Dieter Grimm.

Condies da produo democrtica do direito.

(traduo para uso acadmico)

Original: GRIMM, Dieter. Bedingungen der demokratischen Rechtsetzung.
In: GNTHER, Klaus & WINGERT, Lutz. Die Offentlichkeit der
Vernunft und die Vernunft der ffentlichkeit: Festschrfit fr Jrgen
Habermas. Frankfurt am Main: Suhrkamp, p. 489-506, 2001.


I.

[p.489] Jrgen Habermas dedicou-se, desde cedo, ao problema da validade de normas
jurdicas, assim como ao processo legislativo em sua relao com a legitimao do poder. Algo
que, inclusive, voltou a fazer parte de suas obras posteriores. De acordo com dois de seus
recentes trabalhos
1
, podemos dizer que, para ele, como todo poder exige uma certa forma
jurdica, ele tem que se alimentar da pretenso de legitimidade do prprio direito. Isso seria
duplamente verdadeiro no estado democrtico constitucional: materialmente, graas
conformidade da legislao com os direitos fundamentais e, formalmente, graas forma do
processo legislativo no qual todos os possveis implicados podem tomar parte discursivamente.
Nenhuma dessas garantias independente uma da outra, seno se apiam reciprocamente. Os
direitos fundamentais assegurariam entre outras coisas os pressupostos comunicativos da
formao democrtica da vontade, assim como, inversamente, os procedimentos democrticos
aumentariam as chances de respeito s liberdades juridicamente fundadas.
O modelo , evidentemente, rico em pressupostos
2
. As condies elementares para a
legitimidade da regulao jurdica consistem em uma igualdade de chances e direitos de acesso
na produo do direito, por parte de todos os cidados. Como hoje tais condies so largamente
enfraquecidas seja pelo nmero de implicados, seja pela complexidade dos objetos da regulao,
seja pela quantidade de decises necessrias, a deciso democrtico-popular acerca do direito
torna-se, em realidade, a exceo. Em regra, profissionais cada vez mais numerosos e distintos
so encarregados dessa tarefa, discutindo e decidindo sobre o contedo das normas a serem

1
HABERMAS, Jrgen. ber den internen Zusamennhang von Rechtstaat und Demokratie. In: Die Einbeziehung
des Anderen. Frankfurt am Main, 1996, p. 293; Idem, Zur Legitimation durch Menschenrechte. In: Die
postraditionale Konstellation. Frankfurt am Main, 1998, p. 170. Ambos includos em: Idem, Faktizitt und
Geltung, Frakfurt am Main, 1992.
2
HABERMAS, Jrgen. Faktizitt und Geltung (Cap. 1), sobretudo p. 208 ss; GRIMM, Dieter. Die politische
Parteien. In: BENDA, Ernst et all. (Orgs.) Handbuch des Verfassungsrechts, 1994, p. 599.
produzidas. O lugar que eles habitariam seria, seno, o parlamento, de onde o poder executivo
recebe a pauta legal para suas prprias aes. [490] Por seu turno, os parlamentares, em sua
atuao legislativa, so observados, estimulados e criticados por seus mandatrios. Para tanto,
estes ltimos necessitam, de sua parte, de observadores e intrpretes profissionais nos meios de
comunicao, sem os quais, por outro lado, seus representantes no poderiam ter uma idia clara
acerca da ressonncia de suas incumbncias no pblico representado pelos eleitores.
A separao entre a deteno e o exerccio do poder estatal nos traz, evidentemente, o
problema vinculao dos representantes ao seu eleitorado. Se, na democracia representativa,
autores e destinatrios das leis se separam, a prpria idia de democracia como autonomia dos
cidados exige, conceitualmente, que os destinatrios das leis possam ser ao mesmo tempo
entendidos como seus autores
3
. A igualdade de direitos e chances deve ser, portanto, garantida
no s no que tange atividade legislativa, mas, sob essas condies, tambm no que tange
escolha dos representantes. Dessa forma, aquele imperativo normativo de igualdade valeria de
modo bem amplo, mas valeria, sobretudo, no que se refere escolha daquele grupo proveniente
da populao que disputa seu apoio eleitoral, pois restries nesse plano teriam, eles mesmos, um
relevante efeito falsificador da vontade democrtica.
A eleio precisa ser, portanto, amplamente livre. Isso pressupe a formao livre de
alternativas elegveis e veda restries e diminuies da capacidade de concorrncia que possam
ser impostas apenas a um nico grupo. A liberdade de escolha probe ainda qualquer presso
sobre os eleitores assim como qualquer constrangimento ou restrio relativa ao voto. A
liberdade tambm implica, porm, que seja possvel uma discusso ilimitada sobre as pessoas e
programas envolvidas nas eleies. Se esperado da minoria que esta se dobre vontade da
maioria, ela tem de ter, por outro lado, ao menos a oportunidade de introduzir suas posies no
debate. Estreitamentos artificiais da discusso so incompatveis com essa premissa. Da se
conclui que os meios de comunicao devem manter, por seu turno, uma posio de distncia
crtica em relao poltica, informando amplamente os eleitores a partir dessa posio. [491]
Finalmente, os vencedores das eleies no podem usar a autorizao para legislar adquirida para
excluir do processo poltico os perdedores ou para prejudic-los na disputa que continua durante
o intervalo at as prximas eleies.

