Apostila de Adm

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DIREITO ADMINISTRATIVO
I ADMINISTRAO PBLICA o conjunto de entidades, rgos e autoridades incumbidas de exercer a funo pblica1. Administrao Pblica no se confunde com Governo. Este o conjunto de entidades, rgos e autoridades que integram a estrutura constitucional do Estado). O Governo estrutural e orgnico, estando ligado aos Poderes Polticos (Executivo, Legislativo e Judicirio). J a Administrao Pblica conjuntural e instrumental, ligando-se aos poderes administrativos. Os Poderes Polticos2 (ou Poderes de Estado) possuem cada qual uma funo tpica. Ao Poder Legislativo incumbe a elaborao da leis, isto , a criao do Direito. Ao Poder Judicirio incumbe a soluo de conflitos. Ao Poder Executivo incumbe a concretizao dos comandos legislativos. Apenas este ltimo objeto do Direito Administrativo, eis que a Administrao Pblica que materializa a funo executiva do Estado. I.1 ASPECTOS FORMAL E MATERIAL DA ADMINISTRAO PBLICA A Administrao Pblica deve ser analisada sob 2 aspectos: formal (quem a constitui ? ; como se estrutura ?), e material (qual o seu objeto, sua atividade ?). I.1.1 Aspecto Formal ou Subjetivo ou Orgnico A Administrao Pblica se estrutura por meio dos seus agentes pblicos (pessoas naturais3), rgos pblicos (centros de competncia) e pessoas jurdicas. I.1.2 Aspecto Material ou Objetivo ou Funcional A Administrao Pblica se exerce funes administrativas (tpicas) e funes polticas (ou de governo). Funes Administrativas: - Exerccio de Poder de polcia; - Prestao de Servios Pblicos; - Atuao sobre a Ordem Econmica; - Atuao sobre a Ordem Social; - Fomento Pblico. Funes Polticas
Administrao Pblica (com maisculas) = sentido subjetivo, Poder Pblico. administrao pblica (com minsculas) = sentido objetivo, atividade (interna ou externa).
Segundo parte da doutrina, a expresso Poderes de Estado atcnica, pois na verdade o poder uno, de modo que na verdade tratam-se de funes de Estado.
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Parte da doutrina (inclusive Guilherme Pena) entende minoritariamente que pessoas jurdicas podem ser agentes pblicos.
- Funes co-legislativas e de direo. As funes administrativas tpicas so a prpria razo de ser da Administrao Pblica (atravs de seu exerccio a Administrao visa atender o interesse pblico primrio, ou seja, o interesse da coletividade). J as funes polticas (ou de governo) visam atingir o interesse pblico secundrio da coletividade, que o interesse direto da prpria Administrao).
I.2 DESCENTRALIZAO art. 4 do DL n 200/67 Quando a Administrao Pblica no possui meios para exercer todas as suas funes, promove a descentralizao. Descentralizao tcnica de distribuio de poder, praticada em busca da eficincia administrativa. Segundo Diogo de Figueiredo, a Administrao Descentralizada se divide em: Administrao Indireta - Autarquias - Empresas Pblicas - Sociedades de Economia Mista - Fundaes Pblicas
Administrao Associada - Servios Sociais Autnomos - Entes em Parceria - Entes em Colaborao
A Administrao Indireta nasce da Lei. J a Administrao Associada nasce, via de regra, do contrato ou do ato administrativo4. I.2.1 Formas de descentralizao a) Descentralizao Hierrquica Atribuio de poder dentro da mesma entidade (ex: delegao de Poder do Presidente da Repblica para um ministro de Estado). o que Hely Lopes Meirelles chama de desconcentrao.
Concessionrias de Servio Pblico = Administrao Associada (vnculo contratual com a Administrao Direta). OS / OSCIP = Administrao Associada (vinculadas Administrao Direta atravs do ato administrativo que reconheceu a sua qualidade). Servios Sociais Autnomos = Administrao Associada (criados mediante autorizao legal, porm no integram a Administrao Indireta)
b) Descentralizao Institucional (ou Burocrtica) Atribuio de poder a outra entidade, que tambm vinculada ao Poder Pblico, sendo parte da Administrao Pblica (ex: Autarquia). o que Hely Lopes Meirelles chama de outorga. c) Descentralizao por Delegao Atribuio de poder a entidade privada, sem vnculo com o Estado (ex: contrato de concesso de servio pblico). d) Descentralizao Social (reconhecimento) Desenvolvimento de atividade por entidade privada, sem que tenha sido expedido qualquer ato formal do Estado atribuindo-lhe poder. Todavia, como a atividade explorada de interesse do Estado, este a reconhece posteriormente (ex: atividades de ONGs, associaes de moradores, etc.).
II SETORES DA ADMINISTRAO PBLICA A doutrina divide a Administrao Pblica em 3 setores, com fulcro na forma como sua atividade exercida. O 1. Setor composto pela Administrao Direta e pela Indireta (fruto da descentralizao hierrquica e institucional). O 2. Setor composto pelos delegatrios de servio pblico (concessionrios, permissionrios e, para parte da doutrina, tambm os autorizatrios 5 ), sendo fruto da descentralizao por delegao. Por fim, o 3. Setor formado pelas chamadas entidades intermdias (entes de cooperao e de colaborao6), sendo fruto da descentralizao social. Obs.: Os entes da Administrao Indireta se ligam ao ente descentralizador por Lei. J os delegatrios de servio pblico so vinculados ao ente descentralizador por contrato administrativo. II.1 1. SETOR ADMINISTRAO PBLICA DIRETA A Administrao Pblica Direta compreende as entidades (Unio, Estados, DF e Municpios), rgos (Secretarias, Ministrios, AGU, DP, MP, PGE...), e autoridades (agentes) do Poder Pblico. II.1.1 Entidades Pblicas
Parte da doutrina admite a existncia da autorizao de servio pblico (ex: Marcos Juruena), citando o exemplo da banca de jornais e da autorizao da passeata. Outra corrente contesta, sustentando que no existe a autorizao de servio pblico, mas apenas a autorizao de uso de bem pblico, e inclusive os exemplos supra so de autorizao de uso, e no de servio (ex: Guilherme Pea de Moraes).
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Diferena entre ente de cooperao e ente de colaborao: ambas so entidades privadas que desenvolvem atividade reconhecidas, posteriomente, como eficazes. A diferena est na prpria iniciativa para sua criao: os entes de colaborao so constitudos pela sociedade, ao passo que os entes de cooperao so criados pelo Estado.
As entidades pblicas (entes polticos) tm personalidade jurdica prpria, sendo pessoas jurdicas de direito pblico interno (todas elas) e externo (apenas a Unio Federal). Nisso se distinguem dos rgos, que no possuem personalidade jurdica (embora alguns sejam dotados de capacidade processual ex: MP, PGE, etc.). II.1.2 rgos Pblicos Teoria do rgo rgo o centro de atribuies7 institudo para o desempenho de funes estatais por intermdio de seus agentes, cuja atuao imputada entidade qual pertence. A Presidncia da Repblica, por exemplo, um rgo, isto , um centro de competncia em que so exercidas funes. Do mesmo modo so os Ministrios, que exercem funes dentro de suas atribuies, vinculando-se direo exercida pelo rgo de cpula, a Presidncia. Sabendo-se, portanto, que os rgos pblicos integram a estrutura interna da Administrao Pblica, os seus atos caracterizam execuo direta de funes pblicas por parte da Administrao. Enfim, rgo o centro de atribuies criado para que sejam exercitadas as funes do Estado, atravs dos agentes que integram esse mesmo rgo, cuja atuao imputada ao ente a que pertence. Este conceito reflete a moderna teoria quanto relao entre as entidades, os rgos e os agente pblicos (Teoria do rgo ou da Imputao)8.
CLASSIFICAO DOS RGOS a) Quanto esfera de atuao:
CENTRAIS = atuam em todo o territrio do ente a que pertencem.
LOCAIS = atuam apenas em parcela do territrio do ente.
b) Quanto posio estatal:
Alguns autores conceituam o rgo como centro de competncias, porm mais tcnico usar a expresso centro de atribuies, at porque competncia, tecnicamente, termo ligado funo de julgar (ou seja, apenas na jurisdio que h que se falar em competncia). Na Administrao Pblica no h competncias, e sim atribuies (no MP, por exemplo, no h conflito de competncia, mas de atribuio).
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Segundo a Teoria do rgo, este atua atravs de seus agentes, cujos atos sero a ele imputados. Em outras palavras, o agente o presentante do rgo, o prprio rgo. Por conseqncia, os atos dos agentes do rgo pblico sero imputados entidade qual o rgo pertence. Foram superadas na doutrina e na jurisprudncia as teorias do mandato e da representao, prevalecendo atualmente a teoria do rgo.
INDEPENDENTES = criados pela CR/88, ocupando o pice da estrutura administrativa e representando um Poder de Estado (ex: Presidncia da Repblica).
AUTNOMOS = subordinados hierrquica e funcionalmente aos rgos independentes, possuindo autonomia financeira e tcnica, e exercendo funo de planejamento, coordenao, controle ou superviso de uma atividade (ex: Ministrios de Estado).
SUPERIORES = subordinados hierrquica e funcionalmente aos rgos autnomos, possuindo autonomia apenas tcnica, e dotados de poder de deciso dentro de sua esfera, tratando-se de sua atribuio precpua (ex: INCRA).
SUBALTERNOS = subordinados hierrquica e funcionalmente aos rgos superiores, no dispondo de qualquer tipo de autonomia, e tendo como funo precpua a execuo (ex: almoxarifado do INCRA).
c) Quanto natureza da atribuio: DE AUTORIDADE = a natureza da atribuio do rgo de deciso ou execuo (ex: Juzo de Direito). AUXILIAR = a natureza da atribuio do rgo de preparao tcnica, e no de deciso ou execuo (ex: Cartrio).
d) Quanto estrutura: SIMPLES = possuem apenas 1 centro de atribuies, sendo indivisveis (ex: Juzo).
COMPOSTOS = possuem mais de 1 centro de atribuies, sendo divisveis (ex: Tribunais).
e) Quanto atuao funcional: SINGULARES = atuam mediante manifestao unilateral de vontade.
COLEGIADOS = atuam mediante deliberao majoritria entre seus membros.
f) Quanto obrigatoriedade de existncia: OBRIGATRIOS = sua instituio pelo Poder Pblico obrigatria, vinculada.
FACULTATIVOS = sua instituio discricionria.
II.1.3 Agentes Pblicos Agentes pblicos so as (pessoas naturais ou jurdicas 9 ) que, a qualquer ttulo, temporria ou definitivamente, integram a estrutura administrativa, exteriorizando a vontade da Administrao Pblica por meio do exerccio de cargo, emprego ou funo pblica. a) Agentes Polticos Exercem atribuies previstas na CR/88; Mantm vnculo poltico com o Estado; No esto sujeitos a nenhum regime funcional (estatutrio, celetista ou especial), possuindo regime jurdico prprio; Possuem prerrogativas10 funcionais prprias; Tm modo de provimento (ingresso nos quadros do Poder Pblico) e destituio (sada dos quadros do Poder Pblico) prprios.
CORRENTES QUANTO AOS AGENTES POLTICOS 1 Restritiva (Di Pietro; Bandeira de Mello) = Apenas so agentes polticos aqueles que ocupam cargo fundamentla na estrutura poltica do Estado (Chefes do Executivo e seus auxiliares diretos; membros das Casas Legislativas); 2 Ampliativa (Hely Lopes; Diogo de Figueiredo) = so agentes polticos tambm aqueles que exercem sua funo com liberdade e independncia (Magistrados e membros das funes essenciais Justia; membros dos Tribunais de Contas; membros das misses diplomticas e consulares embaixadores e cnsules)11.
b) Servidores Estatais A classificao principal subdivide os servidores estatais em 3 categorias: servidores pblicos, empregados pblicos e servidores contratados. Os servidores pblicos ocupam cargos pblicos, atuando na Administrao Direta, Autrquica e Fundacional. Seu regime jurdico estatutrio, e o provimento feito mediante concurso pblico de provas ou de provas e ttulos. Empregados Pblicos so os que atuam nas Empresas Pblicas e nas Sociedades de Economia Mista (espcies do gnero Empresas Estatais). No ocupam cargo pblico, e sim
O prof. Guilherme Pea admite que pessoas jurdicas possam ser agentes pblicos, embora boa parte da doutrina s se refira a pessoas naturais.
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Prerrogativa = funcional, decorrendo to somente da funo exercida, nada tendo a ver com a pessoa. Privilgio = pessoal (A CR/88 veda qualquer tipo de privilgio, pelo princpio da igualdade ex: no h mais Duques, Condes, Bares, Marqueses, etc.)
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Diretores de Agncias reguladoras = segundo Marcos Juruena, tambm so agentes polticos, pois tm mandato fixo, independente do mandato do Chefe do Executivo, e atuam com independncia e liberdade (caractersticas fundamentais s Agncias Reguladoras, a fim de dar segurana jurdica aos delegatrios do servios pblicos por elas fiscalizados).
emprego pblico. Seu regime o celetista (CLT)12 , e so escolhidos mediante concurso pblico de provas ou de provas e ttulos. Contratados so os que exercem funo pblica em caso de urgncia para a Administrao Pblica Direta, Autrquica e Fundacional. No tm cargo pblico nem emprego pblico, mas to somente funo pblica. Seu regime especial, sendo escolhidos mediante processo seletivo simplificado (no chega a ser concurso pblico, mas tem que respeitar a meritocracia e a impessoalidade).
APROVAO EM CONCURSO E DIREITO POSSE O artigo 77, VII, da CERJ determinava que, havendo Concurso Pblico, os candidatos aprovados deveriam ser nomeados e empossados em at 6 meses. O STF recentemente declarou tal dispositivo inconstitucional, reafirmando a posio consagrada nas Smulas 15 e 16 do Pretrio Excelso (aprovao em concurso pblico no gera direito nomeao, mas a nomeao gera direito posse).
H vrias classificaes dos agentes pblicos. Porm, a que predomina a de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello. Segundo o saudoso autor, os agentes pblicos seriam classificados em agentes polticos, servidores estatais e particulares em colaborao com o Poder Pblico.
REGIME JURDICO NICO (RJU) O Regime Jurdico nico no foi abolido pela EC/19, mas foi flexibilizado (deixou de ser obrigatrio, mas ainda pode ser adotado facultativamente). Com isso, possvel que haja na Administrao Direta, Autrquica e Fundacional, simultaneamente servidores pblicos e empregados pblicos. A tendncia atual (2006) de retorno ao RJU.
CONTRATAO / / TERCEIRIZAO So conceitos que no se confundem, apresentando diversas diferenas fundamentais. A contratao ocorre por motivo de urgncia, e o contratado se torna agente pblico. A relao entre a pessoa jurdica e o contratado (pessoa natural) direta, linear. s vezes limita-se a durao do contrato a certo perodo de tempo (ex: Universidade Pblica contrata professor de determinada disciplina por tempo determinado devido a situao de urgncia). Na terceirizao, por outro lado, no h vnculo entre o contratado (pessoa natural) e a pessoa jurdica. A relao indireta, angular (o Poder Pblico contrata empresa, que tem a pessoa natural em seus quadros). A pessoa natural no presta concurso pblico nem participa de processo seletivo. A terceirizao se refere apenas a atividades-meio, jamais podendo ocorrer no mbito da atividade-fim (ex: admite-se a terceirizao do servio de limpeza de um prdio pblico, mas no se admite quanto ao prprio servio prestado pelo Poder Pblico naquele prdio). Ex: Universidade Pblica contrata empresa de limpeza.
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O regime jurdico dos empregados pblicos CELETISTA MITIGADO, pois nem todas as disposies da CLT so a eles aplicadas. Por exemplo: so escolhidos mediante concurso pblico; no tm Carteira de Trabalho CTPS; no tm direito a FGTS; tomam posse no emprego; etc.)
Entende-se majoritariamente que na terceirizao, a Administrao Pblica no responde por nenhuma obrigao (seja ela trabalhista ou previdenciria), nem mesmo subsidiariamente, pois no tem vnculo com a pessoa natural (v. art. 71 2., Lei 8666/93 c/c art. 31, Lei 8212/91 X Smula 331/TST). c) Particulares em colaborao com o Poder Pblico Dividem-se em agentes delegados, agentes honorficos e gestores de negcios pblicos. c.1) Agentes delegados So aqueles que prestam permissionrio, autorizatrio). servio pblico por delegao (ex: concessionrio,
Embora parte da doutrina afirme que somente pessoa natural pode ser agente pblico, admite-se que pessoas jurdicas possam s-lo. c.2) Agentes honorficos So os que por requisio, designao ou nomeao exercem ofcios pblicos. So os que agem em honra do Estado (ex: mesrio em eleies; jurado no Tribunal do Jri). c.3) Gestores de negcios pblicos So os que, durante estado de necessidade pblico (circunstncia excepcional), assumem a gesto da coisa pblica em nome prprio (responsabilizando-se, pois, por eventuais prejuzos). Os gestores de negcios pblicos, enquanto durar a sua atuao, so considerados agentes pblicos.
AGENTE PBLICO // AGENTE DE FATO // USURPADOR DE FUNO PBLICA A definio de tais conceitos relevante para a aplicao da Teoria da Aparncia, pela qual os agentes de fato e os usurpadores de funo pblica tm aparncia de agentes pblicos, embora no o sejam. O Agente Pblico, salvo em hipteses excepcionais como a dos gestores de negcio pblico, preenchem 2 requisitos: objetivo (exercer funo pblica); subjetivo (estar regularmente provido em cargo, emprego ou funo pblica. Os atos praticados pelos agentes pblicos produzem todos os efeitos internos (para a Administrao) e externos (perante terceiros), desde que sejam observados os elementos do ato administrativo. J nos casos do agente de fato e do usurpador de funo pblica, apenas o requisito objetivo preenchido, no se observando o requisito subjetivo. Agente de Fato aquele que ingressa na funo pblica em razo de erro ( agente de fato putativo) ou de estado de necessidade pblica ( agente de fato necessrio). Todavia, h atendimento do interesse pblico na sua atuao, apesar de irregular. Os atos praticados pelo agente de fato so eficazes perante terceiros e perante a Administrao, pela teoria da aparncia.
Porm, se o caso for de erro (agente de fato putativo), os efeitos perante a Administrao s se produziro se houver a sanatria do ato pela autoridade superior hierarquicamente, produzindo-se normalmente os efeitos perante terceiros. Usurpador de Funo Pblica aquele que exerce a funo pblica no por erro ou por necessidade do Poder Pblico, mas sim por coao ou fraude. No caso de coao, denominado usurpador de funo pblica violento, e no caso de fraude, usurpador de funo pblica artificioso. No h qualquer interesse pblico em sua atuao. Os atos praticados pelo usurpador de funo pblica so ineficazes, no produzindo quaisquer efeitos, internos ou externos.
II.1.4 Delegao do Poder de Polcia A doutrina majoritria entende que o Poder de Polcia seja sempre indelegvel. Todavia, a posio que prevalece nas bancas de todos os Concursos no sentido contrrio, de que pode haver delegao do Poder de Polcia. A inadmisso da delegao do Poder de Polcia deixaria sem explicao algumas situaes recorrentes, a saber: o DETRAN/RJ celebrou convnio com algumas Universidades, para que estudantes realizem vistorias em automveis e emitissem os respectivos certificados; a concessionria Ponte S/A, sociedade privada, utiliza radares. Sabendo-se que a fiscalizao atividade tpica do Poder de Polcia, tais situaes s podem ser explicadas se se admitir a delegao de tal poder.
FASES DO PODER DE POLCIA O Poder de Polcia se divide em 4 fases distintas, duas internas e duas externas: 1- Ordem de Polcia (Regulamentao) ex: Cdigo de Trnsito; 2- Consentimento expedio de Carteira de Habilitao; 3- Fiscalizao ex: atividade dos agentes pblicos nas ruas; 4- Sano emisso de multas. O Cdigo de Trnsito (CNT) caracteriza a ordem de polcia, pois trata-se de norma geral e abstrata. J a emisso de Carteira de Habilitao (CNH) caracteriza o consentimento (anuncia do Estado em que certas pessoas guiem carros pelas vias pblicas, posto que foram preenchidos todos os requisitos para tanto). A fiscalizao consiste na verificao do desempenho da atividade consentida: os agentes pblicos fiscalizam se aqueles aos quais o Estado concedeu a habilitao esto agindo em conformidade com as prescries da norma geral (CNT). Por fim, restando verificado que algum infringiu as normas de trnsito aplica-se a sano (multa). Segundo Diogo de Figueiredo, as duas fases extremas do Poder de Polcia (regulamentao e sano) so indelegveis, por decorrerem diretamente do Poder de Imprio do Estado. Porm, as fases intermedirias (consentimento e fiscalizao) podem ser delegadas a particulares. Por isso os alunos das universidades que celebraram convnios com o DETRAN esto autorizados a realizar vistorias (ato de fiscalizao), emitindo os respectivos certificados (ato de consentimento). Por outro lado, a Ponte S/A pode utilizar radares eletrnicos (ato de fiscalizao), mas no pode aplicar multas aos infratores (ato de sano), devendo enviar os dados aos rgos pblicos com atribuio para emitir as multas.
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MULTA DE TRNSITO Alguns Municpios (ex: Niteri) terceirizaram o sistema de aplicao de multas de trnsito contratando cooperativa. Em face disso, diversas aes foram intentadas, e algumas sentenas anularam tais multas, por considerarem tais agentes como usurpadores de funo pblica. Porm, luz do conceito acima, no se pode dizer que tais agentes so usurpadores de funo pblica, pois no ingressaram na funo pblica por meio de fraude ou coao. Segundo o professor Guilherme Pea, trata-se de hiptese de estado de necessidade do Poder Pblico, por falta de tempo para realizar concurso pblico para o provimento de tais cargos. Assim, o caso caracteriza tais agentes como agentes de fato, sendo vlidos os atos administrativos por eles praticados. Quanto validade da delegao do Poder de Polcia, os atos de fiscalizao dos agentes de fato so vlidos, desde que no apliquem as multas, e sim encaminhem os dados aos rgos competentes. ADMINISTRAO PBLICA INDIRETA A Administrao Pblica Indireta compreende as Autarquias, Fundaes Pblicas, Empresas Pblicas e Sociedades de Economia Mista. II.1.5 Autarquias A) Personalidade Jurdica As Autarquias so pessoas jurdicas de direito pblico. O termo inicial da personalidade jurdica da Autarquia o incio da eficcia da Lei instituidora (v. art. 77 2., I, CERJ). B) Instituio, Organizao, Extino A instituio das Autarquias se d mediante Lei Ordinria, de iniciativa reservada ao Chefe do Poder Executivo. A organizao feita mediante ato administrativo, na forma de Decreto 13. Assim, sendo a Autarquia criada por Lei de iniciativa exclusiva do Chefe do Executivo, a este compete a organizao do ente, mediante Decreto (ato infralegal). A extino, pelo princpio da simetria, deve ser mediante Lei Ordinria (mesma forma prevista para a instituio). C) Regime Jurdico Funcional Em regra, o regime jurdico o estatutrio. Entretanto, tendo sido abolido o Regime Jurdico nico, possvel atualmente que os agentes das Autarquias sejam regidos pela CLT (vide Lei 9962/00, art. 1.). D) Patrimnio Prevalece na doutrina o entendimento de que o patrimnio das Autarquias integralmente composto por bens pblicos de uso especial(Usados por pessoas determinadas, atendidas as condies para a prestao dos servios pblicos.). Portanto, tais bens esto sujeitos a registro no RGI14 (art. 98, NCC). E) Objeto
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Os atos do Chefe do Executivo tm a forma de Decreto.
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Os bens pblicos de uso comum no esto sujeitos ao registro no RGI. Todavia, os bens pblicos de uso especial e os bens dominiais esto sujeitos a tal registro. No h lei disciplinando a matria, sendo doutrinrio e jurisprudencial o entendimento.
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O objeto da Autarquia atividade tipicamente estatal, desempenhando atividades que, no obstante tpicas do Poder Pblico, no so convenientes Administrao Direta (ex: guardas municipais, autarquias de trnsito). F) Forma A forma da Autarquia Intraestatal (a Autarquia est dentro do Estado, embora integre a Administrao Indireta diz-se que a Autarquia o ente da Administrao Indireta que mais se aproxima da Administrao Direta). G) Privilgios Fiscais e Processuais15 As Autarquias dispem de privilgios fiscais, consubstanciados na chamada imunidade recproca (art. 150 2., CR/88). Em outras palavras, as imunidades recprocas (que impedem que um ente poltico cobre tributo de outro) abrangem as Autarquias.
Quanto aos privilgios processuais, a Autarquia goza de todas as prerrogativas da Fazenda Pblica:
Prazo em qudruplo para contestar e em dobro para recorrer (art. 188 CPC); Duplo grau obrigatrio nos casos do art. 475 do CPC; Execuo Fiscal (quando a Fazenda for exeqente) Lei 6830/80; Execuo por Precatrios16 (quando a Fazenda for executada) art. 100, CR/88, c/c art. 730/731 CPC; Pagamento de despesas processuais apenas ao final (art. 27 CPC)17; Crdito privilegiado (a Fazenda no se submete a concurso de credores, no participando de processo de Falncia nem de Insolvncia). art. 1571 CC/16.
ANTECIPAO DE TUTELA EM FACE DA FAZENDA PBLICA Existe norma vedando a concesso de tutela antecipada em face da Fazenda Pblica. A doutrina diverge intensamente quanto constitucionalidade dessa norma, luz do princpio da inafastabilidade da jurisdio (art. 5., XXXV, CR/88). Segundo a maior doutrina, este dispositivo constitucional no determina apenas que a jurisdio seja prestada, mas que o seja de forma
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A rigor, no correto falar-se em privilgio, mas em prerrogativa, pois a CR/88 considera qualquer privilgio uma violao ao princpio da igualdade, sendo vedado (ex: no existem mais ttulos de nobreza no Brasil). O privilgio pessoal, ao passo que a prerrogativa funcional, no havendo qualquer relevncia quanto pessoa, mas sim quanto funo. Portanto, a Fazenda Pblica no possui privilgios, e sim prerrogativas (que decorrem da sua funo, e no da sua personalidade).
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A execuo contra a Fazenda Pblica feita mediante Precatrios, pois os bens pblicos so impenhorveis.
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No h nenhuma hiptese em que a Fazenda Pblica seja obrigada a adiantar as despesas processuais. O pagamento s feito ao final.
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adequada e tempestiva. Assim, a vedao concesso da medida antecipatria seria inconstitucional. Entretanto, o STF declarou a constitucionalidade da referida norma. No obstante a posio do STF, existem hipteses extremas em que a medida comumente concedida (ex: em caso de Ao de Obrigao de Fazer em face do Estado ou do Municpio18 consistente no fornecimento de remdios para doentes hipossuficientes). H) Justia Competente As demandas em que for parte Autarquia sero julgadas na Justia Comum, em 1. grau. Em se tratando de Autarquia Federal, a competncia ser da Vara Federal. Em se tratando de Autarquia Estadual ou Municipal, a competncia ser da Vara da Fazenda Pblica (art. 109, I, CR/88).
I) Licitao As autarquias esto sujeitas ao dever de licitar, nos termos da Lei 8666/93. A licitao imposta s Autarquias para qualquer contrato administrativo que celebrem (compra, venda, servios...), salvo os casos de dispensa. J) Responsabilidade Civil As Autarquias respondem objetivamente pelos danos causados por seus agentes nessa qualidade ou a pretexto de exerc-la, na forma do art. 37 6. da CR/88. II.1.5.1 Autarquias Especiais As Autarquias Especiais caracterizam-se por serem dotadas de maior autonomia19. O melhor exemplo de Autarquias Especiais so as Agncias Reguladoras.
II.1.6 Agncias Reguladoras20 EVOLUO DO DIREITO ADMINISTRATIVO Quanto organizao do Estado, o mundo viveu trs momentos distintos no sculo XX, cada qual regido por uma ideologia diversa. No incio do sculo, prevalecia a ideologia liberal, em que o Estado tem funes reduzidas, intervindo o mnimo possvel nas relaes scio-econmicas, e prestando-se apenas a funes de segurana, justia e servios essenciais (LIBERALISMO). Os nicos direitos garantidos so os fundamentais e polticos.
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So solidrios o Estado, a Unio e o Municpio na obrigao de fornecer medicamentos aos doentes hipossuficientes. Porm, pouco comum que tal ao seja intentada em face da Unio, pois isso deslocaria a competncia para a Justia Federal, onde o trmite dos processos mais moroso.
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Ao contrrio do que sustenta parte da doutrina, a OAB no autarquia especial, no podendo ser assim considerada porque o art. 1. da Lei 8906/94 estabelece que no h vnculo entre ela e o Poder Pblico (embora possa cobrar tributo contribuio especial).
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Bibliografia: Aulas proferidas polo professor Guilherme Pea de Moraes no CEPAD; Textos de Lus Roberto Barroso (Agncias Reguladoras) e Marcos Juruena (Agncias Reguladoras e Regulao por Autoridades Independentes) na Revista de Direito da PGE.
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Aps a crise do anos 20, o Estado passou a ser organizado sob outra ideologia (modernismo, INTERVENCIONISMO, welfare state), intervencionista, assumindo diretamente alguns papis econmicos, ora fomentando, ora restringindo determinadas atividades em prol do bem estar social. Surgem os direitos sociais, relativos ao emprego e s garantias do trabalhadores. No fim do sculo, o Estado reestruturado, diante da constatao de que no capaz de suportar todas as atribuies que assumiu sob a gide da ideologia anterior, operandose privatizaes, DESCENTRALIZAO, e abrindo espao para o 3. setor, atravs principalmente das ONGs. No que tange cidadania, surgem os chamados direitos difusos, indivisveis e indeterminveis quanto aos titulares. No Brasil, a reduo expressiva da atuao empreendedora do Estado operou o deslocamento do campo de atuao do Estado, que passou de empresrio a regulador, fiscalizando o exerccio das atividades delegadas a particulares. Da a profuso de leis editadas no pas nas ltimas dcadas. A crise fiscal, com a necessidade de retomada do equilbrio oramentrio, aliada constatao de que o Estado no dispe de recursos suficientes para a adequada e eficiente prestao de todos os servios de sua titularidade levou transferncia da execuo de vrios destes servios ao setor privado. Todavia, tal transferncia no significa que os servios delegados perderam sua natureza pblica. Com efeito, o Estado permanece responsvel pela adequada e eficiente prestao dos servios de sua titularidade, porm deixou de atuar como executor de tais servios para atuar como regulador e fiscalizador da atividade dos delegatrios. Para a implementao do novo modelo administrativo idealizado, tornou-se imperioso atrair capitais privados para os setores de interesse pblico. Sabendo-se que tais investimentos somente ocorreriam se houvesse lucratividade e segurana jurdica, necessria se fez a criao de entes dotados de autonomia e independncia(AGNCIAS REGULADORAS), capazes de reger de forma isenta as relaes entre o concedente e o concessionrio, conferindo estabilidade s normas e contratos. Neste contexto surgem as AGNCIAS REGULADORAS, como centros de poder encarregados do exerccio das novas funes assumidas pelo Poder Pblico. AS AGNCIAS REGULADORAS IMPLEMENTAO DE POLTICAS PBLICAS Ao Poder Pblico cumpre a elaborao de polticas pblicas. Porm, tais polticas podem exigir a atuao direta e impositiva do Estado, envolvendo subordinao de interesses particulares e restrio de direitos individuais em prol do interesse coletivo, ou podem admitir a parceria com o setor privado. Para a implantao de polticas que dispensem a exclusividade do Estado, admitese a parceria com a iniciativa privada, mediante concesses, permisses, terceirizaes, contratos de gesto, etc. (ex: terceirizao da administrao de hospitais pblicos). Por outro lado, no que concerne implantao de polticas pblicas impositivas, com necessria atuao do Estado, a execuo realizada via criao de Agncias Autnomas, sob a forma autrquica. As Agncias Autnomas dividem-se em: Agncias Executivas, que so encarregadas de implementar diretamente as polticas pblicas; e Agncias Reguladoras, que implementam polticas pblicas mediante a orientao da execuo privada do servio considerado de relevante interesse pblico. Atravs da Agncia Reguladora, o Estado se exime da dispendiosa e infrutfera tarefa de criar e manter entidade concorrente com o setor privado, para passar a regular o modo de operao das entidades privadas, de modo a melhor atender ao interesse coletivo.
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CRIAO As Agncias Reguladoras so criadas mediante lei especfica, de iniciativa do Chefe do Executivo do ente poltico titular do servio, sob a forma de Autarquias Especiais, dispondo de personalidade jurdica de Direito Pblico. So especiais porque gozam de prerrogativas prprias, dotando-as de autonomia perante a Administrao Direta 21 . A extino das Agncias Reguladoras deve seguir o princpio da simetria, decorrendo de lei (devidamente motivada). A criao das Agncias Reguladoras compete ao Ente Poltico titular do servio delegado. Este pode optar entre dois modelos institucionais distintos: a criao de Agncias especializadas, destinando-se a regular setores especficos (exemplo da Unio Federal ANEEL, ANATEL, ANP, ANAGUA, etc.); ou a criao de uma nica Agncia, com funes amplas, regulando uma pluralidade de servios delegados pelo Ente da Administrao Direta (exemplo do Estado do Rio de Janeiro ASEP). AUTONOMIA A autonomia das Agncias Reguladoras se justifica pelo fato de que, visando atrao de empreendedores particulares para os servios regulados, essas instituies devem ser imunes a indesejveis e impertinentes ingerncias do Poder Pblico, de modo a proporcionarem elevado grau de segurana jurdica aos que com ela contratarem. As decises das Agncias Reguladoras so baseadas em critrios tcnicos, e no em critrios polticos. Assim, a autonomia das Agncias Reguladoras se reflete em dois aspectos: polticoadministrativo e econmico-financeiro. a) Autonomia Poltico-Administrativa A autonomia poltico-administrativa das Agncias Reguladoras se caracteriza pela previso de mandato22 fixo23 para seus diretores, sendo estes dotados de estabilidade, ou seja, somente podendo perder o cargo dentro do perodo previsto por renncia ou condenao transitada em julgado em processo administrativo e disciplinar 24. A investidura dos dirigentes feita mediante nomeao do Chefe do Executivo, passando pela aprovao do Legislativo (a fim de conferir legitimidade poltica escolha dos diretores). Obs.: Extino da Agncia Reguladora No caso de extino da Agncia Reguladora, discute-se se seu dirigente tem direito subjetivo remunerao pelo perodo restante de mandato, ou pelo perodo referente quarentena. Uma corrente entende inexistir tal direito, sob o argumento de que, uma vez extinta
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Autarquias Especiais so aquelas a que a lei instituidora confere privilgios especficos e aumenta sua autonomia em comparao com as autarquias comuns, sem que haja infrao dos preceitos constitucionais prprios das autarquias (Hely Lopes Meirelles).
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A expresso mandato infeliz, porque tecnicamente s se pode falar em mandato quando se tratar de cargos eletivos, o que no o caso dos diretores das Agncias Reguladoras (que so nomeados pelo Presidente da Repblica, mediante critrio poltico). O mais correto seria falar em investidura com termo determinado.
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A direo das Agncias Reguladoras colegiada. Os mandatos dos dirigentes no devem ser coincidentes entre si nem com o ciclo eleitoral.
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H quem critique a previso de mandato fixo para os diretores das Agncias Reguladoras, sob o argumento de que, sendo nomeados livremente pelo Chefe do Executivo, sem concurso pblico, seriam exonerrveis ad nutum, a qualquer tempo, como ocorre com os dirigentes das demais autarquias. Todavia, Marcos Juruena e Lus Roberto Barroso defendem a previso de mandato fixo, por ser requisito indispensvel autonomia poltico-administrativa das Agncias.
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a regra de organizao da qual decorre a atribuio que justifica o benefcio, este tambm se considera extinto. Outra vertente no sentido de tal direito ser inerente prpria independncia da Agncia, sendo necessrio assegur-lo em prol da segurana jurdica dos investimentos. Natureza da Funo dos Dirigentes das Agncias Reguladoras Marcos Juruena defende que os dirigentes das Agncias Reguladoras devam ostentar a posio de agentes polticos25, pois sua nomeao no obedece aos critrios gerais aplicveis aos agentes pblicos, sendo regida por critrios especiais. Outrossim, dispem de independncia tcnica e poltica, podendo at mesmo decidir contrariamente a interesses polticos e econmicos, estando resguardados pela estabilidade do mandato fixo. Contrabalanando a estabilidade dos diretores das Agncias Reguladoras, a fim de evitar o locupletamento, h a previso da cha mada quarentena: os diretores esto impedidos de prestar, direta ou indiretamente, qualquer servio s empresas sob sua regulao ou fiscalizao26, durante determinado perodo aps o fim de seus mandatos (em regra esse perodo de 1 ano ex: artigo 30, Lei 9472/96). Durante a quarentena, assegurada ao ex-dirigente a remunerao equivalente do cargo de direo que exercera .
