Direitos Reais - Apontamentos 1

Direitos Reais - tericas NDICE
NDICE
NDICE......................................................................................1
INTRODUO..........................................................................2
RELAO JURDICA PESSOA - COISA.............................12
DIREITO DE PROPRIEDADE................................................38
COMPROPRIEDADE.............................................................40
PROPRIEDADE HORIZONTAL.............................................44
DIREITO DE USUFRUTO......................................................48
DIREITO DE USO E HABITAO........................................1
DIREITO DE SUPERFCIE.....................................................2
SER!ID"ES PREDIAIS.........................................................
POSSE....................................................................................#
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Direitos Reais - tericas INTRODUO
Introduo
Estruturalmente o Direito Civil distingue-se em Direitos de Crdito (das obrigaes)
e em Direitos Reais (das coisas), abrangendo a totalidade dos Direitos Patrimoniais
previstos no CC. distin!o assenta no art. "#$% do CC, o &ual de'ine obriga!o como (o
v)nculo *ur)dico por virtude do &ual uma pessoa 'ica adstrita para com outra + reali,a!o de
uma presta!o-.
titularidade de um Direito de Crdito n!o implica por si s. a obten!o desse
mesmo crdito/ Para isso o credor est0 dependente da Cooperao do devedor
a'irmando-se por isso &ue a Rela!o Credit)cia se consubstancia numa rela!o de
coopera!o e, conse&uentemente, numa rela!o parit0ria.
1o caso dos Direitos Reais, a posi!o do titular desse mesmo direito, n!o depende
da Colabora!o da outra parte. Di,-se por isso &ue, nos Direitos Reais, a rela!o *ur)dica
, *0 n!o parit0ria, mas sim de Supremacia, Vertical. 1!o se trata a&ui de um poder de
soberania sobre outra pessoa, antes de uma rela!o entre o titular do direito e a coisa
ob*ecto do direito real. Estes poderes s!o vari0veis con'orme o tipo de Direito Real em
causa. 2 CC n!o nos d0 uma no!o geral de Direito Real, limitando-se a enumerar os
diversos Direitos Reais e3istentes.
1os Direitos Reais a rela!o *ur)dica absoluta deve ser a'astada, permanecendo
apenas, neste dom)nio, a rela!o *ur)dica entre su*eitos determinados. Pode acontecer
&ue, com 'undamento num direito real, sur*am Relaes 4ntersub*ectivas (relaes entre o
su*eito activo e terceiros passivos). rela!o *ur)dica surge sempre para de'ender e n!o
para sustentar o pr.prio direito.
2 Direito Real possui tr5s perspectivas6
1. Teoria Realista - o Direito Real supe um Poder Directo sobre uma coisa.
a coisa est0 sobre o dom)nio 'actual de uma pessoa, ou se*a, 70 uma apreens!o material da
mesma.
a ligao actual !ue oi apresentada no " caracter#stica de todos os Direitos Reais $%
!ue& !uanto aos Direitos Reais de 'arantia e Direitos Reais de (!uisio& sal)o raras e*cep+es&
no implicam a apreenso material da coisa. ,esmo dentro dos Direitos Reais de 'o-o& .% casos
/E*0 Ser)id+es de Vista em !ue o propriet%rio de um pr"dio de)e a1ster2se de determinado
comportamento para !ue outro propriet%rio retire uma determinada utilidade do seu pr"dio3
Eniteuse !ue $% no su1siste no nosso Direito4 em !ue o Poder de 5acto no " uma
caracter#stica intr#nseca do Direito Real.
6. Teoria Personalista - parte do pressuposto de &ue todos os 'en.menos *ur)dicos
podem ser redu,idos ao es&uema da rela!o *ur)dica intersub*ectiva e, por conseguinte, o
Direito Real dei3a de ser con'igurado como um direito sobre uma coisa, para ser um direito
perante todas as outras pessoas (rela!o *ur)dica absoluta). pesar de conseguir redu,ir tudo
+ rela!o *ur)dica, tem os inconvenientes da rela!o *ur)dica absoluta, distorcendo a realidade
no sentido de colocar o acento t.nico do Direito Real nas relaes com terceiros, em
detrimento dos poderes sobre a coisa.
Do ponto de vista tcnico, esta teoria levanta a di'iculdade inerente a termos uma
rela!o *ur)dica com um su*eito activo determinado e todos os 7abitantes do universo como
su*eitos passivos.
esta teoria vai evoluir subse&uentemente no sentido da terceira teoria

2
7. Teoria ,ista - o Direito Real constitu)do por um lado interno (correspondendo
+ 8eoria Realista como os poderes do titular do direito sobre a coisa) e por um lado
e*terno (correspondendo + 8eoria Personalista como os poderes do titular do direito
perante terceiros- uma obriga!o passiva universal).
9e assim, o lado interno est0 a&ui colocado de uma maneira &ue n!o se a*usta *0
&ue o &ue e3iste uma rela!o entre pessoas e n!o uma rela!o entre o titular do direito e
a coisa.
2 nosso estudo vamos partir da 8eoria Realista e do princ)pio de &ue e3iste uma
rela!o entre o titular do direito e a coisa.
