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RESUMO
RESUMEN
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Trabalho publicado nos Anais do XVIII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em São Paulo –
SP nos dias 04, 05, 06 e 07 de novembro de 2009.
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reconocimiento. Se trata de un trabajo teórico-documental, ya que hace una revisión de
literatura sobre el asunto. Como conclusión, se cuestiona si el ejercicio de tal poder
discrecional no es un subjetivismo por parte del juzgador que, aunque justifique las
razones de su decisión, interpreta o crea la ley para el caso concreto. Así que acaba por
otorgar la forma que le conviene, el que obsta la presunción de que el juez detiene
virtudes esenciales al ejercicio de la función jurisdiccional, como pretendía Hart (2001).
1 - INTRODUÇÃO
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reconhecimento, de modificação e de julgamento. Atribui relevância à regra secundária
de reconhecimento que é a responsável pela identificação das regras válidas de um
determinado ordenamento jurídico. Hart (2001) analisa, ainda, o Direito como um
fenômeno social e institucionalizado, em que as regras de um ordenamento jurídico,
desde o seu contexto de utilização, somente podem ser validadas por um critério que é
aceito por determinados membros do grupo social, sob o ponto de vista interno.
Já no início da primeira das seis lições de sua principal obra (A Delimitação do Objeto
do Direito), Austin (2002) assevera que uma “regra ou lei, em seu sentido geral ou
abrangente, é determinada por um ser inteligente a outro através do estabelecimento de
padrões de conduta”, numa relação assimétrica de poder entre súditos e soberanos. E,
para delimitar de forma precisa o objeto do Direito, que se constitui pelo direito
positivo, ou seja, aquele que é “ditado pelos superiores políticos aos seus súditos
(inferiores políticos), é necessário distingui-lo de outros objetos que podem estar com
ele relacionados, por analogia ou por semelhança” e que também estão contidos na
definição ampla de lei ou regra. Em razão disso, classifica as leis em próprias e
impróprias. As primeiras podem ter origem divina (ditada por Deus aos homens) e
humana (ditadas por um homem ao seu semelhante). Essa, por sua vez, se subdivide em
leis positivas e na moralidade positiva. Já as leis impróprias originam-se do uso de
metáforas, de analogias e também constituem as denominadas leis anômalas.
Tanto as leis divinas quanto as leis humanas se enquadram no sentido amplo do termo
lei, porque estão destinadas à regulação de condutas humanas. Todavia, as primeiras,
por terem sido postas por Deus aos homens, são obedecidas por respeito, enquanto as
segundas, por terem sido impostas por homens aos seus semelhantes, são obedecidas
pela imposição de uma sanção. Exemplifica ainda o autor (2002) que, até mesmo as leis
impróprias, originadas de “de uma analogia próxima e evidente às leis humanas, que
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não são ditadas por superiores políticos, como por exemplo, as leis da moda e da
honra”, por estabelecerem regras de comportamento humano, podem ser classificadas
como leis em sentido amplo. Contudo, a obediência a essas espécies de regras sociais
decorre apenas da vontade do indivíduo de segui-las ou não, o que varia de acordo com
grau de pressão social para que a sua conduta se amolde ao que foi prescrito pela regra.
Dessa forma, elas não impõem um dever jurídico porque estão destituídas de uma
sanção e, por isso, são espécies de leis ou regras da moralidade positiva, que se
instituem a partir de “opiniões ou sentimentos de um conjunto indeterminado de pessoas
em relação à conduta humana”. Embora seja questionável esse critério de classificação,
o direito internacional, conforme Austin (2002), também é uma regra da moralidade
positiva, porque os Estados soberanos se relacionam de maneira coordenada e não
subordinada. Portanto, não pode ser estabelecido por um superior político aos súditos, o
que inviabiliza a sua caracterização como lei propriamente dita.
Para estreitar mais o conceito de direito positivo, assevera que é necessário identificar
os seus elementos fundamentais, para distingui-lo das leis impróprias, que são
estabelecidas pelo uso de uma analogia próxima e evidente às leis humanas e das leis
por metáfora, que são estabelecidas por uma analogia fraca. O que há de comum entre
elas é que todas são espécies de comando, ou seja, elas se originam da manifestação de
um desejo ou de uma ordem para que uma pessoa aja de forma comissiva ou omissiva,
estando sujeitas a um dano. Por outro lado, o comando que caracteriza as leis positivas
também é uma manifestação de um desejo ou de uma ordem determinada pelo superior
político (soberano) aos seus súditos. Entretanto, é “o modo pelo qual se exterioriza o
seu poder ou a sua intenção de infligir um mal ou um dano a quem não satisfaz o seu
desejo” é que o caracteriza como tal. Além disso, o comando, para ser considerado uma
lei positiva, deve estabelecer condutas que se referem a determinados gêneros ou
espécies e que vinculem “à totalidade da comunidade ou, ao menos à determinadas
espécies completas de seus membros”, não sendo possível a existência de leis positivas
cujos comandos sejam destinados a particulares ou a um indivíduo especificamente
considerado.