b) Autonomia Econmico-Financeira Quanto autonomia econmico-financeira das Agncias Reguladoras, esta se verifica pela previso de dotaes oramentrias gerais, bem como pela possibilidade de instituio das chamadas taxas de fiscalizao e regulao ou participaes em contratos e convnios. As taxas de regulao cobradas dos delegatrios costumam ser a grande fonte de receita das Agncias Reguladoras, sendo responsveis pela autonomia econmico-financeira das autarquias. Por outro lado, critica-se o fato de que as Agncias Reguladoras dependem de valores pagos pelos concessionrios para se sustentar27.
Natureza da Taxa de Regulao Discute-se quanto natureza da taxa de regulao ou fiscalizao, havendo uma corrente no sentido de que seja taxa propriamente dita e outra no sentido de ser preo contratual cobrado pelo concedente aos delegatrios. Lus Roberto Barroso entende que se trata de tributo. Marcos Juruena entende que no se trata de tributo, pois no h prestao de servio pblico 28 nem exerccio de poder de polcia29.
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Teoria ampliativa do conceito de agentes polticos. Inclusive controladas, coligadas ou subsidirias.
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Segundo Marcos Juruena, a despeito de tornar-se independente de recursos oramentrios, a Agncia Reguladora se sujeita crtica de ser custeada pelos sujeitos por ela fiscalizados.
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O servio pblico executado pelo delegatrio, embora em colaborao com o ente pblico, que zela pelo atendimento do interesse pblico.
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As limitaes impostas pelo agente regulador no caracterizam poder de polcia, pois no consistem em restrio a direito individual, mas em regulao de servios cuja titularidade j do prprio Poder Pblico concedente. Assim, o Estado no est restringindo a liberdade do particular, e sim definindo os limites em que far a delegao de suas atribuies. Em outras palavras, a Agncia Reguladora no exerce poder de polcia, mas apenas fiscalizao do cumprimento do contrato de concesso).
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FORMA DE DELEGAO A delegao do servio pblico feita em regra mediante contrato de concesso (pelo qual a remunerao do concessionrio feita mediante a cobrana de tarifas dos usurios). Assim, para tornar o servio acessvel ao usurio e ao mesmo tempo remunerar os elevados investimentos do delegatrio, necessrio diluir a cobrana das tarifas em contratos de longo prazo. Ocorre que quase impossvel prever, no momento da celebrao do contrato, que as situaes podem surgir ao longo do perodo de durao do contrato. Isso reala ainda mais a importncia da Agncia Reguladora, devendo solucionar as questes que vierem a surgir durante a vigncia do contrato conforme os princpios que nortearam sua celebrao.
LICITAO As Agncias Reguladoras submetem-se regra geral da licitao, pois celebra contratos administrativos, tanto na execuo de suas atividades-fim quanto na de atividadesmeio. Todavia, diante da complexidade das decises a serem tomadas pelas Agncias, bem como da agilidade necessria funo regulatria, o procedimento licitatrio a que se submetem as Agncias distinto do comum, sendo simplificado (conforme autorizado pelo artigo 37 8. da CR/88).
OBJETO
A funo regulatria30 reflete-se em 4 aspectos principais:
a) Criao e aplicao das regras (preservando a modicidade da tarifa, a universalizao e competitividade do servio) Funo Normativa; b) Fiscalizao do cumprimento do contrato de concesso Funo Fiscalizatria; c) Aplicao de sanes aos transgressores das regras Funo Sancionatria; e) Arbitramento dos conflitos entre as partes envolvidas com o servio Funo Decisria.
Funo Normativa Diante da complexidade dos servios regulados pelas Agncias, bem como da necessidade de decises rpidas e de uma gesto gil, capaz de atuar de forma eficiente em setores competitivos, as Agncias Reguladoras dispem de autonomia para emitir regras tcnicas, sem a necessidade de debates polticos que acabariam por inviabilizar o exerccio da funo regulatria. No que tange funo normativa das Agncias, muito se discute se no atentaria contra o princpio da legalidade (reserva legal). Todavia, diante da necessidade de agilidade na tomada de decises pelas Agncias reguladoras, emergiu nova leitura do referido princpio. Assim, passou-se a distinguir entre reserva legal absoluta (em que o Legislador deve esgotar o tratamento da norma, no havendo discricionariedade dos agentes pblicos para complementar
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Os conceitos de Regulao e Regulamentao no se confundem. Regulao o conjunto de elementos que representam uma funo quase Legislativa (produo de normas), sem ser o prprio Poder Legislativo; uma funo executiva (execuo da norma), sem ser o prprio Poder Executivo; e uma funo decisria (solucionando conflitos de interesse), sem ser o prprio Poder Judicirio. Regulamentao a edio de norma em carter complementar, por ente poltico (ex: Decreto art. 84 IV, CR/88).
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seu regime) e reserva legal relativa (em que h espao para a discricionariedade do agente pblico que executar a norma) 31.
Obs.: CONFLITO DE COMPETNCIA Havendo conflito de competncia entre Estado, Unio ou Municpio, refletindo sobre a competncia normativa das prprias Agncias Reguladoras, tal conflito ser resolvido ora mediante exerccio de Poder Hierrquico (quando envolver entidades da mesma esfera de Poder ex: dentro do mesmo Estado), ora pelo prprio STF (quando envolver entidades de unidades distintas da Federao). Funo Decisria As Agncias Reguladoras so ainda autorizadas por lei a dirimir as controvrsias ligadas ao servio regulado (sejam elas envolvendo o Poder Pblico ou entre particulares). A funo das Agncias arbitral32. No h vnculo hierrquico ou decisrio entre as Agncias Reguladoras e a Administrao Direta. Assim, as Agncias funcionam como ltima instncia administrativa para julgamento dos recursos contra seus atos. Destarte, no possvel o controle administrativo pela via do recurso hierrquico, sendo as decises das Agncias Reguladoras insuscetveis de reviso ou modificao por qualquer agente poltico33. Em outras palavras, no se admite o controle hierrquico das decises das Agncias Reguladoras, bem como no se admite o controle externo do mrito de suas decises pelo Tribunal de Contas . Apenas se admite o controle Judicial, ainda assim dentro dos limites da legalidade.
Obs.: CABIMENTO DA ARBITRAGEM EM CONFLITOS ENVOLVENDO A PRPRIA AGNCIA Discute-se sobre o cabimento da arbitragem, funcionando a Agncia Reguladora como rbitro e sendo suas decises insuscetveis de recurso hierrquico, quando a prpria Agncia for parte no conflito. Prevalece o entendimento de que o uso da arbitragem no pode ser restringido34, sob pena de inviabilizar a atuao do ente regulador, retirando a segurana jurdica dos contratos e a agilidade na soluo de conflitos ( Diogo de Figueiredo). Ademais, todos os termos do contrato de concesso so de conhecimento do concessionrio no momento da celebrao do pacto, sendo que este, ao aceitar as normas do contrato, deve se submeter a todas elas, devendo ainda confiar na iseno e no critrio tcnico das decises.
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Barroso distingue ainda entre reserva legal formal (referente a atos que tenham de ser emanados do Poder Legislativo) e reserva legal material (relativa a atos normativos emanados do Poder Executivo, embora com fora de Lei ex: MP, Lei Delegada).
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H quem entenda ser inadmissvel a arbitragem regulatria, pois esta se refere aos interesses da coletividade, que afetada pelos conflitos entre os atores da relao regulatria. No se confunde, assim, com a arbitragem comercial, que se refere a interesses disponveis.
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Todavia, segundo Barroso, essa regra deve ser entendida com temperamentos, de modo a preservar a competncia decisria do Chefe do Executivo, sobretudo no que se refere implantao de polticas pblicas e diretrizes, pois a ele foi conferida a legitimidade para tomar tais decises, atravs do eleio popular.
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Exceto quando se tratar de direitos indisponveis.
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Por outro lado, vigorando no Brasil o princpio constitucional da inafastabilidade da jurisdio (art. 5. XXXV, CR/88), no pode ser negado a ningum o acesso ao Judicirio. No entanto, a doutrina predominante entende que o controle judicial s decises das Agncias deve ser restrito forma e legalidade, no atingindo o mrito (ressalvadas as posies de Lus Roberto Barroso e Diogo de Figueiredo 35). Todavia, ainda para os que entendem que o mrito das decises tambm pode ser objeto de controle judicial, este controle deve se restringir aos fundamentos constitucionais, no atingindo as decises tcnicas, sob pena de quebrar a segurana jurdica das relaes regidas pelas Agncias.
Por fim, cumpre ressaltar que as Agncias Reguladoras no se prestam apenas regulao de servios pblicos delegados a particulares, podendo tambm disciplinar atividades eminentemente privadas. Igualmente, a funo reguladora do Estado no se dirige apenas aos servios delegados, mas tambm aos prestados diretamente pelo Poder Pblico. Entretanto, com as privatizaes, a separao entre o setor pblico e o setor privado tornou-se mais ntida, realando o papel das Agncias Reguladoras.
Obs.: AUTARQUIAS TERRITORIAIS So os antigos Territrios, que atualmente foram convertidos em Estados. II.1.7 Fundaes Pblicas A) Personalidade Jurdica Discute-se se o artigo 5. IV do Decreto-Lei 200/67, ao classificar a Fundao Pblica como pessoa jurdica de direito privado, foi ou no recepcionado pela CR/88. Sobre a questo surgiram 3 correntes doutrinrias: A primeira corrente (Hely Lopes Meirelles) sustente ser a Fundao Pblica pessoa jurdica de direito pblico. Logo, segundo esta corrente o artigo 5. IV do DL 200/67 no foi recepcionado pela CR/88, diante do art. 37 XIX da Carta Poltica36. A segunda corrente (Jos dos Santos Carvalho Filho) defende que a Fundao Pblica pessoa jurdica de direito privado, tendo sido recepcionado pela CR/88 o art. 5. IV do DL 200/67.
Por fim, a terceira corrente (Di Pietro; Bandeira de Mello; Digenes Gasparini; Marcos Juruena) entende que a Fundao Pblica tanto pode ser pessoa jurdica de direito pblico quanto de direito privado, conforme disponha a Lei que autoriza sua criao pelo Poder Pblico. Em outras palavras, trata-se de faculdade do legislador. Esta corrente a que prevalece atualmente.
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Segundo Lus Roberto Barroso e Diogo de Figueiredo, os princpios da razoabilidade, moralidade, isonomia e eficincia, sendo dotados de normatividade, so fundamento de validade de qualquer ato administrativo. , podendo autorizar at mesmo o controle judicial do mrito dos atos administrativos das Agncias Reguladoras ou dos Entes da Administrao Direta.
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Segundo o professor Guilherme Pea, o melhor dispositivo para fundamentao dessa vertente o art. 37 XIX da CR/88, pois o art. 37 II no seria adequado (vez que nas empresas pblicas pessoas jurdicas de direito privado tambm h concurso pblico).
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B) Instituio, Organizao e Extino Quando a Fundao Pblica for criada como pessoa jurdica de direito pblico (fundao autrquica), aplicam-se a ela todas as regras referentes s Autarquias, no que tange instituio, organizao e extino. Quando se tratar de pessoa jurdica de direito privado, ser constituda no por lei, mas mediante autorizao legal (editada a lei autorizadora, de iniciativa do Chefe do Executivo, facultado a ele criar ou no a Fundao 37 ), sendo feita na forma do direito privado, com o arquivamento dos atos constitutivos no rgo competente.
A organizao feita mediante ato administrativo (Decreto). Quanto extino, deve observar o princpio da simetria, sendo feita mediante autorizao legal.
C) Regime Jurdico Funcional As Fundaes Pblicas de direito pblico submetem-se ao mesmo regime funcional das Autarquias (pode ser estatutrio ou celetista, conforme disponham suas normas de organizao). Quanto s Fundaes Pblicas de direito privado, o regime jurdico funcional dever ser sempre o celetista, nos termos do artigo 1. da Lei 9962/00 38.
D) Patrimnio O patrimnio das Fundaes Pblicas ser sempre composto de bens pblicos de uso especial (sejam elas de direito pblico ou de direito privado). Quanto aos bens imveis, necessrio o registro no RGI.
E) Objeto O objeto das Fundaes Pblicas residual, sendo definido por excluso (qualquer atividade de interesse da coletividade que no seja tpica de ente estatal nesse caso ser objeto de Autarquia e que no tenha finalidade de lucro nesse caso ser objeto das empresas estatais). Exemplo de Fundao Pblica a UERJ: o ensino superior no atividade tipicamente estatal (s o ensino fundamental o ), e trata-se de instituio sem fim de lucro. Logo, Fundao Pblica.
F) Forma
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Embora a lei autorizadora seja de iniciativa do Chefe do Executivo, h discricionariedade quanto efetiva criao da Fundao, podendo ou no ser feita conforme a convenincia do administrador.
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Prevalece o entendimento de que a Lei 9962/00 nacional (aplicando-se a todo o territrio nacional, abrangendo Estados e Municpios, salvo quando Lei Estadual a afaste no mbito do respectivo Estado o Estado do RJ a afastou).
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As Fundaes Pblicas de direito pblico assumem a forma de Autarquia (fundaes autrquicas). J as Fundaes Pblicas de Direito Privado tm a fo rma de fundaes privadas nos termos da lei civil (artigo 24 CC/16; artigo 62 NCC). G) Privilgios Fiscais e Processuais As Fundaes Pblicas sempre gozam dos mesmos privilgios fiscais das Autarquias (quer sejam de direito pblico, quer de direito privado). Trata-se de imunidade recproca. Quanto aos privilgios processuais, apenas as Fundaes Pblicas de direito pblico os possuem (nos mesmos termos das Autarquias). As Fundaes Pblicas de direito privado no gozam de privilgios processuais39. H) Justia Competente Nas demandas envolvendo Fundaes Pblicas de direito pblico, a regra quanto Justia competente a mesma das Autarquias. Assim, ser competente a Justia comum Federal ou Estadual, conforme haja ou no interesse da Unio Federal. No que tange s Fundaes Pblicas de direito privado, a Justia competente ser sempre a Justia comum estadual (no h interesse da Unio nem mesmo se a Fundao for Federal, pois no integra a Fazenda Pblica da Unio). I) Responsabilidade Civil A responsabilidade civil das Fundaes Pblicas ser sempre igual das Autarquias (objetiva). J) Licitao Quanto ao procedimento de licitao aplicam-se s Fundaes Pblicas as mesmas regras relativas s Autarquias. II.1.8 Empresas Pblicas A) Personalidade Jurdica Ser sempre de direito privado. As Empresas Pblicas adquirem essa natureza porque se constituem nos moldes da legislao civil (arquivamento dos atos constitutivos junto ao Registro prprio (art. 77 2. II CERJ c/c art. 5. DL 200/67). B) Instituio, Organizao e Extino Quanto a esses aspectos, o regime das Empresas Pblicas ser sempre o mesmo das Fundaes de direito privado, inclusive sob o mesmo fundamento (constitudas e extintas mediante autorizao legal, e organizadas mediante Decreto). C) Regime Jurdico Funcional O regime do funcionalismo ser sempre celetista. Todavia, o regime celetista na Administrao Pblica mitigado em 3 pontos: 1) Os dissdios entre empregador e empregado so da competncia da Justia do Trabalho, e no da Vara da Fazenda Pblica; 2) O empregado pblico equiparado ao servidor pblico para fins penais (art. 327 1. CP); 3) O empregado pblico tambm equiparado ao servidor pblico para os fins do art. 2. da Lei 8429/92 improbidade administrativa40).
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Entretanto, competncia de foro pode ser prevista por Lei Estadual (ex: CODJERJ), sem que isso caracterize privilgio processual. Assim, o CODJERJ pode estabelecer foro especfico (ex: as causas envolvendo Fundaes Pblicas so sempre da competncia das Varas da Fazenda Pblica).
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D) Patrimnio Hely Lopes defende que os bens das Empresas Pblicas so bens pblicos de uso especial, pois em caso de extino da Empresa, tais bens revertem em favor da Administrao Direta, atravs do ente criador da Empresa. A vertente predominante (Juruena, Carvalho Filho e Gasparini), porm, sustenta que tais bens so particulares, pois no tm a principal caracterstica dos bens pblicos: a impenhorabilidade. Logo, no se poderia dizer que so patrimnio pblico. EXECUO CONTRA EMPRESA PBLICA Os bens da Empresa Pblica so privados, sendo em regra penhorveis. No entanto, pelo princpio da continuidade do servio pblico, tais bens somente sero penhorveis at o limite em que o ato de constrio no gere prejuzo ao servio pblico. Se a penhora dos bens da Empresa Pblico puder causar prejuzo ao servio pblico por ela prestado, a execuo no poder ser feita dessa forma, respondendo subsidiariamente o ente criador. Assim, a parcela do patrimnio da Empresa Pblica cuja penhora no causar prejuzo ao servio pblico ser executada por quantia certa contra devedor solvente, nos termos do CPC. Porm, a parcela cuja penhora puder vir a causar prejuzo ao servio pblico ser considerada impenhorvel, luz do princpio da continuidade do servio pblico, devendo ser executada em face do ente criador, segundo a regra da execuo em face da Fazenda Pblica (sistema de Precatrios). Os dbitos que o patrimnio da Empresa Pblica no for suficiente para garantir tambm sero executados em face do ente criador, mediante o sistema de Precatrios. Em resumo, pode-se dizer que s h execuo mediante Precatrios em face de Empresa Pblica se houver insolvncia ou se houver risco de prejuzo ao servio pblico.
E) Objeto O objeto das Empresas Pblicas ser sempre a prestao de servio pblico (art. 175 CR/88) ou a explorao de atividade econmica (art. 173 CR/88). Por isso so tambm chamadas Empresas Pblicas de Prestao de Servio Pblico e Empresas Pblicas de Interveno no Domnio Econmico. ARTIGO 173 DA CR/88 FUNDAMENTO DAS PRIVATIZAES O artigo 173 da CR/88 o grande fundamento da poltica de privatizaes implantada pelos ltimos governos. Afinal, tal dispositivo exige, para a criao e manuteno de empresas estatais, a concorrncia de certas condies (imperativo de segurana nacional ou relevante interesse coletivo, a serem definidos por lei). Tal regra deve ser sempre observada. F) Forma A forma das Empresas Pblicas livre, podendo ser civil ou mercantil. Porm, deve sempre limitar a responsabilidade do Estado pelos dbitos da Empresa (logo, pode ser S/A e Ltda., mas no pode ser Em Nome Coletivo, pois esta espcie empresarial no limita a responsabilidade do scio). G) Privilgios Fiscais e Processuais As Empresas Pblicas no gozam de tais privilgios, pois deve ser observado o princpio da isonomia (como atuam no mercado de competio, no podem ter privilgios que as coloque em patamar diferenciado).
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A Lei de Improbidade Administrativa contm conceitos ainda mais amplos do que os do CP, abrangendo at mesmo aqueles que no so agentes pblicos, desde que tenham concorrido para o ato de improbidade.
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H) Justia competente Ser competente para o julgamento das demandas em que forem parte Empresas Pblicas o Juzo singular na Justia Estadual ou Federal, conforme a Empresa Pblica seja da Unio ou de outro ente federativo (vide art. 109, I, CR/88). I) Licitao Nas Empresas Pblicas de Prestao de Servio Pblico obrigatria a observncia da Licitao. Quanto s Empresas Pblicas de Interveno no Domnio Econmico, ainda perdura divergncia doutrinria, vez que a obrigatoriedade de licitao pode inviabilizar a atividade, tornando a Empresa ineficiente para a disputa em mercado de competio. Bandeira de Mello sustenta que a licitao obrigatria, salvo quando sua observncia causar comprometimento da atividade econmica. Jess Torres, por sua vez, entende que as Empresas Pblicas de Interveno no Domnio Econmico no se sujeitam Lei de Licitaes (pois so regidas por leis 41 especficas), submetendo-se porm aos princpios da Licitao previstos nas leis especficas que as regem (EC/19 c/c art. 22 XXVII, CR/88). Obs.: No RJ, havia lei relativa s licitaes em mbito estadual. Marcos Juruena questiona sobre a validade de tal lei em face da edio posterior da Lei Federal 8666/93, luz da norma do artigo 24 4. da CR/88 (que determina que a lei federal geral posterior suspende a eficcia da lei estadual, no que lhe for contrria). J) Responsabilidade Civil As Empresas Pblicas Prestadoras de Servio Pblico submetem-se responsabilidade civil objetiva, pela teoria do risco, em virtude da atividade que exercem (artigo 37 6. da CR/88). J as Empresas Pblicas de Interveno no Domnio Econmico se submetem teoria subjetiva (pois devem se submeter ao mesmo tipo de responsabilidade a que se submetem as empresas privadas, a fim de preservar sua competitividade, observando-se o princpio da isonomia). II.1.9 Sociedades de Economia Mista So pessoas jurdicas de direito privado, conceituadas no artigo 5. do DL 200/67, e guardando diversas semelhanas com as Empresas Pblicas (as S.E.M e as E.P. so espcies do gnero empresas estatais).
So 3 as diferenas entre as Sociedades de Economia Mista e as Empresas Pblicas: quanto forma, quanto ao patrimnio e quanto Justia competente. Nos demais aspectos, seu regime jurdico idntico.
A) PERSONALIDADE JURDICA De direito privado, assim como as Empresas Pblicas, e tambm sob o mesmo fundamento. B) INSTITUIO, ORGANIZAO E EXTINO
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A Lei deve ser em sentido estrito, no podendo ser, por exemplo, Decreto (a Petrobras tinha Decreto regulamentando suas licitaes, e o STF afastou sua validade).
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So feitas de forma idntica das Empresas Pblicas. C) REGIME JURDICO FUNCIONAL Idntico ao das Empresas Pblicas (CLT).
D) PATRIMNIO Aqui reside a primeira diferena entre as S.E.M. e as E.P.. Quanto ndole dos bens, aplica-se s Sociedades de Economia Mista o mesmo regime das Empresas Pblicas (inclusive as mesmas divergncias doutrinrias). Porm, na Empresa Pblica o capital pertence integralmente ao Poder Pblico (podendo ser uma nica entidade sociedade unipessoal ou mais de uma sociedade pluripessoal). Assim, todo o capital pblico. Por outro lado, na Sociedade de Economia Mista o Poder Pblico possui apenas a maioria do capital com direito a voto (50% +1), mantendo o controle acionrio, porm no possui todo o capital.
E) OBJETO Aplicam-se quanto ao objeto das S.E.M. as mesmas prescries aplicveis s E.P.. F) FORMA Quanto forma as S.E.M tambm se distinguem das E.P..
Nas Sociedades de Economia Mista, a forma ser sempre de S/A (a lei 10.303/01 nova Lei das S/A no fez qualquer alterao quanto a essa regra), valendo ainda o artigo 235 da Lei 6.404/76. G) PRIVILGIOS FISCAIS E PROCESSUAIS As Sociedades de Economia Mista no os possuem, assim como as Empresas Pblicas, em virtude do princpio da isonomia.
H) JUSTIA COMPETENTE Ser sempre competente para o julgamento das demandas envolvendo Sociedade de Economia Mista a Justia Estadual (Vara Cvel, e no Vara da Fazenda Pblica), ainda que sejam federais. As S.E.M. no foram includas no artigo 109, I, da CR/88, que s fez referncia s Empresas Pblicas.
A Ao s correr perante a Justia Federal se houver litisconsrcio com entidade que atraia o foro para a Justia Federal (porm, nesse caso, a competncia no ter nada a ver com o S.E.M.).
MANDADO DE SEGURANA CONTRA ATO DE DIRETOR DE S.E.M. E E.P. Se as estatais forem de prestao de servio pblico, cabe MS. Porm, se se tratarem de estatais de interveno no domnio econmico, h discusso quanto ao cabimento do mandamus. A primeira corrente (Celso Agrcola Barbi) entende que no cabvel o remdio, por no se tratar de autoridade administrativa. J a segunda corrente (Marcos Juruena) pelo cabimento
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do remdio, por se tratar de autoridade administrativa (por se tratar de diretor de ente da Administrao Indireta, exercendo parcela de poder pblico, sendo por lei considerado autoridade pblica). Prevalece a segunda corrente (cabimento do MS).
FALNCIA DA E.P. E DA S.E.M. O artigo 242 da Lei 6404/76 (que vedava a falncia da S.E.M.) foi revogado expressamente pela Lei 10303/01). Todavia, como no h outra norma a respeito da matria, permanece a divergncia doutrinria, com 3 correntes sobre o tema. A primeira vertente (Juruena; Carvalho Filho) entende que as S.E.M. no se sujeitam falncia e, por analogia, as E.P. tambm no se sujeitam ao procedimento falimentar. A segunda vertente (Gasparini; Tavares Borba) sustenta que podem falir tanto a E.P. quanto a S.E.M., pois o art. 242 da Lei 6404/76 no foi recepcionado pela CR/88 ( luz do art. 173 1), e essa tendncia foi reforada agora, com a expressa revogao daquele dispositivo. Por fim, a terceira corrente (Bandeira de Mello) entende que as estatais forem de atividade econmica, podero falir. Se for E.P. de prestao de servio pblico, pode falir (mas os bens afetos ao servio pblico no so arrecadados, revertendo ao ente criador, que responder subsidiariamente, pelo princpio da continuidade do servio pblico). Se for S.E.M. prestadora de servio pblico, no poderia falir (porm, com a revogao do art. 242, aplicar-se-lhe-ia a mesma regra das E.P. prestadoras de servio pblico).
II.1.10 Estudos sobre Empresa Pblica e Sociedade de Economia Mista 42 As Empresas Pblicas (EP) e as Sociedades de Economia Mista (SEM) se submetem, quanto sua existncia, ao Direito Pblico. Quanto ao seu funcionamento, submetem-se parcialmente ao Direito Privado. S podem ser constitudas se houver lei reconhecendo a existncia de relevante interesse coletivo ou imperativo de segurana nacional (art. 173, CR/88). A definio das reas de atuao feita mediante Lei Complementar (art. 37, XIX, CR/88)43. So os casos excepcionais em que o Estado, abrindo mo de sua personalidade jurdica de Direito Pblico, se submete ao regime de Direito Privado, excepcionando o princpio da livre iniciativa. Quanto criao de SEM, Juruena entende que no h necessidade de licitao para a escolha do parceiro do Poder Pblico, pois no se trata de contrato administrativo (em que os interesses das partes so contrapostos), mas sim de convnio 44 (em que os interesses so harmoniosos, convergindo para o mesmo objetivo, de modo a caracteriza affectio societatis). Logo, no se tratando de nenhum dos contratos previstos no artigo 37 XXI da CR/88, no h a necessidade de licitao (a confiana e a identidade de objetivos no so licitveis). No
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Texto de Marcos Juruena, fornecido por Ronald Sharp.
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A maior doutrina entende, luz da redao do artigo 37 XIX da CR/88m que s ser necessria Lei Complementar para a definio da rea de atuao das Fundaes Pblicas. Marcos Juruena, entretanto, faz uma leitura distinta do dispositivo, entendendo que a Lei Complementar deve definir a rea de atuao tambm para as EP e SEM, cabendo Lei Ordinria to somente a criao de Autarquia. Porm, h ainda muita controvrsia a respeito.
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A distino entre contratos e convnios de Hely Lopes Meirelles, sendo seguida unanimemente pela doutrina.
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havendo critrio objetivo para o julgamento de propostas (pois a confiana e a experincia so subjetivas), no pode haver licitao (ainda pesam controvrsias graves em relao a isso, com parte da doutrina entendendo ser necessria a licitao nos moldes clssicos). Quanto ao funcionamento das empresas estatais , o regime hbrido, no havendo predominncia do regime pblico nem do privado. Por exemplo: Empresas Privadas tm liberdade para contratar; j as Empresas Pblicas tm que fazer licitao (no obstante seja mediante procedimento mais simples do que o da Administrao Direta, j que as estatais competem no mercado, necessitando maior agilidade). Pelo princpio da isonomia, as estatais no podem se submeter ao mesmo regime licitatrio das Autarquias, pois tratam-se de entes diferentes, com campos de atuao diferentes45. Embora haja de fato procedimento licitatrio (em observncia aos princpios da isonomia, eficincia, impessoalidade e economicidade), as estatais no celebram contratos administrativos (pois, atuando no mercado, no podem se utilizar de clusulas exorbitantes), mas sim contratos privados. A licitao, portanto, apenas para escolher o contratado 46. Quanto admisso de pessoal, a posio atual de que as estatais, qualquer que seja o seu objeto, tm que respeitar o concurso pblico (o que no afeta a competitividade nem a isonomia, e atende aos princpios da impessoalidade e da meritocracia). Mas o concurso procedimento apenas para escolha de empregados. O regime dos empregados pblicos o celetista. Quanto natureza dos bens das estatais, h nova divergncia doutrinria. Hely Lopes e Odete Medauar entendem que so bens pblicos de administrao especial. Juruena defende que, no momento em que saem da Administrao Direta, passam a ser bens privados, embora continuem protegidos por Ao Popular e alienao mediante licitao. Acordos entre acionistas so vlidos, desde que no acarretem quebra do poder de controle do Estado. A alienao de aes que importe em transferncia do controle da estatal exige lei autorizadora47, bem como licitao. Porm, se a alienao no resultar em transferncia de controle, pode ser feita sem lei autorizadora e sem licitao. A SEM fruto de uma deciso poltica do Estado, ao admitir que no pode sozinho atender ao interesse pblico, buscando parceiros privados para a melhor e mais eficiente prestao do servio pblico. Juruena admite a clusula arbitral em SEM, com fulcro no artigo 109 3. da Lei das S/A. Quanto aos benefcios fiscais, Juruena encampa tese de Flvio Willeman, no sentido de que so inadmissveis at mesmo para as estatais prestadoras de servios pblicos
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Juruena entende, minoritariamente, que o artigo 119 da Lei 8666/93 era inconstitucional, com base no princpio da isonomia, por tratar de forma igual entidades desiguais. Porm, a EC 19 sanou o vcio, prevendo regimes diferenciados de licitao (v. art. 173 1., CR/88).
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H ainda outros entendimentos a respeito da licitao nas estatais: A) Todas as estatais se submetem ao regime licitatrio da Lei 8666/93, pois ainda no foi regulamentado o artigo 173 1. da CR/88. B) S as estatais exploradoras de atividade econmica se submetem ao regime especial de licitao, ficando as prestadoras de servio pblico sujeitas lei 8666/93 (Juruena critica essa corrente, entendendo que, como a CR/88 no faz distino, no cabe ao intrprete faz-lo).
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Atualmente, prevalece o entendimento de que a lei autorizadora pode ser genrica, no precisando ser especfica para cada caso (ex: poltica de privatizaes).
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(pois o servio pblico uma espcie de atividade econmica, sendo prestado sob regime de concorrncia, no podendo haver tais benefcios, sob pena de quebra de isonomia). A responsabilidade subsidiria do Estado pelas obrigaes das estatais, s ocorre aps a liquidao do dbito e quantificao do valor da responsabilidade do Estado, que pagar mediante precatrios. Caber ento ao Estado a deciso poltica de extinguir a estatal ou injetar mais capital para que ela sobreviva e continue sua atividade. Para a extino da estatal, observa-se o princpio da simetria. Assim como para a sua criao necessria Lei 48 em sentido estrito reconhecendo a existncia dos requisitos constitucionais (imperativo de segurana nacional ou relevante interesse coletivo), para a extino exige-se lei afastando tais requisitos. Juruena entende que, no obstante a revogao do artigo 242 da Lei das S/A, as estatais no devem se sujeitar falncia (pois esta se presta a atender o interesse privado dos credores, ao passo que a continuao da atividade da estatal atende ao interesse pblico, de modo que a falncia, sendo princpio processual de interesse privado, no pode prevalecer sobre o interesse pblico). Segundo ele , deve haver uma Lei (deciso poltica) quanto atuao do Estado em caso de insolvncia da estatal, podendo-se continuar a atividade se isso for do interesse coletivo. Portanto, Juruena manteve sua posio quanto falncia, apesar da revogao do artigo 242 da Lei 6404/76 pelo Novo Cdigo Civil49. Ainda quanto ao artigo 242 da Lei das S/A, discute-se sobre a penhorabilidade dos bens da SEM. Hely Lopes e Odete Medauar diziam que essa disposio era inconstitucional, porque tais bens so pblicos, logo impenhorveis. Segundo essa corrente, a revogao do artigo 242 significou o reconhecimento daquela inconstitucionalidade. Porm, ainda h grande controvrsia (o STF j declarou a constitucionalidade de Lei que autorizou a criao da EBCT, prevendo execuo contra tal empresa por Precatrios, por serem impenhorveis seus bens). Segundo Juruena, a privatizao dever do Estado, decorrendo do princpio da livre iniciativa (art. 2., IV, CR/88), quando no estiverem presentes os requisitos constitucionais, sendo em tais casos inconstitucional a manuteno das estatais. Alm disso, a privatizao tem outro objetivo: reorganizar a interveno do Estado na Economia. II.2 2. SETOR O 2. setor da Administrao Pblica constitudo pelos delegatrios de servios pblicos.
II.2.1 Conceito de Servio Pblico Servio Pblico toda e qualquer atividade prestada direta ou indiretamente pelo Estado por intermdio de pessoas polticas e pessoas administrativas (1. Setor), como tambm por entidades delegatrias (2. setor), sob regime jurdico prprio, para atender s necessidades sociais.
II.2.2 Princpios Informativos do Servio Pblico a) Generalidade
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No pode ser ato administrativo nem deciso judicial, devendo ser lei em sentido estrito.
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As divergncias acerca do artigo 242 da Lei das S/A permanecem, nos mesmos termos, mesmo aps a revogao do dispositivo, pois as vrias correntes doutrinrias a respeito se baseavam em princpios, e no na mera leitura do artigo. Assim, todos os autores mantiveram suas posies anteriores, subsistindo a controvrsia.
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O servio pblico deve destinar-se ao maior nmero possvel de pessoas, sem discriminao entre os usurios. b) Continuidade A execuo do servio pblico no pode sofrer soluo de continuidade, devendo ser ininterrupta.
c) Modicidade A prestao do servio pblico deve ser custeada por valores mdicos (pois o lucro no a finalidade precpua da Administrao Pblica, podendo apenas decorrer da boa administrao). d) Eficincia A execuo do servio pblico deve ter o menor dispndio necessrio e obter o maior ganho possvel.
e) Cortesia Deve sempre haver boa relao entre o prestador do servio pblico e os usurios. II.2.3 Classificao dos Servios Pblicos a) Quanto aos destinatrios Coletivos (uti universi) Os destinatrios so usurios indeterminados, sendo imensurvel a sua utilizao individual. Os usurios no tm direito subjetivo ao servio. O custeio dos servios pblicos coletivos se d mediante a cobrana de impostos (ex: educao, segurana, sade...) Individuais (uti singuli) Os destinatrios so determinveis, sendo possvel mensurar sua utilizao individual. Assim, os usurios que satisfazem as condies tm direito subjetivo ao servio. O custeio dos servios pblicos individuais se d mediante a cobrana de taxa ou tarifa (o STF entende que se a prestao50 do servio for obrigatria ao Estado o custeio feito por taxa; se a prestao no for obrigatria ao Estado, sendo-lhe facultativa, o custeio ser por tarifa ex: transporte pblico). b) Quanto essencialidade Em sentido estrito (essenciais) A execuo necessria coletividade, assegurando a subsistncia e o desenvolvimento de seus membros (ex: gua e esgoto). De utilidade pblica (no essenciais) A execuo no necessria, mas sim conveniente para a coletividade, visando ao bem estar e conforto de seus membros (ex: estacionamento pblico).
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E no a tomada do servio (ou seja, o enfoque sai do usurio e vai para o prestador). entendimento mais moderno do STF.
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INTERRUPO DE SERVIO PBLICO ESSENCIAL POR INADIMPLEMENTO Sobre a possibilidade de interrupo no fornecimento de servio pblico essencial devido ao inadimplemento do usurio, duas correntes se formaram: A 1. (PGE/RJ e Marcos Juruena) entende ser admissvel a interrupo, nos termos do artigo 6. 3., II, da Lei 8987/95, desde que tenha havido prvia notificao extrajudicial do usurio. A 2. (Plnio Martins, MP e STJ) entende ser inadmissvel a interrupo, conforme a regra do artigo 22 do CDC. A interrupo fere o devido processo legal (pois a cobrana deveria ser feita pelos meios prprios Execuo ou Monitria), alm de caracterizar autotutela 51 no prevista em lei, logo ilegal. Por fim, trata-se de retrocesso nos direitos do consumidor, sendo vedado pela CR/88 (princpio da vedao do retrocesso).