1uma rela!o *ur)dica entre uma pessoa e uma coisa de'ine-se duas
caracter)sticas6 por um lado um Poder de :acto, por outro, embora muito polmico, uma
E'ic0cia (erga omnes-. ssim temos6
1. Poder de 5acto- implica o poder de actua!o aut.noma do titular do direito
sobre a coisa retirando dela determinadas utilidades sem depend5ncia da colabora!o de
outrem. 9abemos tambm &ue este poder de 'acto varia de direito real para direito real.
ssim podemos distinguir6
a) Direitos Reais de ;o,o- atribuem o uso e 'rui!o ou apenas um deles
sobre a coisa. 2 seu titular pode utili,ar a coisa e rentabili,0-la de um modo genrico (E3.
Propriedade ou usu'ruto) ou de um modo espec)'ico ou individual (E3. 9ervides).
b) Direitos Reais de ;arantia- visam assegurar o cumprimento de uma
obriga!o ou a satis'a!o do interesse do titular do Direito de Crdito. 9!o por isso, direitos
acess.rios de um Direito de Crdito. 2 direito de garantia mani'esta-se na possibilidade de
aliena!o *udicial da coisa.
lguns autores di,em &ue o credor com garantia necessita da colabora!o do
8ribunal. Porm esta interven!o n!o obrigacional, *0 &ue o 8ribunal n!o possui um Direito
de Crdito, remetendo-se portanto a n!o denegar *ustia. Para corroborar o e3pendido
anteriormente cabe ainda di,er &ue, sendo o 8ribunal (colaborador-, tambm &uanto aos
Direitos Reais de &uisi!o tal se *usti'icaria. 2ra, &uanto a estes o argumento n!o col7e de
todo.
E*istem por"m dois casos especiais0
i4 Consignao de Rendimentos /arts. 898: e segs.42 os rutos o1$ecto de
consignao so atri1u#dos ao credor para !ue este satisaa o seu interesse atra)"s do
rece1imento dos rutos. (!ui& o credor no tem& normalmente& o direito de e*ecutar a coisa
!uando esta se encontra em seu poder /art. 881:;14. (!ui estruturalmente temos um direito de
go-o e uncionalmente temos um direito de garantia. <ra& o poder de acto " apenas de go-o.
ii4 Pen.or /arts. 888: e segs.42 Se or um Pen.or com Pacto de Consignao
de Rendimentos o Pen.or " estruturalmente de go-o mas& uncionalmente de garantia. Se& pelo
contr%rio& o Pen.or no possuir o Pacto& implica apenas para o credor o poder de utili-ao
sendo !ue& se a o1rigao no or cumprida& possuir o poder de promo)er a alienao $udicial da
coisa /art. 8=6:;14.
c) Direitos Reais de &uisi!o- visam a a&uisi!o de outro direito sobre a
mesma coisa ob*ecto de a&uisi!o. &ui o poder directo consubstancia-se na possibilidade de
3
impor a a&uisi!o do segundo direito de uma 'orma potestativa, ou se*a, sem &ual&uer
colabora!o. Estes direitos encontram-se dispersos pelo C.digo apesar de podermos
re'erir dois com nature,a genrica6
i) Pre'er5ncias <egais ou Convencionais com E'ic0cia Real- a ac!o
de pre'er5ncia n!o acarreta &ual&uer invalidade mas vai provocar uma modi'ica!o
sub*ectiva no neg.cio ob*ecto da pre'er5ncia. E3iste uma sub-roga!o no comprador
produ,ida unicamente pela vontade do su*eito.
ii) Direito &ue resulte do Cp com E'ic0cia Real/
6. <poni1ilidade >erga omnes?2 o direito pode ser invocado no sentido de &ue a
sua e3ist5ncia tem &ue ser recon7ecida perante &ual&uer pessoa. Esta oponibilidade n!o
se 'undamenta em ra,es de nature,a relativa, com terceiros. Estes apenas recon7ecem o
direito e as suas conse&u5ncias.
E3. =6 Comodat0rio6
2 direito de uso est0 dependente da rela!o com o comodante, ou se*a, se
o comodante passar a ser outro, este >ltimo n!o tem &ue respeitar o comodat0rio podendo
e3igir a restitui!o.
E3 ?6 @su'rutu0rio6
2 'acto do propriet0rio mudar n!o cessa de 'orma alguma o usu'ruto.
Pode at acontecer &ue n!o 7a*a se&uer propriet0rio. Auanto aos im.veis a
&uest!o n!o se coloca *0 &ue t5m sempre dono. Porm &uanto aos im.veis essa certe,a
n!o e3iste.
lguns autores v5m di,er &ue o Direito Real pode ser Bipotecado contra &ual&uer
pessoa &ue o viole. 4ncluem a viola!o do direito na sua oponibilidade. Parece &ue todos os
direitos s!o opon)veis neste sentido de viola!o. 2 &ue acontece &ue a viola!o dos Direitos
Reais n!o igual + dos Direitos de Crdito.
oponibilidade contra &ual&uer pessoa, pressupondo ent!o &ue &ual&uer dessas
pessoas tivessem con7ecimento do direito *0 &ue n!o se pode invocar um direito contra
algum &ue n!o teve possibilidade de o con7ecer. 1ote-se porm &ue os meios de
con7ecimento n!o d!o oponibilidade, mas garantem-na, assegurando o interesse de terceiros.
2ponibilidade pressupe Publicidade, ou se*a, para se opor necess0rio con7ecer.
