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CRTICA DA PENA II *

Klaus Gnther
CRITIQUE OF PUNISHMENT II TRADUO

Flavia Portella Pschel **

RESUMO
T RATA - SE
DA SEGUNDA PARTE DE UM TRABALHO SOBRE AS TEORIAS JUSTIFICADORAS DA PENA .

ABSTRACT
N ESTE
ARTIGO , O AUTOR CONCLUIR QUE TO JUSTIFY PUNISHMENT IN CRIMINAL LAW. IN THIS ARTICLE,

THIS IS THE SECOND PART OF A WORK ABOUT THE THEORIES USED

THE AUTHOR ANALYZES A SERIES OF APOCRYPHAL JUSTIFICATIONS

ANALISA UMA SRIE DE JUSTIFICATIVAS APCRIFAS DA PENA , SECUNDRIAS AO DISCURSO OFICIAL .

A PS

FOR PUNISHMENT, THAT ARE SECONDARY IN THE OFICIAL DISCOURSE.

NENHUMA JUSTIFICATIVA DA PENA CONVINCENTE E QUE A NECESSIDADE DE PUNIO TAMPOUCO PODE SER EXPLICADA RACIONALMENTE , O AUTOR REALIZA AO FINAL DO TEXTO UMA CRTICA DA PRPRIA NECESSIDADE DE PUNIO .

AFTER CONCLUDING THAT NONE OF THEM IS CONVINCING AND THAT THE DEMAND FOR PUNISHMENT CANNOT BE EXPLAINED RATIONALY, THE AUTHOR CRITICIZES THE DEMAND FOR PUNISHMENT ITSELF. KEYWORDS PUNISHMENT , THEORIES
ABOUT PUNISHMENT

PALAVRAS-CHAVE PUNIO , TEORIAS DE PUNIO /

RETRIBUITION

RETRIBUIO

PREVENO

PREVENTION

2.
As legitimaes apcrifas da pena, secundrias em relao ao discurso de legitimao oficial, operam com fundamentos heterogneos. Por isso, no se tentar aqui orden-las de modo sistemtico. Alega-se a necessidade da pena como (a) o mal menor em comparao com uma necessidade de punio ( Strafbedrfnis ) que se manifesta de modo desenfreado e descontrolado, (b) Meio de proteo para a comunidade, (c) medida pedaggica em um processo de aprendizagem moral e (d) correo de uma distribuio injusta na sociedade. Essas formas de legitimao tm em comum apenas o fato operarem com razes, de modo que podem ser criticadas com contra-razes.

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(A) PENA COMO O MAL MENOR Se parece ainda haver uma razo para o apego pena entendida como a inflio de um mal, determinada e executada pelo Estado, apesar das objees apresentadas na primeira parte deste artigo1 , essa razo certamente o fato de ser ela um mal menor quando comparada com a alternativa de volta auto-tutela. Se os crimes no fossem sancionados por uma pena estatal, o vigilantismo2 poderia surgir e se espalhar auto-tutela, linchamento, a arbitrariedade das ruas. Tradies vigilantistas mantiveram-se em todos os lugares onde as pessoas desconfiam do sistema de justia criminal estatal e, na dvida, preferem confiar na prpria fora para a imposio do direito; assim, entre outros, nos estados do sul dos EUA (cf. a esse respeito Brown 1979: 153 ss.). A partir desse prognstico, a pena seria necessria para a manuteno da paz jurdica. Mesmo que no seja possvel legitimar a pena diretamente, e que ela no atinja o objetivo desejado nem com relao ao delinqente, nem com relao a terceiros, ela cria um fosso de proteo entre o impulso de autotutela das vtimas e dos terceiros revoltados, de um lado, e o autor do ilcito penal e seus parentes, do outro lado. A pena protegeria a sociedade justamente da volta situao desgastante e sem sada de contnuos conflitos sanguinrios e de aumento gradativo de aes de vingana, terminada por meio da troca do direito de autotutela pela pretenso punitiva estatal. A pena protege o criminoso de uma necessidade de punio no apenas da vtima, mas tambm da sociedade, que de outro modo cresceria descontroladamente. Por mais acertado que seja esse argumento, ele reconhece o fato de uma virulenta necessidade geral de punio, ainda que talvez contre coeur. No caso de renncia pena, a paz jurdica estaria ameaada apenas porque a necessidade social de punio, persistente e virulenta, ficaria insatisfeita e precisaria procurar um outro meio para sua satisfao. No entanto, um exame racional da pena precisaria ir mais longe em seu questionamento e perguntar se essa necessidade de punio realmente to persistente e to virulenta como se afirma. Trata-se a talvez de um fenmeno superficial criado apenas pelo circuito de amplificao poltico-publicstico (pesquisas de opinio espontneas entre a populao logo aps um crime brbaro e espetacular mostram um aumento abrupto dos defensores da pena de morte por um curto perodo de tempo)? Resistiria ele a um refletido contraponto de ponderaes de intuies morais? O medo, empiricamente fundamentado, da destruio da paz jurdica pela volta prtica da auto-tutela pode, naturalmente, ser tambm expresso por meio de um argumento normativo. A razo de ser do Estado monopolizador da violncia exclusivamente a garantia da paz jurdica. Os homens s puderam abandonar o estado selvagem, perigoso para a vida e paralizador de todas as iniciativas e capacidades por meio da renncia recproca ao seu direito de auto-tutela, isto , trocando esse direito pela prestao de segurana pelo Estado. O Estado fornece a segurana do direito, caso contrrio, todos recebem de volta o direito de defender pessoalmente