Por sua vez é claro que se uma determinada ordem foi emitida pelo soberano é porque
existe a obrigação ou o dever dos súditos de obedecê-la, pressupondo-se que há
normalmente um hábito de obediência por parte deles. Esse dever só existe a partir da
probabilidade da geração de um dano (sanção), em caso de eventual desobediência. Daí
surge uma correlação mais significativa entre o dever de obediência do comando e a
probabilidade do dano em caso de descumprimento de uma ordem. É por isso que
existem leis, denominadas de “imperfeitas que impõem deveres, mas são destituídas de
sanção e que por isso não podem ser consideradas jurídicas, tais como as leis divinas e a
moralidade positiva”. Assim, na concepção austiniana, somente pode ser considerada
jurídica, a lei ou a regra que for dotada de sanção e se revestir de um comando
estabelecido de forma genérica e abstrata pelo soberano aos súditos, numa sociedade
política e independente.
Então, se pode concluir que o critério de utilizado por Austin (2002) para delimitar a
essência do Direito, ou mais especificamente da lei positiva, é a centralidade da noção
de hábito de obediência dos súditos aos comandos fundados em ameaça ditados pelo
soberano.
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3 - A IMPROPRIEDADE DA IDENTIFICAÇÃO DO ORDENAMENTO
JURÍDICO, A PARTIR DE ORDENS GERAIS BASEADAS EM AMEAÇAS E
DO TRATAMENTO DAS NULIDADES COMO SANÇÕES
Hart (2001) destina os primeiros capítulos de sua obra “O conceito de Direito”, para
combater os equívocos cometidos por Austin (2002) ao identificar o ordenamento
jurídico a partir de hábitos de obediência dos súditos às ordens coercitivas editadas pelo
soberano. Apesar dessa noção implicar a idéia de regra como uma série de
comportamentos convergentes em determinado sentido, desde um hábito de obediência,
que se torna obrigatório em decorrência de uma ameaça, ela se mostra insuficiente para
identificar o Direito em todo e qualquer ordenamento jurídico. Hart (2001) constrói a
sua teoria a partir da desconstrução parcial da teoria de Austin (2002), identificando as
suas aporias para compreender o Direito como uma espécie de regra. Assim, dá ênfase à
sua perspectiva interna como um de seus elementos fundamentais. Não tem como
objetivo conceituar o Direito, mas definir os elementos essenciais que permitem
identificar a sua estrutura em qualquer ordenamento jurídico, utilizando-se da teoria
jurídica analítica, que o distingue da moral e da coerção.
dá uma série de palavras que pode se sempre substituída pela palavra definida, cujo
sucesso depende de condições que freqüentemente não estão preenchidas, já que uma
definição que diz que algo é membro de uma família não é útil se não se sabe precisar
de forma clara a natureza da família a qual pertence.
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A citada condição não pode ser implementada quando se trata do Direito, porque não se
sabe definir:
a qual categoria geral bem conhecida e familiar ele pertence, embora possa ser
enquadrado na família das regras de comportamento, mas esta definição também vem
causando perplexidades, porque não aumentam a compreensão sobre a sua natureza
jurídica.
Dessa forma, para Austin (2002), o Direito tem origem no soberano e se constitui por
uma ordem dirigida aos súditos, para que façam ou se abstenham de fazer algo, cujo
descumprimento implica uma sanção. Todavia, essa definição pode ser representada
tanto pela situação de um ladrão que ordena a vítima que lhe entregue a bolsa (uma
ordem baseada em ameaça), quanto pela situação de um agente de trânsito que multa
algum veículo por excesso de velocidade (cumprimento de um dever legal). A partir
dessa comparação, se conclui que o critério utilizado por Austin (2002) para definir o
Direito já está equivocado.
Hart (2001) pondera que Austin (2002) não vislumbrou a distinção entre as expressões
comando, ordem fundada em ameaça e lei positiva, que é o objeto do Direito que
pretende identificar e definir. Todas essas expressões são espécies de imperativos, em
que “um desejo é formulado com a intenção de que a pessoa interpelada se deva
conformar com o desejo expresso”. Por sua vez, o vocábulo comando encerra a idéia de
obediência por respeito a uma autoridade, característica que o distingue de uma ordem
fundada em ameaça e o aproxima do Direito. Todavia, a noção de comando se afasta da
lei positiva e de uma ordem fundada em ameaça, porque deixa de impor uma sanção,
que é a motivação direta para a obediência dessas últimas espécies de imperativos. A
equiparação de comandos a ordens fundadas em ameaça, na teoria austiniana, é até
aceitável, apesar de não ser a mais adequada, segundo Hart (2001), porque ela é menos
obscura para definir o Direito, do que explicitar os elementos da noção de autoridade.