Rigorosamente, n!o s!o os direitos sub*ectivos &ue t5m oponibilidade (erga omnes- mas sim
os 'actos &ue t5m repercusses *ur)dicas sobre um determinado direito (E36 o &ue se ope
n!o o direito de propriedade mas o Contrato de Compra e Cenda &ue condu,iu + a&uisi!o.
9. o 'acto &ue tem e3ist5ncia material e pode ser recon7ecido).
Publicidade pode ser de dois tipos6
1.Espont@nea- &uando se d0 a con7ecer um determinado 'acto, independentemente
de e3istir a 'inalidade de dar a con7ecer. publicidade um e'eito colateral &ue decorre do
e3erc)cio de uma certa ac!o ou 'acto (E3.6 a utili,a!o sucessiva do nome individual ou ainda
o &ue decorre da Posse &ue consiste na apreens!o material de uma coisa para retirar dela
utilidades 'a,endo, embora de uma 'orma indirecta, publicidade para terceiros).
6. Pro)ocada- &uando e3iste a 'inalidade espec)'ica de dar a con7ecer atravs de um
meio institu)do para tal.
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i) Registal- a entidade &ue elabora o registo (Conservador) tem o dever de

promover a cone3!o entre todos os 'actos levados a registo &ue digam respeito a certa
coisa ou pessoa. E36 para cada prdio e3iste uma 'ol7a c.pia onde se inscrevem todos os
'actos relativos a&uele prdio.
ii) 1!o Registal- n!o implica para a&uele &ue d0 a con7ecer a obriga!o de
cone3ionar. 8odos os 'actos &ue se publi&uem, ainda &ue relativos + mesma pessoa ou
coisa, s!o totalmente independentes entre si. E36 o acto de Constitui!o de uma 9
publicado no DR sendo &ue outros actos &ue a 9 prati&ue e &ue necessitem de
publica!o n!o v!o ser ane3ados con*untamente com o acto constitutivo e assim, nestes
casos, os terceiros di'icilmente saber!o.
'un!o do Registo Predial a de dar a con7ecer a situa!o *ur)dica dos im.veis
com vista a garantir a (segurana nas transaces-, garantir perante terceiros uma certa
estabilidade nas relaes *ur)dicas. Porm, re'le3amente, tambm tem interesse para a
pessoa a &uem di, respeito o 'acto registado (E36 7o*e di,-se &ue para e3istir, a Bipoteca
precisa de ser registada. parentemente no interesse da pessoa tal e3ig5ncia. Porm, a
'inalidade prim0ria a de &ue terceiros saibam se o prdio se encontra 7ipotecado ou n!o.
@rge di,er &ue a Bipoteca nunca pode ser publicitada pela Posse *0 &ue os terceiros
poderiam comprar um prdio 7ipotecado &ue estava na posse do vendedor).
E3istem dois tipos de e'eitos do Registo Predial6
1. Perante terceiros- corresponde + (: P>blica Registal- (art. $% do CR Predial).
2s terceiros 'a,em ' (con'iam) na correspond5ncia e3acta entre o &ue est0 registado
e o &ue na realidade aconteceu. Podem partir do princ)pio &ue o registo est0 completo e
e3acto, ainda &ue assim n!o se*a na realidade. Esta ideia tem como 'undamento o 'acto de o
conservador estar obrigado a apreciar a legalidade, em todos os aspectos do pedido de
registo. D, neste caso, uma Presun!o 4lid)vel.

Esta : P>blica possu) dois sentidos6
i) 9entido negativo- os terceiros podem partir do princ)pio de s. aconteceu
a&uilo &ue est0 registado. 9e 7ouver 'actos n!o registados, os terceiros n!o t5m &ue os
con7ecer e podem actuar licitamente como se n!o e3istissem.
E36 Dupla Cenda6

vende a E &ue n!o regista/
vende posteriormente a C &ue regista/
2ra, segundo o art. FGH%I= do CC, o direito transmite-se no instante em

&ue a escritura e'ectuada, ainda &ue n!o se*a registada. 9endo assim o n!o transmite
nada a C e'ectuando uma venda de bens al7eios. 1o entanto, C regista por&ue n!o tem &ue
saber &ue 7avia uma venda entre e E (sentido negativo). Como resolver ent!o esta
situa!oJ
5
a) 2pini!o 8radicional- aplica-se a&ui o Princ)pio da Prioridade do
Registo em &ue, &uem primeiro regista &uem primeiro ad&uire. K um prmio para a
dilig5ncia. Esta opini!o critic0vel *0 &ue c7oca directamente com o art. FGH%I= do CC e
implica &ue se ad&uira, apesar da venda ser nula. 2s de'ensores desta tese contrapem
di,endo &ue, en&uanto n!o se regista, n!o se ad&uire. 9e assim 'or, o art. FGH%I= do CC
tem de ser revogado, n!o tendo porm ningum o a'irmado de 'orma perempt.ria. 2
con'lito e3istente estabelece-se entre algum &ue ad&uiriu e algum &ue ad&uiriu
aparentemente, entre um direito e um n!o direito. 1ote-se &ue, para esta corrente de
opini!o, indi'erente a boa ou m0-'. pesar dos tribunais, at + bem pouco tempo
rea'irmarem esta opini!o, sempre iam di,endo &ue 7aver ou n!o m0-' n!o era o mesmo.