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a si mesmos e os seus direitos. Esse caminho, descrito por todos os tericos modernos dos direitos natural e racional na forma de uma argumentao narrativa, que leva do estado de natureza a uma sociedade na qual o direito de cada membro protegido pelo Estado contra violaes praticadas por terceiros, no leva, de modo algum, necessariamente pena estatal. A tarefa de proteger o direito contra violaes pode ser desempenhada por vrios meios. O mais eficaz , como sempre, a preveno, que elimina as causas e oportunidades de violaes do direito.
(B) SEGURANA DA COMUNIDADE A pena no o meio mais seguro para obteno de segurana quando se espera que o efeito de segurana resulte de influncias sobre o autor do ilcito ou sobre a comunidade. Evidentemente, a inflio de um mal ordenada e executada pelo Estado tem um efeito protetivo quando o mal consiste na privao de liberdade. Enquanto est preso, o autor do ilcito no pode cometer novos ilcitos penais. Para muitos defensores de penas mais rigorosas, o afastamento por meio da priso o verdadeiro sentido e fim da pena. principalmente desse ponto de vista que aumentos drsticos de pena parecem tambm fazer sentido, pois quanto maior o tempo que o autor de um ilcito penal permanecer preso, maior ser tambm o tempo em que a sociedade poder sentir-se protegida contra ele. O interesse da comunidade por segurana no aparece entre os critrios para determinao da pena, estabelecidos pela lei no 46 do Cdigo Penal alemo, mas tampouco expressamente excludo. Na prtica de determinao da pena dos tribunais bastante comum que o interesse por segurana da comunidade seja levado em conta naturalmente, sempre no contexto dos fins oficiais da pena e nos limites de uma pena conforme culpabilidade (sobre isso, cf. Streng 2003: 616). Sem dvida, o interesse por segurana parece aumentar cada vez mais e tornar-se o fundamento principal da pena. Na execuo penal, rea na qual a segurana da comunidade j , alis, levada em conta pela prpria lei como um objetivo - ainda que secundrio em relao ressocializao -, h tentativas de reforma no sentido de orient-la mais fortemente pela necessidade de punio, real ou hipottica, que tem a populao. Uma medida especfica para proteo da comunidade est expressamente prevista pelo legislador para autores de ilcitos penais j condenados e em relao aos quais existe o risco de que voltem a cometer ilcitos penais graves (principalmente delitos sexuais graves). Nesses casos, alm da pena privativa de liberdade, pode ser determinada uma medida de segurana. Esta parece, entretanto, ter se tornado a prpria essncia da pena. A possibilidade, recentemente introduzida no direito penal alemo, de determinar a medida de segurana a posteriori, em razo do comportamento durante o cumprimento da pena privativa de liberdade limitada, ao menos no mbito federal, pela exigncia de previso de reserva correspondente na