3
HABERMAS, Jrgen. ber den internen Zusamennhang von Rechtstaat und Demokratie. In: Die Einbezihung des
Anderen. Frankfurt am Main, 1996, p. 298.
Por sua vez, para que o direito produzido pelos representantes seja reconhecido como
legtimo, fundamental que o processo discursivo que precede deciso tenha efeitos sobre o seu
resultado. Num sistema de concorrncia democrtica, isso no significa que todas posies e
interesses tenham que ser atendidos. Ao final, a maioria tem sempre o direito de fazer valer sua
posio. Isso exige, no entanto, que ela entre abertamente na discusso, fazendo-o com respeito
aos diferentes pontos de vista. Mas s chegamos a esse ponto, por outro lado, se os deputados
tiverem mandatos livres, pois, de outro modo, a discusso parlamentar no teria qualquer
relevncia decisria. As discusses e decises que ali se passam tem ainda que se passar
publicamente, para que, assim, a discusso extraparlamentar possa com ela se relacionar
possibilitando que os eleitores estejam aptos a circunstancialmente corrigi-la numa prxima
eleio, de acordo com decises de preferncia fundamentadas.
Finalmente, os resultados dos processos decisrios devem ser aplicveis a todos os
includos no grupo representado pelos autores da lei, pois, do contrrio, o nexo de interesses entre
autores e destinatrios estaria rompido. Para a lei, a generalidade compreendida de modo
conceitualmente bastante estreito diferenciando-se completamente de qualquer idia de uma
deciso isolada, particular, arbitrria. Essa diferenciao, contudo, no pode ser confundida com
a existncia de decises singulares e particulares que guardem, ainda assim, a forma legislativa.
A garantia tem de ser quanto generalidade potencial de destinatrios, se quisermos ver
assegurada a fora racionalizante implcita que a lei contm por abstrair, nesse sentido
delimitado, quaisquer referncias a contedos caracterizadores dos destinatrios. Uma tal
proibio vale sobretudo para leis retroativas, porque o a regulao das relaes a que elas visam
s pode se dar mediante o conhecimento prvio do pblico. A forma legislativa contm, nesse
sentido, uma preciosa vantagem: ela representa um controle de formas arbitrrias de dominao,
uma previsibilidade do exerccio do poder estatal, uma conexo da administrao incapaz de se
legitimar por ela mesma com o contexto legitimatrio democrtico e, por fim, uma possibilidade
de apreciao judicial do direito.
[492] Muitas dessas suposies so, no entanto, contraditrias em relao aos interesses
dos atores polticos que desejam a efetivao ilimitada de seus pontos de vista. Estes agentes
permanecem, ento, em busca de autorizao legislativa para fortalecer as suas prprias posies
ou para enfraquecer aquelas de seus adversrios. Exatamente por isso aqueles pressupostos tem
que ser assegurados constitucionalmente. A constituio no pode, entretanto, garantir
imediatamente todos aqueles pressupostos normativos. Algumas das condies da prpria
legislao democrtica dependem muito mais da disponibilidade dos implicados que sempre
podem se esquivar de alguns desses preceitos. A constituio, nesses casos, limita-se a
estabelecer condies de possibilidade de existncia normativa segundo estruturas e
procedimentos que favoream a consecuo daqueles objetivos. Evidentemente, a posio da
constituio muito mais precria que a de leis comuns, pois ela se impe aos prprios
detentores do poder, no dispondo, portanto, de qualquer instncia impositiva acima de si mesma.
E tal fraqueza do direito constitucional no pode ser, por sua vez, totalmente compensada por
meio da jurisdio constitucional, somente atenuada.
Os pressupostos do direito legtimo, portanto, so sempre apenas razoavelmente
cumpridos. O dficit mais relevante verificado no incio do Estado de Direito consistiu em que os
representantes detinham poder limitado de deciso, localizando-se esses poderes decisrios,
sobretudo, no interior dos partidos polticos. Isso veraz sobretudo no que se refere a grandes
democracias com eleies continuadas e inquebrantveis necessidades decisrias. Somente com a
reduo e simplificao dos processos de deciso podem esses Estados fazer tais escolhas terem
efeitos de imposio jurdica. A disputa partidria tambm funciona como um importante
mecanismo de retro-acoplamento entre encarregados e comitentes. So os partidos oriundos da
prpria sociedade que superam o abismo entre estado e sociedade. Na instituio estatal eles
podem ocupar posies de mando mediante eleies, configurando, portanto, um Estado do Povo.
Por outro lado, so prprios partidos que produzem, sob as condies de uma poltica cada vez
mais profissionalizada, aquele que talvez seja o maior ponto fraco do sistema democrtico.