Embora admita que a idéia da imposição de um mal possa estar ligada à noção de
comando, ainda que excepcionalmente, Hart (2001) destaca que é problemático
asseverar que a definição do Direito implica necessariamente a idéia de comando. Isso
porque há uma distinção entre as expressões ordenar e dar uma ordem, que é relevante
para afastar a idéia de ordens, baseadas em ameaças, da concepção correta acerca do
Direito. No Estado absolutista, o soberano ao ordenar aos súditos, de forma direta e
individualizada, que ajam de maneira comissiva ou omissiva, ameaça aplicar uma
sanção em caso de descumprimento, ao passo que o legislador, ao promulgar uma lei no
Estado moderno, dá uma ordem aos seus destinatários de forma indireta e generalizada,
“fundada apenas na idéia de hierarquia e de autoridade” e não na idéia de comando.
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está estritamente vinculada à concepção legalista-estatal e determina a lei como a única
expressão do poder normativo do Estado, de forma que somente as normas postas por
ele são jurídicas, porque são as únicas que são respeitadas graças à coação.
Uma das críticas à adoção da concepção em questão, é que ela é reducionista porque
circunscreve o fenômeno normativo à realidade empírica observável apenas no Estado
absolutista, o que a torna inaplicável de forma genérica a todo e qualquer ordenamento
jurídico. Bobbio (1995), também rechaça essa teoria, asseverando que “basta o
abandono desta perspectiva (legalista-estatal) para que ela não mais exista”. Hart (2001)
combate tão fortemente essa teoria que dedica o capítulo IV, da obra ora estudada,
apenas para demonstrar que “toda concepção de um soberano supremo e independente,
habitualmente obedecido, é enganadora, visto pouco haver qualquer sistema jurídico
real que lhe corresponda”. Destaca-se que, para Austin (2002), somente se pode falar
em sociedade a partir de uma estrutura assimétrica de poder (súdito/soberano), sob
conseqüência de restar instalada a anarquia, o que significa realmente que somente
nesse modelo se pode falar em Direito.
No início de sua obra, Hart (2001) adverte que o Direito geralmente é definido por
regras e tal noção dificilmente é colocada em dúvida, sendo que, até mesmo na teoria
austiniana, ela se verifica quando se fala em lei ou regra imperativa representada por um
comando. Isso se deve à exigência de um comportamento convergente em determinado
sentido, sob conseqüência de seu desvio ser sancionado. Ao se dizer que uma regra
existe, significa que a maior parte das pessoas geralmente a obedece, ou seja, há uma
regularidade de comportamento nesse sentido. Essa característica pode ser observada
numa regra social e numa regra jurídica, de modo que esse atributo não pode ser
considerado como o fator determinante da exigibilidade de uma regra jurídica. Em
conformidade com Hart (2001), no conceito austiniano de direito positivo, há
comportamentos regulados cujo fundamento é o hábito de obediência da maioria dos
súditos, ainda que seja por temor à sanção. Mesmo assim, a noção de hábito de
obediência é insuficiente para caracterizar as regras jurídicas.
As regras jurídicas estabelecem padrões de conduta que são criados pelo órgão
legislativo competente, cujos desvios são previstos e sancionados. Já nas regras sociais,
não há previsibilidade de uma sanção (propriamente dita), mas os desvios de conduta
são passíveis de repreensão. Enquanto num hábito de obediência, sequer os desvios são
passíveis de repreensão. Apenas nas regras sociais e jurídicas, verifica-se um sentimento
de ter que obedecer a uma determinada regra e a existência de uma crítica (própria ou de
terceiros), pelo desvio da conduta prevista. Contrariamente, a diferença entre ambas está
em que “na regra social há um comportamento regular, enquanto na regra jurídica há
um comportamento regulado”. A previsibilidade da regra e da sanção não pode ser vista
como um fator essencial que impele alguém a obedecer a uma regra jurídica, pois existe
uma distinção entre “estar obrigado a obedecer” e “sentir-se obrigado a obedecer”, que é
fundamental para determinar a exigibilidade de uma regra jurídica. A função da regra
jurídica é essencialmente a de incutir nos destinatários normativos o sentimento de
adotá-la como um guia de conduta para a convivência social. Daí pondera Hart (2001)
que a previsibilidade contida na regra não é relevante para cumprir suas finalidades, mas
sim o é a existência do estatuto legal, posto que se trata de direcionador justificado da
conduta pretendida. Esse “sentimento assumido de obrigação que viabiliza a reflexão
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crítica diante dos desvios de conduta”, é fundamental para determinar a natureza
jurídica de uma regra ou lei. Essa perspectiva foi denominada, por Hart (2001), de
interna, porque “não se limita a anotar e a predizer o comportamento conforme as regras
(aspecto externo), mas se utiliza delas como padrões para a apreciação do
comportamento próprio e dos outros”. A crítica se justifica na medida em que os
destinatários normativos reconhecem que as regras jurídicas estatuem um padrão de
conduta correto, ou devido, e que a sanção é uma medida necessária para conscientizar
os dissidentes de que eles devem acatar tais padrões de conduta para harmonizar a
convivência social.