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sentena que determinou a prpria pena privativa de liberdade confirma e refora essa tendncia. A confuso da pena e da medida de segurana sofre de pelo menos duas deficincias diversas. O simples encarceramento no uma pena, ainda que externamente seja praticamente impossvel distingui-los. Com o simples encarceramento no se provoca nada, nem no autor do ilcito, nem em terceiros. Ele tampouco compensa uma injustia. Para isso falta j a proporcionalidade entre o ato culposo e a medida de segurana. O ponto de referncia no a prpria conduta ou o tipo e grau de culpa, mas simplesmente a periculosidade do autor do ilcito. A conduta , na melhor das hipteses, um indcio de periculosidade. O encarceramento na verdade custdia policial, por meio da qual so eliminados riscos futuros que o autor do ilcito representa para a segurana e a ordem pblicas. Se a sociedade no consegue se defender contra pessoas perigosas a no ser por meio de tais medidas, ela no deveria faz-lo sob o pretexto da pena. Ela ilude o delinqente a respeito dos verdadeiros propsitos e motivos da punio e com isso apenas refora todos os efeitos negativos e contraprodutivos da pena. O condenado no sabe a que se ater. Aquele que a sociedade encarcera em razo de sua periculosidade , por assim dizer, banido para um enclave, excludo da comunidade jurdica. Enquanto ele for perigoso para a sociedade ela precisa proteger-se dele mesmo que por toda a sua vida. No entanto, em uma sociedade constituda como Estado de Direito e fundada no reconhecimento dos direitos humanos, uma excluso completa e definitiva no pode ocorrer. Mesmo o mais perigoso autor reincidente em crimes graves titular das posies de proteo decorrentes dos direitos fundamentais e dos direitos humanos, especialmente da pretenso dignidade humana. No entanto, justamente isso que se torna praticamente incompreensvel sob a impresso atual de um sentimento de insegurana disseminado e de uma necessidade obsessiva de punio. A lgica da segurana se sobreps lgica da punio h muito tempo. Pergunta-se, sob influncia dessa lgica, se a segurana no seria ela mesma um direito fundamental, violado pelo Estado quando este no se posiciona como protetor a favor do cidado obediente lei e contra o criminoso. Ento se pondera a dignidade humana do delinqente contra o interesse da comunidade por segurana. Que a lgica retributiva punitiva exerce um papel neste raciocnio comprova-se pela considerao encontrada reiteradamente, segundo a qual o autor de um ilcito de maior gravidade perde sua pretenso dignidade, ou seja, de certo modo exclui-se a si mesmo da comunidade jurdica. No entanto, a dignidade humana no um princpio que protege seu titular apenas em casos de conflitos simples e leves com o Estado e a comunidade. Ela foi historicamente conquistada em conflitos nos quais sua concesso foi absolutamente dolorosa para os envolvidos. Quando mais fcil e mais vantajoso para o bem da comunidade obter uma confisso ou uma informao importante para o bem

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comum e a segurana geral por meio de tortura, por que, ainda assim, respeitar a dignidade? Porque o reconhecimento da condio de sujeito de direito que se autodetermina e que dispe sobre sua prpria vontade e seu prprio corpo constitutivo para uma comunidade jurdica. Os direitos de liberdade, at mesmo sobre o corpo e a vida, podem ser limitados pela lei, mas no o seu ncleo central de autodeterminao. Com a quebra desse princpio, a comunidade jurdica, como comunidade de sujeitos de direitos, renunciaria a si mesma. Quem segue a lgica da segurana se depara logo com um agravamento extremo da contradio entre segurana e dignidade: o estado de exceo. Para defenderse de ameaas extremas uma comunidade jurdica deve poder tratar pessoas perigosas como inimigos. Elas no so mais pessoas para o direito, que mantm sua pretenso de incluso tambm no caso de crimes graves, mas inimigos como na guerra, que precisam ser excludos. Um direito assim concebido um direito penal do inimigo e no do cidado (Jakobs 2000:47). No entanto, diversamente do que ocorre na guerra, na qual os combatentes tm ao menos os poucos direitos relativos ao status de prisioneiros de guerra, os inimigos da sociedade encontram-se fora de todo e qualquer direito. Sua custdia no pode ser adequadamente descrita com os conceitos de poder de polcia, de direito internacional da guerra humanitrio e muito menos com os conceitos do direito penal. Talvez o melhor para descrev-la sejam os conceitos extra-jurdicos de guerrilha ou de guerra civil.
(C) MORALIZAO DA PENA A virulncia atual da necessidade de punio espanta principalmente porque uma opinio favorvel punio encontra-se tambm e justamente entre as geraes mais novas, sobre as quais possvel presumir que tenham crescido em um meio menos autoritrio e punitivo do que as geraes anteriores. Isso pode ser observado com a maior clareza na mudana de opinio com relao ao castigo corporal. Se at os anos sessenta o castigo era pelo menos tolerado - talvez menos na escola do que na famlia - como meio para disciplinar, hoje totalmente proscrito pela sociedade 3 . Os estilos de educar tambm se alteraram, sob influncias variadas. A obedincia incondicional no mais considerada um objetivo da educao; Crianas que obedecem s ordens dos pais sem contestar no correspondem mais essncia da criana bem comportada pois so menos independentes e autnomas. Em vez disso, aspira-se a sensatez, independncia e auto-controle. Para atingir esses objetivos, empregam-se tambm sanes, mas inseridas em um contexto que deve estimular processos de aprendizagem morais. Por essa razo as sanes no so, em geral, o meio preferido; em primeiro plano esto, pelo contrrio, prticas educacionais cooperativas e a transmisso de fora individual e auto-confiana como condies necessrias para a obedincia autnoma a normas morais. Isso se consegue mais com recompensas e elogios, juntamente com o