c) Quanto execuo Prprios Executados pela Administrao Pblica Direta (entes polticos), havendo superioridade do Poder Pblico em face do usurio (jus imperii). Imprprios Podem ser executados pela Administrao Indireta (entes administrativos) ou por delegatrios, no havendo superioridade entre o prestador e o usurio. Obs.: A delegao s possvel na execuo indireta do servio pblico (servio pblico imprprio). II.2.4 Delegao do Servio Pblico So 2 as formas de delegao do servio pblico: concesso e permisso.
H intensa divergncia quanto possibilidade de delegao mediante autorizao. Uma vertente (Hely Lopes Meirelles) admite a autorizao de servio pblico, independentemente de licitao, entendendo que a Lei 8666/93 s se aplica permisso e concesso (art. 21, XI e XII, CR/88). A outra vertente (Jos dos Santos Carvalho Filho) no admite a autorizao, sustentando que tal forma de delegao violaria o princpio licitatrio e a prpria moralidade administrativa (art. 25 2. c/c art. 175 caput c/c art. 30, V, CR/88).
II.2.5 Concesso de Servio Pblico CONCEITO o contrato administrativo pelo qual a Administrao Pblica Direta (concedente) transmite a prestao do servio pblico, antecedida de licitao e precedida ou no de execuo de obra pblica, sob seu planejamento e controle, a pessoa jurdica ou consrcio de empresas (concessionrio) que demonstre possuir condies tcnicas para prest-lo, por prazo determinado, por sua prpria conta e risco, com remunerao paga pelos usurios.
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No se confunde com o atributo da auto-executoriedade dos atos administrativos, pois esta s se verifica quando no h conflito de interesses (o que no o caso).
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ESPCIES H 2 tipos de concesso: a) Simples (O objeto contratual uno a prestao do servio pblico); b) Precedida de Obra Pblica52 (o objeto contratual dplice a obra e o servio). NATUREZA JURDICA Trata-se de contrato administrativo, distinguindo-se dos demais contratos da Administrao Pblica por conter clusulas especficas: previso expressa do objeto; definio da forma, modo, tempo e condio da prestao do servio; previso de direitos e deveres das partes (concedente, concessionrio e consumidor); indicao da tarifa a ser cobrada. Os objetivos de tais clusulas especficas so: assegurar a prestao do servio pblico adequado; preservar o equilbrio econmico-financeiro; garantir a melhoria e ampliao do servio pblico; assegurar o lucro do concessionrio.
QUESTO - possvel o financiamento do investimento do concessionrio do servio pblico mediante cobrana antecipada da tarifa aos usurios? A posio da PGE, do TJ/RJ e de Diogo de Figueiredo de que sim, devendo contudo haver 2 modificaes contratuais: a tarifa deixar de ser contraprestao, adquirindo carter de financiamento; o concessionrio assumir o carter de gestor de recursos financeiros pblicos, sujeitando-se Lei de Responsabilidade Fiscal. (ex: a Via Lagos cobrou pedgio antes de realizar as obras na rodovia concedida).
LICITAO Na Concesso de Servio Pblico, a licitao sempre necessria (exigvel). Na concesso simples, a modalidade deve ser a concorrncia (art. 14 Lei 8987/95).
No caso de privatizao com simultnea concesso, aplica-se o artigo 27, I, da Lei 9074/95 c/c artigo 4. 3. da Lei 9491/97: a concesso pode ser realizada mediante licitao na modalidade leilo. No caso de privatizao sem concesso 53 (extino da concesso quando da privatizao), aplica-se o artigo 17, II, c, da Lei 8666/93: dispensa-se a licitao, podendo haver prego na Bolsa de Valores.
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O contrato de Concesso de Servio Pblico Precedido de Obra Pblica no se confunde com o Contrato de Obra Pblica (neste a remunerao se d diretamente pelo contratante a Administrao Pblica , e no pelos usurios).
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Empresa Pblica concessionria de servio pblico e autorizatria de uso de bem pblico (ex: CEDAE tem autorizao para explorar o rio Guandu) = Se for privatizada com simultnea concesso de servio pblico, extingue-se a relao jurdica de autorizao de uso, constituindo-se de plano, pela continuidade do uso, uma nova relao jurdica, de direito privado, qual seja, a locao (o Poder Pblico receber do concessionrio alugueres, poder propor despejo, etc.).
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RESPONSABILIDADE CIVIL Quanto aos servios pblicos, incide a responsabilidade objetiva, pela teoria do risco, na forma do artigo 37 6. in fine da CR/88. O concedente responde subsidiariamente pelos danos causados a terceiros, desde que haja insolvncia ou falncia do concessionrio. Obs.: No caso de dano decorrente de falha ou inexistncia de fiscalizao do concedente (culpa in vigilando da Administrao Direta), o concessionrio responde integral e objetivamente perante o terceiro lesado, podendo regredir (com base na teoria subjetiva) contra o concedente, na proporo de sua culpa.
PRAZO O prazo de durao do contrato de concesso sempre determinado. Porm, varia conforme o servio concedido, de acordo com o valor do investimento e o grau de complexidade do servio. Doutrina e jurisprudncia so unnimes em declarar que o artigo 57, II, da Lei 8666/93, no se aplica aos contratos de concesso de servio pblico (ou seja, este contrato, conforme sua complexidade, ao contrrio dos demais contratos administrativos, pode durar mais de 60 anos). Em regra, a durao dos contratos de concesso bastante longa, a fim de garantir o lucro do concessionrio, mantendo a equao eocnmico-financeira, e ao mesmo tempo assegurar a modicidade da tarifa. Em outras palavras, para que o concessionrio possa ser remunerado pelos pesados investimentos e ainda obtenha lucro, sem que se cobre usurios uma tarifa excessiva, preciso que o contrato seja longo, diluindo os lucros do concessionrio para que este possa cobrar tarifa mdica.
EXTINO So 5 as modalidades de extino do contrato de concesso de servio pblico: a) Reverso - A causa da reverso o advento do termo final do contrato. - No h forma solene para essa espcie de extino do contrato. - O efeito da reverso a indenizao prvia do concessionrio, pelos bens afetos ao servio, que sero revertidos ao domnio pblico (salvo no caso de reverso onerosa54). b) Anulao - A causa da anulao a existncia de vcio de legalidade (isto , a verificao de ilegalidade no contrato). - Quanto forma, a anulao se d mediante ato administrativo ou ato judicial (deciso em Ao). - No h indenizao do concessionrio. c) Caducidade - Decorre do inadimplemento do concessionrio.
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Reverso Onerosa = a tarifa maior, para amortizar o valor da reverso antes do termo final do contrato.
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- Materializa-se sob a forma de ato administrativo do concedente. - Quanto aos efeitos, gera indenizao posterior dos danos emergentes suportados pelo concessionrio.
d) Resciso - A causa o inadimplemento do concedente. - A nica forma possvel para a resciso de ato judicial em Ao prpria55. - O efeito a indenizao prvia do concessionrio pelos danos emergentes e pelos lucros cessantes. e) Encampao - A encampao decorre do interesse pblico, no havendo inadimplemento das partes. - Opera-se sob a forma de Lei autorizativa. - O concessionrio receber indenizao prvia apenas pelos danos emergentes, no sendo indenizado pelos lucros cessantes.
II.2.6 Permisso de Servio Pblico CONCEITO E NATUREZA JURDICA Ato ou contrato administrativo pelo qual a Administrao Pblica Direta (permitente) transmite a prestao de servio pblico, mediante licitao, sob seu controle e fiscalizao, a pessoa natural ou jurdica (permissionrio) que demonstre ter as condies tcnicas exigidas, por prazo certo, e por sua conta e risco, remunerado pela tarifa paga pelos usurios, aplicando-se-lhes as normas pertinentes concesso de servio pblico.
A natureza jurdica da permisso de servio pblico controvertida. Segundo o artigo 40 da Lei 8987/95, seria contrato administrativo (negcio bilateral). Esse o entendimento de Di Pietro. Por outro lado, h corrente em sentido contrrio, entendendo tratar-se de ato administrativo (ato unilateral), com fundamento no artigo 120 da Lei 9472/97 56 (Hely Lopes Meirelles). O STF e o STJ entendem que a natureza de contrato administrativo.
MODALIDADES a) Simples a regra geral. A permisso simples tem 3 caractersticas: Unilateral O Estado impe seu contedo, por vontade unilateral, no uso da prerrogativa do jus imperii;
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No se admite a exceo do contrato no cumprido em face do Poder Pblico. O referido artigo refere-se a termo, donde se depreende que a natureza seria de ato.
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Precria Pode ser extinta a qualquer tempo, sem indenizao; Discricionria Cabe ao permitente escolher que servios devem ser delegados. Todavia, no h discricionariedade na escolha do permissionrio, sendo obrigatria a licitao.
b) Condicionada a exceo. Na permisso condicionada o permitente se autolimita, restringindo as clusulas que lhe do prerrogativas. Nesse tipo de permisso, atribui-se direito ao permissionrio, sobretudo o de receber indenizao por extino da permisso antes de determinado prazo. II.2.7 - Diferenas entre Permisso e Concesso Alm da discusso quanto natureza da permisso, que a diferencia da concesso, cuja natureza de contrato administrativo pacfica, h outras distines entre as espcies de delegao de servio pblico. Quanto ao vulto econmico, a concesso sempre superior permisso. Os servios que demandam maiores investimentos exigem tambm maior segurana jurdica e maior durao, sendo portanto objeto de concesso , e no de permisso. Quanto ao delegatrio, na concesso ser pessoa jurdica ou consrcio de empresas. J na permisso, pode ser pessoa jurdica ou natural. Por fim, quanto encampao, na concesso h o direito de indenizao prvia (art. 37, Lei 8987/95). Na permisso, a indenizao posterior (art. 79 2., Lei 8666/93).
II.3 3. SETOR O 3. Setor da Administrao Pblica composto pelas entidades intermdias (entes de cooperao e entes de colaborao). As entidades de cooperao so criados pelo prprio Estado. Os principais exemplos so os servios sociais autnomos (ex: SENAC, SENAI, SEBRAE, SESI, SESC,...).
As entidades de colaborao, por outro lado, so criadas por particulares. Os principais exemplos so as organizaes sociais (NOS, etc.). II.3.1 Servio Social Autnomo A) Personalidade Jurdica A personalidade jurdica dos servios sociais autnomos de direito privado, adquirida no momento do arquivamento dos atos constitutivos no Registro competente. B) Instituio, Organizao e Extino Nos mesmos moldes das Sociedades de Economia Mista e das Empresas Pblicas.
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C) Regime Jurdico Funcional Celetista. Todavia, exige-se processo seletivo, embora este no chegue a configurar concurso pblico.
D) Patrimnio Formado por bens particulares. E) Objeto O objeto dos servios sociais autnomos ser sempre atividade de interesse pblico, sem fim lucrativo (segundo Diogo de Figueiredo, o objeto ser interesse pblico no estatal). F) Forma A forma pode ser de Associao Civil ou de Fundao Privada, conforme a convenincia da entidade. G) Privilgios Fiscais e Processuais No tm, pois no compem a Fazenda Pblica.
H) Justia Competente Segundo a smula 516/STF, a Justia competente para processar e julgar as demandas envolvendo servios sociais autnomos a Justia Estadual (ainda que se trate de entidade federal).
I) Licitao O artigo 1. nico da Lei 8666/93 enumera as entidades que devem se submeter ao procedimento licitatrio. Quanto aos servios sociais autnomos, a Unio no exerce controle hierrquico, embora exera controle funcional (controla o capital e o pessoal).
Da surgem 2 correntes antagnicas: a) H controle do Poder Pblico, devendo portanto submeter-se licitao (Carvalho Filho); b) No h controle por parte do Poder Pblico, pois no h hierarquia, logo no h o dever de observncia do procedimento licitatrio, embora os princpios da licitao57 devam ser observados (Di Pietro). O STF adota a 1. corrente, exigindo a licitao.
J) Responsabilidade Civil Os servios sociais autnomos no se submetem regra do artigo 37 6. da CR/88, pois no prestam servio pblico, mas sim servio de utilidade pblica 58. Assim, aplica-selhes a regra do Cdigo Civil (responsabilidade subjetiva).
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Impessoalidade, Isonomia, Legalidade, Moralidade, Publicidade, Probidade Administrativa, Julgamento Objetivo, etc. (vide art. 3., Lei 8666/93).
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A doutrina distingue entre servio pblico (em sentido estrito) e servio de utilidade pblica. Entende-se que a regra do artigo 37 6. da CR/88 s se aplica ao servio pblico em sentido estrito.
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II.3.2 Entidades de Colaborao A) Personalidade Jurdica Segue as mesmas regras da personalidade jurdica dos servios sociais autnomos (personalidade jurdica de direito privado). B) Instituio, Organizao e Extino Todas as organizaes sociais so institudas, organizadas e extintas por particulares, nos moldes da Lei Civil, podendo vir a ser credenciadas junto ao Poder Pblico, atravs do Ministrio encarregado da respectiva atividade, desde que satisfaam as condies legais impostas para tanto. Pode haver alterao dos atos constitutivos, a fim de permitir a satisfao das condies legais para o credenciamento.
C) Regime Jurdico Funcional O regime jurdico funcional das entidades de colaborao o celetista. Porm, admite-se a cesso especial de pessoal por parte da entidade credenciadora (Administrao Direta). Os encargos relativos aos funcionrios, nesse caso, sero do Poder Pblico cedente. D) Patrimnio Composto de bens particulares. Admite-se, contudo, a permisso especial de uso de bens pblicos.
E) Objeto O mesmo dos servios sociais autnomos (atividade privada de interesse pblico). F) Forma A forma segue a mesma regra dos servios sociais autnomos. G) Privilgios Fiscais e Processuais No tm, pois assim como os servios sociais autnomos, no compem a Fazenda Pblica. H) Justia Competente a Justia Estadual (entendimento pacfico).
I) Licitao A licitao dispensvel sendo permitida a contratao direta, nos termos do artigo 24, XXIV, da Lei 8666/93, e da Lei 9648.
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J) Responsabilidade Civil Aplica-se a mesma regra dos servios sociais autnomos. II.3.3 Contratos de Gesto e Acordos de Programa So os principais instrumentos utilizados pelas entidades intermdias. Para a melhor compreenso do contrato de gesto e do acordo de programa, h que se recorrer ao quadro sintico abaixo, sobre os PACTOS ADMINISTRATIVOS.
CONTRATO ADMINISTRATI
VO
Consrcio
Convnio
PACTO ADMINISTRATIV O
ACORDO ADMINISTRATI
VO
Contrato de Gesto
Acordo de Programa PROTOCOLO ADMINISTRATIVO
II.3.3.1 Pacto Administrativo Pacto Administrativo qualquer negcio consensual de que a Administrao Pblica Participa. Trata-se de gnero, compreendendo 3 espcies: contrato administrativo, acordo administrativo e protocolo administrativo. a) Contrato Administrativo (Lei 8987/95) Ato administrativo bilateral, firmado por pessoa jurdica de Direito Pblico na qualidade de contratante, em que se verifica a existncia de interesses contrapostos entre o contratante e o contratado, mediante troca de prestaes.
b) Acordo Administrativo Ato administrativo plurilateral, em que a pessoa jurdica de Direito Pblico figura como interessado, havendo interesses concorrentes entre as partes, com adio de prestaes. O acordo Administrativo se subdivide ainda em 4 espcies:
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Consrcio = Acordo adminiatrativo firmado entre pessoas jurdicas de Direito Pblico de mesma espcie (ex: Estado X Estado ; Municpio X Municpio ; Autarquia X Autarquia ; etc.). Convnio = Acordo administrativo firmado entre pessoas jurdicas de Direito Pblico de espcies diferentes (ex: Unio X Estado), ou entre pessoa jurdica de Direito Pblico e pessoa jurdica de Direito Privado (ex: Estado X Empresa Privada), ou entre pessoa jurdica de Direito Pblico e pessoa natural (Municpio X Mdico). Contrato de Gesto Acordo de Programa c) Protocolo Administrativo Ato administrativo preparatrio que fixa as condies de um ato administrativo futuro, que lhe dar execuo (ex: Protocolo de Intenes entre Estado e entidade privada). II.3.3.2 Contrato de Gesto (art. 37 8., initio, CR/88) O contrato de gesto envolve atividade tipicamente estatal. Atravs dele h ampliao da autonomia gerencial, oramentria e financeira (ex: DETRAN exerce atividade estatal, consistente no poder de polcia no trnsito. Por contrato de gesto, o Poder Pblico pode ampliar a autonomia do DETRAN para que exera outras atividades, proporcionando maior eficincia). Em geral o contrato de gesto incide sobre as entidades de cooperao (SESI, SENAC, etc.). II.3.3.3 Acordo de Programa (art. 37 8., in fine, CR/88) O acordo de programa no se refere a atividades tipicamente estatais, mas sim a atividades sujeitas ao regime da livre iniciativa. Todavia, so atividades de interesse Estatal, para o desenvolvimento econmico planejado. O acordo de programa consiste na transferncia de recursos econmicos e humanos s entidades de colaborao, fixando-se metas de desempenho.
Trata-se de instituto tpico das entidades de colaborao. III ATOS ADMINISTRATIVOS III.1 - CONCEITO Ato administrativo a exteriorizao da funo administrativa que, sob regime jurdico de Direito Pblico, objetiva a aquisio, conservao, modificao, transmisso ou extino de direitos para a consecuo do interesse pblico. O conceito de Ato administrativo firmado conforme critrio objetivo, ou seja, quanto ao contedo do ato, no se confundindo com o de ato da Administrao Pblica (aferido conforme critrio subjetivo, ou seja, quem pratica o ato). Assim, nem todo ato da Administrao Pblica ato administrativo, pois o Poder Pblico tambm pratica atos de direito privado (ex: atos de comrcio, contratos de direito civil, etc.). ATOS DE ADMINISTRAO (FATOS ADMINISTRATIVOS) So atividades materiais que produzem efeitos para a Administrao Pblica. Por exemplo: Na ao de Desapropriao, o decreto de Utilidade ou Necessidade Pblica ato administrativo, enquanto que a imisso provisria na posse fato administrativo (ato de administrao).
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III.1.1 Abuso de Poder Segundo doutrina de Jos Cretella Jnior, Abuso de Poder gnero, com 2 espcies: a) Desvio de Poder = Abuso qualitativo ligado a ato administrativo (exemplo: desapropriao por motivos pessoais, sem que haja interesse pblico). b) Excesso de Poder = Abuso quantitativo ligado a fato administrativo (exemplo: decreto expropriatrio legitimamente expedido, porm utilizando-se a Administrao Pblica de excesso de fora policial quando da imisso provisria na posse).
III.2 ELEMENTOS DO ATO ADMINISTRATIVO (requisitos) So 5 os elementos dos atos administrativos: competncia, motivo, forma, objeto e finalidade. Todos os elementos do ato administrativo devem ser analisados luz da funo pblica. O fundamento legislativo da administrativo o artigo 2. da Lei 4717/65. doutrina que elenca os elementos do ato
III.2.1 Competncia59 Limite ou medida da funo administrativa. Em outras palavras, o MBITO EM QUE O ADMINISTRAO PBLICA.
AGENTE ADMINISTRATIVO PODE EXPRESSAR A VONTADE DA
O fundamento da competncia em regra a lei. Porm, excepcionalmente a competncia pode ser prescrita na CR/88 (ex: art. 84) ou em norma infralegal (ex: Resoluo GPGJ n. 1066/02 regula a atuao do MP/RJ na Ao Civil Pblica e no Inqurito Civil Pblico). Os critrios para fixao de competncia so os seguintes: material (quanto especificidade da funo); hierrquico (quanto ao grau de responsabilidade do agente pblico); temporal (quanto ao intervalo de tempo); espacial (quanto ao local do fato). A competncia administrativa possui 2 caractersticas fundamentais: Improrrogabilidade = No se admite a prorrogao de competncia em mbito administrativo, ao contrrio do que ocorre no Processo Civil. A competncia administrativa no pode ser modificada pela vontade do particular, sendo sempre absoluta (no h em Direito Administrativo competncia relativa).
Inderrogabilidade = A competncia no pode ser modificada pela vontade do agente pblico, exceto em 2 casos: avocao e delegao60.
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A doutrina adota maciamente o termo competncia. Porm, trata -se de termo atcnico, pois na verdade em mbito administrativo no h competncia, e sim atribuio (a competncia se refere apenas jurisdio).
60
No MP e na Magistratura, o poder de avocao e de delegao mitigado, em face dos princpios do Juiz Natural e do Promotor Natural (o artigo 5., LIII, da CR/88 estabelece no apenas o princpio do Juiz Natural, como tambm o princpio do Promotor Natural ningum ser processado por Promotor incompetente, nem julgado por Juiz incompetente).
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III.2.2 Motivo Situao de fato ou de direito que d ensejo ao exerccio da funo administrativa.
MOTIVO / MVEL / CAUSA Motivo, como visto, uma situao, ftica ou jurdica, que justifica o exerccio da funo administrativa. Causa a relao de pertinncia entre o motivo e o objeto do ato, tendo em vista um fim. Mvel o propsito do agente pblico que pratica o ato administrativo. Trata-se de critrio subjetivo interno (o que o moveu a praticar o ato). O motivo expresso no ato administrativo; o mvel no. Da mesma forma, o vcio de motivo enseja anulao do ato, enquanto que o vcio do mvel no.
MOTIVAO Motivo no se confunde com motivao. Esta a expresso do motivo, isto , a forma de manifestao do motivo. A motivao compe-se de 3 elementos: a) descrio do fato; b) descrio da norma; c) subsuno do fato norma, demonstrando-se a relao entre eles. Quanto ao momento, a motivao pode ser concomitante (motivao expressa no momento da prtica do ato) ou sucessiva (manifestada aps a prtica do ato). Quanto ao instrumento, pode ser contextual (expressa no mesmo instrumento do ato) ou aliundi (expressa em outro instrumento). Quanto exigidilidade da motivao, h 3 entendimentos diversos: A) Maria Sylvia Zanella Di Pietro entende que a motivao exigvel em todos os atos administrativos (essa tese criticada por no se adequar sociedade e economia modernas, que exigem agilidade nas decises ex: Semforo e guardas de trnsito praticam atos administrativos, mas no motivam tais atos.) B) Oswaldo Aranha Bandeira de Mello defende que a motivao seja necessria apenas nos atos vinculados (aqueles em que a lei prev todos os elementos). Essa corrente criticada porque no prev a motivao dos atos discricionrios (entende-se modernamente que estes atos precisam ainda mais da motivao, a fim de permitir o controle do ato). C) Jos dos Santos Carvalho Filho sustenta que a motivao exigvel sempre que a lei a exigir, seja em atos vinculados, seja em atos discricionrios (o comando legal exigindo a motivao mais comum nos atos discricionrios do que nos vinculados). Tese majoritria.
III.2.2.1 Teoria dos Motivos Determinantes Nos atos discricionrios, se houver motivao, o agente pblico fica vinculado ao motivo expresso, podendo o ato ser anulado por vcio de motivo caso se comprove que o motivo expresso no existiu. Em outras palavras, os atos administrativos, quando tiverem sua prtica motivada, ficam vinculados aos motivos expostos, para todos os efeitos jurdicos. Tais motivos que determinam e justificam a realizao do ato, e, por isso mesmo, deve haver perfeita correspondncia entre eles e a realidade.(...) Havendo desconformidade entre os motivos determinantes e a realidade, o ato invlido . (Hely Lopes Meirelles).
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Exemplo: Em concurso pblico, a regra de que o critrio da Banca Examinadora no seja passvel de controle judicial, cabendo controle to somente quanto legalidade. Todavia, no concurso para AGU, a Banca Examinadora justifica suas notas. Assim, cabe o controle judicial dos critrios adotados, caso no se verifiquem os motivos alegados. A teoria dos motivos determinantes permite o controle judicial discricionrios, quando estes forem motivados. dos atos
Nos atos vinculados, a falta de correspondncia entre os motivos alegados e a realidade tambm gera a invalidade. Todavia, nestes atos o motivo j expresso em lei, bem como todos os elementos do ato administrativo.
III.2.3 Forma A forma do ato administrativo o modo de exteriorizao da funo administrativa. No se confunde com formalidade (modo pelo qual a forma mainfestada). Ao contrrio do que ocorre no Direito Privado (em que vige o princpio da liberdade das formas, pois os interesses tutelados so privados), no Direito Pblico vige o princpio da Solenidade das Formas (pois tutela interesses pblicos). III.2.4 Objeto Objeto do ato administrativo o fim imediato da funo administrativa, isto , o resultado prtico perseguido. Os requisitos de validade do objeto do ato administrativo so: a) Possibilidade fsica e jurdica; b) Liceidade (conformidade com a ordem jurdica). O ato administrativo no pode ter objeto absolutamente impossvel (ou seja, no pode ser impossvel para toda e qualquer pessoa). No se verifica a invalidade do ato se o objeto for relativamente impossvel (impossvel para algumas pessoas, mas no para todas).
III.2.5 Finalidade o fim mediato do exerccio da funo administrativa. A finalidade do ato administrativo sempre o interesse pblico. O ABUSO DE PODER exatamente o vcio da finalidade, manifestando-se sob duas formas j vistas (desvio ou excesso). Obs.: ELEMENTOS / PRESSUPOSTOS Bandeira de Mello faz distino ontolgica entre pressupostos e elementos. Segundo ele, pressuposto o que se faz necessrio formao do ato administrativo. Assim, s haveriam 2 pressupostos do ato administrativo: objeto e forma (estes seriam portanto os mais importantes elementos, chamados elementos mnimos do ato administrativo). Quanto aos elementos propriamente ditos, seriam os demais (competncia, motivo e finalidade), necessrios validade do ato.
III.3 ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO Os atos administrativos gozam de 4 atributos fundamentais: presuno de legalidade e legitimidade; imperatividade; exigibilidade; auto-executoriedade.
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Alguns atos administrativos no dispem de alguns desses atributos, mas ainda assim mantm o status de atos administrativos. Exemplo: Atos Negociais (autorizao, permisso, licena) = no gozam de imperatividade; Atos Heteroexecutrios 61 (multa, expropriao) = no gozam de autoexecutoriedade, devendo ser executados por outro rgo.
III.3.1 Presuno de Legalidade e Legitimidade Todo ato administrativo goza de presuno relativade legalidade (conformidade com a ordem jurdica) e legitimidade (conformidade com o interesse pblico) 62. Essas presunes decorrem da exigncia de celeridade e segurana das atividades do Poder Pblico. Com efeito, este no poderia ficar na dependncia da soluo de impugnaes dos administrados quanto legalidade e legitimidade dos seus atos, para s ento dar-lhes execuo. Da decorre a regra processual da inverso do nus da prova em favor da Administrao Pblica. Da mesma forma, decorre desse atributo dos atos administrativos e regra de que o controle dos atos do Poder Pblico em geral repressivo, e no preventivo. III.3.2 Imperatividade Os atos administrativos so cogentes, isto , independem da vontade do administrado, impondo-se a ele, ainda que envolvam direito individual. Enquanto que a presuno de legalidade e legitimidade opera no mbito da validade do ato administrativo, a imperatividade se verifica quanto sua eficcia. III.3.3 Exigibilidade O ato administrativo deve ser cumprido pelos administrados, independentemente de ordem judicial.
IMPERATIVIDADE // EXIGIBILIDADE Pela imperatividade, a Administrao Pblica constitui unilateralmente uma obrigao para o administrado. J pela exigibilidade h utilizao de meios para o cumprimento voluntrio, por parte do administrado, da obrigao constituda unilateralmente pela Administrao Pblica.
III.3.4 Auto-executoriedade O ato administrativo pode ser executado independentemente de ordem judicial autorizando-a.
pela
Administrao
Pblica
AUTO-EXECUTORIEDADE // EXIGIBILIDADE A exigibilidade consiste no uso de meios de coero sobre o administrado para que cumpra voluntariamente63 a obrigao a ele imposta.
61
Doutrina de Diogo de Figueiredo.
62
H doutrinadores que s se referem presuno de legalidade, porm o mais correto falar-se em presuno de legalidade e legitimidade.
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Na auto-executoriedade, o Poder Pblico usa meios de sub-rogao, isto , invaso do patrimnio do executado para que este cumpre o ato mesmo que involuntariamente.
III.4 CLASSIFICAO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS III.4.1 Quanto formao da vontade da Administrao Pblica a) Simples A rigor um s ato, praticado por um s rgo.
b) Composto A rigor so 2 atos, praticados por 2 rgos: o ato principal e o acessrio (que tem o objetivo de dar eficcia ao ato principal). Exemplo: Parecer de Procurador do Estado ato principal que s adquire eficcia aps o ato acessrio de aprovao pelo PGE. c) Complexo Trata-se de 1 ato, decorrendo da vontade contraposta de 2 ou mais rgos (exemplo: Lei, que decorre da vontade contraposta do Congresso e do Presidente). Obs.: PROCEDIMENTO Procedimento64 composto de 3 ou mais atos encadeados, ordenados para a consecuo de um ato final (ex: procedimento judicial, legislativo, administrativo...). No se confunde com o ato complexo. A importncia prtica da classificao dos atos administrativos para a definio da autoridade coatora em caso de Mandado de Segurana. Segundo Hely Lopes (corrente majoritria), no ato composto, autoridade coatora a que pratica o ato principal; no ato complexo, quem manifesta a ltima vontade; no procedimento, quem o preside. H ainda outra corrente, minoritria, capitaneada por Srgio Ferraz (MP), no sentido de que, nos atos compostos e nos atos complexos, todas as autoridades que atuam so coatoras. J no procedimento, o coator seria o rgo que o realizou, e no a autoridade que o presidiu (pois o plo passivo ser sempre o rgo, independentemente da autoridade coatora a ele vinculada). III.4.2 Quanto ao grau de Liberdade da Administrao Pblica a) Vinculados Nos atos vinculados, todos os elementos esto enumerados em norma legal, no havendo nenhum juzo de valor do agente pblico na prtica do ato, cabendo-lhe apenas verificar se a situao de fato corresponde situao de direito.
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Voluntariedade no se confunde com espontaneidade. O ato pode ser praticado voluntariamente sem ser espontneo, quando o agente for coagido a faz-lo.
64
Segundo Hely Lopes, Procedimento Administrativo a sucesso ordenada de operaes que propiciam a formao de um ato final objetivado pela Administrao. o iter legal a ser percorrido pelos agentes pblicos para a obteno dos efeitos regulares de um ato administrativo principal.
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Estando presente todos os elementos do ato, h direito adquirido prtica deste (Smula 15/STF). O Poder Judicirio pode controlar a legalidade dos atos vinculados.
b) Discricionrios Nos atos discricionrios, apenas os elementos competncia, forma e finalidade esto enumerados na lei. Assim, h juzo de valor do agente pblico quanto ao objeto e ao motivo, valorando-se tais elementos de acordo com os critrios da convenincia e oportunidade. Esse juzo de valor o MRITO ADMINISTRATIVO. Mesmo estando presentes todos os elementos do ato discricionrio, no h direito adquirido prtica do ato, pois ainda haver o mrito administrativo (juzo de valor quanto convenincia e oportunidade sobre o objeto e o motivo do ato). A princpio, o Poder Judicirio no pode controlar diretamente o mrito do ato discricoinrio (Smula 16/STF), podendo control-lo apenas quanto legalidade.
O mrito administrativo verificado apenas nos atos discricionrios. Os atos vinculados so analisados apenas sob a tica da legalidade.
MRITO ADMINISTRATIVO o juzo de valor do agente pblico quanto convenincia e oportunidade, sobre o objeto e o motivo do ato administrativo discricionrio.
DISCRICIONARIEDADE TCNICA / POLTICO-ADMINISTRATIVA Trata-se de doutrina de Diogo de Figueiredo, distinguindo entre a discricionariedade tcnica e a discricionariedade poltico-administrativa. A diferena entre essas espcies de discricionariedade quanto ao critrio usado pelo agente pblico para a prtica do ato administrativo, variando conforme o critrio usado seja tcnico ou poltico-administrativo. A discricionariedade da atividade normativa das Agncias Reguladoras tcnica. Diogo de Figueiredo, apoiado por Marcos Juruena, diz que as normas editadas pelas Agncias Reguladoras tm ndole de Lei, quando o critrio da discricionariedade for tcnico (posio no pacfica, sendo questionada por parte da doutrina em face dos princpios da Soberania e da Separao dos Poderes).
Quanto ao controle judicial da discricionariedade administrativa, prevalece o entendimento consagrado na Smula 16/STF, no sentido de que no cabe o controle judicial do mrito administrativo. Diogo de Figueiredo, minoritariamente, defende o controle do mrito administrativo, no de forma direta (quanto ao prprio juzo de valor), mas de forma indireta, ou seja, quanto aos limites em que o mrito aplicado (ex: anlise do princpio da razoabilidade, que limita o mrito).
Exemplos prticos :
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Indivduo presta concurso para soldado da PM, sendo reprovado na prova fsica. Impetra MS objetivando invalidar o ato que o eliminou do concurso. - O pedido manifestamente improcedente (entendimento do TJ/RJ). A uma, porque o edital tem presuno de legalidade e legitimidade, e qualquer impugnao deve ser feita na via administrativa e previamente ao ato de inscrio (pois a inscrio pressupe anuncia do candidato com todos os termos do edital). A duas porque o ato de excluso do candidato ato administrativo, dotado de presuno de legalidade e legitimidade, cabendo ao impetrante o nus da prova. Finalmente, porque o critrio da Banca mrito administrativo, no podendo ser controlado diretamente pelo Judicirio.
Questo do MP Indivduo presta concurso para PM e aprovado. Posteriormente, pratica ato incompatvel com a funo, sendo preso disciplinarmente e, alm disso, licenciado e excludo da corporao a bem do servio pblico pelo Conselho Disciplinar. Impetra MS objetivando sua reintegrao sob os seguintes fundamentos: a) A competncia para a excluso da Justia Militar Estadual (art. 125 4. CR/88), e no do Conselho Disciplinar; b) Descabe a aplicao de 2 sanes (priso e excluso), por caracterizar bis in idem; c) Houve desproporo entre a falta praticada e a sano aplicada, cabendo punio mais branda . - O pedido improcedente, pelas seguintes razes: a) A competncia do Conselho Disciplinar, e no da Justia Militar Estadual, pois no se trata de crime militar; b) No h bis in idem, pois a priso disciplinar no sano, e sim medida assecuratria dos fins da sano a ser aplicada (semelhante medida cautelar); c) A aferio da gravidade da infrao mrito administrativo, no podendo sofrer controle judicial. Banda Podre da Polcia Excluso de policiais que respondiam a processos administrativos disciplinares ainda no conclusos, mediante colocao em disponibilidade. O Governador do Estado emitiu 2 Decretos: o primeiro declarou a desnecessariedade dos cargos ocupados pelos policiais que respondiam a tais processos, e o segundo os colocou em disponibilidade. - Cabe MS para anular tal ato do Governador do Estado, reintegrando os servidores, bem como indenizao por danos materiais e morais. Trata-se de abuso de poder por desvio de finalidade, pois o Governador utilizou o instituto da disponibilidade para exonerar servidores sem o contraditrio. No se trata de mrito administrativo, porque o abuso de poder torna ilegal o ato. Logo, sendo ilegal, o controle judicial exercido sobre a legalidade do ato (o que sempre possvel), e no sobre o mrito. Os danos material e moral so evidentes, pelo perodo em que o servidor ficou injustamente sem receber (dano material) e pela exposio de seu nome na mdia, como participante da banda podre, sem que estivesse concludo o processo disciplinar (dano moral). Edital de Concurso Pblico pode exigir idade ou sexo para o pree nchimento dos cargos?
- Sim, desde que tal exigncia seja adequada ao contedo ocupacional do cargo (ex: fixao de idade para o cargo de soldado da PM). Pode prever a realizao de Exame Psicotcnico? - Sim, desde que o teste seja fundamentado em critrios objetivos (cientficos), possibilitando ampla defesa em caso de reprovao. Pode exigir experincia profissional?
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- Sim, quando for razovel tal exigncia em razo do cargo (ex: MP, Magistratura). Todavia, h divergncia quanto ao momento em que deve ser aferida tal experincia. O TJ/RJ entende que o momento de aferio o ltimo dia do prazo de inscrio para o concurso. J o STF entende que o momento correto para a aferio da experincia profissional a data da posse (pois a experincia requisito para o exerccio do cargo, e no para a prova).
III.4.3 Extino dos Atos Administrativos O ato administrativo pode ser extinto de forma normal ou de forma anormal, conforme o quadro abaixo:
EXECUO M ATERIAL
Normal ADVENTO DO TERMO FINAL
EXTINO DOS ATOS ADMINISTRATIVO