Esse problema tem suas razes no fato de que os partidos polticos, para poderem, sob o
quadro das permisses constitucionais, transformar seus programas em normas jurdicas
impositivas, no tm como prescindir de revesti-los com o poder estatal que as eleies oferecem.
[493] Desde seu ponto de vista, para que isso se torne possvel, eles tratam como racional
apenas aquilo que interfere no acmulo ou perda de poder. Os partidos operam, ento, sob o
imperativo da obteno e manuteno de poder. Eles se entendem nesse cdigo e somente por
meio dele percebem os sinais provenientes de seu meio ambiente, medindo a partir dele o seu
sucesso ou fracasso. Na verdade, tal cdigo pode ser interpretado de diferentes modos, podendo,
no entanto, ser ignorado apenas ao custo de fracassos. Com efeito, os profissionais se comportam
como quem se orienta apenas mediante esse cdigo. Isso, alis, no uma especificidade da
poltica, seno uma condio sob a qual opera qualquer sistema em uma sociedade
funcionalmente diferenciada. Com efeito, no sistema poltico de cujos partidos so a fora
motriz onde podem ser mais facilmente reconhecidas as conseqncias prejudiciais do egosmo
dos diferentes subsistemas; isso sem que se possa desobrigar o processo poltico em relao
quelas condies acima mencionadas.
Isso evidentemente tem repercusses para a normatizao jurdica. O controle das funes
polticas pelos partidos trouxe consigo a conseqncia de que hoje tambm os processos
deliberativos e as prprias decises se separam. As discusses mais relevantes se deslocam do
parlamento para os partidos. Caso as decises graas a conjunturas polticas ou mesmo jurdico-
constitucionais tenham de se dar de acordo com uma maioria supra-partidria, deslocam-se
ento para o crculo das coalizes ou mesmo das discusses entre as lideranas da maioria e da
minoria. No parlamento, como lugar da deliberao, no h mais qualquer discusso deliberativa
com efeitos sobre o resultado. Certamente, s o parlamento pode emprestar validade jurdica
deciso poltica. Porm, as discusses que precedem as votaes no mais necessitam serem
levadas a cabo com qualquer inteno real de convencimento. Com efeito, os diferentes pontos de
vista so, nesse contexto, apenas representados para o pblico. Por isso, tais discusses podem
ser realizadas at mesmo para um parlamento vazio, e ainda quando da votao a presena se
torna cada vez mais irrelevante, j que apenas as decises da maioria so realmente admitidas.
A realidade parlamentar se aproxima, sob tais circunstncias, de um mandato imperativo
que no se vincula noo de um livre mandato eleitoral, mas, na verdade, s decises da
bancada parlamentar. As garantias constitucionais relativas ao mandato livre tem assim somente a
funo, certamente no desprezvel, de assegurar aos possveis dissidentes uma posio
temporria de imunidade e, assim, realizar os pressupostos da pluralidade e da discusso intra-
partidrias. [494] Apesar das sesses plenrias do parlamento s tomarem lugar depois de j
terem sido formadas os convencimentos dos parlamentares, permitem-se os debates, em uma
forma reduzida, sempre, contudo, com ateno s posies partidrias. Isso porque as discusses,
onde quer que sejam realizadas, ajudam o pblico a formar seu prprio juzo. Onde o contedo da
lei no advm das negociaes pblicas entre confrontantes polticos, no se verifica essa
representao de pontos de vista opostos to importante para a formao da opinio pblica e,
portanto, as respectivas imposies de responsabilidades.
Entretanto, essas alteraes, exaustivamente descritas pela teoria democrtica, no fazem
com que os processos constitucionais previstos para a produo do direito percam de todo seu
sentido. Em verdade, o que se v que elas levam a desvios nos prprios objetivos da
democracia. A deliberao no se extingue ela mesma, mas deslocada e fragmentada. Com
efeito, ela nomeadamente levada a cabo no interior dos partidos. Porm, como seu resultado
tem de seguir o processo parlamentar para adquirir fora de lei, as decises tm ainda de se
referir s reunies parlamentares. As discusses intra-partidrias podem ser conduzidas sem o
respeito s crticas da oposio e sem as reaes da opinio pblica. Mas, por outro lado, elas
devem certamente antecip-las, fazendo com que os adversrios e o pblico estejam virtualmente
presentes. No que segue, devemos tratar, diante de tais circunstncias, de duas novas tendncias
tericas que tocam os pressupostos desse modelo e, no mnimo, ameaam a racionalidade
democrtica da produo do direito. Na primeira, trata-se da perda de significado da lei, na
segunda, trata-se de um novo modo de surgimento e, logo, um respectivo substituto para a lei.