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incentivo aos modos de comportamento desejados, do que com sanes, destinadas apenas a eliminar o comportamento indesejado. E para isso no se permite mais qualquer tipo de sano, mas apenas aquelas que, juntamente com seu contexto, promovem sensatez e autonomia. Essa mudana de um estilo de educao autoritrio e punitivo para um outor, cooperativo e reflexivo, deveria criar a expectativa de uma diminuio da demanda geral por punio. A razo para que ocorra o contrrio , possivelmente, o fato de que as prprias sanes foram moralizadas justamente pelo estilo cooperativo de educao. As sanes certamente sempre tiveram como objetivo levar a criana a obedecer normas morais (e outras normas sociais) por meio da represso ao comportamento violador da norma, porm, hoje se vinculam as prticas punitivas diretamente com a sensatez moral. Isso poderia significar que as crianas no mais vivenciam e sofrem as sanes primariamente sob seus aspectos repressivos e autoritrios, mas j de modo reflexivo, entrelaado com uma rede de razes e acoplado com ofertas de cooperao contnua, bem como incentivos e recompensas pelo comportamento desejado. Possivelmente, tais experincias com a punio sejam transferidas para a pena estatal por comportamento desviante. Justamente porque a pena no aparece mais como ameaadora, degradante e aniquiladora, mas como uma medida entre outras no mbito de um processo de aprendizagem moral, que ela pode ser introduzida mais facilmente e com maior freqncia. No entanto, indo contra essa equiparao inconsciente ou talvez proposital, preciso insistir em uma diferena decisiva entre a pena estatal e as sanes no seio da famlia. Sanes familiares esto, normalmente, inseridas em um contexto cognitivo-emocional de reconhecimento incontestado, afeio e dedicao, em uma relao recproca e intersubjetiva, capaz de, na melhor hiptese, transformar os efeitos colaterais funestos de sanes repressivas em processos de aprendizagem morais construtivos. No entanto, o Estado, que impe sua pretenso punitiva, no vive em uma relao intersubjetiva com o destinatrio da norma. Na falta desse contexto, as penas s podem ser vividas em seu aspecto agressivo e repressivo.Todos os efeitos negativos das sanes repressivas, que a psicologia do desenvolvimento e a pedagogia deram a conhecer, podem se desdobrar de forma funesta. Elas no produzem nenhum efeito ou, ento, produzem efeitos indesejados sobre o apenado. Principalmente, elas no possibilitam nem promovem a capacidade necessria para um comportamento que no seja apenas oportunista e ocasionalmente conforme a norma, e que a capacidade que se busca de forma primria com a sano pedaggica: a construo de um auto-controle estvel, capaz de funcionar tambm quando se apresenta a oportunidade propcia para cometer um ilcito penal. Isso pressupe sobretudo auto-confiana e a capacidade de auto-determinao, que, no entanto, apenas podem ser formadas de modo construtivo, por meio do incentivo a processos de aprendizagem autnomos.

