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Texto publicado quarta, dia 11 de dezembro de 2013

COLUNAS

Direito ao esquecimento, a culpa e os erros humanos


POR OTAVIO LUIZ RODRIGUES JUNIOR

O homem erra todos os dias. Seu erro pode causar o mal a si prprio, a seus familiares e amigos ou at a estranhos. A gradao dos efeitos do erro (desvalor do resultado) ou sua valorao intrnseca, como um mal em si, como uma conduta que deve ser simbolicamente evitada e desestimulada (desvalor da ao), serviram de parmetros para o enquadramento dos erros humanos. H erros que no interessam ao Direito e apenas moral. Para os homens conscienciosos, esses erros deixaro mculas no esprito, que podero interditar seu sono, obnubilar sua razo, lev-los a uma permanente ou peridica situao de desequilbrio emocional ou at mesmo psquico. Existem ainda os erros que o Direito considerou relevantes. Como atravessamos os portes que separam a cidadela do Direito de outros sistemas sociais, importante esclarecer que no se cuida do erro como defeito do negcio jurdico, mas da conduta humana que pode ser qualificada juridicamente como ilcita e, por essa causa, receber alguma sano. As variedades sancionatrias dependero do referido processo de enquadramento dessa conduta, o que pressupe, grosso modo, distribui-la entre os regimes administrativo, civil e penal. Cada um deles com suas consequncias no plano da liberdade, do patrimnio e da vida funcional dos sancionados. tambm humano, demasiadamente humano, buscar a expiao do erro. A pena (poena) uma das formas mais antigas de se permitir que o erro seja expiado. Fazer o inventrio das penas constitui-se em uma atividade complexa, ainda nos tempos de hoje, poca na qual se advoga a reduo de suas espcies e o contnuo retraimento do Direito Penal. Os homens, no entanto, desenvolveram uma modalidade de expiao, que ora se apresentava como efeito acessrio da pena, ora como antecedente ou como substitutivo das penas. a divulgao pblica dos prprios erros. As confisses, na Igreja primitiva, eram feitas perante a comunidade. Os pecadores vestiam uma espcie de saco, borrifavam-se de cinzas e desfilavam perante seus irmos como forma de se humilhar e demonstrar arrependimento. Antes da Cristandade, era comum desestimular o ilcito, em geral contra o soberano, por meio da divulgao dos crimes de algum e, quando a pena capital era aplicada, as partes do corpo do condenado eram expostas em praas pblicas, nas muralhas dos castelos, nas vias e nos mercados, de molde a que todos conhecessem de seu erro e que se estimulassem a no segui-lo. Com o passar dos tempos, associar o erro cometido ao nome do infrator ganhou um novo sentido. O rol dos culpados, onde at hoje so lanados os nomes das pessoas condenadas criminalmente, um exemplo dessa prtica. Com o desenvolvimento da imprensa, a difuso dos grandes crimes, dos escndalos financeiros e sexuais ou dos casos de corrupo tornou-se bastante comum. Antes do trmino dos juzos oficiais, havia todo o escrutnio da vida e da conduta dos envolvidos pelos meios de comunicao. Em muitos casos, houve o excesso; em outros tantos, a ajuda involuntria da mdia, pois com o estardalhao dos jornais as autoridades eram obrigadas a vencer a inrcia, o esprito de proteo de classe ou a prpria conivncia com os poderosos sob investigao. Nos Estados Unidos, onde persiste at hoje a pena de morte, com processos criminais que se arrastam por dcadas, a imprensa, s vsperas da execuo do condenado, faz uma ampla cobertura do caso, a fim de relembrar as pessoas sobre o porqu daquela violncia em nome do Estado. A cadeira eltrica, assim como toda forma