Hart (2001) também identifica outros problemas que a tese do hábito de obediência não
consegue solucionar, quais sejam, “a continuidade da autoridade de criação do direito e
a persistência das leis, em caso de sucessão do soberano”. Quando um soberano é
sucedido por outro, exige-se um lapso de tempo até que se crie um hábito geral de
obediência em relação às suas ordens e, nesse período, não há como pressupor que o
sucessor será obedecido porque o seu antecessor o era. Além disso, um hábito de
obediência “não pode conferir direitos ou autoridade a quem quer que seja”.
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vigendo “porque não se pode limitar a perspectiva delas ao tempo de vida de seus
criadores, já que é necessário que elas sobrevivam a eles e àqueles que as obedecem”.
Para que isso ocorra:
Se tal regra não fosse sequer pressuposta por alguma prática social complexa, o
ordenamento jurídico deixaria de existir quando ocorresse a sucessão de um soberano
por outro. A explicação dada por Austin (2002) é que, se o soberano atual opta por
manter as ordens vigentes no ordenamento jurídico anterior, ele o faz de forma tácita,
sem interferir em sua aplicação. Justifica Austin (2002), a partir de Hobbes, que “o
legislador não é aquele por cuja autoridade as leis foram feitas primeiramente, mas
aquele por cuja autoridade elas continuam agora a serem leis”. Contudo, o fundamento
dessa justificativa é falho porque, embora tenha havido um reconhecimento tácito pelo
soberano atual das ordens editadas pelo soberano anterior, para o mesmo ordenamento
jurídico, admite-se a coexistência de soberanos distintos dos quais as ordens fundadas
em ameaça foram emanadas. Daí não se pode utilizar da noção de um soberano único e
determinado para identificar a origem do Direito, como pretende fazer crer Austin
(2002). Novamente, a solução apontada por Hart (2001) é reconhecer a necessidade da
imposição de uma regra “fundamental, correntemente aceita, que especifica uma
categoria de pessoas, cuja palavra deve constituir um padrão de comportamento para a
sociedade, isto é, que tem o direito de legislar”, de tal forma que abranja atos
legislativos passados, presentes e futuros.
Frisa-se que, somente a partir da criação de tais órgãos legislativos, é que se pôde
concluir pela existência de uma obrigação jurídica. Tal obrigação exige, além do
aspecto interno, já explicitado anteriormente, a pressão social para que a conduta dos
indivíduos se adeqüe à norma, evitando-se discussões sobre os desvios
comportamentais, sobre o grau de relevância da norma, para que o seu acatamento
repercuta na harmonização social, e sobre a sobreposição do sentimento de obrigação de
obediência à norma aos desejos de transgredi-la.
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Outra objeção identificada por Hart (2001), em relação à aplicação das leis, é que o
legislador está limitado juridicamente às normas que elabora, ao passo que o poder do
soberano não pode sofrer qualquer limitação jurídica, porque restaria descaracterizado e
não poderia se falar numa sociedade politicamente independente. A equiparação do
soberano ao legislador já se mostra inadequada, porque ele necessariamente deve estar
sujeito às regras que criou, inclusive as normas do procedimento legislativo. Segundo
Austin (2002), o soberano, no exercício de sua função oficial, não pode ao mesmo
tempo criar a lei e estar vinculado a ela, porque a idéia de superioridade política do
soberano cairia por terra. Distinguir essas duas funções somente seria possível se fosse
criado um órgão legislativo que atribuísse ao legislador a função de criar normas e o
impusesse a obrigação de cumpri-las, na condição de sujeito privado. Assim, também
não se pode conceber que o soberano tenha direitos jurídicos frente aos seus súditos,
pois do contrário, ele estaria vinculado a uma ordem emitida por outro soberano, o que,
conforme Austin (2002), seria um absurdo. Justifica-se essa afirmativa já que numa
sociedade politicamente independente somente pode existir um único soberano. E,
certamente, a existência de mais de um soberano inviabilizará a persistência de sua
teoria. Todavia, não se vislumbrou que essa ausência de delimitação deve ocorrer no
plano político e não no plano jurídico (pois a limitação jurídica do órgão legislativo é
uma característica essencial dos Estados modernos), o que torna as suas ponderações
deficientes. Mas o fundamental, diz Hart (2001), é perceber que tais questões não são
determinantes para definir o Direito e, portanto, devem ser deixadas de lado.