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(D) PENA COMO CORREO DE UMA DISTRIBUIO INJUSTA Entre as diferentes espcies de justia, a justia punitiva sempre teve um papel especial. Em parte, ela foi classificada entre as formas comutativas ou aritimticas de justia (iustitia commutativa), uma vez que a retribuio deve justamente compensar a injustia ocorrida. Aristteles localiza a justia punitiva na compensao entre o autor do ilcito e a vtima, mas designa a retribuio tambm como o reverso do princpio da reciprocidade, que une e integra a sociedade em geral (Aristteles 1983: 1132a e 1132b). No entanto, j Aristteles conhecia a objeo feita contra a retribuio, segundo a qual a conduta e a pena nunca correspondem exatamente de modo aritimtico, sendo que a compensao s possvel em um sentido proporcional. Do mesmo modo que uma boa ao no pode ser retribuda pelo equivalente, mas apenas por uma outra boa ao, tambm o mal s pode ser retribudo por meio do mal. Conduta e pena comportam-se no como duas grandezas aritimticas iguais, mas como a quantidade de sapatos que um sapateiro precisa fornecer para adquirir uma casa de um mestre-de-obras. Ento, a retribuio pode ser vista sob dois aspectos: ela corrige uma relao desigual, isto , recompe a igualdade original e pertence, desse modo, categoria da justia comutativa; ela s capaz de recompor a igualdade por meio de uma relao proporcional entre conduta e pena, autor do ilcito e vtima, pertencendo, nesta medida, categoria da justia distributiva. [Sobre a retribuio (Wiedervergeltung) como conceito genrico da justia aitimtica e proporcional, ver Dirlmeier 1983: 421.] A referncia justia distributiva parece aproximar-se de uma paixo caracterstica da necessidade de punio, que exige a correo de uma distribuio injusta por meio da pena. O autor do ilcito penal tomou para si mais do que lhe cabia por direito. Esse excesso pode ser um valor patrimonial quantificvel ou, em sentido simblico, um excesso de um bem qualitativo. Aquele que elimina a limitao de sua prpria liberdade pela igual liberdade de uma outra pessoa, matando-a, no se apodera simplesmente da vida alheia de modo ilegtimo, mas toma tambm para si mais liberdade do que lhe cabe pela regra da igualdade da liberdade. A pena deve tomar-lhe esse excedente usurpado e imerecido e, assim, recompor a medida original de igualdade. Essa justificativa da pena ultrapassa a simples retribuio, ainda que se relacione com ela. O fundamento da pena no fazer com que suceda ao autor do ilcito o mesmo que ele fez vtima, ou restabelecer a igualdade entre o autor e a vtima, desequilibrada pelo ilcito penal. Pelo contrrio, o autor do ilcito viola uma ordem distributiva baseada no princpio da reciporcidade, segundo a qual cada um deve receber do outro aquilo que merece, o que lhe cabe ou o que seu. Se uma determinada quantidade de um bem precisa ser distribuda, diferenas na distribuio s so justificadas quando correspondem a um padro geral, segundo o qual a uma pessoa cabe mais do que a outra. Age injustamente quem burla essa ordem distributiva, tomando de um bem mais do que lhe toca, de modo a que

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outros recebam proporcionalmente menos, apesar de merecerem mais, conforme o padro de distribuio. Quem pratica uma injustia recebe demais, quem sofre uma injustia recebe de menos do bem em questo (Aristteles 1983: 1131b). No entanto, essa justificativa da pena sofre de problemas semelhantes aos da retribuio. O excesso e a falta s podem ser calculados simbolicamente. A quantidade excedente de liberdade que o autor do ilcito tomou para si por meio de seu ato no pode ser medida com exatido, do mesmo modo que no pode ser medida com exatido a quantidade de liberdade que ele deve perder por meio da pena para fazer a compensao. Presumivelmente, trata-se aqui tambm somente da pena como a roupagem exterior de uma mensagem, com a qual se quer assegurar comunidade que a distribuio original de bens simblicos e materiais ser mantida. Se, no entanto, nenhuma justificativa da pena convincente e a necessidade de punio tampouco pode ser explicada racionalmente, a crtica da pena deve desembocar finalmente em uma crtica da necessidade de punio. A convico de que necessrio punir parece estar to enraizada e sobreviver to obstinadamente a todas as objees fundamentadas que no mais possvel compreend-la e justific-la com razes, mas apenas explic-la pelas causas, e no pelas causas passveis de compreenso pela razo, mas por aquelas que atuam sua revelia.