S
IMPLEMENTO DA CONDIO RESOLUTIVA
DESAPARECIMENTO DO SUJEITO (morte, ausncia...)
Anormal
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DESAPARECIMENTO
DO OBJETO
RENNCIA
ANULAO
RETIRADA
REVOGAO
CASSAO
CADUCIDADE
ANULAO Forma anormal de extino do ato administrativo decorrente de ilegalidade (vcio de legalidade). O ato j nasce ilegal. Pode decorrer de ato da Administrao ou de ato Judicial (Smula 15/STF). A anulao cabvel tanto em atos vinculados quanto em atos discricionrios.
REVOGAO Forma anormal de extino do ato administrativo que decorre de juzo de convenincia e oportunidade do agente pblico. A revogao decorre apenas de ato administrativo, jamais podendo decorrer de ato judicial (Smula 16/STF). A revogao s cabe nos atos discricionrios. CASSAO Forma anormal de extino do ato administrativo pelo descumprimento de condies impostas para a subsistncia do ato 65 . O ato nasce legal, extinguindo-se posteriormente pelo descumprimento de condio por parte do administrado. A cassao s pode decorrer de ato administrativo, jamais de ato judicial.
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Ex: Questo da prova do MP Sujeito recebe autorizao para vender produtos artesanais na rua. Porm, comea a vender produtos industrializados. Trata-se de hiptese de cassao, pois o ato foi legal, e a revogao se deve ao descumprimento das suas condies por parte do administrado.
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CADUCIDADE Forma anormal de extino do ato administrativo decorrente do advento de norma legal posterior prtica do ato, que o torne superveniente contrrio ordem jurdica (ilegal). Em outras palavras a extino do ato administrativo por ilegalidade superveniente. A caducidade s pode decorrer de ato administrativo.
IV LICITAO IV.1 CONCEITO Licitao o procedimento administrativo voltado escolha da proposta mais vantajosa para a contratao pretendida pelo Poder Pblico . A licitao procedimento prvio celebrao dos contratos administrativos (salvo as excees legais), tendo como objetivo fundamental a escolha da melhor proposta, segundo critrios objetivos, no melhor interesse da coletividade. Deve, entretanto, resguardar os direitos dos proponentes, seguindo os princpios da licitao. Os fundamentos normativos da Licitao so os seguintes: - Art. 22, XXVII, CR/8866 (EC 19); - Art. 37, XXI, CR/88; - Art. 173 1,, III, CR/88; - Art. 175 CR/88; - Lei 8666/93. Obs.: LEI 8.666/93 Discute-se se a Lei 8666/93 nacional (art. 22, XXVII, CF) ou federal. A anlise da natureza dos dispositivos desta lei deve ser feita individualmente (artigo por artigo). certo que o art. 17, I e II, norma federal, no abrangendo os demais entes federativos (STF).
APLICABILIDADE DA LEI 8666/93 AOS CONCURSOS PBLICOS A doutrina e a jurisprudncia entendem que as regras da Lei 8666/93 se aplicam por analogia aos concursos pblicos, embora esses no sejam procedimento preliminar para a celebrao de contratos administrativos, mas sim requisitos para a investidura em cargo pblico.
IV.2 REGIMES DE LICITAO Aps a EC 19, que codificou a redao do artigo 22, XXVII, da CR/88, so 2 os regimes de Licitao existentes no ordenamento jurdico ptrio.
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Neste dispositivo, a expresso normas gerais tem 2 caractersticas especficas: a) As normas gerais veiculam princpios, e no regras; b) As normas gerais tm aplicao uniforme em todo o territrio nacional. Apenas as normas que possuem essas caractersticas so consideradas gerais.
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A Administrao Direta, autrquica e fundacional seguir regime licitatrio nico, previsto em lei prpria do respectivo ente poltico 67 (para os entes polticos que no tiverem leis prprias sobre licitao, aplica-se a Lei 8666/93). Quanto s Empresas Pblicas e Sociedades de Economia Mista, o art. 173 1, III, da CF prev a edio de estatuto geral, podendo cada uma delas ter seu regulamento prprio de licitao, observados os princpios gerais da licitao previstos na Lei 8666/93. Na falta de Lei especfica, so 3 as vertentes doutrinrias: 1 Corrente (Di Pietro; Juruena) = No se sujeitam Lei n 8.666/93. Logo, podem elaborar seus regulamentos individuais observando apenas os princpios constitucionais. 2 Corrente (TCU; Jess Torres) = Sujeitam-se Lei n 8.666/93, at que seja editado o estatuto exigido pela CF. Podem, portanto, elaborar seus estatutos individuais, porm sempre observando as regras gerais da Lei n 8.666/93 (que no podem ser descumpridas).
3 Corrente (Bandeira de Mello) = Apenas as prestadoras de servio pblico sujeitam-se Lei n 8.666/93, devendo elaborar seus estatutos de acordo com as normas gerais traadas na lei geral. J as exploradoras de atividade econmica no se sujeitam Lei n 8.666/93, podendo elaborar seus estatutos apenas em observncia dos princpios constitucionais. Obs.: Dentro da 3 Corrente (minoritria), surge ainda outro questionamento: as estatais exploradoras de atividade econmica esto dispensadas de obedecer a lei n 8.666/93 quanto s atividades-meio, ou apenas quanto s atividades-fim ? H divergncia.
IV.3 DESTINATRIOS DA LICITAO So os seguintes os rgos que se subordinam Lei 8666/93: a) Administrao Pblica Federal Direta, Autrquica e Fundacional; b) Empresas Pblicas e Sociedades de Economia Mista (sempre devem licitar, a despeito da discusso acima); c) Entidades controladas direta ou indiretamente pela Unio Federal 68.
IV.4 PRINCPIOS DA LICITAO A referncia legal aos princpios da licitao encontra-se no artigo 3. da Lei 8666/93. Estes princpios se dividem em bsicos (os enumerados expressamente na lei) e correlatos (acrescentados pela doutrina).
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Cada ente poltico (Estado, Municpio, Unio) deve ter sua Lei prpria de Licitao, aplicvel Administrao Direta, s Autarquias e Fundaes Pblicas. Aqueles que no tiverem Lei prpria se submetem Lei 8666/93.
68
Vide, a respeito, as anotaes quanto discusso doutrinria acerca da aplicabilidade da Lei 8666/93 aos servios sociais autnomos.
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IV.4.1 Legalidade Segundo este princpio, a licitao se subordina norma legal, de modo que a atividade administrativa ligada licitao limitada pela estrita legalidade69. A verificao de qualquer ilegalidade no procedimento licitatrio gera sua NULIDADE, e tambm a nulidade do contrato administrativo dele decorrente, nos termos do artigo 49 caput e 2., Lei 8666/93.
Obs.: Verificada fraude na licitao em favor de determinado concorrente, sem que este seja vencedor, no deve ser anulado o procedimento licitatrio, pois no houve prejuzo (a nulidade s se verifica quando h efetivo prejuzo).
IV.4.2 Impessoalidade No se admite, na licitao, o favorecimento pessoal. IV.4.3 Moralidade O procedimento licitatrio dirigido pelos interesses finalsticos da Administrao Pblica. Qualquer ato imoral, alm de anular o procedimento, imputa responsabilidade administrativa do agente.
IV.4.4 Isonomia A Administrao Pblica deve zelar pela igualdade de condies entre os licitantes, no podendo conceder benefcio individual ou impor nus que desequilibrem a disputa.
EDITAL COM PREVISO DE RESERVA DE MERCADO Discute-se sobre a legalidade de editais de licitao que prevem reserva de mercado, com base no artigo 179 da CR/88 (ex: 10% do objeto do contrato reservado s microempresas). Trata-se de clusula ilegal, eivando de NULIDADE o edital, pois a CR/88 no previu reserva de mercado em favor das microempresas, que devem concorrer no mercado em igualdade de condies. A nica facilidade concedida a simplificao das obrigaes das microempresas (ex: obrigaes previdencirias, tributrias,etc.).
EDITAL PREVENDO CRITRIO TERRITORIAL PARA DESEMPATE ilegal o edital que prev que, em caso de empate, o critrio de desempate ser territorial (ex: em caso de empate, ser vitoriosa empresa sediada no territrio Estado licitante, onde recolher ICMS). Tal clusula viola o princpio da isonomia, pois o desempate no pode seguir critrio externo, devendo ser sempre por sorteio (vide art. 3. 1., I, Lei 8666/93).
IV.4.5 Publicidade O procedimento licitatrio deve ser o mais pblico possvel.
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A legalidade se apresenta de forma distinta para os particulares e para o Poder Pblico. Com efeito, no direito pblico o princpio da legalidade impe que o agente pblico apenas pode agir de acordo e na forma da lei. J no direito privado, a legalidade significa que tudo o que no for proibido permitido.
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Art. 43 1. = A abertura dos envelopes feita em pblico, bem como o anncio do resultado. Porm, a anlise das propostas e dos documentos sigilosa. Art. 21 1. = No obrigatria a publicao integral do edital, bastando que seja publicado resumo. Art. 23 4. = facultada a adoo de forma com maios publicidade, ainda que no haja previso legal. Porm, peremptoriamente vedada a adoo de forma menos pblica do que a prevista. Art. 39 = Nas licitaes de enorme vulto, alm do edital exige-se a realizao de Audincia Especial. Art. 41 1. = Cabe impugnao prvia ao edital (regra aplicvel, por analogia, tambm aos concursos pblicos). IV.4.6 Probidade Administrativa Os gentes pblicos envolvidos com o procedimento licitatrio devem agir com honestidade. As penas para o agente que pratica atos de improbidade administrativa esto previstas no artigo 37 4. da CR/88.
IV.4.7 Vinculao ao Instrumento Convocatrio O EDITAL A LEI DO CERTAME. (Hely Lopes Meirelles). O edital vincula tanto o Poder Pblico quanto os proponentes (v. art. 41). Verificando-se no decorrer do certame a inconvenincia ou inviabilidade do edital, o Poder Pblico no pode alter-lo, devendo invalid-lo e reabrir o procedimento em novos termos. Art. 41 caput = O edital inaltervel, salvo erro material, e desde que no afete as propostas 70. Art. 48 nico = O proponente que no obedecer o edital ser desclassificado.
IV.4.8 Julgamento Objetivo Os critrios para julgamento das propostas devem ser objetivos, sendo vedada a adoo de critrios subjetivos. Art. 44 3. = impossvel o oferecimento de vantagem ou desvantagem.
IV.4.9 Princpios Correlatos a) Procedimento Formal (art. 4.) O procedimento licitatrio deve seguir rigorosamente suas fases, conforme a ordem legalmente prevista, sob pena de nulidade.
b) Sigilo na Apresentao das Propostas (art. 94) O contedo das propostas inviolvel, sendo absolutamente sigiloso. O PREGO (nova modalidade de licitao) mitiga este princpio, pois prev o oferecimento das propostas oralmente.
70
Aplicando-se essa regra, por analogia, aos Concursos Pblicos, questionvel a validade do Concurso para PGE de 2003, pois foi alterado o edital mediante aumento da nota mnima para aprovao e diminuio do nmero de vagas.
50
A abertura da documentao ou das propostas, ou a revelao de seu contedo antecipadamente, alm de ensejar a anulao do procedimento, constitui ilcito penal (art. 94). c) Competitividade (art. 90) Qualquer ato que atente contra o princpio da competitividade torna o procedimento nulo.
IV.5 CONTRATAO DIRETA Ocorre a contratao direta quando o contrato celebrado sem a realizao de procedimento licitatrio. So hipteses de contratao direta: a licitao dispensada; a licitao dispensvel; e a licitao inexigvel. IV.5.1 Licitao Dispensada Licitao dispensada a proibida por lei. As hipteses esto previstas no artigo 17 da Lei 8.666/93.
Obs.: O Art. 17, I, b, da Lei 8666/93 est com a eficcia suspensa por deciso do STF. O entendimento do Pretrio Excelso de que a expresso ...qualquer esfera de governo... caracteriza exacerbao da competncia legislativa da Unio (pois esta s pode legislar sobre normas gerais de licitao, e ao utilizar tal expresso, criou norma especfica, aplicvel at mesmo s outras esferas de governo Estados e Municpios , o que vedado pela CR/88).
IV.5.2 Licitao Dispensvel Licitao dispensvel a materialmente possvel, porm dispensada por lei. O ato de dispensa discricionrio, s sendo cabvel nos casos expressamente enumerados no artigo 24 da Lei 8666/93.
LICITAO DESERTA / LICITAO FRUSTRADA So conceitos semelhantes, ambos tornando a licitao dispensvel, nos termos do artigo 24, porm no se confundem. Licitao deserta aquela em que no houve nenhum proponente, sendo impossvel a repetio do procedimento sem prejuzo para o Poder Pblico (art. 24, V, Lei 8666/93). Licitao frustrada (ou fracassada), por outro lado, aquela em que houve proponentes, porm todos foram julgados como inabilitados, ou tiveram suas propostas desclassificadas (art. 24, VII, Lei 8666/93). Nesse caso, a Administrao Pblica tem a faculdade de abrir prazo de 8 dias para o oferecimento de novas propostas, sob penas de, no sendo oferecidas, ou sendo novamente rejeitadas, haver contratao direta.
IV.5.3 Licitao Inexigvel Inexigvel a licitao materialmente impossvel, ou seja, aquela em que a competio invivel (art. 25, lei 8666/93). O ato administrativo que declara a inexigibilidade da licitao vinculado, pois no existe outra opo. O rol do artigo 25 da Lei 8666/93 exemplificativo, podendo haver outras hipteses de inexigibilidade.
EXCLUSIVIDADE (art. 25, I)
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O inciso I do artigo 25 alude a exclusividade. A doutrina discute em que mbito deve ser aferida tal exclusividade, para os fins de inexigibilidade da licitao (estadual, municipal, nacional). A tese que prevalece de que depende da modalidade de licitao. Assim, em se tratando de concorrncia (modalidade adequada a licitaes de grande vulto), a exclusividade deve ser aferida em todo o territrio nacional. Em se tratando de tomada de preo (mdio vulto), o critrio ser o cadastro do ente licitante. Se se tratar de convite (pequeno vulto), a exclusividade aferida no mbito da praa licitante. Por fim, no caso de licitao internacional, a exclusividade medida no mbito da regio comercial brasileira.
Obs.: SERVIOS TCNICOS PROFISSIONAIS ESPECIALIZADOS (art. 25, II) Para a caracterizao da hiptese de inexigibilidade de licitao prevista no inciso II do art. 25, preciso que a licitao se refira a atividade que exija conhecimentos tcnicos ou prticos maiores do que os exigveis queles que possuem habilitao legal. Tambm necessrio que haja reconhecimento pblico da capacidade do profissional contratado. (ex: a Administrao Pblica deseja contratar os servios de advocacia de Srgio Bermudes). Obs.: ATIVIDADE PUBLICITRIA Entende-se que para servios de publicidade sempre exigvel a licitao (pois tratam de atividade decorrente da criatividade humana, de modo que sempre possvel a competio). IV.6 MODALIDADES DE LICITAO So 6 as modalidades de licitao previstas em lei: Concorrncia; Tomada de Preos; Convite; Concurso; Leilo; Prego.
IV.6.1 Concorrncia VULTO ECONMICO = grande vulto. PARTICIPAO = qualquer interessado, ainda que no cadastrado. INSTRUMENTO CONVOCATRIO = edital. PRAZO MNIMO = 45 dias a 30 dias. HABILITAO = feita em fase especfica do procedimento.
IV.6.2 Tomada de Preos VULTO ECONMICO = mdio vulto. PARTICIPAO = interessados cadastrados e cadastrveis (aqueles que satisfazem as condies mnimas para a obteno de cadastro at 3 dias antes do fim do prazo para a apresentao das propostas).
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INSTRUMENTO CONVOCATRIO = edital. PRAZO MNIMO = 30 dias a 15 dias. HABILITAO = decorre do prprio cadastro (no h fase especfica. IV.6.3 Convite VULTO ECONMICO = pequeno vulto. PARTICIPAO = convidados (cadastrados ou no) e cadastrados (estes devero manifestar a vontade de concorrer at 1 dia antes do fim do prazo de apresentao das propostas) 71. INSTRUMENTO CONVOCATRIO = Carta-Convite. PRAZO MNIMO = 5 dias. HABILITAO = Presumida (quanto aos convidados); e decorrente do cadastro (para os cadastrveis).
IV.6.4 Concurso72 Modalidade adequada escolha de projeto artstico, tcnico ou cultural. H previso de remunerao ou prmio ao vencedor. IV.6.5 Leilo Adequada alienao de bens mveis e imveis desafetados (imprestveis Administrao Pblica).
IV.6.6 Prego Prego a nova modalidade de licitao, criada pela MP 2108/01, tendo sido convertida em lei, atravs da Lei 10520/02. Aplica-se a todos os entes polticos (a Lei 10520/02 Lei nacional, e no lei federal). Trata-se de modalidade de licitao adequada contratao de servios comuns e aquisio de bens comuns, independentemente do valor estimado para o objeto do contrato, mediante oferecimento de lances ou propostas verbais em sesso pblica. O prego de certa forma mitiga o princpio do sigilo na apresentao das propostas, pois na 2. fase do procedimento estas so apresentadas verbalmente. So 7 as principais diferenas entre o prego e as demais modalidades de licitao: Valor estimado do objeto do contrato = irrelevante (art. 1.). Direo do procedimento licitatrio = cabe ao pregoeiro (que recebe, julga e classifica as propostas), e no Comisso de Licitao (como ocorre nas outras modalidades) art. 3., IV.
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Bandeira de Mello, em posio isolada, entende que os cadastrveis tambm podem participar dessa modalidade de licitao.
72
No se confunde com o concurso pblico, pois este requisito de investidura em cargo pblico, ao passo que aquela modalidade de licitao.
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Instrumento Convocatrio = admite-se o meio eletrnico (internet) art. 4., I. Proposta = na 1. fase do procedimento, so apresentadas de forma escrita e sigilosa; na 2. fase, s participam os autores das melhores propostas, havendo oralidade nos lances art. 4., VIII. Critrio de julgamento e classificao = exclusivamente o menor preo (nico caso) art.4., X. Habilitao = posterior modalidades) art. 4., XII. ao julgamento e classificao (ao contrrio das outras
Homologao e adjudicao = a adjudicao ocorre antes da homologao73 art. 4., XXI e XXII.
IV.7 TIPOS DE LICITAO No se confundem com as modalidades de licitao, pois se referem ao critrio de julgamento e classificao das propostas. So 4: menor preo; melhor tcnica; preo e tcnica; maior lance.
IV.7.1 Menor Preo O nico critrio a vantagem econmica auferida pela Administrao Pblica. Assim, s h 1 nico envelope, relativo aos preos, sendo declarado vencedor aquele que apresentar o menor preo. Esse critrio s se aplica modalidade PREGO.
IV.7.2 Melhor tcnica O critrio a perfeio do objeto do contrato, porm sem deixar de levar em conta o preo. Ser proclamado vencedor aquele que apresentar a melhor tcnica e o menor preo. Se a melhor tcnica no corresponder ao menor preo, o proponente tem a oportunidade de reduzir seu preo para ser o vencedor. No aceitando diminuir o preo, a opo passa para o proponente de 2. melhor tcnica, e assim sucessivamente, at que a melhor tcnica e o menor preo coincidam, proclamando-se o vencedor. IV.7.3 Tcnica e preo Conjugam-se os dois critrios (melhor tcnica e menor preo). Assim, h 2 envelopes (um relativo tcnica e o outro relativo ao preo), sendo vencedor aquele que obtiver a melhor mdia ponderada entre tcnica e preo.
IV.7.4 Maior lance Trata-se do tipo de licitao aplicvel s alienaes, sendo o critrio o do maior valor oferecido. O critrio do maior lance s se aplica modalidade LEILO.
73
Quanto aos outros procedimentos, ainda pesam divergncias sobre a ordem da homologao e da adjudicao. Prevalece o entendimento de que a homologao ocorre antes da adjudicao, mas ainda no pacfica essa tese.
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IV.8 PROCEDIMENTO O procedimento licitatrio se divide em 2 grandes fases, cada qual subdividida em etapas definidas, sem que essas Fases se limitam pelo ato de Publicao do Edital. So elas: a Fase Interna e a Fase Externa. A FASE INTERNA anterior publicao do Instrumento Convocatrio. Em outras palavras, ocorre enquanto apenas o Poder Pblico tem cincia do procedimento, no havendo cincia da licitao aos eventuais interessados 74. Requisio do objeto Estimativa do Valor Autorizao da Despesa FASE INTERNA Elaborao do Instrumento Convocatrio75 Anlise Jurdica (a cargo da Procuradoria) Publicao
Instrumento Convocatrio Publicado Habilitao dos Proponentes FASE EXTERNA Julgamento e Classificao das Propostas Homologao (atestado de idoneidade do procedimento) Adjudicao76
Obs.: Vitria em procedimento licitatrio, assim como aprovao em concurso pblico, no gera direito adquirido ao contrato, mas mera expectativa de direito. O direito adquirido se refere apenas preferncia na celebrao do contrato, de modo que, se for desrespeitada a classificao, o preterido poder reivindicar a contratao.
V CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
74
Nessa fase, a participao da Procuradoria (PGE, PGM) fundamental. Ou contratao direta, se for o caso.
75
76
Prevalece a corrente segundo a qual, pelo artigo 46 3. da Lei 8666/93, a homologao do procedimento ocorre antes da adjudicao (Bandeira de Mello, Juruena). H, porm, outra corrente (Hely Lopes, Gasparini), no sentido de que a adjudicao vem antes da homologao (art. 38, VII, Lei 8666/93).
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V.1 - CONCEITO Contratos administrativos so atos administrativos bilaterais em que a Administrao Pblica figura como contratante, tendo por fim a consecuo de interesses contrapostos mediante a troca de prestaes.
Contrato Administrativo espcie do gnero Pacto Administrativo. No se confunde com o contrato de gesto (art. 37 8. CR/8877), que no contrato, e sim acordo administrativo. CONTRATOS DA ADMINISTRAO PBLICA Gnero de que so espcie os contratos administrativos (sujeitos ao regime de direito pblico, tendo a Administrao Pblica prerrogativas que a colocam em posio de supremacia em relao ao contratado, tais com as clusulas exorbitantes) e os contratos privados da Administrao Pblica (sujeitos ao regime de direito privado, estando as partes no mesmo nvel ex: locaes, etc.).
V.2 REGIME JURDICO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS O regime jurdico a que se sujeitam os contratos administrativos formado, segundo ensinamento de Maria Sylvia Di Pietro, por prerrogativas (clusulas exorbitantes ) e sujeies (equao econmico-financeira). Os contratos administrativos tm 2 tipos de clusulas: as clusulas regulamentares (que fixam o objeto do contrato e as condies para que seja executado) e as econmicas (que cuidam da equao econmico-financeira, estipulando os investimentos necessrios, o valor da tarifa a ser cobrada, etc.). Apenas as clusulas regulamentares podem ser modificadas unilateralmente pela Administrao Pblica (ainda assim, desde que observem a equao econmico-financeira). As clusulas econmicas no pode sem alteradas unilateralmente.
V.2.1 Clusulas Exorbitantes Clusula exorbitante toda e qualquer clusula do contrato administrativo que atribua ao contratante (Poder Pblico) prerrogativa estranha ao regime de direito privado. As clusulas exorbitantes esto enumeradas TAXATIVAMENTE no artigo 58 da Lei 8666/93. So as seguintes as clusulas exorbitantes: a) Modificao Unilateral Admite-se a alterao unilateral do contrato por parte do contratante (Poder Pblico), desde que seja em clusulas regulamentares, e que seja respeitada a equao econmicofinanceira do contrato. No cabe nas clusulas econmicas. b) Resciso Unilateral A Administrao Pblica pode rescindir unilateralmente os contratos administrativos, por inadimplemento do contratado (com ou sem culpa) ou por relevante motivo de interesse pblico. c) Fiscalizao da Execuo
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O artigo 37 8. da CR/88, ao se referir a contrato, no se refere a contrato administrativo, e sim a contrato de gesto.
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Consiste na superviso, acompanhamento e interveno da Administrao Pblica no contrato. Como visto supra, a nica clusula exorbitante que no incompatvel com o regime de direito privado. d) Aplicao de sanes administrativas (ex: art. 86/87, Lei 8666/93) Decorre do atributo da auto-executoriedade dos atos administrativos, pelo qual estes podem ser executados pela prpria Administrao Pblica independentemente de deciso judicial (exceo: multa ato hetero-executrio, em que se faz necessria autorizao judicial, obtida em processo que deve observar o contraditrio e a ampla defesa). e) Inoponibilidade da exceo de contrato no cumprido O contratado no pode opor a exceo de contrato no cumprido em face da Administrao Pblica. Todavia, se o atraso da Administrao for superior a 90 dias, contratado pode requerer judicialmente a paralisao da execuo do contrato ou a resciso judicial, alm das perdas e danos materiais78 e morais (art. 58, V, c/c art. 78, XV, Lei 8666/93).
Obs.: Se o atraso for inferior a 90 dias, porm tornar impossvel a execuo do contrato, a soluo, segundo Carvalho, a propositura de Medida Cautelar Inominada, por parte do contratado, tendo como objetivo a paralisao da execuo do contrato.
CLUSULAS EXORBITANTES EM CONTRATOS PRIVADOS DA ADMINISTRAO Discute-se sobre o cabimento de clusulas exorbitantes em contratos privados da Administrao Pblica. H 2 correntes a respeito: a) cabvel, com fundamento no art. 62 3., I, da Lei 8666/93, formando os chamados contratos quase -pblicos ou contratos privados de figurao pblica (Di Pietro, Juruena, Watanabe). B) inadmissvel, pois geraria confuso entre os tipos de contratos da Administrao, vez que as clusulas exorbitantes so em regra incompatveis com o regime de direito privado 79 (Jungstedt). Prevalece a 1. corrente.
TRANSFERNCIA DE PRERROGATIVAS PBLICAS Parte da doutrina sustenta que os contratos administrativos comportam ainda um 6. clusula exorbitante, consistente na transferncia de prerrogativas pblicas. Exemplo dessa clusula seria a transferncia do Poder de Polcia a particulares, nas fases de fiscalizao e consentimento80. V.2.2 EQUAO ECONMICO-FINANCEIRA
78
Parte da doutrina no admite a indenizao por lucros cessantes.
79
Exceto a clusula de fiscalizao da execuo do contrato, que a nica clusula exorbitante que no incompatvel com o regime privado.
80
Como j visto, as fases de regulamentao e sano so indelegveis a particulares.
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Em linhas gerais, pode-se conceituar a equao econmico-financeira como a adequao entre o objeto do contrato e o preo avenado. Em outras palavras, o equilbrio contratual. Violada a equao econmico-financeira do contrato administrativo, so 2 os meios possveis de recomposio da equao: o reajuste e a reviso. O reajuste decorre da alterao do preo dos insumos, devendo estar autorizado no contrato. O prazo mnimo para que seja efetuado novo reajuste de 1 ano (Lei 9065/95). A reviso decorre da quebra de equao, no necessitando de previso contratual, e podendo ocorrer em qualquer intervalo, desde que se verifique a sua causa legtima.
V.2.3 Extino dos Contratos Administrativos So diversas as causas de extino (resciso) dos contratos administrativos, conforme o quadro abaixo:
Com culpa
Inadimplemento do Contratado
Sem culpa
Administrativa Motivo de Interesse Pblico
RESCISO
DO
Judicial
CONTRATO
O
ADMINISTRATIV Amigvel
De Pleno Direito
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Assim, a resciso administrativa decorre de ato administrativo motivado por uma das causas acima enumeradas (vide artigos 78 e 79, Lei 8666/93).
Resciso de Pleno Direito Exemplo: Falncia do contratado 81 (art. 78, IX); perecimento do objeto; falecimento do contratado (art. 78, X); etc. Poder haver ou no indenizao do contratado, conforme previso legal ou contratual. Havendo divergncia quanto ao dever ou no de indenizar, ou quanto ao valor da indenizao, a controvrsia s poder ser dirimida pelo Judicirio (pois no cabe resciso administrativa nessa hiptese).
Resciso Judicial Seu instrumento a Ao82 (pelo rito Ordinrio). Admite-se a cumulao com pedido de indenizao, compensao, reteno, etc.. cabvel tanto para o contratado (em carter obrigatrio) quanto para o contratante (em carter facultativo, pois a Administrao Pblica pode rescindir o contrato administrativamente). Havendo culpa da Administrao na resciso do contrato, cabe indenizao ao contratado. Resciso Amigvel As partes decidiro amigavelmente sobre a indenizao a ser ou no paga ao contratado. A resciso amigvel deve obrigatoriamente ser precedida de autorizao escrita e motivada de autoridade competente (art. 79 1., Lei 8666/93). Segundo Hely Lopes Meirelles, trata-se de distrato, devendo seguir a regra geral de que o distrato deve observar a mesma forma do contrato.
Resciso Administrativa Sendo por interesse pblico, ou por inexecuo sem culpa do contratado, este far jus a indenizao. Sendo a resciso por culpa do contratado, adquire o carter de sano, podendo a Administrao Pblica aplicar punies ao contratado, como as previstas no artigo 80 da Lei 8666/93 (multa e indenizao ao Poder Pblico, execuo da garantia contratual, reteno dos crditos decorrentes do contrato at o limite dos prejuzos causados Administrao).
81
No caso de concordata do contratado, permite-se Administrao Pblica manter o contrato, assumindo o controle de determinadas atividades de servios essenciais (art. 80 2., Lei 8666/93).
82
Hely Lopes Meirelles faz meno resciso judicial indireta, que seria a invalidao do contrato por via de Ao Popular, desde que lesivos ao patrimnio pblico, nos termos do art. 5., LXXIII, CR/88 c/c Lei 4717/65. Admite-se ainda a anulao mediante Mandado de Segurana, quando decorrer de ato ilegal ou abusivo de autoridade.
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OCUPAO PROVISRIA Assuno imediata da obra ou servio pela Administrao, com posse e utilizao do local, instalaes, material e pessoal, sendo posteriormente devolvidos e ressarcidos. Trata-se de meio eficaz para a evitar a prolongada paralisao de obras ou servios pblicos, no caso de resciso do contrato administrativo por inexecuo (com culpa ou sem culpa).
V.2.3.1 Causas de Inadimplemento sem culpa So as seguintes as causas de inadimplemento do contratado sem culpa, dando ensejo resciso do contrato administrativo: a) TEORIA DA IMPREVISO = Fato imprevisvel que onera excessivamente o contrato, rompendo a equao econmico-financeira, no sendo tal fato atribuvel a qualquer das partes (ex: calamidade pblica; comoo social). b) FATO DO PRNCIPE = Fato imprevisto e excepcional atribudo ao contratante (Poder Pblico), sendo genrico e extracontratual, incidindo indiretamente sobre o contrato administrativo (ex: aumento de imposto que cause onerosidade excessiva, inviabilizando a execuo do contrato). c) FATO DA ADMINISTRAO = Fato imprevisto e excepcional atribudo ao Poder Pblico, sendo especfico e contratual, incidindo diretamente sobre o contrato (ex: havendo contrato de obra pblica, a Administrao no disponibiliza espao para estacionamento, impedindo a execuo do contrato). d) SUJEIO IMPREVISTA = Circunstncia natural conhecida do contratante e desconhecida do contratado, no tendo sido este cientificado por aquele, ou desconhecida de ambas as partes, vindo a causar onerosidade excessiva (ex: em contrato de obra pblica para construo de linha de metr, verifica-se a existncia de enorme pedra no subsolo, de modo que tal pedra dever ser perfurada a altssimo custo, mediante a utilizao de diversos explosivos caros). e) CASO FORTUITO E FORA MAIOR = Evento imprevisvel e inevitvel que torne absolutamente impossvel o objeto do contrato administrativo (caso fortuito fato natural, e fora maior fato humano). V.2.4 Suspenso do Contrato Administrativo Hely Lopes Meirelles admite a suspenso do ato administrativo, sob o argumento de que, se motivos de interesse pblico autorizam a resciso do contrato (art. 78, XII, Lei 8666/93), com muito mais propriedade permitem a sua suspenso, pois esta um minus em relao extino (princpio geral de direito quem pode o mais, pode o menos). Exige-se, entretanto, que a suspenso seja realizada mediante ato administrativo motivado, pois a suspenso deve ser ao mximo evitada, de modo a impedir, na medida do possvel, a paralisao do servio ou obra. DIREITO ADMINISTRATIVO I RESPONSABILIDADE CIVIL DA ADMINISTRAO PBLICA I.1 CONCEITO Responsabilidade civil o dever jurdico derivado ou secundrio de ressarcir ou reparar os danos causados pela conduta culposa do agente a outrem .
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A responsabilidade civil no se confunde com a responsabilidade penal. Porm, a diferena entre elas no est na substncia, e sim na gravidade da leso ao bem jurdico tutelado (a penal mais intensa). Na responsabilidade penal a sano ser preventiva (ou repressiva, segundo alguns). Na civil, a sano ser reparatria ou compensatria.
Obs.: OBRIGAO / RESPONSABILIDADE Obrigao o dever jurdico originrio ou primrio (conduta imposta pela ordem jurdica). Responsabilidade dever jurdico secundrio ou derivado (decorre da violao do dever jurdico primrio).
Obs.: RESSARCIR OU REPARAR / INDENIZAR Na reparao, h ato ilcito violando direito individual e causando dano. Na indenizao, h ato ilcito, causando no um dano, e sim um prejuzo. Est em jogo interesse pblico (e no direito individual). Existe ainda uma sutil diferena entre reparao e ressarcimento. Ressarcimento ligado a dano material. Reparao ligada a dano moral. Ex: veculo pblico colide com veculo particular = ressarcimento. Ex: desapropriao = indenizao.
I.2 PRESSUPOSTOS A responsabilidade civil tem 3 pressupostos: um subjetivo, um objetivo e um causal. O pressuposto subjetivo a conduta culposa do agente (em termos amplos, ambrangendo as condutas comissivas e omissivas, prprias ou alheias). O pressuposto objetivo o dano (patrimonial ou moral). Finalmente, o pressuposto causal o nexo de causalidade (relao de causa e efeito entre a conduta e o dano). I.3 ESPCIES DE RESPONSABILIDADE CIVIL I.3.1 Extracontratual (aquiliana) art. 186 NCC Decorre de violao de dever geral de no lesar ( neminen laedere). Essa espcie de responsabilidade civil admite ainda 2 subespcies, conforme seja ou no exigida demonstrao de culpa ou dolo: Objetiva e Subjetiva.
I.3.2 Contratual art. 389 NCC Decorre de violao de dever contratual. Divide-se em: de meio (em que a obrigao exige apenas a conduta, independentemente do resultado obtido); e de fim (em que a
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obrigao exige no apenas conduta, como tambm resultado, havendo violao pela no obteno de qualquer deles). I.4 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO o dever jurdico derivado ou secundrio imposto s Pessoas Jurdicas de Direito Pblico e s de Direito Privado prestadoras de servio pblico, de ressarcir ou reparar danos que seus agentes, no exerccio de suas atribuies ou a pretexto de exerc-las, causarem a terceiros (art. 37 6., CR/88). O CC/16 continha dispositivo acerca da responsabilidade do Estado (art. 15). J o NCC no contm regra especfica. Assim, atualmente o fundamento jurdico da responsabilidade civil do Estado apenas constitucional , no mais havendo fundamento legal. Obs.: RESPONSABILIDADE DO ESTADO / RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAO Discute-se quanto correta denominao a ser aplicada a este instituto, havendo 2 vertentes antagnicas. 1. corrente (Hely Lopes Meirelles) = O termo mais correto seria Responsabilidade da Administrao Pblica, pois a responsabilidade decorre de atos de administrao, e no de atos de governo. 2. corrente (Bandeira de Melo; Guilherme Pea) = defende que o termo mais adequado seria Responsabilidade do Estado, pois a responsabilidade tambm decorre de atos legislativos e judiciais, que no so da administrao. A responsabilidade civil do Estado sempre extracontratual . Assim, s se aplica a norma do artigo 37 6. da CR/88 quando a relao no contratual. Quando a relao for contratual, e o dano decorrer da violao de clusula do contrato, aplica-se quanto responsabilidade a regra do contrato.
Obs.: RESPONSABILIDADE DO ESTADO / RESPONSABILIDADE DO AGENTE PBLICO O artigo 37 6. da CR/88 prev tanto a responsabilidade do Estado quanto a do agente pblico (a primeira parte do dispositivo se refere responsabilidade do Estado, e a Segunda se refere reponsabilidade do agente). A responsabilidade do Estado em regra objetiva (salvo as excees legais). J a responsabilidade do agente pblico sempre subjetiva. Assim, so 2 teorias diferentes, aplicadas a 2 relaes jurdicas diferentes. Por isso parte da doutrina no admite a denunciao da lide por parte do Estado, nas aes de responsabilidade civil. O argumento de que, ao misturar as teorias, haveria prolongamento da instruo processual (j que a culpa do agente teria que ser provada), prejudicando a vtima, que demoraria mais a receber o ressarcimento ou a reparao. Para essa corrente, o Estado pode acionar regressivamente o agente causador do dano atravs de ao prpria, independentemente de denunciao da lide (resguardando-se o interesse do Estado sem prejudicar a vtima).
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I.4 TEORIAS SOBRE A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO I.4.1 Irresponsabilidade Civil Esta foi a primeira teoria aplicada responsabilidade do Estado. Segundo esta teoria, o Estado no responde pelos danos causados por seus agentes, devido intangibilidade da soberania. I.4.2 Responsabilidade Subjetiva por Culpa do Agente De acordo com esta teoria, o Estado responde desde que seja provada a culpa e seja identificado o agente causador da infrao . O fato gerador da responsabilidade, portanto, a falta do agente.
I.4.3 Responsabilidade Subjetiva por Culpa do Servio Nesta teoria, exige-se prova de dolo ou culpa, mas no se exige identificao do agente causador do dano. Assim, o fato gerador da responsabilidade a prpria falta do servio, caracterizada por 3 modalidades: INEXISTNCIA; INADEQUAO (mau funcionamento); ou RETARDAO (atraso).
I.4.4 Responsabilidade Objetiva por Risco Administrativo Esta teoria dispensa prova de dolo ou culpa, respondendo o Estado desde que se comprove o dano e o nexo causal. Assim, o Estado s no responde se for verificada a existncia de causa excludente do nexo causal (caso fortuito, fora maior, fato exclusivo da vtima ou de terceiro).
I.4.5 Responsabilidade Objetiva por Risco Integral Segundo esta teoria, o Estado sempre responde, ainda que ocorra qualquer das excludentes do nexo de causalidade.
I.5 TEORIA ADOTADA NO BRASIL No Brasil, a responsabilidade civil do Estado tutelada em regra pela teoria objetiva. Porm, excepcionalmente pode ser aplicada a teoria subjetiva. a) Conduta Comissiva = Aplica-se o artigo 37 6. da CR/88 (teoria objetiva).
b) Conduta Omissiva = H 2 correntes: 1. Corrente (Bandeira de Melo) = Aplica-se sempre a teoria subjetiva pela culpa do servio (ex: bala perdida; desabamento; acidente com surfista ferrovirio; etc.). 2. Corrente (Srgio Cavalieri) = No caso de omisso especfica 83 do Poder Pblico, a responsabilidade objetiva pelo risco administrativo. Prevalece a 2. CORRENTE84.
83