Aual ent!o o problema actualJ
, &ue tem registo, vende a E &ue n!o regista/
2s eventuais credores de intentam uma c!o E3ecutiva
nomeando como bens + pen7ora o prdio vendido a E/
pen7ora tem a&ui o mesmo v)cio &ue a segunda venda do e3emplo anterior6
ileg)tima. 8em-se conseguido provar &ue os credores, &uando nomearam os bens a
pen7orar, tin7am con7ecimento da&uela venda a terceiro, tendo-se aproveitado do n!o
registo por parte de E, sem &ue tal pudesse ser adu,ido em *u),o. Esta constata!o
c7ocou o 98L &ue opinou atravs de c.rd!o @ni'ormi,ador de Lurisprud5ncia.
b) 98L- deve e3igir-se, pelo menos, a boa-', a provar por E. 2 98L
considerou tambm &ue s. s!o terceiros entre si a&ueles &ue ad&uiriram a partir da
mesma pessoa e com interven!o da vontade da mesma, baseando-se o 9upremo na
doutrina (sem 'undamento) de Manuel de ndrade. 4sto signi'ica &ue, na dupla venda, E e C
s!o terceiros entre si. 1o entanto, no caso da Pen7ora, os credores e o E n!o s!o terceiros
entre si. 1este caso n!o 'a, sentido colocar o problema da boa-' . Em suma, no caso da
Pen7ora, tanto 'a, registar como n!o a registar sendo levantada por&ue ilegal.
c) 2pini!o do Curso- Em primeiro lugar, os casos de sentido negativo
devem ser resolvidos segundo o sentido positivo (art. ?#=% do CC), e3igindo o &ue o 98L
e3ige mais dois re&uisitos6 &ue o terceiro &ue ad&uire ilegitimamente ten7a ad&uirido com
base num acto oneroso e ainda &ue ten7a decorrido um pra,o de garantia de " anos sem &ue
se*a invocada a invalidade do 'acto inv0lido registado por terceiro. 2 pra,o de " anos
absurdo, porm ta3ativo o disposto. Em segundo lugar, tanto 'a, determinar se o terceiro
ad&uire com ou sem a interven!o do titular do direito registal *0 &ue ambas as situaes
merecem protec!o.
2 98L vem di,er &ue, no caso da Pen7ora, se o 8ribunal pudesse
pen7orar um bem &ue n!o era do devedor estava a cometer um acto il)cito. 2 Curso responde
di,endo &ue se respeitar os re&uisitos do art. ?#=% do CC o acto *0 n!o il)cito e &ue o
argumento adu,ido tin7a &ue ser tambm estendido ao caso da dupla venda, o &ue n!o
aconteceu.

ii) 9entido positivo- os terceiros podem presumir &ue, o &ue se registou
aconteceu mesmo e v0lido, ainda &ue o 'acto n!o e3ista ou se*a inv0lido, em bene')cio dos
mesmos. 1ote-se &ue o 'undamento para a : P>blica no sentido positivo n!o se veri'ica de
uma 'orma t!o per'eita como no sentido negativo. &ui o Conservador n!o consegue
assegurar &ue o 'acto registado v0lido e e3iste.
6
E36 vende simuladamente e por escritura a E &ue regista, no intuito de
evitar a e3ecu!o dos credores.
9e simulado, n!o deveria ser registada. Porm, o Conservador n!o sabe

se 70 ou n!o simula!o, n!o tem provas para recusar o registo &ue lavrado. Porm, a
venda nula. Em Portugal o registo n!o d0 : P>blica no sentido positivo *0 &ue o
Conservador nada podia garantir. Em situaes lineares o terceiro nunca pode estar
seguro. Em situaes triangulares pode estar seguro da a&uisi!o.
Porm, e3iste uma situa!o no CR Predial ainda mais grave &ue a da
simula!o (art. =N%Ia)6
E 'alsi'ica uma escritura p>blica em &ue , propriet0rio, aparece como
vendedor e E como comprador/
E pede o registo &ue lavrado pelo Conservador/
E vende a C
&ui, o 'acto registado nem e3iste materialmente. 1o entanto, a lei permite a

protec!o de C desde &ue este*a nas condies do art. =$%I? do CRPredial. 2 registo a&ui
tem e'eito positivo &uanto a C *0 &ue, aparentemente, 70 um registo a 'avor de E. 9e a lei
estabelece o e'eito positivo numa situa!o e3trema, por maioria de ra,!o, aplicar-se-0
tambm em casos como o da 9imula!o.
Camos ver agora o Ombito de aplica!o do art. =$%I? do CR Predial, por
contraposi!o com o art. ?#=% do CC. 2 art. =$%I? 'unciona para proteger terceiros perante
nulidades registais do art.=N% (o registo nulo). 2 art. ?#=% tem em vista os casos em &ue
o pr.prio 'acto registado inv0lido. invalidade do 'acto registado n!o determina a invalidade
do registo, o pr.prio 'acto su*eito a registo &ue nulo (art. ?FG% do CC). Ent!o, o terceiro s.
pode ser protegido se se veri'icar o art. ?#=% do CC e n!o o art. =$%I? do CRPredial. Esta
situa!o n!o 'a, muito sentido *0 &ue, para situaes e3tremas (e3emplo da 'alsi'ica!o), o
terceiro protegido a partir do momento em &ue est0 de boa-' e n!o pode ser accionado por
, en&uanto &ue em situaes menos graves (caso da 9imula!o), a protec!o s. e3iste
passados " anos. lguns autores avanam no sentido de &ue o pra,o de " anos deve ser
estendido ao art. =$%I? (2liveira scens!o), en&uanto outros consideram &ue o art. ?#=% est0
revogado tacitamente, por &ue posterior, pelo art. =$%I?. primeira das teses tem mais l.gica
apesar de n!o possuir &ual&uer base legal.
s nulidades registais s!o de v0rias espcies sendo &ue da nulidade da situa!o de
sentido negativo (triangular), n!o e3iste previs!o nos arts. ?#=% do CC e =$%I? do CR Predial.