de sano pelo Estado, tende a vitimizar o condenado, a despertar um sentimento de solidariedade social, como bem demonstrou Michel Foucault, em seu clssico Vigiar e punir . Com base nisso que os norte-americanos tentam reequilibrar a situao e recordar as pessoas sobre o quo violento, facinoroso ou insensvel foi o homem que, em alguns dias, ir perder sua vida para expiar sua culpa. Hoje, a memria coletiva dos erros humanos no est mais na imprensa, nos livros de Histria ou nos romances que se constituram, de modo parcial ou total, com base em acontecimentos histricos. De fato, nos ltimos 200 anos, para no se recuar ainda mais, so variegados os exemplos da ao dessa trade (memria, imprensa e literatura) no perpetuar da lembrana das pessoas sobre crimes, escndalos e outras modalidades de erros que os homens cometem e que tendem a acompanh-los para alm da vida. Truman Capote, o famoso romancista americano da segunda metade do sculo XIX, imortalizou os assassinos da famlia de Holcomb, um vilarejo no Oeste do Texas, em seu livro A sangue frio. O cangaceiro Lampio e seus companheiros de bando, que aterrorizaram o serto brasileiro na Repblica Velha, ocupam lugar de honra na memria popular. Os crimes de Jack, o estripador, cuja fama se deveu aos jornais vitorianos, ainda hoje so recordados em livros, filmes ficcionais e documentrios. E no devem ser esquecidos os crimes de guerra, os crimes polticos, as torturas e os massacres, cujos responsveis foram identificados, que tambm mereceram (e ainda merecem) ampla difuso por todos esses meios. Como dito, porm, no se limitam mais a esses meios as formas de propagao e de perpetuao da memria dos erros humanos. O cinema e a televiso no mais imperam isoladamente nesse campo. A internet nossa enciclopdia universal, atualizada a cada minuto, com fotos, informaes e opinies, sem critrio, hierarquia ou prvio controle. Os erros so mais populares que os acertos. Em instantes, milhes de pessoas podero tomar conhecimento de seu tropeo (ou, no velho latim de So Jernimo, o peccatum). Seu depoimento em uma comisso parlamentar de inqurito; uma denncia no recebida; uma ao civil pblica; um crime ou um delito administrativo h muito tempo cometido, apenado e j prescrito; uma briga conjugal ou uma acusao leviana de um subordinado, um aluno ou um empregado. O repertrio imenso, dir-se-ia inesgotvel. O amargor da leitura quase eterna daqueles escritos, facilmente recuperveis em qualquer motor de busca, tem o gosto ruim do fealdade humana. bem verdade que, para alguns, a exposio dos prprios erros pode servir para um propsito superior. Santo Agostinho afirmou em um de seus Sermes que: Humanum fuit errare, diabolicum est per animositatem in errore manere. "Errar humano, diablico permanecer no erro por animosidade (ou, outra traduo possvel, por orgulho)". As Confisses do Bispo de Hipona so precisamente um exemplo de pregao da virtude por meio da exposio do erro pessoal. A humildade dos que expem seus erros pode converter mais do que a jactncia do fariseu, que se pretende imune ao tropeo. Essa tenso entre o erro e o direito de no o ver propagado indefinidamente no tempo est na raiz dos debates sobre o chamado direito ao esquecimento, que foi objeto da ltima coluna (clique aqui para ler). Naquela oportunidade, fez-se a exposio do pensamento da doutrina brasileira, desde a dcada de 1990, sobre esse problema terico de enorme significado para a vida das pessoas na era da Internet. As discusses giravam em torno de trs questes: a) a situao dos registros de crimes e de inadimplncia, que poderiam constituir problemas para condenados e consumidores; b) a natureza do direito ao esquecimento; c) a possibilidade de se assegurar esse direito ao esquecimento. De um modo geral, admitiu-se a existncia desse direito ao esquecimento com parte do conjunto dos direitos da personalidade. Mas, no houve consenso sobre sua proteo e quais os limites de seu exerccio. Agora, necessrio consultar os dois precedentes jurisprudenciais do Superior Tribunal de Justia, que deram causa vulgarizao desse problema nos meios sociais, trazendo para as luzes da vida real uma de fundo mais terico. O STJ decidiu simultaneamente dois casos, com resultados dspares, o que muito til para uma comparao. Inicie-se, nesta semana, com o primeiro dos recursos especiais: O direito ao esquecimento na Chacina da Candelria (REsp 1334097/RJ, Rel. Ministro Luis Felipe Salomo, Quarta Turma, julgado em 28/05/2013, DJe 10/09/2013).