Omisso Especfica do Poder Pblico = a causa direta e imediata do no impedimento do dano. EX: Morte de Presidirio dentro da Priso (a causa do no impedimento do dano foi a omisso especfica do Poder Pblico, que tinha a obrigao especfica de zelar pela integridade fsica do indivduo acautelado). EX: Ferimento de Estudante dentro de escola privada (porque o concessionrio presta servio pblico) ou pblica (o Estado se omitiu especificamente, ao no evitar a leso dentro de estabelecimento sobre o qual se comprometera a guardar). EX: Alagamento (se o Poder Pblico foi avisado do risco de alagamento e no tomou providncias, houve omisso especfica).
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I.6 ASPECTOS PROCESSUAIS AO DE RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO A Ao de Ressarcimento ou Reparao em face do Estado que vai veicular a pretenso da vtima. A) Legitimidade Passiva H 2 correntes a respeito: 1. Corrente (Hely Lopes) = A legitimidade passiva exclusiva do Estado, que depois deve regredir, se quiser; 2. Corrente (Bandeira de Mello) = A legitimidade passiva concorrente do Estado e do agente. Assim, possvel a propositura da Ao em face apenas do Estado, apenas do agente, ou em face de ambos em litisconsrcio passivo facultativo (porm, estando no plo passivo o agente, aplica-se a teoria subjetiva). Prevalece a 1. CORRENTE. B) Denunciao da Lide So 2 as correntes acerca da possibilidade de denunciao da lide pelo Estado ao agente pblico nas Aes de Responsabilidade Civil. 1. Corrente (Maria Sylvia Di Pietro; Digenes Gasparini; Yussef Cahali ) = Deve haver a denunciao da lide pelo Estado ao agente, na forma do artigo 70. III, do CPC, evitandose assim uma 2. Ao (do Estado em face do agente). Aplica-se o princpio da economia processual.
2. Corrente (Bandeira de Mello; Carvalho Filho) = No pode haver denunciao da lide, porque isso geraria confuso de fundamentao, misturando-se as teorias sem que o autor concorra para esse tumulto processual (no se aplica o art. 70, III, do CPC). Afinal, a responsabilidade do Estado objetiva, bastando prova do nexo causa, ao passo que a responsabilidade do agente subjetiva, necessitando de prova da culpa. Assim, a mistura das teorias na mesma Ao atrasaria a soluo, prejudicando a vtima. Por fim, ressaltam que o Estado no seria prejudicado com a vedao denunciao da lide, pois pode acionar regressivamente o agente independentemente da denunciao.
3. Corrente (Alexandre Cmara; Cndido Dinamarco) = Tecnicamente no se trata de hiptese de denunciao da lide, e sim de chamamento ao processo, pois o caso de solidariedade (porm, os publicistas entendem que no h solidariedade, pois a responsabilidade do Estado diferente da do agente, embora sejam cumuladas).
O STJ tem entendimento recente no sentido de que cabe a denunciao da lide no caso (adotando a 1. CORRENTE).
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Vide Jurisprudncia aplicando esta teoria: STF RE 109.615 (Rel. Celso Melo); TJ/RJ Ap. 3611/99 (Rel. Srgio Cavalieri).
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C) CRITRIOS PARA A FIXAO DO MONTANTE DA REPARAO OU RESSARCIMENTO C.1) NO CASO DE MORTE DE FILHO MENOR, QUE NO TINHA SALRIO PROVADO - A forma de pagamento atravs de PENSO. - A base de 1 SALRIO-MNIMO/MS85. - A durao do pagamento at a data em que o menor completaria 65 ANOS de idade (expectativa de vida) ou at a MORTE DOS PAIS (pois o direito penso no se transmite aos sucessores). C.2) Indenizao por dano moral 1) Pela GRAVIDADE DO ATO praticado pelo autor;
2) Pela INTENSIDADE DO SOFRIMENTO da vtima;
3) Pelo CARTER PUNITIVO da condenao (conforme a condio econmica do agressor e da vtima). I.7 Responsabilidade Civil das Pessoas Jurdicas de Direito Pblico da Administrao Indireta e das Pessoas Jurdicas de Direito Privado prestadoras de servio pblico Em se tratando de Autarquias, Fundaes Pblicas, Empresas Pblicas, Sociedades de Economia Mista, etc., a responsabilidade regida da seguinte forma: Como visto, estas pessoas jurdicas respondem objetivamente, nos termos do artigo 37 6. da CR/88. Quanto ao Estado, tem responsabilidade subsidiria (ou seja, s responde se a pessoa jurdica se tornar insolvente). Assim, a Ao deve ser proposta apenas em face da pessoa jurdica . Apenas no caso de esta se tornar insolvente que poder ser proposta nova Ao em face do Estado, com base na sua responsabilidade subsidiria.
I.8 RESPONSABILIDADE CIVIL POR ATO ADMINISTRATIVO 1.8.1 Responsabilidade do Estado por Obra Pblica Segundo Cretella Jr., deve-se distinguir entre o dano oriundo da obra pblica (aquele que decorre simplesmente da existncia da obra, sem que haja qualquer considerao sobre eventuais irregularidade na sua execuo) do dano decorrente de culpa do empreiteiro (aquele que decorre de irregularidade na execuo da obra, que no causaria dano se fosse executada com perfeio). No 1. caso (dano decorrente da obra em si), a Ao contra o Estado. Exemplo: Dano causado a comerciante pela colocao de tapumes em obras, retirando a visibilidade de seu estabelecimento No 2. caso (dano causado pela m execuo da obra), a Ao contra a empresa contratada, tendo o Estado apenas responsabilidade subsidiria (em caso de
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Se a vtima tinha salrio provado, o valor da penso ser o do salrio.
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insolvncia da empresa). Exemplo: Dano causado pelo estouro de um cano em obra pblica, inundando vrias residncias. 1.8.2 Responsabilidade do Agente Poltico Segundo doutrina de Hugo Mazzilli, s h responsabilidade por ato de agente poltico no exerccio de suas funes se houver prova de dolo ou fraude.
QUESTO MP/2003 Quando o Promotor atua como custus legis, pode responder civilmente?
R: NO, pois como fiscal da Lei sua atividade meramente opinativa, no tendo potencialidade lesiva (no h atividade postulatria nem decisria). Assim, mesmo que se verifique a existncia de dolo ou fraude, e mesmo que tenha sido integralmente acolhida a promoo do MP, a responsabilidade s pode ser imputada ao Juiz (que pratica ato decisrio). Logo, conforme a doutrina de Hugo Mazzilli, o Promotor de Justia s pode responder civilmente quando atuar como parte. Isso no impede, contudo, que o Promotor venha a responder administrativamente, se for provado o cometimento de ilcito dessas naturezas. criminal e
1.8.3 Responsabilidade Civil do Estado por Ato Legislativo O sistema ptrio em regra no admite a responsabilizao do Estado por atos Legislativos prprios (Leis), pois as normas produzidas pelo Poder Legislativos so genricas e abstratas. Quanto aos atos legislativos imprprios (atos legislativos praticados pelo Poder Executivo), admite-se a responsabilidade, desde que sejam concretos e individuais, e que venham a causar danos especficos a pessoas determinadas. Porm, h 2 hipteses excepcionais em que se admite a responsabilidade civil do Estado por Atos Legislativos: a) Norma Inconstitucional86 (ainda que seja geral e abstrata) = desde que seja declarada a sua inconstitucionalidade pelo STF.
b) Norma individual e concreta (ainda que legal e constitucional) = desde que cause dano especfico a terceiros.
A Smula 266 do STF admite Mandado de Segurana apenas em face de Lei individual e concreta, vedando a utilizao de tal remdio no caso de Lei geral e abstrata.
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Hely Lopes Meirelles entende que o Estado jamais pode responder por norma genrica e abstrata, ainda que seja declarada inconstitucional pelo STF
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Obs.: lvaro Lazarini distingue ainda entre a responsabilidade por norma individual e concreta, ou seja, pelo dano decorrente da norma em si (responsabilidade por ato legislativo), e a responsabilidade por ato praticado com base na norma, ou seja, pelo dano causado pela prtica de ato administrativo baseado na norma geral e abstrata (responsabilidade por ato administrativo).
Obs.: RESPONSABILIDADE POR DANOS DECORRENTES DE MP NO CONVERTIDA EM LEI Flvia Piovesan, isoladamente, contempla ainda mais uma hiptese de responsabilidade do Estado por ato Legislativo, no caso de dano decorrente de Medida Provisria posteriormente rejeitada pelo Congresso Nacional, no sendo convertida em Lei. Trata-se de ato legislativo, embora atpico (porque a norma foi criada pelo Poder Executivo).
1.8.4 Responsabilidade do Estado por Ato Jurisdicional O Direito Brasileiro admite 2 hipteses de responsabilidade civil do Estado por ato jurisdicional, tratando-se inclusive de direitos fundamentais (art. 5. LXXV, CR/88):
a) Erro Judicirio;
Ressalte-se que Carvalho Filho (Banca-MP) entende que a hiptese de erro judicirio que gera responsabilidade civil do Estado restrita matria penal, no se estendendo matria civil.
b) Priso por tempo superior ao fixado na sentena penal condenatria transitada em julgado . Bandeira de Melo e a DPGE entendem, minoritariamente, que o Estado responde tambm por priso provisria (de qualquer espcie 87), se o sujeito for posteriormente absolvido (qualquer que tenha sido o fundamento da priso). O TJ/RJ e o MP rejeitam essa tese, entendendo que a priso provisria medida cautelar, e que a eventual responsabilizao do Estado em caso de absolvio engessariam a atividade do Poder Pblico, dificultando as apuraes de fatos criminosos.
1.9 Responsabilidade Tarifada (ou limitada) 1.9.1 Fundamento e hipteses legais A chamada responsabilidade tarifada do Estado decorre de imposio legal, importando na limitao da reparao ou ressarcimento devido por causa de sinistro. Ocorre nas atividades potencialmente perigosas.
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Exemplo: preventiva, temporria, em flagrante delito; decorrente de sentena penal condenatria no transitada em julgado; decorrente de pronncia.
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Exemplos: Acidente Nuclear (Lei 6.453/77); Acidente de Trabalho Urbano (Lei 6.367/76); Acidente de Trabalho Rural (Lei 6.195/74); Acidente Ferrovirio (Lei 2.681/12); Acidente Ambiental em Atividade Petrolfera (Lei 9.966/00).
Parte da doutrina (ex: Paulo Afonso Leme Machado; DPGE) entende que TODAS AS ESTADO SO INVLIDAS, pois a limitao vedada pelo artigo 37 6. da CR/88. Segundo esta corrente, as Leis anteriores CR/88 nesse sentido no foram recepcionadas, e as posteriores so inconstitucionais.
HIPTESES DE LIMITAO DA RESPONSABILIDADE DO
1.9.2 RESPONSABILIDADE CIVIL POR ACIDENTE EM TRANSPORTE AREO O transporte areo servio pblico, nos termos da CR/88. Todas as empresas que exploram esta atividade so concessionrias de servio pblico. Assim, a regra seria a aplicao da responsabilidade objetiva, nos termos artigo 37 6. da CR/88. do
Porm, o Cdigo Brasileiro de Ar CBA (datado de 1985) previa responsabilidade tarifada nesse caso, com fulcro na Conveno de Viena (firmada na dcada de 20 e inserta no Direito Interno atravs de Decreto Legislativo. Todavia, a doutrina e a jurisprudncia rechaaram a aplicao do CBA, por considerarem que a norma que previa a responsabilidade tarifada no foi recepcionada pela CR/88 (que consagra o princpio da reparao integral). Ademais, o CDC prev responsabilidade objetiva, prevalecendo sobre a Legislao anterior por ter ndole constitucional. Por fim, ressalta-se que a Conveno de Viena foi firmada numa poca distante, em que o transporte Areo era apenas experimental, sendo freqentes ao acidentes e perdas de bagagens. Assim, limitou-se a responsabilidade por acidentes envolvendo transporte areo para permitir o desenvolvimento da atividade. Contudo, o panorama mudou, de tal forma que hoje o avio considerado o mais seguro meio de transporte existente. Outrossim, as bagagens usadas poca eram simples (roupas, sapatos, papis), de modo a mdia da indenizao fixada na Conveno de Viena desatualizada (hoje fazem parte das bagagens laptops, aparelhos eletrnicos, CD`s, DVD`s, etc.).
Destarte, hodiernamente no aceita a responsabilidade tarifada por danos causados durante contrato de prestao de servio de transporte areo , aplicando-se o CDC, luz do princpio da reparao integral previsto na CR/88.
I.10 PRESCRIO CONTRA O PODER PBLICO O NCC, em seu artigo 206 3., V, prev prazo prescricional de 3 anos para a Ao de Responsabilidade Civil, sem especificar se este prazo abrange as Aes em face do Estado ou se s se aplica aos particulares (a Lei anterior CC/16 e Dec-Lei 20.358/32 previa prazo de 5 anos para qualquer ao em face da Fazenda Pblica, inclusive de Responsabilidade Civil).
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A 1. Corrente (majoritria) entende que o prazo de 5 anos permanece, pelo princpio da especialidade (o NCC, sendo norma genrica, no teria revogado as normas especficas anteriores).
A 2. Corrente (Carvalho Filho, Guilherme Pea) entende que o prazo passou a ser de 3 anos com o advento do NCC, pois a prescrio qinqenal prerrogativa do Poder Pblico, e no pode existir prerrogativa prejudicial.
II SERVIDOR PBLICO II.1 AGENTE PBLICO Servidor Pblico espcie do gnero Agente Pblico. Agente Pblico toda e qualquer pessoa natural ou jurdica que, a qualquer ttulo, transitria ou definitivamente, integra a estrutura da Administrao Pblica, mediante exerccio de cargo, emprego ou funo pblica.
QUESTO Pessoa Jurdica pode ser agente pblico?
R: SIM, excepcionalmente (ex: agente delegado 88). Por isso no correto falar que o agente pblico pessoa natural, pois pode excepcionalmente ser pessoa jurdica.
O Agente Pblico tem 2 pressupostos: Pressuposto Objetivo = exerccio de funo estatal; Pressuposto Subjetivo = regular investidura.
Obs.: AGENTE DE FATO / USURPADOR DE FUNO PBLICA Tais conceitos so doutrina de Diogo de Figueiredo (Banca-MP). Ambos satisfazem apenas o pressuposto objetivo para a caracterizao de Agente Pblico, no atendendo ao pressuposto subjetivo (regular investidura). O Agente de Fato exerce funo pblica sem regular investidura devido a ERRO (caso do agente de fato putativo) ou devido a ESTADO DE NECESSIDADE PBLICO (caso do agente de fato necessrio ex: aquele que, percebendo que os sinais de trnsito esto queimados, assume a funo de guarda de trnsito). Usurpador de Funo Pblica aquele que, para exercer a funo pblica, usa de FRAUDE (usurpador astucioso ex: aquele que usa roupas de PM e age como tal ) ou de VIOLNCIA (usurpador violento ex: aquele que rouba crach de servidor pblico para agir como se o fosse). Os atos praticados pelo Agente de Fato Necessrio so eficazes (pois tutelam interesse pblico). J os atos praticados praticados por Agente de Fato Putativo so eficazes externamente, perante terceiros (pela teoria da aparncia), mas so ineficazes internamente (perante a Administrao Pblica), necessitando de sanatria para serem convalidados.
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Delegatrio de servio pblico.
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Por fim, os atos praticados por Usurpador de Funo Pblica (de qualquer tipo, astucioso ou violento) so ineficazes, gerando inclusive Responsabilidade Civil do Estado (pela teoria da culpa provada), por ter permitido a usurpao (culpa in vigilando) II.2 CLASSIFICAO DOS AGENTES PBLICOS So diversas as classificaes dos agentes pblicos existentes na doutrina. Porm, a que prevalece a de Bandeira de Melo. Assim, Agente Pblico o gnero, possuindo 3 espcies: Agente Poltico; Servidor Estatal (servidor pblico; empregado pblico; contratado); Particular em Colaborao com o Poder Pblico (agente delegado; agente honorfico; gestor de negcios pblico). II.2.1 Agentes Polticos As caractersticas dos Agentes Polticos so as seguintes: a) Ocupam o pice da estrutura administrativa, representando Poder de Estado; b) Mantm vnculo poltico com a Administrao Pblica; c) Exercem atribuies constitucionais; d) Possuem prerrogativas funcionais; e) Possuem modos de escolha e destituio prprios. Quanto configurao dos Agentes Polticos, so 2 as principais correntes doutrinrias: 1. Corrente: RESTRITIVA (Maria Sylvia Di Pietro; Bandeira de Melo) = Agentes Pblicos so apenas aqueles que ocupam cargos estruturais da ordem poltica (Chefe do Executivo e seus auxiliares diretos; Membros das Casas Legislativas). 2. Corrente: AMPLIATIVA (Hely Lopes Meirelles; Diogo de Figueiredo) = So Agentes Polticos aqueles que exercem cargos com liberdade funcional (Vhefe do Executivo e seus auxiliares diretos; Membros das Casas Legislativas; Magistrados; Membros das Funes Essenciais Justia; Membros dos Tribunais de Contas; Membros de Misses Diplomticas e Consulares). Obs.: DIRETORES DE AGNCIAS REGULADORAS Marcos Juruena e a PGE sustentam que os Diretores das Agncias Reguladoras so Agentes Polticos. O professor Guilherme Pea entende que a rigor no podem ser classificados como Agentes Polticos, pois ocupam cargo de diretores em autarquias, logo so servidores pblicos (embora tenham prerrogativas que os distinguem das demais servidores pblicos). II.2.2 Servidores Estatais Os servidores estatais se subdividem em: servidores pblicos; empregados pblicos; contratados. A) Servidores Pblicos So prprios da Administrao Pblica Direta, Autrquica e Fundacional .
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Submetem-se ao regime jurdico estatutrio; Ocupam cargo pblico; So escolhidos mediante concurso pblico. B) Empregados Pblicos So prprios de Empresa Pblica e Sociedade de Economia Mista; So regidos pela CLT (com algumas mitigaes); Possuem emprego pblico; So escolhidos mediante concurso pblico. C) Contratados So prprios da Administrao Pblica Direta, Autrquica e Fundacional , em caso de urgncia que autorize a contratao temporria; Submetem-se a regime jurdico especfico; Exercem funo pblica em situaes de urgncia, temporariamente, sem possurem cargo ou emprego; Escolhidos mediante processo seletivo simplificado.
II.2.3 Particulares em Colaborao Os particulares em colaborao subdividem-se em: Agentes Delegados; Agentes Honorficos; Gestores de Negcios Pblicos. A) Agentes Delegados Prestam servio pblico por delegao (ex: concessionrio e permissionrio de servio pblico). B) Agentes Honorficos Exercem ofcio pblico mediante requisio, nomeao ou designao (ex: mesrio nas eleies; jurado no Tribunal do Jri). C) Gestores de Negcios Pblicos Assumem a gesto de coisa pblica em nome prprio, durante estado de necessidade pblica. Obs.: AGENTE DE FATO NECESSRIO / GESTOR DE NEGCIOS PBLICO Tais figuras no se confundem, distinguindo-se pela forma de exerccio da funo. O Agente de Fato Necessrio atua em nome do Estado (assim, quem responde pelos seus atos o Estado). J o Gestor de Negcios Pblico age em nome prprio (logo, a responsabilidade dele prprio, dependendo do dolo). II.3 ORGANIZAO FUNCIONAL A organizao funcional dos servidores pblicos feita em quadros, carreiras, classes (ou categorias), e cargos.
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II.3.1 Quadro Funcional Conjunto de carreiras, cargos isolados e funes de confiana de um mesmo rgo ou entidade. Exemplo: O Quadro Funcional da Polcia Civil engloba todos os Delegados, Inspetores, Escrives, etc.. II.3.2 Carreira Conjunto de classes ou categorias da mesma hierarquicamente, de modo o possibilitar a progresso profissional. profisso, escalonadas
Exemplo: Na Polcia Civil, os Delegados so escalonados hierarquicamente em Classe A, Classe B e Classe C, podendo ser promovidos. II.3.3 Classe ou Categoria Conjunto de cargos com as mesmas atribuies, denominao, retribuio pecuniria e responsabilidade. Exemplo: Delegados Classe A da Polcia Civil. II.3.4 Cargo Lugar institudo na organizao funcional para ser preenchido por um titular. a estrutura mnima da organizao funcional Exemplo: Delegado Classe A Titular da Delegacia X. II.4 CLASSIFICAO DOS CARGOS a) Vitalcios Os cargos vitalcios so os que atribuem a maior garantia a seus ocupantes, pois uma vez adquirida a vitaliciedade (aps 2 anos de exerccio efetivo), o servidor s pode perder o cargo por sentena judicial transitada em julgado. No Brasil s existem 3 exemplos de cargos vitalcios: Magistratura (art. 95, I, CR/88); Ministrio Pblico (art. 128 5., I, a, CR/88); Membros dos Tribunais de Contas (art. 73 3. CR/88). b) Efetivos Os cargos efetivos conferem menor garantia a seus ocupantes, pois aps a aquisio da estabilidade (aps 3 anos de exerccio efetivo), o servidor pode perder o cargo tanto por sentena judicial transitada em julgado quanto por deciso final em processo Administrativo (observados o contraditrio e a ampla defesa). A EC 19 acrescentou ainda outras hipteses de perda do cargo pelo servidor estvel: desempenho insuficiente verificado atravs de processo de avaliao (art. 41 1., III, CR/88); excesso de gasto oramentrio (art. 169 4. CR/88). c) Em Comisso Cargo em comisso aquele que no atribui nenhuma garantia ao seu ocupante, sendo de livre nomeao e de livre exonerao (art. 37, II, in fine, CR/88).
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QUESTO A sentena penal condenatria pode acarretar a perda de cargo vitalcio, n/f do artigo 92 do Cdigo penal, ou s se refere a cargos efetivos, sendo preciso o ajuizamento de outra ao para esse fim ? R: Para cargos vitalcios no se aplica o artigo 92 do CP. A LOMP (Lei 8.625/93), no artigo 38 1. e 2., menciona AO CIVIL DE DECLARAO DE PERDA DO CARGO. Assim, somente atravs dessa Ao que o Promotor vitalcio pode perder o cargo. A LC 35/79 (LOMAN), em seu art. 27, bem como a Lei 8443/92 (LOTCU), em seu art. 73, no esclarecem sobre a necessidade de Ao Civil prpria. Porm, entende-se que, assim como o MP, tambm no so atingidos pelo artigo 92 do CP.
QUESTO Existe distino entre efetividade e estabilidade ? R: So institutos diferentes, no se confundindo. A Efetividade ligada ao cargo. J a Estabilidade caracterstica do servidor pblico, que s a adquire aps 3 anos de exerccio efetivo do cargo. Assim, nem todo ocupante de cargo pblico estvel. Existe estabilidade sem efetividade ? R: Existe estabilizao, no caso do art. 19 do ADCT. Porm, esta hiptese no tecnicamente uma hiptese de estabilidade (trata-se apenas de estabilizao).
Obs.: SUSPENSO DO EXERCCIO DO CARGO Estgio cumprido em um rgo pblico pode ser aproveitado em outro. Porm, excepcionalmente, se no primeiro cargo o servidor j tiver adquirido estabilidade, pode ser mantido, com o exerccio suspenso, sem qualquer remunerao, at que seja adquirida a estabilidade ou vitaliciedade no novo cargo, aps o que sero servidos exonerado do antigo. No existe previso legal dessa exceo. O Estatuto dos Servidores Civis do RJ no a prev. Trata-se de entendimento de Carvalho Filho (Banca-MP). Ressalte-se que a suspenso do exerccio s possvel caso o servidor j seja estvel no cargo anterior. Obs.: FUNO DE CONFIANA / CARGO EM COMISSO No se confundem (vide art. 37, V, CR/88). Funo de Confiana s pode ser exercida por servidor de carreira. Cargo em comisso admite ocupao por quem no est na carreira nem no quadro funcional, observada a porcentagem mnima de servidores de carreira. II.5 CRIAO E EXTINO DE CARGOS PBLICOS Em regra, os cargos pblicos so criados e extintos por LEI, da seguinte forma: No Poder Executivo = Mediante Lei de iniciativa reservada do Chefe do Executivo (art. 61 1., II, a, CR/88). No Poder Judicirio = Mediante Lei de iniciativa reservada do Presidente do Tribunal (art. 96, II, b, CR/88). No Ministrio Pblico = Mediante Lei de iniciativa reservada do Procurador-Geral (art. 127 2., CR/88). No Poder Legislativo = Trata-se de exceo regra geral. A criao dos cargos feita mediante Resoluo da respectiva Casa Legislativa (art. 51, IV, CR/88). QUESTO O Brasil admite Decreto Autnomo ?
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R: O Decreto Autnomo aquele que faz as vezes de Lei, isto , que inova no ordenamento jurdico, buscando seu fundamento de validade diretamente na CR/88 (e no em Lei, excepcionando a pirmide normativa). O STF entendia inadmissvel o Decreto Autnomo. Porm, com o advento da CE 32/01, o Direito Brasileiro passou a admitir expressamente o Decreto Autnomo, em uma nica hiptese: Art. 82, VI, b, CR/8889 (entendimento pacfico). O cargo vago pode ser extinto mediante Decreto Autnomo (esse dispositivo excepciona tambm o princpio da simetria das formas, pois o cargo criado mediante Lei extinto mediante Decreto Autnomo). II.5.1 Provimento Provimento o ato administrativo que formaliza o preenchimento do cargo pblico. H 2 formas de provimento: a) Originrio = Cria uma nova relao estatutria, seja porque o agente no era servidor pblico, seja porque j era servidor mas estava vinculado a outro quadro funcional da Administrao Pblica (ex: Nomeao). b) Derivado = No gera nova relao estatutria, pois o servidor pblico j era vinculado ao mesmo quadro funcional (ex: Promoo). Obs.: INGRESSO O ingresso na carreira sempre na classe inicial, sendo vedado o ingresso em classes superiores. Porm, pode-se admitir contratao temporria.
QUESTO Admite-se ascenso funcional como forma de provimento vlida ? R: Ascenso funcional a mudana de cargo, em carreiras diferentes, dentro do mesmo quadro funcional (ex: Escrivo de Polcia Civil passa a ser Delegado), aps o servidor atingir a classe mxima da carreira originria. O STF tem entendimento pacfico de que a ascenso inconstitucional, por violar o princpio do concurso pblico (art. 37, II, CR/88)90.
II.5.2 Regime Constitucional O regime jurdico-constitucional dos servidores pblicos efetivos encontra-se no artigo 37 da CR/88. a) Acessibilidade O acesso aos cargos pblicos permitido aos brasileiros natos e naturalizados, bem como a estrangeiros, observados os requisitos previstos em lei ou resoluo (vide artigos 37, I; 51, IV; 52, XIII; 61 1., II, c; 96, I, b; 127 7.; 207 1.., todos da CR/88). Os requisitos para o acesso ao cargo pblico podem ser mais ou menos restritos, conforme o prprio cargo. H cargos que so privativos de brasileiros natos (vide art. 12 3. CR/88). b) Concurso Pblico
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Artigo 84 Compete privativamente ao Presidente da Repblica: VI dispor, mediante decreto, sobre: b) extino de funes ou cargos pblicos, quando vagos. Vide, a propsito, a ADIn n. 362.
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O concurso pblico est previsto nos artigos 37, II, III e IV; 96, I; 127 2.; 129 3.; 131 2.; 132 caput; 134 p.u., todos da CR/88). Concurso Pblico procedimento administrativo com o objetivo de aferio da capacidade intelectual, fsica e psquica dos candidatos, bem como escolha dos melhores para provimento em cargo ou emprego pblico, segundo a complexidade das funes, e observada a ordem de classificao. Trata-se do pressuposto para a investidura em cargo ou emprego pblico (salvo as excees legais). Princpios do Concurso Pblico: Competio; Igualdade; Moral Administrativa91. Procedimento do Concurso Pblico: Divide-se em 6 fases: 1- Regulamento Ato que veicula as matrias que sero objeto de questionamento contedo programtico e as normas gerais sobre organizao e realizao do concurso; 2- Edital Ato que torna pblica a abertura do concurso, fixa os requisitos para o ingresso na carreira, e convoca os candidatos a dele participarem. no edital, e no no registro, que se abre o concurso 92; 3- Inscrio Nesta fase, os candidatos declaram que satisfazem as condies previstas no edital. A inscrio pode ser provisria ou definitiva, conforme o edital. obrigatria a previso de recurso administrativo contra o eventual indeferimento da inscrio); 4- Provas Atos praticados perante Bancas Examinadoras conforme critrios objetivos previstos no edital e segundo as matrias estabelecidas no regulamento; 5- Resultados Ato que ordena os candidatos aprovados segundo sua classificao; 6- Homologao Ato que declara vlido o concurso.
QUESTO Admite-se fixao de altura, sexo, idade, etc., em edital de concurso pblico ? R: SIM, desde que em conformidade com o contedo ocupacional do cargo (entendimento do STF).
QUESTO Admite-se a previso teste psicotcnico como fase eliminatria ? R: SIM, desde que embasado em critrios objetivos pr-fixados, e com possibilidade de defesa. possvel at mesmo o carter eliminatrio, observadas essas condies.
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Doutrina de Marcelo Caetano. O concurso aberto com a publicao do edital, feita aps a aprovao do regulamento.
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QUESTO Admite-se a previso de exigncia de qualificao profissional ? R: SIM, desde que seja necessria ao exerccio do cargo. O STF entende que a qualificao profissional deve ser aferida na data da posse (pois a exigncia no para a participao no concurso, e sim para o exerccio do cargo). Porm, o OETJ/RJ entende que a data de aferio da qualificao profissional do candidato o ltimo dia do prazo de inscrio93.
QUESTO Admite-se investigao social em concursos pblicos (ex: investigao sobre a existncia de IPL, Ao Penal ou Termo Circustanciado em nome do sujeito) ? R: SIM, pois isso no fere a presuno de inocncia94. Como no se trata de ao penal, e sim procedimento administrativo de concurso pblico, no se pode argir a violao desse princpio. Ademais, no a existncia de IPL sobre o candidato que vai impedir a sua participao no certame, mas sim o seu comportamento inadequado 95 (aferido pela existncia de IPL).
QUESTO A impugnao do edital deve ser prvia ? R: SIM, sob pena de presumir-se a concordncia do candidato com os termos do edital. O fundamento desse entendimento a aplicao do artigo 41 da Lei 8.666/93 ( entendimento do TJ/MG vide Apelao 71.883).
QUESTO Prova Oral. R: O STJ considera vlida a aplicao de prova oral, inclusive em fase eliminatria, e at mesmo mediante critrio subjetivo (embora haja quem entenda, minoritariamente, que a prova oral fere o princpio da impessoalidade, porque nela o candidato se apresenta Banca).
QUESTO No estando prevista no edital do concurso pblico iseno de taxa de inscrio, existe algum meio de pleitear tal iseno ? R: SIM. Cabe Mandado de Segurana, com pedido de liminar (Art. 72, II, ADCT-CERJ). O direito de acesso a cargo pblico direito fundamental, tendo eficcia imediata (art. 5. CR/88). Ressalte-se que a PGE no aceita essa tese, sustentando que essa norma de eficcia limitada. Assim, no havendo lei regulamentar, a lei no aplicvel.
QUESTO possvel o controle judicial sobre os critrios da Banca examinadora e quanto atribuio de notas ? R: NO, pois trata-se de mrito administrativo, havendo discricionariedade.
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O prof. Guilherme Pea critica essa posio do OETJ/RJ, por entender que viola o princpio da razoabilidade (o fundamento da posio do TJ/RJ seria a igualdade entre os que se inscrevem sem ter o requisito e os que no se inscrevem por o terem. Todavia, trata-se de igualdade hipottica, sendo irrazovel a posio do TJ/RJ). . 94 Segundo Antnio Scarance, a presuno de inocncia uma regra de tratamento (vedando o tratamento de culpado antes da condenao) e de prova (impondo o nus da prova da culpa a quem acusa).
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Exemplo: Inqurito aberto em virtude de delito culposo de trnsito no suficiente para caracterizar comportamento inadequado para fins de concurso pblico, no podendo o candidato ser eliminado apenas por isso.
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Porm, se houver motivao dos critrios e das notas, pode haver o controle judicial, com base na teoria dos motivos determinantes.
QUESTO Candidato aprovado em concurso pblico homologado tem direito adquirido nomeao ? R: Em regra no, pois h mera expectativa de direito nomeao. Porm, no caso de preterio de ordem h o direito adquirido do preterido (Smula 15/STJ). J a nomeao gera direito posse (Smula 16/STJ)96.
QUESTO possvel a abertura de concurso pblico durante o prazo de validade do anterior, havendo candidatos aprovados ? R: Segundo o STF e o STJ, SIM, desde que seja respeitada a ordem classificatria do 1. concurso e depois do 2., e desde que no fique configurado abuso de poder (ex: esperar o fim do prazo do 1. concurso para nomear os aprovados no 2., fraudando a ordem de classificao).
QUESTO Candidato aprovado em concurso que est sub judice tem direito nomeao ? R: No se aplica no caso a teoria do fato consumado (oriunda do Direito Francs, pela qual uma situao constituda ilegalmente mediante concesso de liminar concedida em face do periculum in mora convalidada).
QUESTO A norma do artigo 77, VII, da CERJ constitucional (prev 180 dias para a investidura nomeao, posse e exerccio) ? R: Trata-se de norma Inconstitucional, pois fere o poder discricionrio da autoridade nomeante (que nomeia se e quando quiser, conforme critrios de convenincia e oportunidade). Vide RE 190.264 STF.
QUESTO A ento Governadora do Estado do RJ nomeou candidatos aprovados em concurso para a polcia Civil no ltimo dia de seu mandato. Sua sucessora no deu posse aos nomeados, alegando que a nomeao fora ilegal por ferir a Lei de Responsabilidade Fiscal. Houve violao da LRF ? R: PGE = O ato de nomeao nulo por violar a LRF. MP; TJ/RJ = O ato vlido, pois no se criou despesa, j que no houve posse e exerccio. Embora em regra a nomeao d direito posse, isso no necessariamente ocorre, pois o concurso pode ser anulado. QUESTO comum a concesso de liminares de ndole antecipatria em favor de candidatos em concursos pblicos, contra o Poder Pblico. Assim, pergunta-se: Cabe a concesso de Antecipao de Tutela contra o Poder Pblico inaudita altera pars ? R: O artigo 1. da Lei 9.494/97 veda a concesso de Antecipao de Tutela contra o Poder Pblico inaudita altera pars, somente permitindo a concesso de tal medida aps a manifestao da Fazenda. O STF declarou essa norma constitucional. Por outro lado, o Enunciado n. 6 do I Encontro de Juzos das Varas da Fazenda Pblica no sentido do cabimento da medida, inclusive sem a manifestao do Poder Pblico, ainda que importe em devoluo de dinheiro, desde que seja caso de restabelecimento de direito. H ainda o Enunciado n. 11 do Encontro dos Juzes do TJ/RJ, no mesmo sentido, autorizando a medida.
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O STF entende que a posse deve ser em prazo razovel (em torno de 30 dias).
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II.6 LIBERDADE DE ASSOCIAO DOS SERVIDORES PBLICOS (art. 37, VI, CR/88) A atividade sindical do servidor pblico se distingue da do empregado privado. Com efeito, a atividade sindical do empregado privado compreende reivindicao social (por melhores condies) e reivindicao econmica (por melhores salrios). J a do servidor pblico se resume reivindicao social (por melhores condies), uma vez que a remunerao fixada por lei, no podendo ser portanto objeto de reivindicao. Quanto ao enquadramento social, no regime privado existem 2 categorias: econmica (patronal) e profissional (empregados). J no servio pblico s h a categoria profissional (pois o Estado no tem o intuito de obteno de lucro com a prestao do servio pblico). Obs.: PARTICIPAO DE SERVIDOR PBLICO EM CENTRAL SINDICAL Central sindical no sindicato. pessoa jurdica de direito privado que congrega sindicatos97. Assim, o STF admite que servidor pblico integre tais Centrais. II.7 DIREITO DE GREVE DO SERVIDOR PBLICO O artigo 37, VII, da CR/88 prev o direito de greve dos servidores pblicos, nos termos e nos limites definidos em lei especfica. Trata-se de norma constitucional de eficcia limitada. No h lei regulando o exerccio do direito de greve pelos servidores pblicos. Diante deste quadro, o STJ entende que o direito de greve dos servidores pblicos no pode ser exercido, porque ainda no foi regulado. Assim, toda greve ilegal e inconstitucional, sendo possvel inclusive o desconto em folha dos dias perdidos em funo da greve, independentemente de autorizao judicial (vide MS 4.288 STF). II.8 RETRIBUIO PECUNIRIA
REMUNERAO.
Em regra a retribuio pecuniria dos servidores pblicos tem a forma de Excepcionalmente, porm, pode consistir em SUBSDIO. A remunerao subdividida em: a) Vencimentos; b) Vantagens Pecunirias.
Obs.: PROVENTO a remunerao dos servidores aposentados. II.8.1 Vencimento Vencimento a parcela da remunerao do servidor pblico fixada por lei e devida pelo exerccio da funo pblica. Em outras palavras, a parcela fixa da remunerao. II.8.2 Vantagens As vantagens decorrem da ocorrncia de determinados fatos, enumerados em lei. So portanto a parcela acrescida. As vantagens se dividem em Adicionais (de tempo de servio ou de funo) e Gratificaes (de servio ou pessoais).
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No h lei definindo o que sejam as Centrais Sindicais. H apenas 3 diplomas normativos aludindo a tais entidades: Art. 18 3. da Lei 7.998/90; Art. 3. 3. da Lei 8.036/90; Art. 3. 2. da Lei 8.213/91).
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Os Adicionais so acrescidos de forma definitiva ao vencimento, sendo incorporados (permanecem mesmo que a funo exercida deixe de apresentar as condies que levaram concesso do adicional). J as Gratificaes so temporrias, no tendo carter definitivo. S duram enquanto permanecer a condio que lhes deu ensejo. Adicional de Tempo de Servio = decorre do tempo de exerccio de funo pblica (no necessariamente a mesma) ex: trinios. Adicional de Funo = decorre da funo exercida. Gratificao de Servio = decorre das condies do servio (de segurana; de onerosidade; de salubridade). Gratificaes Pessoais = decorrem de circunstncias pessoais do servidor (ex: gestante). Obs.: PREMIAO EM PECNIA POR MRITO ESPECIAL (Gratificao por Bravura) Trata-se de gratificao atribuda a PM, Bombeiro ou Policial Civil, por ato considerado de bravura. A concesso feita mediante ato individualizado do Governador do Estado. Esta premiao foi prevista pelo Decreto Estadual n. 21.753/95. Porm, foi revogada, genericamente, pelo Decreto Estadual n. 26.249/00. Discute-se, portanto, se as gratificaes j concedidas validamente, na vigncia do Decreto inicial, foram revogadas automaticamente pelo segundo Decreto (que genrico), ou se devem ser revogadas individualmente. Tratando-se de gratificao de servio (concedida devido a questes de segurana da funo), o TJ/RJ entende que h incorporao, apesar de ser gratificao. Assim, tendo sido concedida de forma motivada e individual a cada servidor contemplado, no pode ser revogada por ato genrico (tecnicamente no se trata de incorporao, que no cabe nas gratificaes, mas sim de falta de revogao vlida, pois a revogao deve ser individual e motivada, pelo princpio da simetria). Ressalte-se que a eventual priso do servidor no afasta essa gratificao por si s, podendo entretanto ser a motivao necessria para a revogao individual da gratificao. II.8.3 Subsdio Subsdio a espcie de remunerao do servidor pblico fixada em parcela nica, vedado acrscimo de qualquer outra espcie remuneratria (art. 39 4., CR/88). A fixao do subsdio feita atravs de Lei de iniciativa comum dos Presidentes da Cmara dos Deputados, do Senado Federal, do STF e da Repblica Repblica (art. 48, XV, CR/88) nica hiptese de lei de iniciativa comum. Diante da dificuldade de se unir todos esses agentes para a composio desse Projeto de Lei, ainda no existe a Lei. Logo, no Brasil ainda no foi implantado o sistema de subsdios. Cargos para os quais a CR/88 prev remunerao mediante subsdio: a) Chefes do Executivo e seus auxiliares diretos (art. 39 4.); b) Membros das Casas Legislativas (art. 39 4.); c) Magistrados (art. 95, III); d) Membros do Ministrio Pblico (art. 128 5., I, c); e) Membros das funes essencias Justia AGU, DP, PGE, PGM (art. 135). QUESTO Subsdio remunerao prpria de Agente Poltico ?