3. CRTICA DA NECESSIDADE DE PUNIO

A seguir no se indagar acerca das justificativas da pena, nem se verificar se tais justificativas resistem crtica. Tratar-se- da explicao da necessidade de punio como comportamento contraftico em relao ao mundo. Tais explicaes procuram ancorar-se na profundidade adequada: pena como proteo social do sistema por meio da individualizao (a), pena como meio de recalque psquico dos prprios impulsos desviantes (b), e pena como cura metafsica da crena abalada em um mundo justo (c).
(A) PROTEO SOCIAL DO SISTEMA POR MEIO DA INDIVIDUALIZAO PENAL A partir da justificativa indireta da pena como correo de uma distribuio injusta possvel explicar porque uma necessidade de punio assim motivada recebe sempre novo impulso e se articula na forma de exigncias por penas mais duras quando a ordem distributiva na sociedade est em geral abalada. O autor do ilcito aparece ento como mais ousado, como algum que se permite mais do que os outros, forados abnegao. Tanto o autor do ilcito quanto os terceiros indignados fazem balanos pessoais de justia. O autor do ilcito enxerga-se como vtima de uma longa srie de injustias e toma, por meio da prtica do ilcito penal, o que lhe cabe de acordo com sua prpria concepo e que lhe foi negado at agora. Os terceiros

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indignados, que exigem punio mais dura, tambm se enxergam como vtimas de uma ordem de distribuio injusta, porque tm menos do que na realidade merecem e dirigem sua indignao acerca do dficit no seu balano pessoal de justia no contra a ordem de distribuio percebida como injusta, mas contra o autor do ilcito individualmente, o qual no se conforma com a injustia como eles, mas simplesmente toma para si o que quer. A demanda por penas mais duras no seria nada mais do que um protesto mal dirigido e mal compreendido por si mesmo contra a injustia social. Assim, a pena se torna proteo, por meio da individualizao, de um sistema de distribuio percebido como injusto. Talvez isso explique porque paixes punitivas sempre se transformam em polticas populistas de penas mais duras nos lugares onde antes foram levadas a cabo reformas econmicas neo-liberais e o Estado social foi reformado ou desmontado por meio de desregulamentao e privatizao. As reformas realizadas por Reagan e Thatcher respectivamente nos EUA e na Gr-Bretanha implicaram sempre o endurecimento e a ampliao do direito penal. O Estado de livre mercado assim criado, paralelamente ampliao dos espaos de liberdade econmica, aumenta tambm os riscos de fracasso e marginaliza os grupos populacionais incapazes de manter-se no mercado desregulado. Tais grupos no conseguem compensar as perdas sofridas com a reforma do Estado social e com uma poltica econmica orientada pela oferta, aproveitando individualmente das chances oferecidas pelo maior espao de liberdade econmica. O medo do futuro e os sentimentos de ameaa e insegurana assim massivamente provocados na populao so transferidos para os autores de ilcitos penais, considerados os verdadeiros culpados pela situao de insegurana. Tendo o sentimento indetermindado de insegurana encontrado seu objeto, torna-se fcil comprar lealdade poltica com a promessa de agir com mais rigor contra os pretensos verdadeiros culpados. O conflito sistmico assim individualizado e personalizado. Um indivduo desempenha a funo de bode expiatrio de uma estrutura social injusta (Albrecht 2002: 72 ss.).
(B) PENA COMO MEIO DE RECALQUE PSQUICO DE IMPULSOS DESVIANTES Nas teorias psicanalticas encontra-se a presuno de que a punio do criminoso compensa a prpria renncia s pulses (Triebverzicht), de modo que os prprios impulsos desviantes possam permanecer recalcados. A exigncia de expiao (Shnedrang) uma reao de defesa do Ego contra as prprias pulses (Triebe), a servio do seu recalque, com o fim de manter o equilbrio psquico entre foras repressoras e reprimidas. O desejo (Verlangen) de que o autor do ilcito seja punido simultaneamente uma demonstrao voltada para dentro, com o fim de intimidar as pulses. Vocs tambm devem renunciar quilo que proibimos ao autor do ilcito. (...) No entanto, satisfazendo abundantemente a exigncia de expiao por meio da punio do autor do ilcito, comprova-se para si mesmo que se est, honrado e