II.

A afirmao de que a lei perde significado parece difcil de ser aceita diante da j
conhecida queixa quanto a uma mar legislativa existente na Alemanha. Ela se volta no entanto
apenas a uma pequena parte dos intentos legislativos da poltica. E a afirmao tem, com efeito,
causas preponderantemente objetivas. [495] Entre elas sobressaem os custos externos originados
pelos diferentes subsistemas sociais na perseguio de seus objetivos em outros subsistemas.
Nesse ponto, originalmente, posicionam-se, num primeiro plano, os custos sociais da economia
de mercado. Isso ao mesmo tempo em que os riscos provenientes dos avanos tcnico-cientficos
e dos usos comerciais de seus resultados tornam-se a fonte fundamental de novas e crescentes
necessidades de regulao. Nessas reas, a regulao jurdica , em parte, at mesmo um
mandamento constitucional, graas aos imperativos associados ao Estado de Direito. Nesse
sentido, de acordo com a atual compreenso, os direitos fundamentais no s funcionam como
limites para o Estado, seno tambm o obrigam a proteger contra ameaas por parte de terceiros
as liberdades fundamentais dos cidados. Tais deveres de proteo so primariamente elaborados
em lei. Alm disso, as clusulas sociais impedem que o Estado conte apenas com o potencial
regulatrio implicitamente contido no prprio mercado.
Tal circunstncia tambm se mostra verdadeira em uma nova fonte de necessidades de
regulao legal: a privatizao do que at ento havia sido desempenhado pelo estado. Algo que
foi causado, em parte, pelo direito comunitrio europeu, em parte, pelo avano das idias
neoliberais e, em parte, pelas necessidades financeiras dos Estados. As privatizaes foram
justificadas graas ao suposto crescimento da eficincia administrativa, diminuio dos preos e
a um incremento da disponibilizao de servios para os cidados em conseqncia da
concorrncia. Elas tm tambm um outro lado. Enquanto o Estado, ao prestar servios pblicos,
encontra-se imediatamente submetido s imposies jurdicas materializadas na carta magna e
sobretudo nos direitos fundamentais e sociais, os agentes privado no se submetem da mesma
forma a tais dispositivos. Os direitos fundamentais lhes garantem, alis, a livre disposio sobre
seus recursos. Igualmente, porm, devem ser garantidos padres fundamentais de tratamento
igual, incluso social e ateno aos interesses legtimos de terceiros. Algo que s pode ser feito
por lei. De fato, em lugar de diminu-los, at hoje as privatizaes aumentaram os imperativos
para a regulao.
A contradio entre o incremento legislativo e a perda de significado das leis se resolve se
ns fazemos uma diferenciao entre quantidade e efetividade. Assim, sabemos que, enquanto o
nmero de leis cresce, seu poder de regulao diminui
4
. Essa fraqueza disseminada no
significa, no entanto, que as leis simplesmente percam sua vigncia, tampouco que tal
circunstncia seja algo isento de problemas. [496] Dficits de implementao podem surgir
apenas onde as normas possuem um satisfatria vigncia regulativa (regulative Kraft), mas lhes
faltam vontade ou meios para que possam se afirmar frente a destinatrios refratrios. A fraqueza
na implementao tem, portanto, suas causas fora da norma. Por outro lado, a perda desse poder
de regulao dos comportamentos, que independe do ramo jurdico de aplicao, relaciona-se
tambm com uma caracterstica interna prpria norma. Isso se torna especialmente evidente no
direito administrativo mas no somente j que a se deve controlar o comportamento de atores
privados assim como da administrao estatal. As causas so freqentemente buscadas em um
fracasso do legislador, mas, na realidade, elas se encontram num plano mais profundo.
H algum tempo j perceptvel que, nesse ramo do direito, surge um novo tipo de
regulao que se afasta consideravelmente da forma clssica. Essa ltima descrita,
tradicionalmente, como um programa condicional que segue o esquema se, ento. A ao

4
Cf. GRIMM, Dieter. Wachsende Staataufgaben sinkende Steurungsfhigkeit. Baden-Baden, 1990.
estatal contra os indivduos determinada integralmente por um pressuposto e pela previso de
sua conseqncia de modo que a administrao s pode executar um programa abstrato com
respeito a uma circunstncia concreta legalmente tipificada. comum a qualquer regulao
jurdica que possam surgir dvidas, tornando necessrias, at mesmo, frmulas em branco, as
quais permitiriam administrao uma reao adequada em casos difceis ou de exceo no
contidos nas formulaes abstratas da lei. Entretanto, no ncleo dessa definio, o
comportamento da administrao est determinado antecipadamente, o que implica, ao mesmo
tempo, vantagens de previsibilidade e controle da ao estatal.
Esse tipo de regulao deve seu uso disseminado ascenso do Liberalismo que rompe
com a finalidade estatal voltada para o bem-estar, reduzindo-a ao status de resultado de uma
ordem pressuposta na qual a justia social compreendida no como o produto de uma realizao
poltica planejada, mas como conseqncia da atuao livre e individual. A lei serve ao
liberalismo, ento, como reao a ameaas dessa estrutura social e para favorecer o necessrio e
pronto restabelecimento da ordem contra transtornos, assim como para a limitao das prprias
ambies estatais de regulao da atuao individual. A atividade estatal que segue esse modelo
exibe trs caractersticas. [497] Ela reativa: antes que a ao seja executada, um perigo precisa
ameaar concretamente ou um distrbio precisa ser realmente verificado. Ela pontual: a ao
estatal se esgota na reao contra a ameaa localizada ou no que seja necessrio para o
restabelecimento da ordem. Ela , finalmente, bipolar: a ao da lei se encerra numa relao entre
a coao estatal e o particular subversivo. Reduzida a essa forma, a interveno estatal se deixa
compreender facilmente como um ato tpico do esquema se, ento. justamente da reduo
das finalidades estatais que resulta uma fora determinante da lei relativamente aumentada.
Atividades estatais dessa forma existem sobretudo no que diz respeito ao campo central
da ao policial. Aqui os programas condicionais tm lugar de modo radical. No entanto, h
tempos, a atividade estatal no mais se reduz a esse nico tipo. A partir de um processo iniciado
j no sculo XIX, foram cada vez mais restringidos modelos de auto-regulao social incapazes
de satisfazer as prprias expectativas. Ao mesmo tempo, o Estado passou a se encarregar, cada
vez mais, de novas atividades estruturadoras da ordem e do bem-estar sociais. Essa compreenso
ampliada da atividade estatal se diferencia da concepo clssica pois, de acordo com ela, a
ordem, na qual os agentes privados so deixados, e que, agora, perseguida pelo Estado, a qual
passa a ser o centro das atenes. Ela se torna, em realidade, para o Estado, uma
responsabilidade. Em contraposio ao meramente conservadora de uma ordem pr-existente,
essa atividade estruturadora no nem reativa, nem pontual, nem bipolar. Ela muito mais
prospectiva, planificadora e multipolar.
Para a regulao de um tal tipo de atuao os programas condicionais se mostraram
amplamente inadequados. Em seu lugar entram cada vez mais em cena novos tipos de norma que
podem ser delineados em associao com aquilo que Luhmann apontou como programas
teleolgicos (Finalprogramm)
5
. Esses tipos de programa fixam fins determinados para a
administrao, que ela deve respeitar em sua perseguio finalstica, e impem declaraes
acerca dos meios e regras de procedimento que devem ser adotados para tanto. Esse tipo de
programa no pode ser perseguido como programas condicionais. Ele exige decises que sejam
adequadas passo a passo s situaes e que devido, a essa dependncia situacional, sejam
normativamente determinadas apenas maneira relativa. [498] O programa normativo a que
responde a administrao s ser completado no prprio curso da aplicao normativa. A lei
contm nesse sentido apenas a direo e a moldura em cujo interior a administrao estatal se
controla a si mesma. O conceito de poder executivo o aquele que mais acertadamente o
descreve.
A lei evidentemente o meio pelo qual se realizam tanto o Estado de Direito como a
prpria democracia
6
. Se ela perde poder de determinao, perdem-se tambm algumas das
garantias racionais relativas produo democrtica do direito, as quais estavam referidas, ento,
ao tipo clssico de regulao. As decises acerca dos programas de ao da administrao
seguem as decises do legislador parlamentar apenas como degraus de determinao debilmente
determinados. A rigor, no so mais os representantes eleitos que conduzem as discusses e
chegam a uma deciso, mas sim os membros da administrao estatal. Seu discurso se diferencia
do parlamentar pois, enquanto esse temde se apresentar, pelo menos em algum momento,
publicamente, a atividade administrativa pode se passar sem isso. Na realidade, uma certa
quantidade de leis sobretudo aquelas que dizem respeito ao estabelecimento e ratificao de
instituies tcnicas importantes prev uma participao pblica dos implicados. Com efeito,
elas chegam a realizar, mesmo que precariamente, uma consulta ao pblico. Mas o fazem, na