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R: NO. A princpio, so atribudos a agentes polticos, mas podem excepcionalmente ser fixados para outros servidores organizados em carreira, como por exemplo os policiais(vide art. 39 8. e art. 144 9., CR/88)98. Obs.: TETO RETRIBUTIVO o valor mximo do subsdio. Atualmente unificado, estando previsto no artigo 37, XI, in fine, da CR/88 (o parmetro o subsdio do Ministro do STF). QUESTO Admite-se Lei Estadual fixando teto retributivo unificado estadual ? R: NO, pois no h valor fixado a nvel federal (STF), de modo que no h parmetro a ser seguido , o que abriria espao para possveis distores (ex: um Desembargador ganhar mais do que um Ministro do STF). QUESTO possvel, na hiptese de haver fixao de teto, que algum receba acima do subsdio, sem que a questo se ligue a direito adquirido ? R: Sim, pois o teto no se aplica s Empresas Pblicas e s Sociedades de Economia Mista que no recebem recursos do Estado para pagamento de despesas de pessoal e outras em geral (vide art. 37 8. e 9., CR/88). Exemplo: PETROBRS (no se sujeitar ao teto quando este for fixado, pois Empresa Pblica e no recebe recursos do Estado para o pagamento de despesas de pessoal e outras. QUESTO Quando for fixado o teto, aqueles que recebem acima do valor fixado tero direito adquirido a manterem as remuneraes ? R: Segundo entendimento do STF, quem recebe mais do que o teto NO tem direito adquirido a manter a remunerao, que ser reduzida para se enquadrar ao teto quando este for fixado (art. 29, EC 19/98). Na doutrina ainda existe discusso acerca da possibilidade de direito adquirido em face de norma constante de Emenda Constituio (o professor Guilherme Pea entende que h o direito adquirido, mas est resignado com a posio da jurisprudncia diante do artigo 29 da EC 19/98).
II.8.4 Isonomia / Paridade / Equiparao / Vinculao ISONOMIA e PARIDADE presumem igualdade ou similitude de atribuies dos cargos. Na Isonomia os cargos so do mesmo Poder de Estado (ex: Defensor Pblico e procurador do estado). Na Paridade os cargos pertencem a Poderes de Estado diferentes (ex: Procurador do estado e Procurador da ALERJ) vide art. 39 1., CR/88. Por outro lado, EQUIPARAO e VINCULAO pressupem cargos com atribuies diferentes. Na Equiparao h relao de comparao horizontal entre cargos de atribuies diferentes, sem hierarquia, para conferir-lhes a mesma remunerao (ex: Juiz e Promotor). Na Vinculao h uma relao de comparao vertical com hierarquia entre cargos com atribuies diferentes, com o fim de manter a mesma diferena de retribuio com o passar do tempo (ex: Juiz e TJJ) vide art. 37, XIII, da CR/88. A CR/88 admite a Isonomia e a Paridade (art. 39 1.). Porm, a equiparao e a vinculao so vedadas (art. 37 XIII). Obs.: EQUIPARAO ENTRE PROMOTOR DE JUSTIA E JUIZ Recentemente foi liminarmente declarado inconstitucional um dispositivo da LOMP que previa a equiparao remuneratria entre Promotor e Juiz, o que a CR/88 veda expressamente, como visto. II.8.5 Acumulao Remunerada de Cargos (art. 37, XVI, CR/88)
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O artigo 39 8. da CR/88 norma constitucional de eficcia limitada, precisando pois de norma infraconstitucional regulamentadora.
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A acumulao GRATUITA de cargos possvel, no havendo vedao legal. Porm, a acumulao remunerada s ser possvel se estiverem presentes os requisitos e preenchidas as hipteses constitucionais. Requisitos: - Compatibilidade de Horrios; - Observncia do Teto retributivo unificado. Presentes os requisitos, ser possvel a acumulao nas hipteses previstas expressamente na CR/88: - Art. 37, XVI, a , b , c. - Art. 95 p.u., I. - Art. 128 5., II, d. - Art. 38, III, initio. Obs.: ACUMULAES PERMITIDAS PARA MAGISTRADOS E PROMOTORES DE JUSTIA Existe diferena entre as normas de acumulao para Juzes e Promotores. O Juiz pode exercer um nico magistrio pblico ou privado. J o Promotor pode exercer um nico magistrio pblico, e vrios privados. QUESTO possvel a acumulao de remunerao com proventos ? E de proventos com proventos ? E a acumulao trplice ? R: A acumulao de proventos com remunerao possvel, desde que os cargos respectivos sejam hipoteticamente acumulveis em atividade (entendimento do STF) exemplo: no se pode acumular cargo de Juiz e aposentadoria como Juiz. Da mesma forma, a acumulao de proventos com proventos tambm admissvel desde que os cargos sejam hipoteticamente acumulveis em atividade (entendimento tambm do STF) exemplo: no se pode acumular 2 aposentadorias de Juiz. No entanto, a acumulao trplice sempre vedada. Obs.: CARGOS ELETIVOS E ACUMULAO (art. 39 CR/88) O servidor que ocupar cargo eletivo estadual, federal ou Distrital deve se afastar temporariamente do seu cargo pblico originrio, sem remunerao, enquanto exercer o mandato. Prefeito Municipal deve se afastar temporariamente de seu cargo pblico original, sem remunerao, enquanto durar o mandato. Quanto ao Vereador, se houver compatibilidade de horrios, pode haver a acumulao remunerada, desde que seja observado o teto unificado. Porm, se no houver compatibilidade, deve haver afastamento temporrio do cargo original, com opo de remunerao. Obs.: CARGOS EM COMISSO E ACUMULAO Cargos em comisso no admitem acumulao remunerada (pois no h qualquer previso constitucional nesse sentido). II.8.6 Previdncia Social do Servidor Pblico QUADRO GERAL DO SISTEMA DE PREVIDNCIA SOCIAL PREVIDNCIA SOCIAL Regime Prprio RGPS (art. 201 (art. 40 CR/88) CR/88) L.8213/91 PRIVADA (art. 202 CR/88) Em Regime Aberto Em Regime Fechado (capital aberto) (capital fechado)
Cada ente Federativo tem seu regime prprio de Previdncia Social, aplicvel a todos os seus servidores em cargos efetivos (ex: Unio = Lei 8112/90 e Lei 6880/80).
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O Regime Geral (RGPS), previsto na Lei 8.213/91, aplicvel a todas as entidades federativas, aplicando-se aos servidores ocupantes de cargos em comisso, aos empregados pblicos, aos contratados e aos empregados contratados. Obs.: OBRIGATORIEDADE DE EXISTNCIA DE REGIME PRPRIO DE PREVIDNCIA SOCIAL obrigatria a existncia de Regime Prprio de Previdncia Social para a Unio, sendo facultativa para os demais entes federativos (que podem cri-lo ou no, conforme sua discricionariedade). Os entes que no tiverem regime prprio sero regidos pelo RGPS (Lei 8.213/91). Os que criarem regime prprio devero faz-lo na forma da Lei 9.717. Em qualquer caso, aplica-se o RGPS nas lacunas eventualmente existentes nos regimes prprios. III IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA O tema da Improbidade Administrativa regido pelos artigos 15, V, e 37 4., ambos da CR/88. Quanto fundamentao legal, encontra-se na Lei 8.429/92. III.1 CONCEITO IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA consiste nos atos revestidos de natureza cvel e tipificados em Lei Ordinria Federal que atentem contra princpio a Administrao Pblica, ainda que no importem em enriquecimento ilcito ou prejuzo ao errio . Segundo Ives Gandra, so atos ilegais, ilegtimos ou ilcitos voltados para a corrupo. So 2 as caractersticas da Improbidade Administrativa: a) Ato de natureza cvel No crime, sendo ilcito civil (embora o mesmo ato possa ser ilcito civil, poltico-administrativa cada qual perquirido por ao prpria99). penal e
b) Ato tipificado em Lei Ordinria Federal O tipo aberto, contendo enumerao meramente exemplificativa (basta a configurao dos requisitos para que haja a improbidade administrativa, ainda que no haja expressa previso legal do ato). III.2 SUJEITOS III.2.1 Ativo Atos de Improbidade Administrativa Prpria = Agente Pblico (em sentido amplo), pois s ele pode praticar tais atos. Atos de Improbidade Administrativa Imprpria = Beneficirio ou partcipe do ato, ainda que no esteja vinculado Administrao Pblica100. III.2.2 Passivo So 5 os possveis sujeitos passivos de atos de improbidade administrativa: rgo da Administrao Pblica Direta; Entidade da Administrao Pblica Indireta; Empresas (ainda que privadas) incorporadas ao patrimnio pblico;
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Ao de Improbidade Administrativa versa sobre matria CIVIL, no perquirindo sobre ilcito penal. Semelhante extenso do conceito est no artigo 327 do CP.
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Empresas (ainda que privadas) que recebem algum incentivo financeiro (ex: subsdio) ou tributrio (ex: iseno); Empresas (ainda que privadas) cuja criao ou manuteno dependeu ou depende de no mnimo 50 % de capital pblico101. Obs.: IMPROBIDADE PRATICADA POR PARTICULAR, E CONTRA PARTICULAR Ressalta-se que a Improbidade Administrativa pode ser praticada por particular (no caso da improbidade administrativa imprpria), e inclusive em prejuzo de particular (no caso de empresas privadas que recebem incentivos, ou que so incorporadas ao patrimnio pblico, ou que dependem em 50 % de patrimnio pblico para a sua criao ou manuteno). III.3 CLASSIFICAO (TIPOLOGIA) DOS ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA III.3.1 Atos que impliquem em enriquecimento ilcito Esto previstos no artigo 9. da Lei 8.429/92. Trata-se de TIPO ABERTO. REQUISITOS CUMULATIVOS: - Conduta Dolosa; - Obteno de vantagem patrimonial indevida; - Nexo de Oficialidade entre o exerccio da funo e a vantagem patrimonial indevida. Obs.: NUS DA PROVA DO DESEQUILBRIO ENTRE O PATRIMNIO E A RENDA DO AGENTE PBLICO Discute-se se basta a prova do desequilbrio para a configurao da improbidade administrativa, ou se necessria a prova dos 3 requisitos: A 1. Corrente (Wallace Paiva Martins Jr) entende que basta a prova do desequilbrio, invertendo-se o nus da prova quanto aos demais requisitos. J a 2. Corrente (Alexandre de Moraes; Guilherme Pea) entende que necessria a prova de todos os requisitos cumulativos para a configurao da improbidade administrativa, pois no h norma legal autorizando a inverso do nus da prova102. O STJ e o STF adotam a 2. CORRENTE, que prevalece. III.3.2 Atos que importem em prejuzo ao errio Esto previstos no art. 10 da Lei 8.429/92. Trata-se tambm de TIPO ABERTO. REQUISITOS CUMULATIVOS: - Conduta dolosa ou culposa103; - Leso ao patrimnio pblico; - Nexo de oficialidade entre a conduta e a leso ao patrimnio pblico.
QUESTO A leso ao patrimnio pblico caracterizadora de improbidade administrativa nessa modalidade exclusivamente econmico-financeira, ou pode ser de outra ndole (ex: moral, ambiental, etc.) ? R: So 2 as correntes a respeito. 1. Corrente (Fernando Rodrigues Martins) = A leso tem que ser exclusivamente econmico-financeira.
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O 3. Setor da Administrao Pblica (ex: ONGs) abrangido pelo conceito de Improbidade Administrativa.
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A inverso do nus da prova medida processual de carter excepcional. Portanto, sua aplicao precisa ser autorizada por norma legal expressa.
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Esta a nica hiptese de ato de improbidade administrativa praticado mediante conduta culposa.
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2. Corrente (Emerson Garcia) = Admite-se a caracterizao da improbidade administrativa por qualquer tipo de leso, inclusive moral. Prevalece a 2. CORRENTE, abraada pelo STJ e pelo STF.
III.3.3 - Atos que atentem contra os princpios da Administrao Pblica Esto previstos no art. 11 da Lei 8.429/92. Trata-se de TIPO SUBSIDIRIO (ocorre quando no h prova dos outros tipos ato imoral de que no se tenha prova do prejuzo ao errio ou do enriquecimento ilcito)104. REQUISITOS CUMULATIVOS - Conduta dolosa; - Violao de princpios constitucionais Pblica; - Nexo de oficialidade. III.4 SANES COMINADAS O Artigo 37 4. da CR/88 faz meno a 3 sanes por atos de improbidade administrativa: SUSPENSO DOS DIREITOS POLTICOS; PERDA DA FUNO PBLICA105; RESSARCIMENTO AO ERRIO. O Artigo 12 da Lei 8.429/92 prev ainda outras sanes: PERDA DOS BENS E VALORES ACRESCIDOS IRREGULARMENTE AO PATRIMNIO DO AGENTE; MULTA CIVIL; PROIBIO DE CONTRATAR COM O PODER PBLICO OU RECEBER BENEFCIOS FISCAIS CREDITCIOS.
(art. 37 CR/88) ou legais da Administrao
OU
Obs.: PREVISO LEGAL DE SANES No inconstitucional a previso de outras sanes alm das previstas na CR/88, pois a previso constitucional mnima. Obs.: APLICAO CUMULATIVA DE SANES No necessria a aplicao cumulativa de todas as sanes previstas, devendo o Juiz aplic-las conforme a gravidade do fato e o grau de culpa do agente (princpio da individualizao da pena). III.5 ASPECTOS PROCESSUAIS III.5.1 Ao Cabvel
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Exemplo apontado pelo professor como sendo de possvel improbidade administrativa pela violao de princpio da Administrao Pblica: Os bancos colocados na Praia de Icara tm o formato de um J, inicial do nome do Prefeito de Niteri na ocasio da colocao dos bancos (Jorge Roberto Silveira). Isso em tese fere o princpio da impessoalidade.
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Indisponibilidade de bens no sano, mas sim medida cautelar tpica.
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A doutrina se divide em 2 correntes a respeito do cabimento de Ao Civil Pblica no caso de Improbidade Administrativa. 1. Corrente (Carvalho Filho Banca MP) = Se a hiptese for de ressarcimento ao errio, no cabe ACP, conforme disposto no artigo 17 da Lei 8.429/92 106. Nesse caso caberia, portanto, Ao de Improbidade Administrativa. 2. Corrente (STJ; STF; MP) = Cabe ACP em qualquer hiptese, pois o artigo 129, III, da CR/88 prevalece sobre a lei, por ser norma constitucional. O STJ admite at mesmo, em caso de leso ao errio, ACP proposta pelo MP, e no apenas pelo ente pblico lesado. Prevalece a 2. CORRENTE. Obs.: AO CIVIL PBLICA / AO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA So Aes semelhantes, mas no se confundem, apresentando algumas diferenas: a) Legitimidade Ativa = Na Ao de Improbidade mais restrita, porque Associaes no tm legitimidade (s o MP e os entes pblicos lesados tm legitimidade). b) Informaes Prvias = Na Ao de Improbidade Administrativa h a previso de informaes prvias, antes da citao do ru, o que no h na ACP. c) Contedo da Sentena = Na Ao de Improbidade, as sanes so clausuladas (s se pode graduar as sanes, mas no se pode aplicar outra alm das previstas), ao contrrio da ACP, que admite qualquer sano. III.5.2 CONDIO ESPECFICA Discute-se se o exerccio da ACP exige, como condio especfica, a rejeio das contas pelo respectivo Tribunal de Contas. Uma corrente entende que a rejeio das contas condio especfica. Porm prevalece o entendimento de que no h essa condio especfica, no sendo condicionado o exerccio da ACP ao prvio exaurimento da via administrativa (princpio da inafastabilidade da jurisdio art. 5. XXXV, CR/88)107. Obs.: INQURITO CIVIL COMO CONDIO ESPECFICA No prevalece a tese de Wilney Magno, de que o Inqurito Civil condio especfica para o exerccio da ACP. amplamente majoritrio o entendimento de que o Inqurito Civil dispensvel, podendo a ACP ser proposta independentemente da existncia de tal inqurito.
QUESTO O TCU seria o Juiz Natural para o julgamento das contas dos agentes polticos em exerccio junto aos respectivos entes ? R: Carvalho Filho entende que NO, porque a nica funo de Estado que no admite exerccio atpico a Jurisdicional, logo a atuao do TC tem natureza meramente administrativa, no afastando a competncia do Judicirio. III.5.3 Competncia A Lei 10.628/02 prev foro especial por prerrogativa de funo, alterando o artigo 84 do CPP. Discute-se, portanto, se na Ao de Improbidade Administrativa cabe foro por prerrogativa de funo. Qual constitucional ? seria, portanto, o Juzo Competente ? A Lei 10 628/02
ANTES DA LEI 10.628/02:
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A Lei prev procedimento ordinrio, e a ACP tem procedimento especial. Por isso incabvel nesse caso, cabendo Ao de Improbidade Administrativa.
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A nica exceo constitucional ao princpio da inafastabilidade da jurisdio (art. 5., XXXV) quanto ao Direito Desportivo, em que se condiciona o exerccio da Ao ao exaurimento da via administrativa (art. 217 1., CR/88).
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- 1. Corrente (Ives Gandra; Gilmar Mendes) = J existia o foro especial, em virtude da extrema gravidade das sanes aplicveis. - 2. Corrente (Fbio Konder Comparato; Guilherme Pea ) = No havia foro especial, pois o ato de improbidade administrativa ilcito civil, e s h foro especial nos casos de ilcito penal. Prevalecia a 2. CORRENTE, adotada pelo STJ e pelo STF. DEPOIS DA LEI 10.628/02: - Entendimento Amplamente Majoritrio (Hugo Mazzilli; Damsio de Jesus 108 ; MP 109 ; 110 TJ/RJ ) = A Lei manifestamente inconstitucional, porque a competncia do STF, STJ, TRF e TJ fixada em norma constitucional (federal ou estadual, conforme o caso), no cabendo ampliao dessa competncia mediante Lei Ordinria. Trata-se, portanto, de hiptese de flagrante inconstitucionalidade formal. Alm disso, no se deve confundir a Ao de Improbidade Administrativa (de natureza civil) com Ao Penal, pois cada qual julgada pelo respectivo Juzo competente (o foro especial s vale para a Ao Penal). Existe ADIn em trmite perante o STF acerca dessa Lei (no foi concedida liminar). H tambm Reclamao em trnsito perante o STF, pugnando pelo reconhecimento de que Agente Poltico no pratica ato de improbidade administrativa, mas apenas crime de responsabilidade. O STF, segundo o professor Guilherme Pea, deve decidir politicamente, no sentido de que a Lei 10.628/02 inconstitucional, porm reconhecendo que Agente Pblico no pratica ato de improbidade administrativa, mas apenas crime de responsabilidade111. III.5.4 Partes Como visto, a legitimidade ativa na Ao de Improbidade Administrativa da Pessoa Jurdica de Direito Pblico lesada e do MP. Se a Ao for proposta pela Pessoa Jurdica, o MP atuar obrigatoriamente como custus legis (rgo interveniente). Se for proposta pelo MP, a Pessoa Jurdica deve ser intimada para, querendo, integrar o plo ativo da Ao (a falta dessa intimao gera nulidade absoluta do processo). QUESTO A Pessoa Jurdica lesada pode usar sua representao jurdica para defender o agente ru, a ela vinculado, em Ao de Improbidade Administrativa (ex: em Ao de Improbidade proposta em face do Governador do Estado, pode este ser defendido pelo Procurador-Geral do Estado) ? R: 1. Corrente (Srgio Srvulo da Cunha) = SIM, por aplicao da Teoria do rgo (o agente praticou tais atos no em nome prprio, mas em nome da Pessoa Jurdica, sendo admissvel que esta use sua Procuradoria para defender o agente). 2. Corrente (Jurisprudncia Pacfica do STF e do STJ) = NO, por ser imoral. A prpria atuao da Procuradoria em favor do agente j caracterizaria novo caso de improbidade administrativa. III.5.5 Medida Liminar e Deciso de Mrito So 6 as sanes cabveis na Ao de Improbidade Administrativa, j analisadas anteriormente. CABE LIMINAR (ex: medida cautelar tpica de indisponibilidade dos bens do ru at o trnsito em julgado).
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Vide texto de Damsio E. de Jesus constante no endereo www.cjdj.com.br (janeiro/03). Vide Resoluo GPGJ n. 1.129/03. Deciso recentemente proferida pela 1. Vice-Presidncia do TJ/RJ.
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Reconhecendo-se que o agente poltico no pratica ato de improbidade administrativa, mas apenas crime de responsabilidade, a competncia para o julgamento de seus atos ser do Poder Legislativo, e no do Poder Judicirio. Assim, todas as aes em trmite sero extintas sem julgamento do mrito, por impossibilidade jurdica do pedido. A doutrina em peso critica essa posio.
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QUESTO Cabe a aplicao da medida cautelar de indisponibilidade dos bens adquiridos pelo agente antes da vigncia da Lei 8.429/92 ? R: 1. Corrente (Alexandre Moraes, STJ) = NO, sob pena de a lei retroagir em prejuzo do ru, o que a CR/88 veda expressamente. 2. Corrente (Emerson Garcia) = SIM, porque a vedao constitucional s se refere a Aes Penais, e a Ao de Improbidade Ao Civil, no havendo bice.
III.5.6 Prazo Prescricional O artigo 23 da Lei 8.429/92112 prev os prazos prescricionais aplicveis Ao de Improbidade Administrativa. Obs.: PRAZO PRESCRICIONAL NO CASO DE LESO AO ERRIO O artigo 23 da Lei 8.429/92 no prev prazo prescricional para a Ao de Improbidade Administrativa por Leso ao Errio. Assim, o STJ e o STF entendem que nesse caso a ao imprescritvel. IV BENS PBLICOS IV.1 REGNCIA A matria relativa aos bens pblicos foi bastante alterada pelo NCC (Lei 10.40/01). Os bens pblicos so regidos pelas seguintes normas: Art. 20, CR/88 (bens dos Municpios); Art. 26, CR/88 (bens dos Estados); Art. 176 caput, CR/88 (bens da Unio); Art. 16 3., ADCT (bens do DF); Arts. 98/103, NCC.
IV.2 CONCEITO O melhor conceito de bens pblicos o seguinte: bens de qualquer natureza pertencentes a pessoa jurdica de Direito Pblico que integra a Administrao Direta (Unio, Estados, DF e Municpios) e Indireta (Autarquias e Fundaes de Direuito Pblico), sob regime jurdico prprio.
QUESTO Bens de Empresas Pblicas e Sociedades de Economia Mista so considerados pblicos ? R: 1. Corrente (Hely Lopes Meirelles; Toshio Mukai ) = So BENS PBLICOS DE USO ESPECIAL, pois no caso de extino da estatal os bens revertem ao patrimnio da Administrao Direta Instituidora. 2. Corrente (Carvalho Filho; Digenes Gasparini; Marcos Juruena ) = So BENS PRIVADOS, pois no tm um atributo que prprio dos bens pblicos: a impenhorabilidade. O fato de a Administrao Pblica Direta responder subsidiariamente em caso de a penhora no saldar o dbito no descaracteriza a natureza privada dos bens. Prevalece a 2. CORRENTE.
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Art. 23 As Aes destinadas a levar a efeito as sanes previstas nesta Lei podem ser propostas: I at 5 (cinco) anos aps o trmino do exerccio de mandato, de cargo em comisso ou de funo de confiana; II dentro do prazo prescricional previsto em lei especfica para faltas disciplinares punveis com demisso a bem do servio pblico, nos casos de exerccio de cargo efetivo ou emprego.
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Ressalte-se que o artigo 98 do NCC (que revogou o artigo 65 do CC/16) prescreve que s so pblicos os bens das pessoas jurdicas de Direito Pblico, o que, segundo o professor Guilherme Pea, encerra a questo (os bens das estatais so privados). IV.3 CLASSIFICAO DOS BENS PBLICOS (art. 66 CC/16 ; art. 99 NCC) IV.3.1 De uso comum do povo So afetados (por destinao natural, lei ou ato administrativo) ao uso e fruio geral da coletividade. Exemplos: praias; praas; ruas; mar; rio; etc. IV.3.2 De uso especial So afetados (por lei ou ato normativo, mas nunca por destinao natural) prestao descentralizada de servio pblico. Exemplos: prdios pblicos; reparties pblicas; etc. IV.3.3 Dominiais (ou dominicais) No possuem finalidade pblica (so desafetados). Exemplos: terras devolutas; dvida ativa; moedas; etc. IV.4 CRITRIOS PARA A DISTINO ENTRE AS ESPCIES DE BENS PBLICOS IV.4.1 Quanto utilizao a) De uso comum Usados por pessoas indeterminadas (qualquer um do povo), desde que estejam em conformidade com sua destinao jurdica; que o uso no cause sobrecarga invulgar (uso excessivo); e que no seja necessria comunicao autoridade administrativa. Admite-se utilizao remunerada desde que, paga a taxa, no haja restrio ao uso (ex: Maracan). Em determinados casos pode haver restrio ao uso, por questes de segurana e higiene (ex: interdio de praias por estarem imprprias ao banho). b) De uso especial Usados por pessoas determinadas, atendidas as condies para a prestao dos servios pblicos. c) Dominiais No so usados. IV.4.2 Quanto alienao a) De uso comum Enquanto estiver afetado no pode ser alienado. Apenas aps a desafetao pode ser alienado. b) De uso especial Assim como ocorre com os bens de uso comum, no podem ser alienados enquanto estiverem afetados, s podendo s-lo aps a desafetao. c) Dominiais Podem ser alienados a qualquer tempo, porque no esto afetados. Obs.: PRESSUPOSTOS DA ALIENAO 1) Prova de Interesse Pblico (aferido mediante processo administrativo);
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2) Avaliao Prvia; 3) Licitao (na modalidade Leilo); 4) Autorizao Legislativa (se for bem imvel) art. 17, I e II, Lei 8.666/93. Obs.: DESAFETAO A desafetao feita em regra mediante ato da mesma natureza do que gerou a afetao (ex: lei, ato administrativo, etc.), pelo princpio da simetria das formas. Porm, excepcionalmente, a desafetao pode decorrer de fato natural que retire a destinao pblica do bem (ex: runa, desabamento, exploso, etc.). IV.4.3 Quanto ao Registro Pblico dos Bens Imveis No h lei a respeito do registro pblico dos bens pblicos imveis. Todavia, existe costume cartorrio. Assim, os bens pblicos dominiais e os de uso especial so registrados no RGI. J os de uso comum no necessitam de tal registro. IV.5 REGIME JURDICO DOS BENS PBLICOS As principais caractersticas dos bens pblicos imprescritibilidade, a impenhorabilidade e a inonerosidade. IV.5.1 - Inalienabilidade113 Os bens de uso comum e os de uso especial so inalienveis enquanto afetados (aps a desafetao so alienveis). J os bens dominiais so livremente alienveis, desde que respeitados os pressupostos para a alienao (j estudados). IV.5.2 Imprescritibilidade Os bens pblicos, de qualquer espcie, so insuscetveis de prescrio aquisitiva (usucapio). Vide a respeito os artigos 183 3. e 191 p.u., da CR/88, e o art. 102 do NCC. A imprescritibilidade decorre da prpria inalienabilidade dos bens pblicos. Vide, a propsito, a Smula 340/STF. Obs.: POSSE SOBRE BEM PBLICO Sobre bem pblico no pode haver posse, mas to somente ocupao 114. Obs.: USUCAPIO EM BEM PBLICO possvel usucapio em bem pblico (ex: usucapio de domnio til, v.g., em terreno de marinha)115. No possvel usucapio DO bem pblico, mas admite-se usucapio NO bem pblico. QUESTO possvel usucapio de terra devoluta ? so a inalienabilidade, a
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Existe um texto publicado na Revista EMERJ n. 20, de autoria de Jess Torres (Banca-TJ/RJ), no sentido de que o NCC repercute quanto ao regime jurdico dos bens pblicos, ao prever como regra a alienabilidade dos bens dominiais (art. 101 NCC vide art. 67 CC/16). Para os bens de uso comum e de uso especial a regra permanece sendo a inalienabilidade.
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Os civilistas chamam a ocupao de posse ne ad usucapionen. Trata-se de hiptese de usucapio de direito (ainda no aceita por alguns doutrinadores).
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R: Terras devolutas so terras de ningum, sem nenhuma destinao. Tratam-se de bens pblicos dominiais. 1. Corrente (STF; STJ; TJ/RJ; MP; Jos Carlos de Moraes Sales) = No cabe, pois trata-se de bem pblico dominial, e a CR/88 bem clara ao prescrever que bens pblicos de qualquer natureza no so passveis de usucapio . 2. Corrente (lvaro Sagulo, isolado; DP) = Cabe, pois a CR/88 distingue entre terras coletivas e terras devolutas, e apenas as terras coletivas so imprescritveis . Outrossim, deve-se observar o princpio da funo social da propriedade. Por fim, aplicam-se as regras relativas Legitimao da Posse 116, por tratar-se de instituto semelhante (por tambm importar em alienao para particular). Prevalece de forma esmagadora a 1. CORRENTE. IV.5.3 Impenhorabilidade Bens pblicos no respondem pelas obrigaes contradas pelo Poder Pblico (art. 100 CR/88). Em razo disso, a Fazenda Pblica possui uma prerrogativa processual: o procedimento especfico para a Execuo contra ela (art. 730/731 CPC sistema dos Precatrios)117. IV.5.4 Inonerosidade Os bens pblicos de qualquer espcie no podem ser dados em garantia (art. 755/756 CPC). Em outras palavras, no podem ser onerados, no podem ser objeto de direitos reais de garantia (penhor, anticrese, hipoteca). Obs.: CONSTITUIO DE DIREITOS REAIS SOBRE BEM PBLICO Os bens pblicos, como visto, no podem ser objeto de direitos reais de garantia. Porm, podem ser objeto de qualquer outro direito real sobre coisa alheia, desde que no seja de garantia (ex: pode ser constitudo foro, uso, etc.). IV.6 FORMAS DE AQUISIO DE BEM PBLICO A aquisio de bens pelo Poder Pblico pressupe a existncia de um procedimento, sob pena do cabimento de Ao Popular (art.1. e 4. da Lei 4717/65 c/c art. 60 e 70 da Lei 4320/64). 1) Compra, dao em pagamento, doao, permuta Art. 17, I e II, Lei 8.666/93. 2) Usucapio (em favor do Poder Pblico118) Art. 183 e 191, CR/88; Art. 1238/1244 NCC; Art. 1260/1262 NCC. 3) Desapropriao Art. 5. XXIV, 182 4., 184 e 186, CR/88; Lei Complementar 76/93; Lei 8.257/91; Lei 8.629/93; Lei 4.132/62; Decreto-Lei 3.365/41. 4) Acesso Art. 1248/1252 NCC. 5) Herana Jacente Art. 1822 NCC. 6) Arrematao Art. 690 CPC. 7) Adjudicao Art. 714 CPC.
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Legitimao da Posse = Instituto pelo qual se outorga a titularidade da ocupao de bem pblico a particulares (art. 29 2., Lei 6.383/76).
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No pagamento de Precatrio (ordem judicial de pagamento) enseja decretao de Interveno Federal (art. 34, VI, CR/88); Pagamento de Precatrio fora da ordem cronolgica de apresentao enseja seqestro que na verdade arresto (art. 100 CR/88). 118 Prevalece o entendimento, liderado por Hely Lopes Meirelles, de que cabe usucapio em favor do Poder Pblico.
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8) Resgate de Aforamento Art. 122, Decreto-Lei 9.760/46. 9) Aquisio ex vi legis (por fora de lei) Loteamento (para formao de vias comuns) Art. 22, Lei 6.766; Perdimento de bens e instrumentos usados em crimes Art. 91, II, CP; Art. 18 Lei 8.429/92; Reverso em concesso de servio pblico art. 35 1., Lei 8.987/95; Confisco Art. 246 CR/88; Criao de Municpio ou Estado (que adquirir as terras do Municpio ou Estado original) art. 18 3. e 4., CR/88).
QUESTO O artigo 1594 do CC/16 previa que a herana jacente pertencia ao Estado. Este artigo foi revogado pela Lei 8.049/90, que alterou sua redao para estabelecer que a herana jacente pertence ao Municpio. Assim, pergunta-se: No caso de uma sucesso aberta em 1985 (antes da vigncia da Lei 8049/90), porm declarada jacente apenas em 1992 (aps a vigncia da referida Lei), a quem pertencero os bens que compem a herana declarada jacente ? R: 1. Corrente (PGE; Luiz Guilherme Sauer) = Ao Estado, porque a sucesso foi aberta antes da vigncia da lei 8049/90. 2. Corrente (PGM; STJ; Caio Mrio; Orlando Gomes; Serpa Lopes; Washington de Barros) = Ao Municpio, pois o Poder Pblico no tem direito de saisina . Logo, os bens s se transferiram ao Poder Pblico aps a declarao da jacncia, quando j vigorava a Lei 8049/90. Prevalece a 2. CORRENTE.
IV.7 FORMAS DE GESTO DOS BENS PBLICOS IV.7.1 Concesso de Uso de Bem Pblico (Art. 239/240 LORJ) Trata-se de contrato administrativo pelo qual a Administrao Pblica faculta o uso exclusivo de um determinado bem pblico a um particular, independentemente da existncia ou no de interesse do Poder concedente (interesse eminentemente particular). A concesso de uso exige autorizao legislativa e licitao. No ato precrio (possui a estabilidade de um contrato), nem discricionrio, sendo vinculado (obedece um procedimento pr-estabelecido em lei). Trata-se de contrato personalssimo (intuitu personae), sendo intransfervel sem o consentimento da Administrao Pblica (qualquer transferncia dever ser submetida anuncia do Poder Pblico). Obs.: CONCESSO ESPECIAL DE USO (MP 2.220/01) O fundamento constitucional o art. 183 3. da CR/88. Preenchidos os requisitos legais, trata-se de direito do possuidor, no lhe podendo ser negada pelo Poder Pblico. Esta modalidade de concesso destina-se moradia. Trata-se de direito transfervel (inter-vivos ou mortis-causa). Extingue-se se o concessionrio der destinao diversa ao bem, ou se vier a adquirir outro imvel (rural ou urbano). Pode ser outorgada em carter coletivo, observadas as condies fixadas em lei. IV.7.2 Permisso de Uso de Bem Pblico (Art. 239/240 LORJ) Ato administrativo discricionrio e precrio, praticado para atender interesse concorrente do Poder permitente, do permissionrio e do usurio.
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No se confunde com a PERMISSO DE SERVIO PBLICO (cuja natureza jurdica ainda objeto de controvrsia, sendo contrato administrativo para uns e ato administrativo para outros). Gera direitos subjetivos ao beneficirio (cabe, por exemplo, Ao Possessria). IV.7.3 - Autorizao de Uso de Bem Pblico (Art. 239/240, LORJ) Ato administrativo discricionrio e precrio, praticado para atender a interesse preponderante do autorizatrio. Trata-se de ato unilateral, revogvel a qualquer tempo, no gerando direito ao autorizatrio. Obs.: AUTORIZAO DE USO ESPECIAL (ART. 9. LEI 10.257/01) Trata-se de autorizao de uso para fim comercial, de imvel de at 250m 2, at o dia 15/06/2001. Trata-se de faculdade da Administrao Pblica, no gerando direito ao autorizatrio. IV.7.4 Cesso de Uso de Bem Pblico (Art. 239/240, LORJ) Ato administrativo pelo qual a Administrao Direta faculta o uso de determinado bem pblico a outro ente ou rgo pblico. IV.7.5 Concesso de Direito Real de Uso sobre Bem Pblico (Art. 7./8, Dec-Lei 271/67) Contrato de direito privado que autoriza a transmisso da titularidade deste direito real a particular. Em se tratando de contrato, d ensejo a direitos do concessionrio. Deve ser formalizada atravs de escritura pblica ou termo. Depende de autorizao legislativa e licitao (salvo quando a concesso for de um ente pblico para outro vide art. 17 2., Lei 8666/93). O uso do bem de forma diversa da destinao pblica prevista no contrato gera a reverso do bem Administrao Pblica. A concesso de direito real de uso de bem pblico se transfere, inter-vivos ou mortis causa. IV.7.6 Locao (Art. 87, Dec-Lei 9.760/46) Contrato de direito privado cuja celebrao pela Administrao Pblica autorizada legalmente. IV.7.7 Aforamento (Art. 99, Dec-Lei 9.760/46) Contrato de direito privado (semelhante enfiteuse). Obs.: ENFITEUSE / AFORAMENTO A ENFITEUSE foi extinta pelo NCC, ressalvadas as j institudas validamente (atos jurdicos perfeitos). O AFORAMENTO uma espcie de enfiteuse pblica, instituda em geral em terrenos de marinha (pertencentes Unio). O aforamento ainda existe. So 7 as principais caractersticas do aforamento: a) Constituio = contrato celebrado junto ao SPU (Servio de Patrimnio da Unio), com a anuncia do Presidente da Repblica e do Conselho de Defesa Nacional art. 99; 100; 105, Dec-Lei 9.760/46. b) Senhorio = sempre a Unio federal. c) Bem enfitutico = bem pblico federal (em geral terrenos de marinha).
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d) Foro = 0,6 % sobre o valor do domnio pleno do bem, a ser pago anualmente. e) Laudmio = 5 % sobre o valor do domnio pleno do bem, a ser pago sempre que houver transferncia do domnio til. f) Resgate do Aforamento = 17 % sobre o valor do domnio pleno. g) Comisso (infrao pelo no pagamento do foro pelo enfiteuta) = no necessariamente enseja a extino do aforamento, pois pode haver o revigoramento do aforamento, atravs do pagamento do valor fixado pela Unio. IV.8 ALIENAO DOS BENS PBLICOS Os bens pblicos podem ser alienados de 6 formas: IV.8.1 Venda, doao, dao em pagamento, permuta (art. 17, I e II, Lei 8.666/93) Essas formas de alienao constituem contratos de direito privado. A doao exige autorizao legal, avaliao e licitao. A permuta119 exige autorizao legal e avaliao, mas dispensa a licitao. IV.8.2 Concesso de Domnio o instrumento hbil para a alienao de terras devolutas. A concesso de domnio depende sempre se autorizao legislativa. Se o bem objeto da concesso for superior a 2.500 hectares, alm da autorizao legislativa ser necessria ainda a aprovao prvia do Congresso Nacional (art. 188 1., CR/88). Se a concesso for de um ente pblico para outro, pode ser feita por lei, sem a necessidade de registro. Porm, se for feita em favor de particular, deve ser levada ao RGI. IV.8.3 Legitimao da Posse (art. 29 2., Lei 6.383/76) Consiste na alienao do bem pblico ao titular da licena de ocupao , pelo valor histrico da terra nua. No se confunde com usucapio (mesmo porque no existe usucapio de bem pblico). Transfere-se o domnio da rea devoluta 120 ao particular que exerce a posse observando sua funo social. Expedido o ttulo, o particular deve registr-lo no RGI. A legitimao da posse o instrumento mais adequado para a execuo da
REFORMA AGRRIA.
IV.8.4 Incorporao (art. 235, Lei 6.404/76) Trata-se da alienao (por qualquer via, exceto doao) de um bem afetado a um rgo da Administrao Direta, para uma entidade da Administrao Indireta, para a formao do seu patrimnio (no caso de Autarquia ou Fundao Pblica) ou do seu capital social (no caso de Empresa Pblica ou Sociedade de Economia Mista). Exemplo: O Estado do Rio de Janeiro transfere um bem da Secretaria de Estado de Sade para uma Autarquia criada para pesquisas cientficas.
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Pode haver reposio em dinheiro, sem que isso descaracterize a permuta.
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Terras devolutas = pertencem ao Poder Pblico, mas no esto em utilizao, nem tm qualquer fim administrativo especfico (ex: art. 20, II, CR/88).
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IV.8.5 Investidura (art. 17 3., Lei 8.666/93) Investidura a alienao de um bem pblico, em razo de alterao de alinhamento. Ocorre quando uma determinada rea se torna intil, por ter sido incorporada a outra propriedade. Apenas o titular da propriedade dominante pode adquiri r a rea remanescente por investidura. Na investidura desnecessria a licitao (art. 17 3., Lei 8666/93). Exemplo: O Poder Pblico realiza obra de ampliao de uma determinada rua, com a criao de 3 novas pistas. Com isso, uma das caladas reduzida a tamanho inexpressivo, perdendo sua utilidade. Esse resduo da calada pode ser alienado ao proprietrio do imvel lindeiro, pois ele o nico que poder dar utilidade ao bem. IV.8.6 Retrocesso (art. 519 NCC121) Consiste na alienao do bem expropriado, em virtude de desvio de finalidade, ao seu anterior proprietrio, por valor correspondente ao pago a ttulo de indenizao quando da desapropriao. A) Pressuposto da Retrocesso O pressuposto da retrocesso a chamada TREDESTINAO ILCITA (uso do bem expropriado para finalidade distinta daquela afirmada no Decreto expropriatrio, sem que se atenda o interesse pblico122). A tredestinao s se configura se a desapropriao for consumada (ou seja, s se configura aps o pagamento da indenizao e a transferncia da propriedade ao Poder Pblico, com a respectiva transcrio no RGI). B) Natureza Jurdica da Tredestinao Ilcita So 3 as principais correntes acerca da natureza jurdica da tredestinao ilcita, pressuposto da retrocesso. 1. Corrente (Seabra Fagundes; Cretella Jnior; Bandeira de Melo; Jos Carlos de Moraes Sales; Lcia Vale Figueiredo) = Trata-se de Direito Real, de modo que o expropriado dispe do direito de reivindicar a posse do bem. 2. Corrente (Clvis Bevilcqua; Orlando Gomes; Caio Mrio; Slvio Rodrigues ) = Trata-se de Direito Pessoal, logo o expropriado no pode reivindicar a posse do bem, mas to somente pleitear o ressarcimento ou reparao dos danos sofridos123. 3. Corrente (Roberto Barcelos Magalhes; Maria Sylvia Di Pietro) = Trata-se de Direito Misto. Assim, a princpio direito real, exceto se o bem tiver sido alterado substancialmente (hiptese em que o expropriado no reivindicar a posse, mas pleitear ressarcimento ou reparao).