Com referência ao conteúdo das leis, Hart (2001) diverge de Austin (2002) quando ele
identifica o ordenamento jurídico a partir de uma estrutura em que a norma jurídica é
constituída por uma ordem fundada em ameaças, por aplicação de uma forte analogia à
lei penal (espécie de norma jurídica dotada de um comando e uma sanção), para aferir,
de forma inequívoca, a juridicidade de uma regra num ordenamento jurídico. Segundo
Hart (2001), na complexidade dos Estados Modernos, essa concepção é “enganadora,
porque desconsidera a diversidade das leis existentes”, de maneira que o direito
internacional e os costumes, por exemplo, equivocadamente deixam de ser considerados
como leis propriamente ditas, porque não se originaram de uma fonte determinada, qual
seja, o soberano. Bobbio (1995) destaca que essa:
O critério pode até ser claro e rigoroso, mas não deixa de ser questionável, já que,
segundo Hart (2001), a conjugação de regras de várias espécies é um fenômeno
característico do Direito. Frisa-se que, até mesmo os costumes, enquanto “regras de
conduta que os governados obedecem espontaneamente, ou seja, sem a necessidade de
seguir uma lei imposta por um superior político”, não se constituem em comandos e,
por isso, não são exigíveis juridicamente. Enquanto tal, o costume tem o status de
norma da moralidade positiva e só pode adquirir o status de norma jurídica, quando o
juiz, que é um funcionário inferior e subordinado às ordens do Estado, o transforma em
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uma norma jurídica, dotada de sanção, acatando-o em suas decisões judiciais. A outra
forma de aceitação do costume seria por manifestação tácita de vontade do soberano, ao
silenciar sobre a sua aplicação pelos súditos.
Ao se analisar a teoria imperativista, adotada por Austin (2002), percebe-se que ele
classifica como leis positivas ou propriamente ditas aquelas que:
são criadas direta ou indiretamente por monarcas ou corpos soberanos em sua condição
de superiores políticos, por homens que se encontram em estado de sujeição em sua
condição de superiores políticos subordinados ou por súditos em sua condição de
pessoas privadas em exercício de seus direitos legais.
Sustenta que “todo direito jurídico é criado por uma lei positiva e corresponde a um
dever relativo imposto por essa lei e que recai sobre uma pessoa ou pessoas distintas
daquelas em que reside o direito”. Nessa acepção, deixa-se de priorizar a faculdade que
a lei confere a uma determinada pessoa, ou grupo de pessoas, para o exercício de um
certo direito jurídico (subjetivo). Ademais, enfatiza-se o correlato dever de obediência
que existe em contrapartida ao exercício desse direito, para fazer uma analogia, dessas
situações de vantagens do sujeito frente à norma jurídica, a comandos fundados em
ameaça, ainda “que a condição de superioridade política do soberano, seja expressa de
forma indireta ou mediata”. Sob esse ponto, o autor (2002) tentar justificar a
persistência de sua teoria frisando que:
É claro que não se pode desconsiderar que, tanto as normas que conferem poderes
jurídicos (públicos ou privados), quanto as leis, que impõem deveres, constituem regras
porque prescrevem padrões de conduta sujeitos à critica e que podem, indiretamente,
estabelecer deveres a outros sujeitos que não estejam determinados de forma direta pela
norma. Para alguns, tal assertiva significa que ambas podem ser enquadradas como
ordens coercitivas enquanto, para outros, não.
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fundamento que impele alguém a adequar o seu comportamento à regra, assim como a
sanção. Todavia, é só esse aspecto que as assemelha, porque “no direito penal a conduta
que a regra proíbe está separada da sanção que é dirigida ao seu desencorajamento,
enquanto a previsão da nulidade é parte integrante das normas que atribuem poderes”.
Isto é, a retirada da nulidade da norma não é possível, sob pena dela deixar de existir. A
aplicação da sanção decorre da prática de ato ilícito, ao passo que, a nulidade aplicada à
violação de uma regra atributiva de competência, não decorre de um ato ilícito, mas
somente da inobservância de determinados requisitos exigidos pela lei para lhe conferir
validade. Aqui se ampliou demasiadamente o significado de sanção, para abranger as
nulidades, como uma tentativa de Austin (2002) que justificasse a persistência de sua
teoria, baseada em ordens fundadas em ameaças para identificar o Direito.
Vale dizer que somente se forem cumpridas as exigências impostas pela lei é que se
reputará valida a celebração de um negócio jurídico, por exemplo. Kelsen (1991)
também vislumbrou uma concepção distinta de normas incompletas (destituídas de
sanção), ao sustentar que elas se relacionam de modo indireto com as normas
completas, já que somente elas necessariamente precisam ser sancionadoras. Essa
pretensão de homogeneização do ordenamento jurídico é causadora de perplexidades,
porque representa as tentativas desesperadas de Austin (2002) em justificar a sua teoria,
mediante distorções de formas jurídicas como distintas espécies normativas que
funcionam num sistema jurídico, obscurecendo as várias técnicas possíveis de controle
social, além da aplicação da sanção.