5
Cf. LUHMANN, Niklas. Zweckbegriff und Systemrationalitat. Frankfurt am Main, 1977, p. 257 ss.
6
GRIMM, Dieter. Die Zukunft der Verfassung, 2. Frankfurt am Main, 1994, p. 159 ss.
verdade, somente a ttulo de fundamentao, enquanto a deciso real tomada, no entanto,
apenas pela prpria administrao.
Tanto menos a lei determina a atividade administrativa de modo exaustivo, tanto mais
perde importncia o princpio da estrita legalidade da administrao relacionado ao contexto
democrtico de legitimao. Onde a lei no mais vincula, a administrao decide desvinculada,
sem precisar responder democraticamente por suas decises. As lacunas democrticas da
provenientes no se deixam limitar pela diretivas polticas de um governo. Isso porque ordens
relativas a um exerccio limitado das capacidades administrativas, sob tais condies, no podem
ser respeitadas pelos agentes pblicos administrativos. Onde a administrao no est vinculada,
ela decide livremente e, onde ela decide livremente, faltam aos tribunais os critrios de acordo
com os quais eles podem controlar a adequao da administrao lei. [499] Os tribunais
desistem do controle preciso da administrao e, assim, aumentam o dficit jurdico-normativo.
Frente a isso, se eles tentam control-la, fechando tais lacunas jurdico-normativas, terminam
somente por abrir novas lacunas democrticas.
As estratgias com as quais a cincia do direito se tranqiliza diante desse diagnstico to
alarmante tampouco nos levam adiante
7
. Alis essas preocupaes no diminuem graas
suposio de que aquele dficit surge somente no campo das novas atividades estatais, enquanto
nos ramos clssicos o velho modelo funcionaria sem restries. O giro preventivo da atividade
estatal abarca igualmente aqueles velhos campos do direito
8
. Mesmo o velho direito policial
para o qual o modelo de regulao jurdico-estatal clssico foi formulado vale como exemplo
desse fenmeno. Originalmente, onde o poder estatal se opunha a um indivduo com maior
intensidade, a lei definia com a maior exatido possvel quando e como poderia se dar a
interveno administrativa. Mas a onda intervencionista foi uma ameaa concreta a essa atuao
limitada do Estado. Antes era necessrio que estivesse em curso um processo de causa e efeito
que ameaasse um bem jurdico, seno mesmo j o tivesse atingido. No que tange a persecuo
penal, esse limite constitua a suspeita criminal, assim como um indcio concreto a favor de uma
pessoa tivesse praticado um delito.