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Antigo art. 1150 do CC/16.
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No caracteriza tredestinao ilcita o uso do bem para fim diverso do afirmado no Decreto Expropriatrio, se for mantido o interesse pblico (exemplo: bem expropriado para a construo de escola, porm usado para a construo de hospital).
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A desapropriao, por si s, no causa dano, mas sim um prejuzo, sendo por isso paga indenizao ao expropriado. Porm, no caso de tredestinao ilcita, ocorre um dano, caracterizado pela perda de um bem do expropriado injustificadamente, sendo o mesmo utilizado fora do interesse pblico.
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O STJ e o STF firmaram posio no sentido de abraar a 1. CORRENTE (Direito Real, conferindo ao expropriado a faculdade de reivindicao da posse do bem).
QUESTO No caso de o Poder Pblico no atribuir nenhum fim ao bem expropriado (demora excessiva no uso do bem), aplica-se retrocesso por analogia o disposto no artigo 10 do Dec-Lei 3.365/41124 ? R: So 2 as vertentes doutrinrias a respeito dessa questo. 1. Corrente (Seabra Fagundes) = Aplica-se analogicamente o artigo 10 do Dec-Lei 3.365/41. Logo, o prazo de 5 anos, aps o qual se presume a ocorrncia de tredestinao ilcita. 2. Corrente (Hebert Chamoun) = No se aplica o artigo 10 do Dec-Lei 3.365/41, pois este dispositivo no se refere retrocesso, no se podendo presumir a ocorrncia de tredestinao ilcita.
V INTERVENO DO ESTADO NA PROPRIEDADE V.1 INTRODUO V.1.1 Interveno do Estado O Estado contemporneo se caracteriza por ser intervencionista, condicionando os princpios da proteo propriedade privado e da livre iniciativa ao bem-estar social. Segundo Hely Lopes Meirelles, so 2 as principais modalidades de interveno do Estado: no domnio econmico (interveno sobre a atividade lucrativa desempenhada pelas empresas, apresentando por isso contedo dinmico); e na propriedade (interveno sobre bens situados no territrio nacional, apresentando por isso contedo esttico, por recair sobre bens). Interveno na propriedade o ato pelo qual o Poder Pblico retira ou restringe direitos dominiais privados, ou sujeita o uso de bens privados ao interesse pblico. V.1.2 Propriedade A propriedade direito real titularizado e exercido por pessoa natural ou jurdica, reunindo as faculdades de usar (dar destinao econmica ao bem), fruir (captar os frutos produzidos pela coisa) e dispor (retirar a substncia, destruir ou alienar a coisa) de bens corpreos, mveis ou imveis, e de reivindic-los de quem quer que injustamente os detenha ou possua. V.1.2.1 Aspectos da Propriedade a) Aspecto Interno ou Econmico = Compreende o uso, a fruio e a disposio do bem. b) Aspecto Externo ou Jurdico = Abrange a excluso (afastamento da esfera de domnio de outrem) e a seqela (perseguio contra quem injustamente detenha ou possua o bem). V.1.2.2 Caractersticas da Propriedade
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Art. 10, Dec-Lei 3.365/41 A desapropriao dever efetivar-se mediante acordo ou intentar-se judicialmente dentro de 5 (cinco) anos, contados da data da expedio do respectivo decreto e findos os quais este caducar. Neste caso, somente decorrido 1 (um) ano, poder ser o mesmo bem objeto de nova declarao. Pargrafo nico Extingue-se em 5 (cinco) anos o direito de propor ao que vise a indenizao por restries decorrentes de atos do Poder Pblico.
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a) Exclusividade = A propriedade no pode, em regra, pertencer a mais de uma pessoa. Exceo = Condomnio. b) Plenitude = A propriedade abrange, em regra, todas as suas faculdades inerentes (usar, fruir, dispor, reivindicar). Exceo = Propriedade limitada ou restrita (ex: enfiteuse). c) Perpetuidade = A propriedade perptua, caracterizando-se essa perpetuidade por 3 aspectos: Hereditariedade (pode ser adquirida mortis-causa). Imprescritibilidade (o no exerccio da propriedade, por si s, no gera sua perda por prescrio aquisitiva usucapio , s havendo a possibilidade de perda se aliado ao no exerccio houver posse ad usucapionen de outrem). Inviolabilidade (a propriedade tutelada pelo Estado, enquanto satisfizer sua funo social; se no for observada a funo social da propriedade, o Estado no s deixa de tutel-la, como passa a intervir). Exceo perpetuidade a propriedade resolvel (sujeita a condio resolutiva ou a termo). V.1.2.3 Princpio da Funo Social da Propriedade (art. 182 2. e 4. c/c art. 184 c/c art. 186, todos da CR/88) A propriedade analisada sob 2 aspectos: a titularidade (objeto do Direito Privado), que absoluta, por ser oponvel erga omnes; e o exerccio (objeto do Direito Pblico), que relativo, podendo ser ponderado com outros direitos, caso no satisfaa sua funo social. Obs.: DIREITO ABSOLUTO O Direito Pblico brasileiro no admite nenhum direito absoluto . Nem mesmo o direito vida absoluto (pois admite-se a legtima defesa contra a vida; admite-se pena de morte em estado de guerra...). Daniel Sarmento sustenta que existe um nico direito absoluto no ordenamento ptrio: o direito no tortura. Todavia, o professor Guilherme Pea critica essa posio, afirmando que a no tortura no direito, e sim garantia do direito integridade fsica (que por sua vez no absoluto, admitindo-se sua leso em caso de legtima defesa). O princpio da funo social da propriedade significa que a propriedade no um fim em si mesma, sendo na verdade um meio para a consecuo de um fim (o bem-estar social). V.1.2.4 Competncia Legislativa Nos termos do artigo 22, I, da CR/88, a competncia legislativa exclusiva da Unio, pois trata-se de direito real (abrangido pelo Direito Civil)125. V.2 INSTRUMENTOS DE INTERVENO DO ESTADO NA PROPRIEDADE So 7 os instrumentos utilizados pelo Estado para a interveno da propriedade privada: ocupao temporria; requisio; limitao administrativa; tombamento; parcelamento e edificao compulsrios; servido administrativa; desapropriao . V.2.1 Ocupao Temporria (art. 136 1., II, CR/88 c/c art. 36, Dec-Lei 3.365/41 c/cart. 13 a 16, Lei 3.924/61) Direito pessoal consistente na utilizao provisria, pelo Estado, de bem imvel, para fins de execuo de obra pblica ou prestao de servio pblico, com indenizao posterior dos prejuzos efetivamente causados.
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Admite-se nessa caso a delegao legislativa da Unio para os Estados, via Lei Complementar. Porm, tal delegao no foi feita (o nico caso em que houve efetivamente a delegao legislativa da unio para os estados foi quanto ao piso salarial).
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Exemplo: Utilizao, pelo Estado, de imvel particular lindeiro a outro, em que se realiza obra pblica. V.2.2 Requisio (art. 5., XXV; art. 22, III; art. 139, VII, CR/88 4.812/42) c/c Dec-Lei
Direito pessoal de utilizao provisria de bem mvel ou imvel, ou ainda de servio, em situao de perigo iminente, com indenizao posterior dos prejuzos efetivamente causados. Trata-se de direito mais amplo, decorrendo de situao especfica (perigo iminente). V.2.3 Limitao Administrativa A limitao administrativa no encontra previso legal genrica, sendo prevista de forma especfica nas prprias leis que a criarem. Trata-se de ato administrativo ou ato legislativo, veiculado por Lei ou por Decreto, e praticado no exerccio do poder de polcia, consistente na restrio do uso da propriedade de bem imvel, atravs da imposio de obrigao de fazer ou de no fazer com o fim de adequ-la sua funo social. Exemplo: gabaritos municipais (limitam o exerccio do direito de propriedade, pois eventuais construes no podero ultrapassar as especificaes. V.2.4 Tombamento (art. 23, III; art. 24, VII; art. 216, CR/88 Decreto 3.866/41) c/c Dec-Lei 25/67 c/c
Procedimento administrativo consistente na restrio do uso e disposio de bem mvel ou imvel, para proteo do patrimnio histrico e cultural brasileiro, sem indenizao dos prejuzos causados. instrumento mais amplo do que a limitao administrativa, e tem finalidade vinculada (proteo do patrimnio histrico e cultural). V.2.5 Parcelamento e Edificao Compulsrios *art. 182 4., I, CR/88 c/c art. 5., Lei 10.257/01) Ato legislativo veiculado em Lei especfica para rea includa no Plano Diretor consistente em sano imposta ao proprietrio de bem imvel urbano no edificado, sub-utilizado ou no utilizado, para efeito de sua adequao funo social. Obs.: IPTU PROGRESSIVO (progressividade da alquota do IPTU com base na localizao do bem) EC N. 29 O IPTU progressivo previsto na EC n. 29 consiste na variao da alquota do tributo conforme a localizao do imvel (ex: a alquota do IPTU relativo a imvel situado no Leblon ser maior do que a de imveis no Mier). Guilherme Pea entende que inconstitucional esse dispositivo, pois a CR/88 prev apenas uma hiptese de IPTU progressivo (art. 182 4., II, CR/88), como sano pelo descumprimento da funo social da propriedade. Assim, como a EC 29 no faz qualquer meno funo social, inconstitucional a fixao de IPTU progressivo. Outrossim, essa atividade caracteriza bis in idem, pois a base de clculo do imposto (valor venal) j maior para tais imveis, no se podendo aumentar tambm a alquota. V.2.6 Servido Administrativa (art. 40, Dec-Lei 3.365/41)
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Direito real consistente na utilizao permanente de bem imvel para a execuo de obra pblica, prestao de servio pblico e trnsito de agentes pblicos, com indenizao prvia dos prejuzos efetivamente suportados. A servido administrativa decorre de ato administrativo decorrente de procedimento administrativo, sendo formalizada atravs de escritura pblica (se houver acordo) ou sentena judicial constitutiva (se no houver acordo). Qualquer que seja o instrumento de formalizao da servido administrativa (escritura pblica ou sentena judicial), deve ser levado ao RGI. Obs.: PERDA DA UTILIDADE ECONMICA DO BEM DECORRENTE DA SERVIDO ADMINISTRATIVA Segundo lio de Lcia Vale Figueiredo, se a servido administrativa gerar perda da utilidade econmica do bem, deve ser realizada obrigatoriamente a desapropriao do mesmo (em observncia ao princpio da moralidade administrativa). Obs.: SERVIDO ADMINISTRATIVA / DESAPROPRIAO A desapropriao importa em resoluo do domnio (perda da propriedade), sendo a indenizao fixada no valor da propriedade. J a servido administrativa no gera perda da propriedade, sendo a indenizao fixada no valor dos prejuzos efetivamente suportados. Obs.: SERVIDO ADMINISTRATIVA / SERVIDO PRIVADA A servido administrativa envolve Pessoa Jurdica de Direito Pblico, tutelando interesse pblico. A servido privada envolve pessoa jurdica de Direito Privado ou pessoa natural, tutelando interesse particular. QUESTO admissvel a instituio de servido administrativa atravs de Lei ? R: Esta questo se refere discusso sobre a natureza jurdica do terreno marginal (previsto por Leis Municipais e estaduais em diversas unidades federativas no Brasil). Discute-se se o terreno marginal bem pblico ou particular. Se se entender que o terreno marginal bem particular, ento se estar admitindo que h uma servido administrativa instituda por lei (nica hiptese). Porm, se se considerar bem pblico, no haver qualquer hiptese no Direito Brasileiro de servido administrativa instituda por lei. So 2 as correntes a respeito: 1. Corrente (Hely Lopes Meirelles) = Trata-se de bem particular, logo caracteriza servido administrativa instituda por lei. 2. Corrente (Bandeira de Melo) = Trata-se de bem pblico, logo o livre trnsito de agentes pblicos consiste em mera faculdade decorrente da propriedade do Estado. No h servido pblica criada por lei no Direito Brasileiro. O STJ, o STF e o TJ/RJ tm entendimento pacfico no sentido de adotar a 2. CORRENTE (bem pblico). Assim, segundo os melhores Tribunais, no h no Direito Brasileiro nenhuma hiptese de servido administrativa instituda por lei .
Obs.: TERRENO DE MARINHA E TERRENO MARGINAL Terreno de Marinha a faixa de terra que vai at 33 metros da linha de preamar de 1833, e tambm a linha de 33 metros das margens de rios e lagos at o ponto em que ainda h influncia da mar. Trata-se de bem pblico dominical da Unio. Terreno Marginal a faixa de terra que vai at 15 metros das margens dos rios e lagos, a partir do ponto em que no h mais influncia da mar, ou seja, a partir do ponto em que no h mais terreno de marinha. Nos terrenos marginais h livre trnsito de agentes pblicos, o que gerou discusso acerca de sua natureza jurdica (bem pblico ou bem particular) para que se defina se este livre trnsito de agentes pblicos caracteriza mera faculdade decorrente da propriedade (se se tratar de bem pblico) ou caracteriza servido administrativa (se se tratar de bem particular). Como visto, foi decidido que o terreno marginal bem pblico, assim como o terreno de marinha.
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15 metr os R I -----------MAR) 33 metros (INFLUNCIA DA
33 metros -----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------M A R--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Terreno de Marinha
TERRENO MARGINAL
V.3 DESAPROPRIAO A desapropriao o stimo meio de interveno do Estado na propriedade. Tratase da interveno mais drstica que h. Devido sua grande relevncia, ser estudada em um captulo prprio, ao contrrio das demais. V.3.1 Conceito Desapropriao o procedimento pelo qual h a transferncia da propriedade de bem particular para o domnio pblico, em razo de utilidade pblica, necessidade pblica ou interesse social. (vide art. 5. XXIV, c/c art. 182 4., III, c/c art. 184, todos da CR/88) Trata-se de forma originria de aquisio da propriedade pelo Estado (o bem expropriado fica livre de qualquer nus vcio anterior). A desapropriao decorre do poder de imprio do Estado, ao seu domnio eminente sobre os bens e prpria soberania interna. Todavia, o exerccio da desapropriao se limita, conforme a CR/88, pelo princpio do devido processo legal. Ademais, a propriedade privada um dos pilares da ordem econmica, devendo ser protegida (salvo se no observar a sua funo social). V.3.2 Natureza Jurdica da Desapropriao A natureza jurdica da desapropriao de PROCEDIMENTO (podendo assumir a natureza administrativa ou a forma judicial). V.3.3 Procedimento da Desapropriao O procedimento da desapropriao tem 2 fases: DECLARATRIA e EXECUTRIA. Cada fase configura uma natureza.
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A fase declaratria administrativa, na qual h a declarao da hiptese da expropriao (utilidade pblica, necessidade pblica ou interesse social), veiculada atravs de Decreto. A fase executria consiste na execuo das medidas suficientes transferncia da propriedade para o Poder Pblico (estimativa da indenizao e transferncia do bem). Esta fase pode ser administrativa ou judicial. Uma vez declarada a hiptese da expropriao, pode haver acordo quanto ao valor da indenizao (caso em que a fase executria ser administrativa, sujeita apenas a homologao judicial) ou pode no haver acordo (caso em que a fase executria ser judicial, mediante Ao de Desapropriao126). V.3.3.1 Efeitos do Decreto Expropriatrio O Decreto Expropriatrio o ato pelo qual o Poder Pblico declara a hiptese de expropriao (necessidade pblica, utilidade pblica ou interesse social). A declarao expropriatria ATO CONDIO (ato que precede a efetivao da transferncia do bem). No possui efeitos materiais, pois a desapropriao s se inicia de fato com o acordo ou com a citao do proprietrio e a oferta do preo provisrio na Ao de Desapropriao). O Decreto Expropriatrio no impede o uso do bem pelo proprietrio, de qualquer forma (pode construir, alien-lo, etc.). ilegal a denegao de Alvar de construo no imvel, bem como qualquer outra restrio ao uso do bem, com base no Decreto Expropriatrio (pois este no possui efeitos materiais). Agentes pblicos podem transitar pelo bem, aps o Decreto Expropriatrio. Porm, isso no induz posse (art. 7. Dec-Lei 3365/41). Se tal trnsito de agentes pblicos causar prejuzo ao proprietrio, ser passvel de indenizao. Obs.: CADUCIDADE DO DECRETO EXPROPRIATRIO Em se tratando de desapropriao por utilidade pblica ou necessidade pblica, o Decreto Expropriatrio caduca em 5 anos (art. 10, Dec-Lei 3365/41). Em se tratando de desapropriao por interesse social, o prazo de 2 anos (art. 3., Lei 4132/62). No caso de Desapropriao para fins de urbanizao com fulcro no Estatuto da Cidade (Lei 10.257/01), o prazo de 5 anos (art. 8. 4.). UMA VEZ CADUCO O DECRETO EXPROPRIATRIO, S PODE SER RENOVADO APS 1 ANO DA DECADNCIA. V.3.4 Ao de Desapropriao A) FORO COMPETENTE O foro competente para a Ao de Desapropriao o da situao do bem 127 (critrio aplicado tambm desapropriao Indireta). B) PRAZO O prazo ser o mesmo da decadncia do decreto Expropriatrio. Assim, ser de 5 anos ou 2 anos, conforme a hiptese da desapropriao (necessidade, utilidade ou interesse). Vide, a propsito, o ponto relativo caducidade do Decreto Expropriatrio. C) DEPSITO PROVISRIO E IMISSO PROVISRIA NA POSSE
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Na Ao de Desapropriao, somente se admite discusso quanto ao valor da indenizao a ser paga pelo Poder Pblico, no se podendo discutir quanto essncia do Decreto expropriatrio. Assim, no se pode discutir quanto utilidade pblica, necessidade pblica ou interesse social declarados no Decreto expropriatrio.
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Salvo nos casos de competncia da Justia Federal, em que o foro competente ser o da capital do Estado.
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O Poder Pblico pode oferecer depsito provisrio, decretando-se a imisso provisria na posse. A imisso provisria do Poder Pblico na posse do bem exige intimao do expropriado sobre a oferta do depsito provisrio (o qual deve ser justo, conforme critrios fixados em avaliao judicial, jamais podendo ser irrisrio, uma vez que gera a perda da posse do bem pelo expropriado)128. O prazo de validade da imisso provisria na posse de 120 dias, improrrogvel e impassvel de renovao (art. 15 2., Dec-Lei 3365/41). D) CONTROLE JUDICIAL O controle judicial feito na prpria Ao de Desapropriao ou em Ao Direta do expropriado (art. 20, Dec-Lei 3365/41). Cabe, em tese, Mandado de Segurana, desde que presentes os pressupostos (ilegalidade do procedimento ou desvio de finalidade). Cabe, ainda, Ao Declaratria de Nulidade do Procedimento, com fulcro no artigo 35 do Dec-Lei 3365/41 (a qual ser revertida em perdas e danos, e no em reivindicao, pois o bem j ter sido incorporado ao patrimnio pblico, e bem pblico no passvel de reivindicao ). Porm, o Poder Judicirio somente pode exercer controle sobre a legalidade do procedimento ou o valor da indenizao, no podendo decidir sobre a existncia do pressuposto declarado no Decreto Expropriatrio (art. 9., Dec-Lei 3365/41). E) DESAPROPRIAO DE IMVEIS URBANOS Segundo o Dec-Lei 1.075/70, nos casos de desapropriao de imveis urbanos, s admitida a imisso provisria do Estado na posse do bem aps a intimao do expropriado, com prazo de 5 dias para se manifestar (impossvel a decretao da medida inaudita altera pars)129. F) FIXAO DO VALOR DA INDENIZAO O artigo 27 do Dec-Lei 3365/41 traz critrios para a fixao do valor da indenizao. H ainda previso de compensao pela valorizao da rea remanescente pertencente ao expropriado (a jurisprudncia no admite, mas a Defensoria Pblica aceita esta tese ). G) BENFEITORIAS Segundo o artigo 26 1. do Dec-Lei 3365/41, a realizao de benfeitorias pelo expropriado, antes da efetivao da Desapropriao, livre (o Decreto Expropriatrio, como visto, no possui efeitos materiais, no impedindo o livre exerccio do direito de propriedade, em todos os seus aspectos, pelo proprietrio do bem). Aps a efetivao da Desapropriao (com a celebrao do acordo administrativo ou o incio da Ao de Desapropriao), apenas sero indenizadas as benfeitorias necessrias e as teis (estas, desde que autorizadas pelo expropriante). V.3.4 Efeito da Desapropriao O efeito da desapropriao a transferncia da propriedade do bem particular para o Poder Pblico. A desapropriao modo originrio de aquisio da propriedade . Assim, qualquer vcio eventualmente existente na propriedade anterior no repercute sobre a propriedade do ente expropriante. Obs.: DANO / PREJUZO
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Segundo o STF, apenas a desapropriao em si exige justa indenizao, podendo o depsito provisrio ser em valor inferior ao do bem. Para a Defensoria Pblica, a posio de que o depsito provisrio deve ser justo, conforme avaliao judicial, sob pena de ferir o artigo 5., XXIV, da CR/88.
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Entendo que a descrio legal encontrada no art. 6. do Dec-Lei 1075/70 para a aplicao da regra que veda a concesso de imisso provisria na posse inaudita altera pars (O disposto neste Dec-Lei s se aplica desapropriao de prdio residencial urbano, habitado pelo proprietrio ou compromissrio comprador, suja promessa de compra esteja devidamente inscrita no RGI.) semelhante de bem de famlia. Assim, aplicar-se-ia tal regra no apenas aos imveis usados como residncia, mas tambm aos alugados, cujos frutos civis ajudassem na subsistncia do locador, aplicando-se por extenso a jurisprudncia do STJ sobre o bem de famlia ( trata-se de posio prpria minha, no encontrada em livros, mas contando com a simpatia da prof. Helena Elias).
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Dano (moral, material ou esttico) gera obrigao de ressarcimento ou reparao. Prejuzo gera obrigao de indenizao. Na desapropriao no h dano, e sim prejuzo. Assim, o prejuzo suportado pelo particular ser indenizado. V.3.5 Hipteses de Desapropriao Necessidade Pblica significa circunstncia excepcional que motiva esse tipo de interveno na propriedade. Utilidade Pblica implementar a desapropriao. significa convenincia da Administrao Pblica em
Interesse Social significa melhor atendimento ao interesse social, ainda que no se trata de circunstncia excepcional ou de convenincia da Administrao Pblica. V.3.6 Classificao Necessidade ou Utilidade Pblica (art. 5., XXIV, initio, CR/88 c/c Dec-Lei 3.365/41) Interesse Social (art. 5., XXIV, in fine, CR/88 c/c Lei 4.132/62)
ORDINRIA DESAPROPRIA0 EXTRAORDINRIA
Para fins de urbanizao (art. 182 4., III, CR/88 c/c Lei 10.257/01130) Para fins de Reforma Agrria (art. 184 c/c Lei 8.629/93 c/c LC 76/93)
So 3 os principais critrios para a classificao das espcies de Desapropriao: a) Quanto Competncia Declaratria Na desapropriao ordinria, sob qualquer fundamento, declaratria de qualquer ente federativo (Unio, Estados, DF e Municpios). a competncia
Na desapropriao extraordinria para fins de urbanizao , a competncia declaratria exclusiva do Municpio. Na desapropriao extraordinria competncia declaratria exclusiva da Unio. b) Quanto ao Objeto Na desapropriao ordinria, sob qualquer fundamento, podem ser objeto da expropriao bens de quaisquer natureza (desde que sejam suscetveis de apreciao econmica). para fins de Reforma Agrria , a
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O prof. Carvalho Filho, titular da Banca de Direito Pblico do MP, est escrevendo obra sobre o Estatuto da Cidade (Lei 10.257/01).
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Na desapropriao extraordinria para fins de urbanizao , o objeto deve ser bem imvel urbano que no atenda a funo social da propriedade, j tendo sido impostas as demais medidas progressivas previstas no artigo 182 da CR/88 . Na desapropriao extraordinria para fins de Reforma Agrria, o objeto especfico: bem imvel rural que no atenda sua funo social (art. 186 CR/88)131. c) Quanto Indenizao Na desapropriao ordinria, sob qualquer fundamento, a indenizao prvia e em dinheiro132 (embora seja possvel a imisso provisria do Poder Pblico na posse do bem). Na desapropriao extraordinria para fins de urbanizao , a indenizao feita na forma prevista no artigo 182 4., III, da CR/88 (mediante Ttulos da Dvida Pblica). Na desapropriao extraordinria para fins indenizao paga na forma prevista no artigo 184 da CR/88 . de Reforma Agrria , a
Obs.: ART. 243 CR/88 O art. 243 da CR/88 utiliza a denominao expropriao. Est regulado pela Lei 8257/91. Porm, apesar da terminologia usada, no se trata, tecnicamente, de expropriao, pois no h previso de indenizao (por interpretao sistemtica da CR/88, percebe-se que ela no admite desapropriao sem indenizao). TRATA-SE DE CONFISCO. Obs.: NULIDADE DA DESAPROPRIAO DE IMVEL URBANO SEM O PAGAMENTO PRVIO Segundo dispe o artigo 46 da LC 101/00 (Lei de Responsabilidade Fiscal), nula de pleno direito a desapropriao de imvel urbano sem o pagamento prvio da indenizao ou o depsito judicial do valor. V.3.7 Objeto A desapropriao recai, em regra, sobre bens de qualquer natureza, suscetvel de avaliao econmica. Porm, existem situaes excepcionais em que bens suscetveis de avaliao econmica no so passveis de desapropriao, devido a impossibilidade jurdica ou impossibilidade econmica. Obs.: DESAPROPRIAO DE POSSE A posse legtima e de boa-f pode ser objeto de expropriao, pois direito aprecivel economicamente, no estando elencado entre as excees. Obs.: DESAPROPRIAO DE COTAS, AES E VALORES MOBILIRIOS DE SOCIEDADE As aes, cotas e demais valores mobilirios relativos ao capital social de sociedades empresrias ou simples so bens mveis, suscetveis de apreciao econmica.
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A funo social da propriedade rural est definida no artigo 186 da CR/88: Art. 186 A funo social cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente. Segundo critrios e graus de exigncia estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos: I aproveitamento racional e adequado; II utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e preservao do meio ambiente; III observncia das disposies que regulam as relaes de trabalho; IV explorao que favorea o bem-estar dos proprietrios e dos trabalhadores.
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A indenizao deve ser paga em dinheiro, no ficando o expropriado sujeito a Precatrio. Segundo Toshio Mukai, isso significa que deve ser expedido mandado de pagamento em favor do expropriado.
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Assim, podem ser objeto de desapropriao. Discute-se, porm, quanto possibilidade de o Estado expropriar cotas de Sociedade Ltda. de pessoas, sem a concordncia dos demais scios ( acho que cabe, pois o interesse pblico prevalece). V.3.7.1 Impossibilidade Jurdica de Desapropriao Existem excees regra de que todo bem pode ser passvel de desapropriao. So os casos de impossibilidade jurdica. A impossibilidade da sujeio do bem desapropriao pode ser jurdica ou natural, conforme o fundamento. Exemplos de bens com IMPOSSIBILIDADE JURDICA de serem desapropriados: a) Bens imveis rurais produtivos (art. 185 , II, CR/88) So insuscetveis de desapropriao para fins de reforma agrria, por expressa vedao constitucional. Porm, no h empecilho desapropriao por outros fundamentos (por utilidade pblica, interesse pblico, etc.). b) Direitos representativos de capital de empresas cujo funcionamento dependa de autorizao pblica (art. 2. 3., Dec-Lei 3365/41) Exemplos de bens com IMPOSSIBILIDADE NATURAL de serem desapropriados: a) Pessoa humana Pessoa humana no bem, sujeito de direitos. b) Direitos Personalssimos No podem ser expropriados, embora seus efeitos econmicos possam s-lo. Por exemplo, no se pode expropriar o direito a ter propriedade intelectual, mas pode-se desapropriar direitos autorais. c) Moeda Corrente Moeda corrente no pode ser expropriada (pois o prprio meio de pagamento da indenizao, de modo que no h interesse nem utilidade em se trocar dinheiro por dinheiro). Porm, moedas antigas podem ser desapropriadas (ex: para museus). d) Cadver 1. Corrente (Jos Carlos Morais Sales) = juridicamente impossvel, por violar preceitos ticos, alm de no haver possibilidade de definir o expropriado. 2. Corrente (Carvalho Filho) = possvel, desde que estejam presentes todos os demais pressupostos para a desapropriao. a corrente que prevalece (ex: desapropriao para fins cientficos, em favor de universidade pblica). Obs.: TERRENOS MARGINAIS 1. Corrente (Hely Lopes Meirelles) = so bens particulares, logo so suscetveis de desapropriao. 2. Corrente (Celso Antnio Bandeira de Melo) = so bens pblicos, de modo que no podem ser expropriados. QUESTO Existe a possibilidade de uma entidade federativa expropriar um bem de outra entidade federativa ?
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R: SIM, desde que sejam satisfeitas 2 condies cumulativas: autorizao legislativa; respeito hierarquia federativa133 (a Unio pode expropriar bens de Estados e Municpios, e os Estados podem expropriar bens de Municpios). vide art. 2. 2., Dec-Lei 3.365/41.
QUESTO Pode uma entidade federativa expropriar bens de uma entidade administrativa ? R: Se houver hierarquia federativa, a jurisprudncia pacfica no sentido da possibilidade de expropriao, aplicando-se analogicamente o dispositivo supra mencionado (ex: a Unio pode expropriar bens de autarquias municipais e estaduais). Porm, existe divergncia quanto possibilidade de expropriao quando h violao da hierarquia federativa (ex: Municpio expropriar bem de autarquia federal). So 3 as posies a respeito: 1. Corrente (Srgio Ferraz) = possvel, por analogia ao dispositivo supra. 2. Corrente (Hely Lopes Meirelles) = possvel, desde que o bem no esteja afetado ao servio pblico. 3. Corrente (Bandeira de Melo) = No possvel, por romper a hierarquia federativa, consagrada no artigo 2. 2. do Dec-Lei 3365/41. Prevalece a 3. Corrente, adotada pelo STF.
V.3.8 Competncia para a desapropriao Segundo Jess Torres (Banca TJ/RJ), h uma diferena entre competncia legislativa, competncia declaratria e competncia executria. Competncia Legislativa a aptido para a produo de normas legais sobre a desapropriao. Est definida no artigo 22, II, da CR/88, sendo privativa da Unio. Competncia Declaratria a aptido para declarar a utilidade pblica, necessidade pblica ou interesse social do bem. Em outras palavras, a aptido para declarar os pressupostos da desapropriao. Est definida no art. 2. do Dec-Lei 3365/41 c/c art. 14 do DecLei 512/69, sendo das entidades federativas (Unio, dos Estados, do DF e dos Municpios). H, PORM, UMA NICA EXCEO, PREVISTA NO DEC-LEI 512/69, EM QUE A COMPETNCIA DNER.
DECLARATRIA NO DAS ENTIDADES FEDERATIVAS, SENDO DE UMA ENTIDADE ADMINISTRATIVA: O
Competncia Executria a aptido para executar as medidas tendentes transferncia da propriedade do bem particular para o domnio pblico (art. 3. do Dec-Lei 3365/41 c/c art. 31, VI e 4o p.u. da Lei 8987/95). Pertence a todas as entidades federativas e respectivas entidades administrativas. H UMA NICA EXCEO LEGAL, EM QUE AS CONCESSIONRIAS DE SERVIO PBLICO TM 31, VI E 40 P.U., DA LEI 8987/95. TAMBM CONCERNENTE A RODOVIAS.
COMPETNCIA EXECUTRIA NA DESAPROPRIAO, PREVISTA NO ART
V.3.9 Destinao do Bem A regra geral de que o bem expropriado seja destinado pessoa jurdica de direito pblico (ou, excepcionalmente, de direito privado) que houver promovido (executado) a desapropriao.
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Este dispositivo (art. 2. 2. do Dec-Lei 3365/41) o nico em todo o sistema jurdico brasileiro que consagra a hierarquia federativa. Todo o ordenamento jurdico trata os entes federativos como iguais (a prpria CR/88 no menciona tal hierarquia, preceituando que os entes federativos so autnomos, e apenas a prpria Federao que soberana). Porm, segundo o prof. Guilherme Pea, esta norma constitucional, pois embora no haja propriamente uma hierarquia federativa, h uma hierarquia de interesses, de modo que os interesses nacionais se sobrepem aos regionais e aos locais (o que em ltima anlise acaba conferindo certa prevalncia Unio sobre os Estados, DF e Municpios).
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H, porm, excees em que o bem no ser destinado pessoa jurdica que houver executado a expropriao: a) art. 4. do Dec-Lei 3365/41 (desapropriao por zona) = o bem expropriado no destinado pessoa jurdica que promoveu a desapropriao, sendo destinado venda. b) art. 5., i, 1. (desapropriao para construo ou ampliao de distrito industrial ) = nesta hiptese o bem expropriado pode ser destinado venda ou locao. c) art. 4. da lei 4132/62 (desapropriao por interesse social) = o bem pode ser destinado locao ou venda. d) art. 182 4. III, CR/88 c/c art. 8. 5. da Lei 10.257/01 (desapropriao para fins de urbanizao) = o bem expropriado no ser destinado pessoa jurdica que promoveu a desapropriao, sendo destinado venda, para algum que possa promover a urbanizao. V.3.10 Desapropriao Indireta134 No se trata de desapropriao, mas sim de apossamento administrativo. A desapropriao indireta seria nada menos do que um esbulho do Poder Pblico (que toma a posse do bem sem observar o procedimento legal previsto). No h qualquer procedimento, no tendo sido nem ao menos declarada a hiptese de expropriao. PASSADO O PRAZO DA PRESCRIO AQUISITIVA DO BEM, DURANTE ESTADO DE APOSSAMENTO (DESAPROPRIAO INDIRETA), E PRESENTES OS REQUISITOS DA POSSE AD USUCAPIONEN, OCORRER A AQUISIO DA PROPRIEDADE PELO PODER PBLICO MEDIANTE USUCAPIO.
ADMINISTRATIVO
Cabe Ao Possessria contra a desapropriao indireta (ou, caso se queira defender no a posse, mas a propriedade, cabe Ao Petitria). Porm, uma vez dada destinao pblica ao bem, no caber mais Ao Possessria, pois o interesse pblico prevalece sobre o interesse particular. Nesse caso, caber apenas Ao de Indenizao contra o Estado (a indenizao ser devida acrescida de juros moratrios e compensatrios, correo monetria e honorrios advocatcios). Obs.: DIREITO DE EXTENSO O expropriado pode exigir que o Poder Pblico inclua na Desapropriao a frao remanescente do bem, caso seja perdida a sua utilidade em face da prpria Desapropriao (art. 19 1., Lei 4504 c/c art. 12, Dec. 4958/03). V.3.11 Retrocesso (art. 519 NCC135) Consiste na alienao do bem expropriado, em virtude de desvio de finalidade, ao seu anterior proprietrio, por valor correspondente ao pago a ttulo de indenizao quando da desapropriao. A) Pressuposto da Retrocesso O pressuposto da retrocesso a chamada TREDESTINAO ILCITA (uso do bem expropriado para finalidade distinta daquela afirmada no Decreto expropriatrio, sem que se atenda o interesse pblico136). Trata-se de espcie de desvio de finalidade (art. 2. p.u., Lei 4717).
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A Desapropriao Indireta expressamente mencionada pelo Dec-Lei 3.365/41, art. 15-A 2. (com redao dada pela MP 2.183/01). 135 Antigo art. 1150 do CC/16.
136
No caracteriza tredestinao ilcita o uso do bem para fim diverso do afirmado no Decreto Expropriatrio, se for mantido o interesse pblico (exemplo: bem expropriado para a construo de escola, porm usado para a construo de hospital).
106
A tredestinao s se configura se a desapropriao for consumada (ou seja, s se configura aps o pagamento da indenizao e a transferncia da propriedade ao Poder Pblico, com a respectiva transcrio no RGI). Pode haver retrocesso tambm se no for dada qualquer destinao ao bem no prazo legal (vide artigo 519 NCC). B) Natureza Jurdica da Tredestinao Ilcita So 3 as principais correntes acerca da natureza jurdica da tredestinao ilcita, pressuposto da retrocesso. 1. Corrente (Seabra Fagundes; Cretella Jnior; Bandeira de Melo; Jos Carlos de Moraes Sales; Lcia Vale Figueiredo) = Trata-se de Direito Real, de modo que o expropriado dispe do direito de reivindicar a posse do bem. 2. Corrente (Clvis Bevilcqua; Orlando Gomes; Caio Mrio; Slvio Rodrigues ) = Trata-se de Direito Pessoal, logo o expropriado no pode reivindicar a posse do bem, mas to somente pleitear o ressarcimento ou reparao dos danos sofridos137. 3. Corrente (Roberto Barcelos Magalhes; Maria Sylvia Di Pietro) = Trata-se de Direito Misto. Assim, a princpio direito real, exceto se o bem tiver sido alterado substancialmente (hiptese em que o expropriado no reivindicar a posse, mas pleitear ressarcimento ou reparao). O STJ e o STF firmaram posio no sentido de abraar a 1. CORRENTE (Direito Real, conferindo ao expropriado a faculdade de reivindicao da posse do bem).
QUESTO No caso de o Poder Pblico no atribuir nenhum fim ao bem expropriado (demora excessiva no uso do bem), aplica-se retrocesso por analogia o disposto no artigo 10 do Dec-Lei 3.365/41138 ? R: So 2 as vertentes doutrinrias a respeito dessa questo. 1. Corrente (Seabra Fagundes) = Aplica-se analogicamente o artigo 10 do Dec-Lei 3.365/41. Logo, o prazo de 5 anos, aps o qual se presume a ocorrncia de tredestinao ilcita. H, inclusive, regra expressa no NCC (art. 519). 2. Corrente (Hebert Chamoun) = No se aplica o artigo 10 do Dec-Lei 3.365/41, pois este dispositivo no se refere retrocesso, no se podendo presumir a ocorrncia de tredestinao ilcita. V.3.12 Desistncia da Desapropriao Admite-se a desistncia da desapropriao, pelo Poder Pblico, at o momento da incorporao do bem ao patrimnio pblico (isto , at o trnsito em julgado da sentena ou at o momento do registro do imvel). Opera-se a desistncia pela revogao do ato expropriatrio.
137
A desapropriao, por si s, no causa dano, mas sim um prejuzo, sendo por isso paga indenizao ao expropriado. Porm, no caso de tredestinao ilcita, ocorre um dano, caracterizado pela perda de um bem do expropriado injustificadamente, sendo o mesmo utilizado fora do interesse pblico.
138
Art. 10, Dec-Lei 3.365/41 A desapropriao dever efetivar-se mediante acordo ou intentar-se judicialmente dentro de 5 (cinco) anos, contados da data da expedio do respectivo decreto e findos os quais este caducar. Neste caso, somente decorrido 1 (um) ano, poder ser o mesmo bem objeto de nova declarao. Pargrafo nico Extingue-se em 5 (cinco) anos o direito de propor ao que vise a indenizao por restries decorrentes de atos do Poder Pblico.
107
O bem deve ser devolvido nas mesmas condies em que foi recebido pela Administrao Pblica (tendo havido alterao essencial do bem, ser incabvel a desistncia). O expropriado deve ser ressarcido pelos eventuais prejuzos sofridos.