Num sistema jurídico simples, tal como o que foi identificado por Austin (2002) no
modelo de Estado absolutista, é possível imaginar que o direito exista sem concorrência
das funções legislativa, executiva e judiciária. Em tais sociedades, verifica-se somente a
existência de regras primárias que estatuem condutas por uma autoridade que não é
oficial, embora as ações sejam pautadas como um guia para que o comportamento se
amolde às regras estabelecidas, havendo uma dissidência de comportamento
considerável que está sujeita à aplicação de uma sanção. Nesse tipo de sociedade
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simples, as regras estão dispostas de forma assistemática e não podem constituir um
sistema jurídico, porque não é possível identificar uma autoridade criadora do direito
que possa definir se uma regra, que vem sendo geralmente obedecida, pertence ao
ordenamento jurídico e que é a extensão de sua aplicação em um caso concreto. Essa
carência de certeza em relação às regras primárias só pode ser solucionada mediante a
instituição de uma regra secundária, que estabeleça um critério para definir se uma regra
primária pertence ou não a uma determinada ordem jurídica. A articulação das regras
primárias, que prescrevem condutas comissivas ou omissivas para os indivíduos, e das
regras secundárias, “que determinam como as regras primárias podem ser criadas,
eliminadas e alteradas”, é o que constitui um ordenamento jurídico.
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Destaca-se que a regra de reconhecimento tem um caráter dúplice, pois:
do ponto de vista interno ela é um padrão aceito de identificação das regras que
compõem o sistema jurídico feita pelos juízes e funcionários e do ponto de vista externo
ela é um fato, porque se traduz na prática de identificação do direito pelos Tribunais e
outros funcionários do sistema, a qual é aceita pela generalidade dos cidadãos.
Ao se fazer uma análise mais aprofundada do ponto de vista interno, constata-se que ele
reflete “uma adesão valorativa ao direito vigente por parte daqueles que são leais à
ordem estabelecida”, contrariando um dos preceitos do positivismo clássico, qual seja, a
separação absoluta entre o Direito e a moral. A aceitação da regra de reconhecimento
pelas autoridades pode predicar a formulação de um juízo axiológico, possibilitando que
padrões morais e valores substantivos possam ser utilizados como critérios para
identificar qual é o direito válido. Por isso, não se pode negar que o ponto de vista
interno guarda uma conexão mínima com a moral, tanto que Hart (2001) pondera sobre
a existência de um conteúdo mínimo do direito natural a que as regras jurídicas devem
observar, sob conseqüência de serem inócuas. Nesse sentido:
Embora o direito natural seja passível de inúmeras críticas, não se pode “dele olvidar
porque ele viabiliza um diálogo com as possíveis limitações de natureza que devem
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nortear a feitura das regras jurídicas, extraindo delas possibilidades de se pensar a
liberdade e o Direito sem apego a teses metafísicas”. Ao adotar essa concepção, Hart
(2001) não deixa de ser um positivista, já que continua afirmando a separabilidade entre
o Direito e a moral, mas reconhece que a conexão entre ambos é contingente, podendo
ser considerado um positivista moderado.
Há ainda outra objeção mais severa em relação à regra de reconhecimento, qual seja, a
de que ela não contém todos os critérios de validade que permitam identificar as regras
do ordenamento jurídico, já que seria impossível, num sistema normativo complexo,
que ela abrangesse todos esses critérios, em razão de sua variabilidade e de sua
constante alteração por procedimentos legislativos. Se a regra de reconhecimento não
comporta todos os critérios que determinam a validade das normas jurídicas, é possível
que surja um caso concreto que não esteja regulado por tais regras que passaram pelo
teste de pedigree da regra de reconhecimento. Haverá então uma lacuna normativa, ou
seja, uma falta de solução para um caso particular. Conforme Barzotto (1999), se a regra
de reconhecimento é falha, não pode ser utilizada como critério para identificar o direito
válido de um determinado ordenamento jurídico. Joseph Raz também reconhece que
regra de reconhecimento falha nesse sentido, porém garante que, para resolver o
problema das lacunas normativas, quando um sistema proíbe o non liquet, é necessária a
instituição de uma regra de precedente judicial, que permita ao magistrado criar um
direito novo para o caso concreto. Assim:
essa regra de precedente pode ser estabelecida, por outra norma, que tem a sua validade
reconhecida pela regra de reconhecimento ou pode ser verificada na prática dos
Tribunais, hipótese em que se institui pela práxis uma regra de discrição judicial, que
orienta a atuação judicial na escolha das regras para suprir tais lacunas, ao lado da regra
de reconhecimento.
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Em crítica à Dworkin, Hart (2001) assevera que nos hard cases o juiz deve criar e
aplicar o direito novo para o caso concreto, mas que a sua:
atuação discricionária não pode ser exercida como se ele fosse um legislador, porque a
criação deste direito novo envolve vários constrangimentos, já que ele não pode
introduzir reformas de larga escala ou criar novos códigos, e que ele deve ter certas
razões gerais para justificar a sua decisão, agindo como um legislador consciencioso,
explicitando as suas próprias crenças e valores nas razoes de decidir, estando tais
poderes limitados nestes aspectos.