7
Cf. ROSSEN, Helge. Vollzug und Verhandlung: die Modernisierung des Verwaltungsvollzug. Tbingen, 1999.
Ver sobretudo seu debate com Riner Pitschas: Idem, Verwaltungverantwortung und Verwaltungsverfahren.
Mnchen, 1990. Cf. DREIER, Horst. Hierarchische Verwaltung um demokratischen Staat. Tbingen, 1991.
8
Cf. GRIMM, Dieter. Die Zukunft der Verfassung, p. 197.
Essas limitaes h algum tempo no parecem valer do mesmo modo. O alargamento dos
riscos que o avano tcnico-cientfico traz consigo, a mudana de mentalidade social referente a
esses riscos, assim como a dimenso crescente de seus prejuzos potenciais levaram a uma
expanso das competncias e atividades policiais. Trata-se no mais apenas de um esquema de
reao a ameaas ordem e persecuo penal, seno de uma minimizao dos riscos mediante
providncias profilticas. Para isso podem ser levadas a cabo pretenses defensivas. Elas exigem
evidentemente a ampliao da atividade policial tanto no campo do controle dos riscos quanto no
que se refere atividade punitiva. Com efeito, a misso da policia est j relacionada com as
prprias fontes do risco e com o comportamento que possa ser interpretado como passvel de
punio. Ou seja, em lugar de relacionar-se com uma suspeita a ser investigada, sua atuao se
relaciona com a prpria informao que levaria a tal suspeita. [500] A atividade policial se
amplia objetivamente, espacialmente, temporalmente e pessoalmente. O Estado preventivo tem
que ter uma tendncia a ser onipresente e onisciente.
Aqui no tratamos da to discutvel eficincia da atividade preventiva, seno dos seus
efeitos sobre o direito. Tais efeitos consistem em que foram superados os limites tradicionais da
atividade estatal sem que tenham se tornado disponveis os respectivos e fortes vnculos jurdicos
para essas novas funes. Os questionamentos acerca de certo fato consistir realmente num risco
ou acerca da possibilidade de que algum venha a ser processado e punido tratado somente a
partir de um campo de observao com contornos bastante vagos, no qual tudo ou qualquer um
pode se tornar relativamente relevante. Uma limitao jurdica dificilmente parece ser possvel.
Isso repercute, por sua vez, no controle judicial, que, adicionalmente, sofre com o fato de que as
condies de sucesso do reconhecimento incipiente das condies de regulao preventiva so o
sigilo e segredo. O direito torna-se no muito mais que a fixao de garantias procedurais na qual
os riscos que do motivo quela atividade policial expandida so enumerados, e do qual so
excludos determinados mtodos de observao, sendo somente regulados os modos possveis de
utilizao informaes obtidas para a finalidade regulatria.

III.

A expanso das atividades estatais no se limita, no entanto, somente a uma reforma do
direito, seno leva a uma mudana radical no instrumental estatal. Exatamente nas atividades de
estruturao da ordem e de seu asseguramento futuro encontram-se as fronteiras dos meios
estatais de comando e coao. Em parte, o emprego de meios imperativos faticamente
impossvel, porque os objetos desse tipo de disposies se esquivam da prpria regulao.
Resultados de pesquisa, conjunturas de desenvolvimento, mudanas de mentalidade no se
deixam comandar. Em parte ainda, tal emprego juridicamente inadmissvel, porque os direitos
fundamentais asseguram a livre deciso dos atores sociais. Ordens de investimento, a instituio
estatal da obrigao de certa forma de utilizao da fora de trabalho, ordens ou proibies acerca
da perseguio de determinadas metas de pesquisa cientfica, nada disso seria admitido pela
constituio. [501] Por outra parte, no entanto, esse tipo de medidas se torna possvel e mesmo
admissvel, apesar de no oportuno, j que faltam ao Estado as informaes exigveis para a
formulao de programas de regulao efetivamente imperativos nesse grau. Com efeito, sabe-se
como so altos os custos de implementao de direito imperativo, o que faz, muitas vezes, com
que o Estado no possa ou mesmo no queira empreg-lo.
Nessas esferas, desde algum tempo, o Estado lana mo de meios de motivao com
efeitos indiretos: estmulos, intimidaes, medidas que, no mais das vezes, so efetivadas
sobretudo mediante a manipulao de recursos financeiros, e que podem forar os destinatrios a
se adequar, de acordo com um clculo de interesses livre, s exigncias estatalmente assinaladas
relativas ao bem comum. Entretanto, o Estado abandona, com isso, a posio de domnio que
desempenhava em nome do interesse pblico, passando a negociar num mesmo patamar com os
atores privados. Nesse diapaso, a realizao dos objetivos estatais depende da possibilidade de
sucesso dessas negociaes. Isso proporciona aos atores privados uma posio de veto contra o
Estado que aumenta suas chances de afirmar seus prprios interesses contra aqueles referentes ao
interesse pblico. Alm disso, essa posio melhorada na medida em que, com a globalizao,
enquanto seu campo de ao se expande, o do Estado encolhe. Em regra, porm, esse poder de
veto no se apresenta na forma de recusas, seno na forma de uma disponibilidade cooperao,
que o Estado entretanto tem que honrar de boa vontade mediante seus programas de regulao.
O Estado reagiu a essa nova situao com a criao de um sistema de negociaes no qual
atores pblicos e privados se encontram para chegar a um acordo quanto aos programas de
regulao. Essas negociaes no so novas no plano administrativo. Elas tm lugar onde quer
que o direito d margem avaliao ou a organizao a serem preenchidos em acordo com os
destinatrios. Elas so difundidas tambm na administrao estritamente vinculada pelo direito.
Podemos encontr-las, at mesmo, no direito tributrio, onde a instituio da exao se d
freqentemente deste modo, fazendo com que a administrao tributria prefira chegar a um
acordo com o contribuinte mediante negociao. A negociao encontra lugar inclusive no campo
da persecuo penal. No raramente, seguindo-se o modelo americano do plea bargaining, o
Estado se abstm de processar ou punir alguns delitos se, em troca, o acusado entrega outros
implicados, reduzindo, assim, os custos da investigao.
[502] Negociaes, porm, difundem-se igualmente no campo legislativo
9
. formao da
vontade acerca das exigncias do interesse pblico associa-se, s vezes, uma negociao com os
causadores de problemas. Tais negociaes se dirigem quilo que pode ser passvel de acordo
entre as partes, com ateno ao interesse pblico, sem que seja necessrio um custo excessivo
tanto financeiro quanto em relao s opinies pblicas. s vezes, o Estado se limita a definir o
problema a ser solucionado, deixando, porm, a prpria soluo para o resultado de acordos
negociados. Isso leva a um compromisso quanto ao contedo da lei entre os atores pblicos e
privados ou a uma recusa do Estado regulao e, por seu turno, a uma promessa de bom
comportamento da parte do agente privado. O direito estatal legislado funciona, assim, apenas
como meio de ameaa com o qual se pode aumentar a disponibilidade do setor privado para fazer
concesses. Isso, alis, representa vantagens para ambos os lados: o lado privado aufere uma
moderao das obrigaes e o lado estatal obtm as informaes de que dependem uma regulao
legal eficiente ou mesmo a economia nos custos de implementao que podem existir no direito
promulgado unilateralmente.
Apesar de acordos desse tipo ficarem no campo da informalidade, eles s podem ter os
efeitos pretendidos se ambos os lados se sentirem vinculados. Graas, alis, a essa vinculao,
no se pode mais compreender o fenmeno da negociao a partir da categoria da influncia, mas
apenas a partir da categoria da participao. Com isso, podem-se encontrar nesse modelo algumas
disposies de racionalidade que contribuem para a legitimidade do direito de acordo com o
modelo de tradicional de regulao. De um lado h o privado que no mais se limita ao status
geral de cidado estatal que permitia a participao nas eleies, a participao no discurso
pblico e a substituio de seus interesses frente ao Estado. Em lugar disso, o privado toma parte
na formao da vontade estatal sem que precise estar includo nos contextos de responsabilidade