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Administrao Associada - Servios Sociais Autnomos - Entes em Parceria - Entes em Colaborao

CLASSIFICAO DOS RGOS a) Quanto esfera de atuao:

CENTRAIS = atuam em todo o territrio do ente a que pertencem.

LOCAIS = atuam apenas em parcela do territrio do ente.

b) Quanto posio estatal:

COMPOSTOS = possuem mais de 1 centro de atribuies, sendo divisveis (ex: Tribunais).

e) Quanto atuao funcional: SINGULARES = atuam mediante manifestao unilateral de vontade.

COLEGIADOS = atuam mediante deliberao majoritria entre seus membros.

FACULTATIVOS = sua instituio discricionria.

Os atos do Chefe do Executivo tm a forma de Decreto.

Teoria ampliativa do conceito de agentes polticos. Inclusive controladas, coligadas ou subsidirias.

A funo regulatria30 reflete-se em 4 aspectos principais:

Exceto quando se tratar de direitos indisponveis.

Texto de Marcos Juruena, fornecido por Ronald Sharp.

II.2.2 Princpios Informativos do Servio Pblico a) Generalidade

Acordo de Programa PROTOCOLO ADMINISTRATIVO

AGENTE ADMINISTRATIVO PODE EXPRESSAR A VONTADE DA

Doutrina de Diogo de Figueiredo.

Normal ADVENTO DO TERMO FINAL

EXTINO DOS ATOS ADMINISTRATIVO

IMPLEMENTO DA CONDIO RESOLUTIVA

DESAPARECIMENTO DO SUJEITO (morte, ausncia...)

IV.4.5 Publicidade O procedimento licitatrio deve ser o mais pblico possvel.

EXCLUSIVIDADE (art. 25, I)

Parte da doutrina no admite a indenizao por lucros cessantes.

Como j visto, as fases de regulamentao e sano so indelegveis a particulares.

Administrativa Motivo de Interesse Pblico

2) Pela INTENSIDADE DO SOFRIMENTO da vtima;

Se a vtima tinha salrio provado, o valor da penso ser o do salrio.

QUESTO Pessoa Jurdica pode ser agente pblico?

Delegatrio de servio pblico.

(art. 37 CR/88) ou legais da Administrao

Indisponibilidade de bens no sano, mas sim medida cautelar tpica.

ANTES DA LEI 10.628/02:

Pode haver reposio em dinheiro, sem que isso descaracterize a permuta.

Antigo art. 1150 do CC/16.

15 metr os R I -----------MAR) 33 metros (INFLUNCIA DA

ORDINRIA DESAPROPRIA0 EXTRAORDINRIA

DECLARATRIA NO DAS ENTIDADES FEDERATIVAS, SENDO DE UMA ENTIDADE ADMINISTRATIVA: O

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