Um cidado foi indiciado como coautorpartcipe da sequncia de homicdios ocorridos em 23 de julho de 1993, na cidade do Rio de Janeiro, conhecidos como Chacina da Candelria, mas que, ao final, submetido a Jri, foi absolvido por negativa de autoria pela unanimidade dos membros do Conselho de Sentena. A despeito disso, no ano de 2006, reprteres do programa Linha Direta-Justia, da TV Globo, procuraram-no para entrevist-lo sobre esses trgicos acontecimentos. A matria referiu-se ao mencionado cidado, informando que ele havia sido um dos envolvidos com a Chacina da Candelria, mas que havia sido absolvido. O programa reabriu feridas e exps essa pessoa ao dio social, por se haver associado imagem de um chacinador. Por essa razo, vendeu todos os seus bens, perdeu emprego e no mais conseguiu se recolocar no mercado de trabalho e mudou de domiclio, a fim de evitar a morte pelas mos de justiceiros e traficantes. Essa situao levou o cidado a mover uma ordinria, com pedido de danos morais, contra a TV Globo. Em primeiro grau, julgou-se improcedente o pedido do autor. No Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, manteve-se a condenao da empresa de radiodifuso, onde o programa foi veiculado. A matria foi levada ao STJ em especial recurso, alm do extraordinrio interposto. O relator, ministro Lus Felipe Salomo, apresentou voto com os seguintes fundamentos: 1) Os precedentes do STJ sobre a violao dos direitos da personalidade em caso de matrias injuriosas ou difamatrias deram-se no contexto de notcias sobre fatos contemporneos s edies jornalsticas. 2) O caso dos autos apresenta a particularidade de trazer ao Poder Judicirio o elemento da ausncia de contemporaneidade da notcia. 3) A questo do direito ao esquecimento j foi objeto do Enunciado 531, da VI Jornada de Direito Civil promovida pelo CJFSTJ, que o reconhece e lhe confere o fundamento na dignidade humana. 4) A Unio Europeia, depois de mais de quinze anos da adoo da Diretiva 461995CE (relativa proteo das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais e livre circulao da informao), que foi seguida pela Diretiva 200258CE (concernente privacidade e s comunicaes eletrnicas), acendeu, uma vez mais, o debate acerca da perenizao de informaes pessoais em poder de terceiros, assim como o possvel controle de seu uso sobretudo na internet. 5) No entanto, o cenrio protetivo da atividade informativa que atualmente extrado diretamente da Constituio converge para a liberdade de "expresso, da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao, independentemente de censura ou licena" (artigo 5, inciso IX), mas tambm para a inviolabilidade da "intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao" (artigo 5, inciso X). 6) Sendo certo que a histria da sociedade patrimnio imaterial do povo e nela se inserem os mais variados acontecimentos e personagens capazes de revelar, para o futuro, os traos polticos, sociais ou culturais de determinada poca. Por tal efeito, um crime, como qualquer fato social, pode entrar para os arquivos da histria de uma sociedade e deve ser lembrado por geraes futuras por inmeras razes. que a notcia de um delito, o registro de um acontecimento poltico, de costumes sociais ou at mesmo de fatos cotidianos (sobre trages de banho, por exemplo), quando unidos, constituem um recorte, um retrato de determinado momento e revelam as caractersticas de um povo na poca retratada. 7) A lembrana dos crimes passados pode significar uma anlise de como a sociedade e o prprio ser humano evolui ou regride, especialmente no que concerne ao respeito por valores ticos e humanos, assim tambm qual foi a resposta dos aparelhos judiciais ao fato, revelando, de certo modo, para onde est caminhando a humanidade e a criminologia. 8) No se pode negar s geraes futuras o direito de conhecer seu passado e o histrico de delitos como a Chacina da Candelria, a Chacina do Carandiru, o Massacre de Realengo e os homicdios de Doroty Stang, Galdino Jesus dos Santos (ndio Galdino-