9
Cf. BENZ, Arthur & SEIBEL, Wolfgang (Orgs.). Zwischen cooperation und Korruption. Baden-Baden, 1992;
BENZ, Arthur. Kooperative Verwaltung. Baden-Baden, 1994; HELBERG, Andreas. Normabwendende
Selbstverpflichtungen als Instrumente des Umweltrechts. Sinzheim, 1999.
e de legitimao democrticos que valiam para todos aqueles que estivessem submetidos ao
poder pblico. De outro lado, so desvalorizados, na mesma medida, as instncias de deciso e os
procedimentos constitucionalmente previstos, j que o Estado se compromete desde j com
determinados tipos de comportamento.
[503] Os efeitos desse fenmeno atingem sobretudo a instncia central de fixao do
direito: o parlamento. Ele no toma parte em tais negociaes. Do lado estatal, elas so sempre
conduzidas pelo executivo. Exsurge das negociaes um modelo legal que, na verdade, s
poderia obter validade mediante uma resoluo parlamentar. Mas o parlamento no se encontra a
em nenhuma posio de ratificao parecida com aquela que detm no caso das resolues sobre
direito comum. Ele pode apenas aceitar ou negar os resultados das negociaes, mas jamais
alter-los. Na nova sociedade, no que tange sua atividade de fixao de normas jurdicas gerais,
seu campo de ao apenas faticamente limitado, mas no juridicamente. A limitao, a, no
opera, porm, de modo menos efetivo, pois toda violao do processo legislativo, mesmo que
seja apenas no plano ftico, coloca em jogo todo o resultado. Por outro lado, no que tange ao
modelo da negociao, logo que se torne possvel uma renncia regulao, o parlamento no
mais colocado em jogo. Todavia, uma renncia do executivo regulao no evita que o
parlamento tome para si a iniciativa legislativa. Porm, a maioria parlamentar de que todo
governo dotado tem, em realidade, que se desarvorar daquilo com que raramente tem que
contar.
Com a reduo do papel do parlamento e com a possibilidade de uma renncia negocivel
regulao, caem tambm as qualidades contidas na fase parlamentar do processo legislativo.
Quer dizer, perde sua fora sobretudo o debate pblico em que a necessidade, os objetivos e os
meios a serem utilizados por uma medida legislativa so justificados e no qual a crtica pode ser
publicamente exposta. Com isto, o pblico retirado de uma posio desde a qual pode
influenciar no processo. Essa possibilidade era, antes, de especial importncia para aqueles que
no estivessem num ponto em que sua opinio tivesse de ser obrigatoriamente ouvida.
Em contraste, de acordo com o novo modelo legislativo, ao lado dos debates
parlamentares, que ainda podem ser realizados de modo apenas simulado, h um processo de
negociaes verdadeiramente decisivo. A questo que falta a esse processo a fora para ligar o
discurso da sociedade ao discurso estatal. Assim, como o que estabelece a regulao o resultado
da negociao, no se abre mais nenhum frum que permita ao pblico fazer valer suas prprias
compreenses ou mesmo a incluso de seus possveis interesses desprezados.
[504] Essas fraquezas continuam no que diz respeito ao contedo das leis ou a seu
substrato informal: a promessa de comportamento dos atores privados. A no se adquire aquele
potencial de reconhecimento geral que funcionava como um fundamento de legitimidade das
normas produzidas. As negociaes no incluem todos os implicados, mas apenas aqueles que
detm uma posio de veto. E os interesses que tm mais chance de serem respeitados no so os
que se fundam apenas no poder extra-estatal acumulado, seno os que detm poder no interior
dos prprios processos disponibilizados pelo Estado. Isso premia, ento, as posies de poder
social que buscam neutralizar a fora dos procedimentos jurdico-constitucionais relativos
produo do direito. Nessa situao, onde vale o princpio constitucional da igualdade estrita,
formam-se, na verdade, privilgios. E, na mesma medida, enfraquecido o significado das
eleies, pois elas no mais distribuem sozinhas o peso poltico no processo de produo do
direito. Se se quer, apesar disso, cobrar democracia dos sistemas de negociao, exclui-se todo
contato com a instituio da eleio poltica, como bem acentuou Luhmann contra Willke
10
.
Essas reflexes ocasionaram recentemente, no ministrio federal alemo para economia e
tecnologia, uma consulta a experts que advertiu o rgo acerca da difuso do modelo de
negociao. Para a consultoria, estavam em primeiro plano os efeitos sobre a economia de
mercado, tendo tambm, contudo, encontrado a devida ateno os custos democrticos desse
modelo. Frente a isso, ela no considerava totalmente o lado jurdico-estatal da legislao
racional. Com efeito, para a adequao do acordo jurdico compromissrio tornava-se importante
o crescente controle normativo judicial. Em face daquele mencionado dficit da democracia
partidria, tal controle contribuiria essencialmente para a legitimao do direito. O direito
negociado era, nesses termos, consideravelmente valorizado. Porm, as normas negociadas
permaneciam na esfera da informalidade, no restando qualquer objeto ao controle judicial. Para
a observao dos compromissos no haveria, ento, sanes jurdicas, mas apenas sanes
polticas. Se o contedo do acordo no conhecido, a verificao do seu cumprimento por parte
ator privado seria, at mesmo, dificultada.