9e n!o 70 nulidade registal nem invalidade substantiva anterior + do terceiro, o 'acto
de E n!o registar n!o determina a invalidade de , permite di,er &ue o registo de o &ue
est0 em vigor. gora, se n!o 70 invalidade substantiva anterior + a&uisi!o de C, este parte
e o art. ?#=% s. protege terceiros e n!o partes.
8alve, se*a por isso &ue alguns autores recorrem ao P. da Prioridade do Registo.
opini!o do Curso vai no sentido de &ue em todos os casos, o terceiro ad&uire um direito de
&uem n!o tem legitimidade para l7o transmitir, sendo aplic0vel analogicamente n!o o art.
=$%I? &ue possui um Ombito de aplica!o de'inido pelo art.=N%, antes o art. ?#=% do CC.
Auanto + modalidade da a&uisi!o do terceiro, intuitivamente, em &ual&uer dos casos
em &ue ad&uire originariamente, o acto *ur)dico &ue o bene'icia sempre inv0lido. 1o entanto,
7
a a&uisi!o origin0ria mais ampla, por&ue surge independentemente de direitos
anteriores, &ue a derivada, podendo acontecer o seguinte6
tem um prdio arrendado a E/
vende o prdio a C &ue n!o regista/
vende posteriormente a D &ue regista/
9e a rela!o entre e D 'osse v0lida, o direito de E mantin7a-se. 9e se tratasse de

uma a&uisi!o origin0ria, o arrendamento n!o podia subsistir.
Por maioria de ra,!o podemos di,er &ue o D *0 tem sorte em ser protegido *0 &ue
pelas normas substantivas nada obteria. 1!o vamos ainda premi0-lo, dando-l7e uma
a&uisi!o origin0ria.
( a!uisio tem nature-a legal2 )eriicando2se os re!uisitos& a lei atri1ui o direito a D
de orma autom%tica& nunca de orma contratual.
6. Em relao A pessoa a !uem di- respeito o acto registado0
i) E'eito Enunciativo6
Ceri'ica-se &uando o 'acto su*eito a registo *0 um 'acto p>blico
antes do registo, independentemente do pr.prio registo. Easicamente, o 'acto regist0vel *0
bene'icia da publicidade espontOnea. 2 e'eito enunciativo, nos casos em &ue admitido,
*usti'ica-se sempre por uma ra,!o &ual&uer *0 &ue, o registo, por si s., n!o acrescenta
nada. 2s casos t)picos geralmente apontados s!o6
a) Registo de &uisi!o por @sucapi!o- o registo enunciativo *0 &ue,
nos termos do art. =?#$%, para &ue a usucapi!o possa ser invocada, a posse tem &ue ser
p>blica. Durante o per)odo necess0rio para invocar a usucapi!o, um possuidor deve ter
e3ercido de maneira a poder ser con7ecido. Auando regista *0 est0 a dar publicidade ao &ue
nos anos anteriores 'oi um 'acto not.rio, &uando muito ir0 aumentar a sua cognoscibilidade.
vantagem pr0tica a de &ue o registo predial, entre n.s, nunca obrigat.rio (n!o e3istem
sanes para a 'alta de registo). Mas, n!o se registando podem ocorrer certas desvantagens
(E36 se n!o se registar, n!o se pode onerar validamente o direito ad&uirido, na medida em &ue
o not0rio tem o dever de recusar a 'ormali,a!o, se a&uele &ue est0 a onerar, n!o tem registo/
ent!o se o possuidor &ue invocar usucapi!o n!o registar, n!o tem &ual&uer san!o por isso,
n!o podendo invocar a usucapi!o contra terceiros *0 &ue a posse pressupe o con7ecimento
p>blico). 1o entanto, se a&uele &uiser onerar o direito ad&uirido por usucapi!o, tem &ue
registar primeiro. 9e n!o pretender onerar o direito, tanto 'a, registar como n!o registar.
b) Registo da Mera Posse- o registo enunciativo *0 &ue a mera posse
pode ser registada desde &ue se obten7a uma sentena &ue recon7ea &ue o possuidor tem
posse pelo menos + cinco anos, &ue a posse se*a p>blica e ten7a sido pac)'ica (art.=?#P%I? do
CC). 8al como na usucapi!o, o 'acto de estar registado, *0 um 'acto p>blico sendo &ue o
registo, no m03imo, vai aumentar a publicidade. 2s pra,os da usucapi!o a&ui tornam-se mais
curtos (menos cinco anos) obtendo-se a&ui um bene')cio. 2 registo da mera posse n!o
constitutivo, enunciativo *0 &ue, &uer registe a mera posse, &uer n!o registe, 70 sempre
posse de 'acto. Para o registo ser constitutivo, a e3ist5ncia da situa!o depender do registo.