Segundo o referido autor (2001), não se trata de uma decisão arbitrária, antidemocrática
ou injusta, como critica Dworkin, porque nesses casos se recorre na maioria das vezes
“à analogia, de forma a assegurar que o direito criado, embora seja novo, esteja em
conformidade com os princípios ou razões subjacentes, tendo como fundamento o
direito pré-existente”. Hart (2001) supõe que “o juiz, no uso desta discricionariedade,
seja dotado de virtudes essenciais, quais sejam, a imparcialidade e a neutralidade ao
examinar as alternativas considerando os interesses de todos os que serão afetados e a
preocupação com a colocação de um princípio geral aceitável como base racional de sua
decisão”. E, como existe uma gama desses princípios, não se pode aceitar a tese de
Dworkin de que há apenas uma única resposta correta para solução dos hard cases.
Por sua vez, Dworkin entende que a regra de reconhecimento somente admite a aferição
de regras válidas, e não de princípios, que certamente seriam o instrumental adequado
para a solução das lacunas normativas, evitando a discricionariedade em sentido forte e
que a criação de direito novo seja aplicado a fatos pretéritos. Hart (2001) rebate tal
crítica afirmando que para a identificação de princípios implícitos ou subjacentes no
ordenamento jurídico “é preciso de algo muito semelhante à regra de reconhecimento,
que possibilite identificar as fontes do direito de forma autorizada” e que a crítica de
Dworkin é injustificável.
Na tentativa de solucionar os hard cases, Dworkin criou o juiz Hércules, que com sua
capacidade, sabedoria, paciência e sagacidade sobre-humanas:
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não é capaz de definir o Direito, mas tão só fornecer as respostas, que num certo
momento, lhe parecem as melhores”. A presença da racionalidade nas resoluções do juiz
Hércules, “ao considerar as decisões passadas como parte do romance em cadeia que
deve interpretar e continuar, de acordo com as suas opiniões sobre o melhor
desenvolvimento a ser conferido à história em questão” é questionável, na medida em
que o julgador não justifica a opção pelo princípio que reputou como relevante para a
solução do caso concreto. Assim, não há como se aferir essa suposta racionalidade,
sendo impossível evitar que o julgador incorra em discricionariedade ao decidir, já que
ele não ele é capaz de se desvincular do subjetivismo que o seu exercício pressupõe.
Essa versão solipsista somente pode ser superada com a adoção de uma teoria discursiva
no âmbito da aplicação do direito, pois “permite a reconstrução do direito vigente por
intermédio da razão comunicativa aplicada ao procedimento que pode ser considerado
democrático porque viabiliza o debate de pretensões de validade para obter o consenso
entre os seus participantes”.
Hart (2001) propôs uma análise relevante da relação entre o Direito e a linguagem,
influenciado por Friedrich Waismann e Wittigestain, para identificar e resolver alguns
problemas acerca da interpretação jurídica. Os conceitos empíricos carecem de uma
definição exaustiva em relação aos seus possíveis significados, gerando dúvidas acerca
de sua aplicabilidade ou não em um determinado contexto. “Trata-se de um limite
inerente à própria natureza da linguagem, quanto à orientação que a linguagem geral
pode oferecer”, que se verifica em relação aos precedentes judiciais e à legislação. No
que toca à legislação de um sistema jurídico, tal defeito dá origem à lacunas de
reconhecimento que surgem “quando não se pode resolver um caso particular porque
não se sabe em qual predicado factual ele deve ser inserido”. Frisa-se que essas
hipóteses não versam sobre lacunas normativas por incompletude do sistema jurídico,
isto é, por ausência de norma para a resolução do caso concreto, e tampouco sobre as
lacunas de conhecimento, “em que não se sabe se um caso particular deve ser inserido
dentro de uma norma geral por falta de conhecimento acerca dos fatos relevantes do
caso”.
Hart (2001) leciona que existem casos fáceis em que a subsunção da norma jurídica ao
caso concreto é praticamente mecânica e que não se faz necessária a interpretação do
termo geral da regra para que ela se aplique ao caso concreto. O positivismo jurídico
tradicional defende que, para a resolução de um caso claro, há apenas uma única
interpretação possível, assumindo a teoria formalista da interpretação, em que se revela
o sentido do texto legal, que é pré-existente à aplicação da norma.
Geralmente, toda regra tem um núcleo de certeza que viabiliza que a maioria dos casos
concretos possam se subsumir a ela. Excepcionalmente, a mesma regra pode apresentar
uma zona de penumbra ou dúvida. Hart (2001) assevera que tais hipóteses representam
os casos difíceis em que não se sabe se o termo geral da regra é aplicável ou não ao caso
concreto, em razão da “natureza da linguagem que é sempre potencialmente vaga ou da
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textura aberta da linguagem”. “A linguagem geral da regra somente delimita o caso
simples e não pode ser aplicada a uma combinação de circunstâncias em que surge
indeterminada”. Primeiramente, deve o intérprete verificar se esse caso “se assemelha
de forma suficiente e por motivos relevantes ao caso simples” ou paradigmáticos,
optando pela sua aplicação ao caso concreto. Pode ocorrer que essa opção seja
formalista, “disfarçando e minimizando a necessidade de tal escolha, fixando-se sempre
o significado da regra, de tal forma que os seus termos gerais tenham sempre o mesmo
significado”, independentemente das circunstâncias indeterminadas do caso concreto.