10
LUHMANN, Niklas. Die Politik der Gesellschaft. Frankfurt am Main, 2000, p. 137.
[505] O prprio Habermas reconheceu que ocorrem negociaes paralelamente s
discusses do processo poltico de produo normativa
11
. Ele tinha como objeto a diferena entre
ambos os modelos. Na discusso, os participantes procuram convencer com argumentos e chegar
cooperativamente a uma soluo que fosse aceitvel por todos. Na negociao, eles aspiram a um
compromisso entre seus diferentes interesses. Entretanto, em Habermas, o conceito de
negociao mostra-se muito menos discutido que o de discusso. Ele d a entender, verdade,
sob quais pressupostos tal modelo de produo normativa pode ser tratado de modo racional. Ele
v a possibilidade de que, se existem interesses conciliveis e os parceiros esto
aproximadamente na mesma condio, as negociaes poderiam ter efeitos, ao menos limitados
aos diretamente implicados. Neste ponto, ele sustenta que seria suficiente que as negociaes
decorressem sob garantias de fairness estatais, que, por sua vez, precisariam novamente de uma
institucionalizao jurdica. Caso contrrio, o Estado teria que deixar seu papel moderador,
determinando unilateralmente o contedo das normas.
Na maioria das rodadas de negociao pblico-privadas em que o contedo das leis ou a
medida do comportamento legalmente delimitado definida por acordo, verificam-se claramente
esses pressupostos. Todavia, isso se mostraria menos auspicioso se se limitassem
constitucionalmente as negociaes, pois que elas tm motivos estruturais para existirem que so
consideravelmente imunes s proibies constitucionais. Por outro lado, o modelo de negociao
provoca profundas rachaduras nas disposies racionais do direito constitucional relativas
produo do direito. Se as pretenses jurdicas e democrticas devem ser mantidas, as novas
formas de atuao tm ento de ser constitucionalizadas. , ento, assunto para a constituio
determinar o campo de utilizao das solues negociadas, regulando seus pressupostos a partir
do ponto de vista dos implicados em lugar ao invs de faz-lo desde o ponto de vista do poder,
conduzindo, ao mesmo tempo, com publicidade as negociaes na medida em que elas so
informalmente realizadas e, finalmente, disponibilizando os adequados mecanismos de controle
sobre os seus resultados.
[506] Habermas comparou, em 1973, em seu livro sobre a crise de legitimao no
capitalismo avanado, teorias democrticas pretensiosas com teorias democrticas reducionistas.
A realidade parece confirmar, no entanto, as teorias de segundo tipo. O que d peso a essa
afirmao a circunstncia de que sua causa est menos na carncia de uma disponibilidade para

11
HABERMAS, Jrgen. Faktizitt und Geltung, p. 173 ss, 204 ss.
a democracia do que em crescentes obstculos estruturais a modelos democrticos pretensiosos.
As tendncias aqui debatidas, no sentido de uma reduo da quantidade de direito legtimo so
exemplos a favor dessa tese. Uma posio de resignao quanto a esse quadro de desvalorizao
da constituio e do direito seria, contudo, uma falsa conseqncia desse fenmeno. Na realidade,
temos de nos acostumar com o fato de que a constituio no pode mais regular a produo de
decises coletivas vinculantes sob as mesmas circunstncias como era possvel sob as condies
de um Estado reduzido mera garantia da ordem. Com efeito, no suprfluo, porm, conservar
o Estado de Direito dessa ressaca reducionista, adaptando-o nova situao em uma medida que
seja exeqvel.