8
c) Registo de &uisi!o de 9ervides parentes- o registo
enunciativo na medida em &ue para a servid!o ser 'eita necess0rio 7aver sinais vis)veis
e permanentes (E36 para 7aver sinais preciso um camin7o , uma estrada, etc.).
publicidade neste caso *0 est0 assegurada por esses sinais. 2 registo a&ui nada
acrescenta e ad&uire-se apenas por ra,es 7ist.ricas *0 &ue n!o e3iste &ual&uer
inconveni5ncia no n!o registo. e3ist5ncia dos sinais supre a 'alta de registo.
d) Ren>ncia bdicativa- discute-se na doutrina se ser0 um caso de
e'eito enunciativo ou n!o, sendo &ue a maioria responde a'irmativamente. Esta ren>ncia,
um neg.cio *ur)dico unilateral por 'ora do &ual o titular de um direito real abdica desse
direito. 1ormalmente a Ren>ncia bdicativa implica a e3tin!o do direito, a perda absoluta.
9endo de im.veis, um 'acto regist0vel *0 &ue tem uma implica!o sobre o im.vel. 9e o
e'eito 'or meramente enunciativo signi'ica &ue o e'eito e3tintivo se produ, em termos
absolutos independentemente do registo e da compensa!o (E36 na propriedade isto
veri'ica-se6 propriet0rio de Q, im.vel &ue renuncia. 4mplica a a&uisi!o a 'avor do
Estado *0 &ue n!o podem e3istir im.veis sem dono. 9e o registo enunciativo signi'ica
&ue o dei3a de ser propriet0rio no momento em &ue 'a, a ren>ncia independentemente
de terceiros &ue possam e3istir. 9e se arrepender da ren>ncia, vendendo a E, em
termos substitutivos, depois de ren>ncia dei3a de ser v0lida (art. H#?% do CC). Porm E
n!o sabia da ren>ncia. E, neste caso, n!o ad&uire a propriedade. 1!o estando a ren>ncia
registada, o >ltimo registo o da a&uisi!o a 'avor de e, conse&uentemente, para
terceiros, propriet0rio. 2ra, para o Estado ad&uirir a propriedade tem &ue 7aver o
registo da ren>ncia. ssim pode-se proteger o comprador desde &ue se encontre nas
condies do art. ?#=% do CC.
ii) E'eito Constitutivo6
K o e'eito em &ue da reali,a!o do registo depende a a&uisi!o do
direito ou, por outras palavras, sem o registo n!o se ad&uire a propriedade. 8eoricamente, o
registo deveria ser constitutivo, na medida em &ue assim conseguiria sempre a coincid5ncia
entre o registo e a realidade. 8odavia, sistemas de registo constitutivo obrigat.rio s. o
lem!o.
>nica situa!o de registo constitutivo a situa!o da Bipoteca (art.
NH?% do CC)- a ra,!o b0sica est0 ligada ao 'acto constitutivo da 7ipoteca. Esta nunca implica
&ue o credor obten7a a apreens!o da posse da coisa. coisa permanece em poder do autor
da 7ipoteca. Por isso, a >nica publicidade &ue pode ter a &ue deriva do registo.
Para alm da 7ipoteca, e3istem mais duas situaes, embora
duvidosas6 Contrato Promessa com E'ic0cia Real e Pacto de Pre'er5ncia com E'ic0cia Real.
9egundo o art. F="% do CC, para a pre'er5ncia e a promessa terem e'ic0cia real, necess0rio
&ue nestes contratos este*am contidos numa escritura p>blica. E3ige-se ainda &ue as partes
ten7am e3pressamente l7e atribu)do essa mesmas e'ic0cia. Por >ltimo, e3ige-se &ue se 'aa
o registo. 4sto &uer di,er, literalmente, &ue o registo constitutivo. 1o entanto, embora o
assunto n!o este*a muito tratado, as opinies &ue e3istem, v!o no sentido de &ue o registo,
nestes dois casos, t5m o e'eito normal (consolidativo), ou se*a, &ual&uer con'lito com terceiros
deve ser resolvido nos moldes do art. ?#=% do CC.
Auando 'a, uma promessa com e'ic0cia real n!o registada a 'avor de E e,
posteriormente, vende a C vamos ter o seguinte racioc)nio6

9e o e'eito 'or consolidativo implica &ue, registe-se ou n!o, a promessa
tem e'ic0cia real (o direito de a&uisi!o &ue da) deriva constitui-se por mero e'eito do
contrato- art. FGH%I= do CC)
partir da), o problema coloca-se apenas em termos de oponibilidade. 9e esse
direito &ue resulta do Contrato Promessa opon)vel a C e se E n!o regista, tem um direito
real de a&uisi!o, ou se*a, opon)vel, a n!o ser &ue o C se encontre abrangido pelo art.
?#=% do CC. &ui prevaleceria a posi!o de C.
Com o e'eito consolidativo, a aplica!o do art. ?#=% do CC supe &ue se
est0 a proteger algum &ue ad&uiriu aparentemente pelo neg.cio *ur)dico. 2 art. ?#=% do
CC supe sempre a ilegitimidade de &uem est0 a alienar.
Por"m& colocar o art. 6B1: do CC perante C " a1surdo $% !ue a!ui estamos num
pro1lema de prioridade do registo& o conlito entre dois direitos e*istentes " resol)ido pela
prioridade do registo. Por outro lado& para a aplicao do art. 6B1: do CC ter sentido& ter2se2ia
!ue desco1rir a !ue se dirige a 1oa2". ( 1oa2" a!ui& no pode consistir apenas no
descon.ecimento da promessa& " preciso !ue a 1oa2" se diri$a A!uilo !ue o Contrato
Promessa tem de espec#ico& ou se$a& a cl%usula de eic%cia real. De)e assim& seguir2se o art.