Patax), Chico Mendes, Zuzu Angel, Honestino Guimares e Vladimir Herzog. H tambm a utilidade de se perpetuar no imaginrio de todos as tragdias particulares, como forma de reivindicao por mudanas do sistema criminal, fazendo de suas feridas uma bandeira, como foi o caso da biofarmacutica Maria da Penha Maia Fernandes, importante personagem das reformas legislativas concernentes punio e preveno da histrica violncia domstica e familiar contra a mulher, cuja luta contribuiu para a edio da Lei 11.3402006 (Lei Maria da Penha). 9) possvel distinguir entre crimes histricos e criminosos famosos, de um lado, e, de outro, crimes e criminosos que se tornaram artificialmente histricos e famosos, obra da explorao miditica exacerbada e de um populismo penal satisfativo dos prazeres primrios das multides, que simplifica o fenmeno criminal s estigmatizadas figuras do bandido vs. cidado de bem. 10) Faz-se necessrio, ainda, destacar a tese de Simone Schreiber, na qual se explicitou a existncia de uma lgica empresarial da fabricao de notcia e da construo da verdade jornalstica, com abusos nesse processo, que terminam criar mitos em torno de crimes que abalaram a opinio pblica. 11) Especificamente sobre a existncia de um direito ao esquecimento no ordenamento brasileiro, o relator ministro Lus Felipe Salomo citou os precedentes norte-americanos e alemes, respectivamente, dos casos Melvin vs. Reid (1931) e Lebach. O relator entendeu que assim como acolhido no direito estrangeiro, no tenho dvida da aplicabilidade do direito ao esquecimento no cenrio interno, com olhos centrados no s na principiologia decorrente dos direitos fundamentais e da dignidade da pessoa humana, mas tambm diretamente no direito positivo infraconstitucional. 12) Na jurisprudncia do STJ, pacfica a tese do cancelamento dos dados criminais na folha de antecedentes, aps a absolvio ou cumprimento das penas, com base no artigo 748 do Cdigo de Processo Penal. Essa orientao um smbolo da evoluo cultural da sociedade e confere concretude a um ordenamento jurdico que, entre a memria que a conexo do presente com o passado e a esperana que o vnculo do futuro com o presente , fez clara opo pela segunda. 13) No caso especfico dos autos, a Chacina da Candelria converteu-se em um smbolo histrico, cuja divulgao lcita, no entanto, nem a liberdade de imprensa seria tolhida nem a honra do autor seria maculada, caso se ocultassem o nome e a fisionomia do recorrido, ponderao de valores que, no caso, seria a melhor soluo ao conflito. 14) Mesmo com o reconhecimento, nos graus ordinrios, de que a reportagem mostrouse fidedigna com a realidade, deve-se admitir que a receptividade do homem mdio brasileiro a noticirios desse jaez apta a reacender a desconfiana geral acerca da ndole do autor, o qual, certamente, no teve reforada sua imagem de inocentado, mas sim a de indiciado. De tal sorte, permitir nova veiculao do fato, com a indicao precisa do nome e imagem do autor, significaria a permisso de uma segunda ofensa sua dignidade, s porque a primeira j ocorrera no passado, uma vez que, como bem reconheceu o acrdo recorrido, alm do crime em si, o inqurito policial consubstanciou uma reconhecida vergonha nacional parte. A deciso colegiada, que foi unnime, teve duas importantes consequncias: a) reconheceu a existncia do direito ao esquecimento no Brasil; b) no caso concreto, definiu que houve excesso na divulgao dos fatos, deixando o autor da ao em condies de vulnerabilidade no que se refere esfera de proteo de seus direitos personalssimos. O exame do segundo acrdo e outros desdobramentos do problema, dadas as dimenses da coluna, prosseguiro na prxima semana.

OTAVIO LUIZ RODRIGUES JUNIOR advogado da Unio, professor doutor de Direito Civil da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo (USP) e doutor em Direito Civil (USP), com estgios ps-doutorais na Universidade de Lisboa e no Max-Planck-Institut fr auslndisches und internationales Privatrecht (Hamburgo).