Todavia, ainda em conformidade com Struchiner (2000), se o intérprete decidir que a
regra do caso simples não pode ser aplicada ao caso concreto, haverá a necessidade de
interpretação para que a norma se torne menos vaga ou imprecisa, através do uso da
discricionariedade judicial, em razão da textura aberta da linguagem dos termos gerais
da norma positivada. A exacerbação dessa concepção leva à adoção da teoria cética da
interpretação, porque se considera que o direito consiste apenas em decisões tomadas
pelos Tribunais que têm a função de interpretar a lei vigente.
De acordo com Hart (2001), nessas hipóteses, há apenas casos complexos em que não
se pode exigir uma única resposta correta, exatamente porque esse processo
interpretativo pode gerar inúmeras respostas para solucionar o caso concreto. Ao buscar
uma concepção intermediária entre as teorias formalista e cética da interpretação, Hart
(2001) defende uma parcial indeterminação que é própria da linguagem, em razão do
problema da textura aberta, na qual os termos gerais das normas jurídicas podem ser
vagos e imprecisos, de forma que os casos difíceis existem, embora excepcionalmente,
ao lado dos casos fáceis. A função do Direito, segundo Hart (2001), é de conciliar as
necessidades sociais, permitindo sempre a segurança jurídica que decorre da
previsibilidade dos acontecimentos futuros, a partir da aplicação das regras vigentes que
devem primar pela clareza e pela ausência de ambigüidade em seu sentido. Contudo,
esse desiderato somente pode ser parcialmente cumprido, diante da indeterminação da
linguagem em razão de sua textura aberta, cabendo ao julgador solucionar os casos
concretos, que somente poderão ser resolvidos, quando alguma lacuna de
reconhecimento surgir. Nesse ponto, houve alguns avanços em relação ao positivismo
tradicional, porque o juiz não é mais considerado como aquele que apenas subsume o
fato ao direito positivado, num processo autômato e também não se pressupõe a
completude do ordenamento jurídico.
Embora Hart (2001) não reconheça, a estrutura aberta da linguagem autoriza a adoção
de uma discricionariedade judicial que é exercida de forma arbitrária, porque o único
intérprete da lei é o julgador, que por estar contaminado pelo subjetivismo, imprime à
norma jurídica a interpretação que lhe é conveniente, como adverte Habermas (1997).
Como o único intérprete legítimo das normas jurídicas é próprio o magistrado, basta que
na sentença ele fundamente a sua opção por uma determinada interpretação ou pela
aplicação de certa norma para que ela seja considerada legítima e seja acatada por seus
destinatários. A legitimidade está intrínseca nas normas jurídicas válidas aos casos
fáceis, já que basta ao julgador utilizá-las para a justificação das razões de decidir. Nas
hipóteses de lacunas de reconhecimento e normativas a legitimidade está pressuposta
naquelas virtudes essenciais atribuídas a todo magistrado, a que Hart (2001) se refere. O
problema da discricionariedade judicial em Hart (2001) é que ele não explicitou como
se pode delimitar a atividade decisória, já que a fundamentação da sentença, ainda que
se utilize de uma argumentação racional, por si só, não é suficiente para afastar o
subjetivismo do julgador no ato de aplicação da lei. Trata-se de uma espécie de ativismo
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judicial que vem causado entrave à legitimidade das decisões judiciais nas democracias
contemporâneas.
6 – CONSIDERAÇÕES FINAIS
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qualificação como um neopositivista e não como um positivista meramente factual,
como assevera Dworkin.
Outro ponto de divergência entre Hart e Dworkin, que é de fundamental relevância para
o debate contemporâneo, é a questão da interpretação do Direito nas decisões judiciais
que resolvam os casos difíceis, já que há possibilidade de haver discricionarieade
judicial, que é aceita por aquele e rechaçada por este. Hart constata que, nas hipóteses
difíceis, há o problema da textura aberta da linguagem, em que, não sendo o termo geral
da regra, é aplicável ao caso concreto ante a necessidade de interpretação para que a
norma se torne menos vaga ou imprecisa. Isso ocorre por meio da discricionariedade
judicial, da qual resulta a possibilidade de várias respostas possíveis para a resolução do
caso concreto.
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7 - REFERÊNCIAS
CHAMON JUNIOR, Lúcio Antônio. Teoria Geral do Direito Moderno: por uma
reconstrução crítico-discursiva na alta modernidade. Rio de Janeiro: Editora Lumen
Juris, 2006.
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HART, H. L. A. O Conceito de Direito. 3. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian,
2001.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 3. ed. Tradução de João Baptista Machado.
São Paulo: Martins Fontes, 1991.
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