C17: do CC e o registo ser constituti)o. < direito real de a!uisio !ue deri)a do Contrato
Promessa sD se ad!uire se a promessa or registada.
iii) E'eito Consolidativo6
9igni'ica &ue o registo apenas con'irma &ue os e'eitos de um
determinado 'acto podem ser invocados perante &ual&uer pessoa. R contr0rio, se o registo
n!o 'or e'ectuado, os e'eitos desse 'acto produ,em-se + mesma mas n!o s!o invoc0veis
contra determinados terceiros. 8rata-se do e'eito regra.
vende a E e, nos termos do art. FGH%I= do CC, E torna-se propriet0rio apesar de n!o
registar. tem C como credor. &ui, o direito de E invoc0vel perante &ual&uer pessoa
(mesmo &ue n!o registado). 8odavia, se n!o registar, pode acontecer &ue o venda a D , ou
o C 'aam uma pen7ora sobre o bem vendido a E. Em &ual&uer dos casos, estes actos s!o
ileg)timos. 9e D ou C estiverem na situa!o do art. ?#=% do CC, s!o protegidos, o &ue
signi'ica &ue ad&uirem.
&ui o E n!o pode invocar os e'eitos normais da venda- E perde a prioridade a 'avor
de C ou D sendo &ue, se tivesse procedido ao registo, tal n!o sucederia.
2 e'eito consolidativo limita-se a assegurar &ue os e'eitos se produ,em
perante &ual&uer pessoa. 2 problema &ue a&ui se apresenta prende-se com o modo de
a&uisi!o dos terceiros6 + letras, o art. P%I= do CR Predial, implica a oponibilidade. B0 &uem
a'irme &ue o direito n!o registado apenas relativamente opon)vel. 8radicionalmente o Direito
Real de'inido como opon)vel. 8er)amos a&ui de considerar Direitos Reais 4nopon)veis, o &ue
n!o tem &ual&uer cabimento. a&uisi!o do terceiro, neste caso, uma a&uisi!o derivada *0
&ue n!o 70 a e3tin!o do direito e conse&uente a&uisi!o origin0ria. K ent!o uma a&uisi!o
derivada imposta (e3 lege- ou potestativa.
iv) E'eito tributivo6
K atributivo &uando a a&uisi!o s. se veri'ica com o registo mas o 'acto
registado um 'acto inv0lido, ou se*a, o e'eito atributivo d0-se &uando se veri'ica a situa!o
do art. ?#=% do CC ou do art. =$%I? do CRPredial. B0 &uem c7ame ao e'eito atributivo,
1!
a&uisi!o tabular. Este e'eito , pois, re'le3o do e'eito consolidativo, isto , para a&uele a
&uem o registo consolidativo, se n!o registar, permite &ue outrem se colo&ue na situa!o
do art. ?#=% do CC ou do art. =$%I? do CR Predial e bene'icie, este outrem, do e'eito
atributivo. o contr0rio, a&uele para &uem o e'eito consolidativo e regista, a sua posi!o
impede &ue terceiros bene'iciem do e'eito atributivo.

11
Direitos Reais - tericas RE"#O $URDIC# %E&&O#-COI&#
Relao Eur#dica Pessoa 2 Coisa
ssim vamos ter6
1. Pessoa0
E3istem apenas algumas especi'icidades &uanto ao regime geral6
especi'icidades relativas + capacidade natural e + legitimidade para o e3erc)cio. ssim6
i) Capacidade 1atural- a aptid!o para actuar em 'un!o da
aptid!o psicol.gica do su*eito (capacidade para entender e &uerer). Distingue-se da
capacidade de e3erc)cio, na medida em &ue, esta >ltima, est0 'i3ada em termos
abstractos, ao passo &ue a capacidade natural a&uela &ue, em concreto, a pessoa tem
ou n!o tem (averiguada caso a caso). 1a medida em &ue introdu,ir um certo
sub*ectivismo, s. se pode recorrer + capacidade natural &uando a lei o diga. 1o Ombito
dos Direitos Reais, a capacidade natural re'erida &uanto + posse (art. =?NN% do CC).
Distingue-se a) consoante este*amos perante coisas suscept)veis de apropria!o ou
restantes coisas.
s coisas suscept)veis de apropria!o, nos termos do art. ="=H% do CC, s!o

a&uelas &ue n!o t5m dono, se*a por&ue nunca tiveram (E36 a caa, a pesca) ou por&ue,
7avendo tido, 'oram abandonadas. Em rela!o a estas, o art. =?NN% do CC prescinde,
inclusivamente, da capacidade natural, o &ue signi'ica &ue, para ad&uirir a posse sobre
coisas sem dono nem se e3ige capacidade de e3erc)cio nem capacidade natural. Em
rela!o +s restantes coisas, o art. =?NN% do CC, e3ige para a a&uisi!o da posse &ue, pelo
menos, e3ista capacidade natural. 2 &ue signi'ica &ue o menor pode ad&uirir por posse
uma ve, &ue indi'erente a capacidade de e3erc)cio.