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leal, do lado da sociedade (...) (Alexander / Staub 1971: 388 ss.). A isso se junta o aspecto fundamental do motivo da vingana (Rachemotiv), assumir o papel de causadora de desprazer da realidade em face do ataque do outro (Alexander / Staub 1971: 291), isto , praticar, por meio de um ato de troca de papis, sobre o agressor aquilo que ele nos fez tolerar passivamente, assim como realizar a satisfao das prprias agresses, secretas e aparentemente justificadas, na vivncia da punio do autor do ilcito (Alexander / Staub 1971: 393). A interpretao da pena como meio de estabilizao da prpria renncia s pulses evidencia porque a preveno geral considerada uma justificativa suficiente para a pena (sobre essa explicao, ver Hafke 1976). A diferena nas contas do autor do ilcito e dos demais tem, por assim dizer, um efeito contagioso sobre a comunidade, cujas prprias pulses desviantes so ativadas pela experincia de como o criminoso se entrega s suas pulses e as vive por inteiro. A pena estabiliza os prprios mecanismos de represso e recalque. Quando a confiana na inviolabilidade da norma abalada pelo crime, a pena precisa eliminar a irritao que isso causa. No entanto, como demonstrou Hafke, essa explicao da necessidade de punio s se aplica a uma sociedade cujas normas precisam ser rigidamente internalizadas, porque as instncias do Ego so fracas demais para garantir a obedincia autnoma das normas. O conflito entre as foras pulsionais (Triebkrfte) e o Ego no resolvido, mas submetido a um rgido Super-Ego. o Ego consome grande parte de suas foras repelindo os impulsos licenciosos porque no aceitos pelo Ego e por isso excludos a limine da integrao - e obscuros do Id. Esse sistema de personalidade instvel porque lhe falta o centro amortecedor da tenso de oposio, o Ego saudvel. Isso esclarece tambm porque reagimos ao crime de maneira afetiva (...). O delinqente coloca em ao de modo evidente nossos prprios desejos secretos, que permaneceram infantis (...). Em nossa prpria criminalidade latente, esse produto de uma moral coativa hostil s pulses e ao Ego, sentimo-nos emocionalmente ligados ao delinqente; e da resulta o efeito contagioso da conduta criminosa, percebido com razo como perigoso para a existncia do Estado e da sociedade. (Haffke 1976: 164). Ento, a pena somente repete de modo espelhado as prprias represses intrapsquicas sobre o delinqente. O quo enraizada est uma necessidade de pena assim constituda depende de considerarmos o drama intrapsquico de defesa e recalque (Abwehr und Verdrngung) de pulses contrrias norma como uma constante antropolgica ou como um fato histrico contingente e, com isso, modificvel. O prprio Haffke otimista: Em uma cultura simptica s pulses, que rena novamente as oposies separadas pela velha tica parcial por meio do fortalecimento do Ego (Selbst) como o centro do psquico, o efeito contagioso do crime deixar de existir e, com isso, a necessidade de controle social por meio do direito penal. (Haffke 1976: 177) Pessoas com

