoluto dos presos, surge o sistema auburniano em Nova
York, por volta de 1821, o qual se caracterizava pelo regime comunitário durante o dia,
recolhendo-se os detentos as suas celas individuais durante a noite. Porém, como em
Filadélfia, o silêncio era imposto severamente, não se admitindo aos prisioneiros falar
entre si, mas tão somente com os guardas, mediante prévia autorização e voz baixa18.

Ao contrário do sistema pensilvânico, cuja pretensão era de despertar “o

sentimento moral latente em todo homem”, através do arrependimento levado a cabo pela
“reflexão”, o modelo da penitenciária de Alburn, idealizava o condicionamento do
prisioneiro via constrangimentos austeros e trabalho constante.

15
FOUCAULT, Michel, Vigiar e Punir. Rio de Janeiro: Vozes, 1993, p 213.
16
MELOSSI & PAVARINI, cit. p. 169.
17
Panoptican de Bentham.
18
FOUCAULT, Michel, .Vigiar e Punir, cit., p. 212.
 As regras de silêncio absoluto impostas aos detentos fizeram com que eles
conversassem com as mãos, forçando-os à adoção de sinais próprios para comunicação,
prática ainda existente nos cárceres. Como nos diz, poeticamente, Galeano:

quando nasce da necessidade de dizer, a voz humana não encontra quem

a detenha. Se lhe negam a boca, ela fala pelas mãos, ou pelos olhos, ou
pelos poros, ou por onde for. Porque todos, todos, temos algo a dizer
aos outros, alguma coisa, alguma palavra que merece ser celebrada ou
perdoada pelos demais19 .

Na discussão entre esses sistemas, estabeleceu-se uma série de conflitos diversos,

como o religioso, ao questionar se a conversão é fundamental para correção; o médico,
indagando se o isolamento total enlouquece; o administrativo e o de arquitetura,
tencionando conhecer qual é a forma que garante a melhor vigilância; e, claro, o aspecto
econômico, voltado a descobrir onde está o menor custo20. Afirma Foucault, com as
reservas necessárias, que o objetivo primeiro da ação carceral é “a individualização
coercitiva, pela ruptura de qualquer reação que não seja controlada pelo poder ou
ordenada de acordo com a hierarquia”21.

Melossi e Pavarini, em sua visão marxista, destacam como essencial nos dois
sistemas, a função desempenhada pela pena privativa de liberdade como instrumento de
dominação e controle das forças produtivas, enxergando-os semelhantes, sobretudo no
modo como tencionam a aniquilação, via isolamento, de toda relação paralela (entre
internos-operários, entre os “iguais”), realçando, através da ostensiva disciplina, as
relações verticais (entre superior e inferior, entre os “distintos”)22.

A preferência que se deu ao regime celular na Europa e o alburniano nos Estados

Unidos, deveu-se bem mais a que no primeiro continente não havia necessidade do
trabalho prisional proveitoso, face ao desenvolvimento havido das forças produtivas23.
Enquanto na América o modelo de Alburn oferecia maiores vantagens que o filadélfico,

19
, Idem, Ibidem.
20
FOUCAULT, Michel, Vigiar e Punir , cit. p. 214.
21
Idem, ibidem.
22
MELOSSI E PAVARINI, cit., p. 197
23
Idem, ob. cit., p. 197
como a econômica, permitindo inclusive o alojamento de mais presos, além do que era
mais favorável às condições imperantes do desenvolvimento produtivo24.

Menos de meio século sobreviveram estes sistemas em sua forma original25. Com
o seu declínio surgiram tentativas de individualização do tratamento prisional
tencionando trabalhar com o senso de responsabilidade do preso, fazendo-o participar do
processo que ensejaria sua liberdade26, estimulando sua “boa conduta”, com o intento de
sua “reforma moral” e “preparação para vida em sociedade”27. Aparecem, assim, os
sistemas progressivos, voltados ao comportamento dos reclusos, como fator determinante
na melhoria das condições do cumprimento da pena até a própria libertação. Segundo
indicam os autores28, o sistema progressivo foi iniciado em uma prisão inglesa na ilha
australiana de Norfolk. Em 1840, o capitão inglês Alexander Maconochie adotou para
colônia penal um sistema de marcas (mark system)29, no qual, pelo rendimento no labor
e boa conduta, o apenado adquiria marcas ou vales responsáveis pela redução de sua pena.
A duração da pena dependia basicamente da conduta do recluso. O cumprimento da
sanção era, portanto, indeterminado. O sistema progressivo inglês, como ficou conhecido,
dividia-se em três estágios: o primeiro era o de provas, do isolamento celular do
condenado; o segundo, do trabalho em comum, dividido em várias classes, nas quais os
condenados iam ascendendo quando adquiriam certo número de marcas até a obtenção
do ticket of leave que os alçava ao terceiro e último estágio, o da liberdade condicional30.

Na trilha do sistema inglês, introduziu-se o chamado sistema progressivo irlandês,

uma espécie de aperfeiçoamento do primeiro, cuja modificação fundamental deu-se com
a adoção de um período intermediário entre o regime fechado e a liberdade condicional,

24
BITENCOURT, Cezar Roberto, Falência da Pena de Prisão..., cit. p. 80
25
BRUNO, Aníbal, Direito Penal, cit. p. 69
26
Idem, p. 70.
27
BITENCOURT, Cezar Roberto, Falência da Pena de Prisão..., cit. p. 81.
28
Vide BRUNO, Aníbal, Direito Penal, cit. p. 70 e BITENCOURT, Cezar Roberto , Falência
da Pena de Prisão..., cit. p. 82
29
BRUNO, Aníbal, Direito Penal, cit. p. 70
30
BITENCOURT, Cezar Roberto, Falência da Pena de Prisão..., cit., p. 83.
onde o detento trabalhava no exterior do estabelecimento, ao ar livre, preferencialmente
com atividades agrícolas31.

Não obstante a superioridade do sistema progressivo sobre os demais, este se

revelou incapaz de conseguir os resultados almejados e na atualidade pode-se afirmar que
o mesmo se acha em crise. Criticou-se, em geral, o sistema progressivo pelo rígido
estereótipo nas suas etapas, como também por não ser plausível, em uma prisão, o
acatamento pelo recluso da disciplina imposta, gerando assim um falso bom
comportamento com a finalidade de obter a progressão.

A crise do sistema progressivo, de há muito diagnosticada, acentuou a tendência

de fazer das prisões agências de “ressocialização”, tanto através da individualização
científica, como por meio de uma vida em grupo, mais humana e racional, aproximada
das condições da comunidade livre (regime aberto)32. Entrementes, especialmente nos
países periféricos, os problemas da pena privativa de liberdade passam pela incapacidade
do poder público.

31
Idem, p. 84.
32
BRUNO, Aníbal, Direito Penal, cit., p. 72.