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o Ego forte respeitam as normas da convivncia humana por motivos autnomos, insensveis ao contgio pela violao da norma praticada pelos outros.
(C) PENA COMO CURA DA CRENA ABALADA EM UM MUNDO JUSTO As tentativas anteriores de explicao da necessidade de punio tm algo em comum: elas pressupem um vnculo interno com um mundo no qual os bens so distribudos de maneira justa, no qual cada um recebe o que merece, a relao entre ganho e perda, prazer e dor equilibrada, e onde ningum tm demais ou de menos. Mesmo a explicao da pena como meio de renncia aos impulsos opera ainda com essa lgica: O crime ainda mobiliza nossas emoes e medos porque no fundo invejamos o delinqente pela liberdade que ele tomou em relao s expectativas sociais. (Haffke 1976: 163) Ns consideramos nossa prpria renncia aos impulsos, no fundo, como injustificada e queremos ter o que o outro tem. Na psicologia social, essa expectativa conhecida como hiptese do mundo justo: Os homens querem acreditar que vivem em um mundo justo, em um [140] mundo no qual recebem aquilo que lhes cabe por justia. E, no sentido inverso, querem acreditar que merecem aquilo que recebem. Esse convencimento permite-lhes lidar com seu ambiente social e fsico como se este fosse estvel e ordenado. (Dalbert 1996: 11) Por trs do sofrimento e da dor, da doena, da deficincia fsica ou do desemprego, procura-se, apesar de todo o conhecimento esclarecido acerca de sua contingncia e de suas causas naturais, uma falha, capaz de apresentar tais males como uma pena natural, como uma reparao exigida pelo destino. Quem, ao contrrio, pratica um ilcito penal - partindo-se do princpio de que as normas penais sustentam a crena em um mundo justo - toma para si mais do que lhe cabe, mais do que merece. Se a crena em um mundo justo deve ser mantida, ento preciso que a isso se siga um mal, capaz de desfazer o desequilbrio. Caso contrrio, o mundo sai dos trilhos. Se o prprio curso normal da vida no corrigir o delito, se o destino no recompuser o equilbrio e no punir o delinqente com sofrimento e dor, ento ns devemos faz-lo. Essa explicao da necessidade de punio distingue-se da justificativa da pena como correo de uma distribuio injusta pela dimenso da profundidade. No se trata da recomposio de uma ordem distributiva feita pelo homem e, portanto, contingente e modificvel, mas da estabilidade da orientao do mundo em si. Se tal orientao se funda sobre a convico profunda de que o mundo se ordena de modo justo, ento a pena aplicada pelos homens deve substituir a pena natural faltante ou acelerar a sua execuo. A pena torna-se um ato de Teodicia em um mundo secularizado e ps-metafsico. Analisando friamente, sabemos que no h uma justia absoluta e objetiva no mundo. Mas, o fato de que no mundo a justia e o sentido no ocorrem assim simplesmente ameaa nossa capacidade de agir no mundo e de compreend-lo

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KLAUS GNTHER

(Neiman 2004:31). Encarar o mal no mundo como algo malfico uma sada simples dessa ameaa, que compensa uma falha moral. O mal moral o crime, ao qual se segue o mal natural como pena certa e inevitvel. (Neiman 2004: 53) Se o mal natural retributivo no ocorre, ns precisamos execut-lo substitutivamente ou, pelo menos, aceler-lo. De acordo com o 60 do Cdigo Penal alemo, o juiz pode prescindir da pena se as conseqncias do ato que atingiram o autor do ilcito forem to graves que a aplicao de uma pensa seria claramente descabida. Se ocorre uma poena naturalis, renunciamos pena aplicada pelos homens. No seria o contrrio, no aplicamos pena aos homens se e na medida em que a poena naturalis no se verifica? Nesse caso a necessidade de punio seria o ltimo resto de metafsica que carregamos conosco no mundo moderno.

NOTAS

* Originalmente publicado como: Kritik der Strafe II, in WestEnd, n. 1, 2005, p. 131-142. ** A tradutora agradece a Marta Rodriguez de Assis Machado, por esclarecimentos quanto traduo de termos tcnicos do direito penal, e a Elisa Maria de Ulhoa Cintra, pela reviso da traduo de termos da psicanlise. 1 Crtica da pena I, in Revista Direito GV, 4 (2006), p.187-203. 2 N.T. Os termos vigilantismo e vigilantista no constam dos dicionrios brasileiros, assim como seus equivalentes em alemo ( Vigilantismus e vigilantistisch ) tampouco constam do dicionrio Duden (cf. Duden Universalwrterbuch, 5. ed., Mannheim: Dudenverlag, 2003). O autor parece referir-se ao ingls: segundo o Blacks Law Dictionary (8. ed., St. Paul: Thomson/West, 2005), vigilantism o ato de um cidado que toma a lei em suas prprias mos, capturando e punindo pessoas suspeitas de terem praticado crimes. 3 Essa mudana se manifesta de modo significativo no reformado 1631 Abs. 2 do Cdigo Civil alemo: as crianas tm direito a uma educao livre de violncia. Castigos corporais, ofensas psquicas e outras medidas degradantes so ilcitas.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

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Klaus Gnther
PROFESSOR DE DIREITO PENAL E DIREITO PROCESSUAL PENAL DO INSTITUTO DE CINCIAS PENAIS E FILOSOFIA DO DIREITO DA UNIVERSIDADE JOHANN-WOLFGANG GOETHE