2 art. =?NN% do CC levanta ainda um problema de 7armoni,a!o com o art. ="=H% do

CC, uma ve, &ue, a coisa, se n!o tem dono, a apreens!o de uma coisa tanto pode condu,ir +
a&uisi!o da posse como + a&uisi!o da propriedade.
8em-se entendido &ue, n!o 7avendo capacidade natural, a apreens!o da coisa condu,
+ a&uisi!o da posse. 1o entanto, se a&uele &ue procede + apreens!o da coisa tivesse pelo
menos capacidade natural, ad&uire a propriedade (art. ="=H% do CC). Em rela!o +s outras
coisas, + contr0rio do art. =?NN% do CC, a capacidade natural s. serve para ad&uirir a posse/ a
a&uisi!o para ad&uirir outro direito e3ige a capacidade de e3erc)cio. Mesmo assim, 70 &uem
de'enda &ue o &ue resulta do art. =?NN% do CC pode ser estendido + a&uisi!o de outros
direitos reais, desde &ue essa a&uisi!o se*a poss)vel pela posse (E36 a constitui!o do
direito de a&uisi!o, uma ve, &ue o direito se constitui por causa da n!o restitui!o da coisa
ao leg)timo titular, em virtude da&uele &ue n!o restitui, ter e'ectuado despesas causadas pela
coisa).
ii) <egitimidade- a aptid!o para a pr0tica de um determinado
acto em concreto. Distingue-se da capacidade de agir, na medida em &ue, a legitimidade
uma aptid!o &ue pressupe uma certa rela!o entre a pessoa e o bem, sobre o &ual essa
pessoa actuou. E, por conseguinte, s. no caso concreto, se pode descobrir se essa rela!o
e3iste ou n!o.
12
1os Direitos reais preciso distinguir6 legitimidade para transmitir ou onerar e
legitimidade para e3tinguir. Em comum e3iste o princ)pio b0sico da livre disponibilidade,
isto , os direitos patrimoniais (reais) s!o direitos &ue podem ser, livremente transmitidos,
onerados ou e3tintos (art. N?% da CRP)6
a) <egitimidade para constituir ou transmitir6
3- Auanto aos Direitos Reais de ;o,o- a lei s.
pro)be a transmiss!o ou onera!o do direito de uso ou 7abita!o (art. =FNH% do CC), sendo
certo &ue, em rela!o ao usu'rutu0rio, a lei admite &ue, no respectivo acto de constitui!o
se estabeleam restries ao poder de disposi!o (art. =FFF%I= do CC). :ora deste, os
outros s!o livremente transmitidos e onerados. Embora, no &ue toca +s servides prediais,
como s!o direitos acess.rios, nunca podem ser transmitidos autonomamente.
S- Auanto aos Direitos Reais de ;arantia-
admitem-se a&ui duas possibilidades *0 &ue estes s!o direitos acess.rios de um direito de
crdito. E3istem para garantir um crdito e, por isso, admitem pTr ao seu lado a
transmiss!o dos acess.rios ou &ue se 'aa a transmiss!o do direito de garantia
autonomamente6 na primeira 7ip.tese (art. PH?% do CC), a transmiss!o 'a,-se *untamente
com o crdito/ a segunda 7ip.tese vai no sentido de ser admitida restritivamente (para a
7ipoteca, pen7or ou consigna!o de rendimentos). dmite-se a transmiss!o aut.noma da
garantia, desde &ue a transmiss!o se*a 'eita a outro credor do mesmo devedor (art. $?$% e
$?H% do CC).
PG.GGG c
E
R (7ipoteca)
Bipoteca
( N?.GGGc )
C
(credor de )
2ra, para os restantes =?.GGGc, C credor comum sendo &ue passa a ter a 7ipoteca
sobre o m.vel no valor de PG.GGGc. 1ote-se &ue se admite a transmiss!o da 7ipoteca nos
limites da 7ipoteca constitu)da.
9e a regra a da livre disponibilidade, da&ui resulta &ue &ual&uer neg.cio *ur)dico &ue
ten7a por 'inalidade e3cluir ou limitar o poder de transmiss!o ou onera!o, um neg.cio
*ur)dico nulo (pelo menos na&uela parte), uma ve, &ue viola normas de nature,a imperativa.
1o entanto, admite-se &ue o neg.cio com a&uela 'inalidade possa ter e'ic0cia (&ue em alguns
casos est0 perto da e'ic0cia pretendida).
Nem nos pri)il"gios creditDrios& nem no direito de reteno se admite a transmisso
autDnoma.
8emos a&ui &ue distinguir duas situaes6 &uando o neg.cio, &ue limita ou e3clui a
transmiss!o ou onera!o, uma doa!o ou um testamento/ &uando outro neg.cio &ual&uer.
13
8ratando-se de uma doa!o ou de um testamento, esta cl0usula continua a ser
nula, mas, passa a valer como 9ubstitui!o :ideicomiss0ria irregular (atravs da
convers!o legal). 9er0 ent!o o caso6
Doa!o
E (propriet0rio)
8estamento
(, na doa!o ou no testamento, pe uma cl0usula &ue limita ou e3clui a
transmiss!o ou onera!o da coisa. cl0usula, por&ue viola um princ)pio b0sico, nula.
Mas, a lei determina outra e'ic0cia6 uma cl0usula de substitui!o 'ideicomiss0ria (art.
??HN% do CC- (di,-se substitui!o 'ideicomiss0ria a disposi!o pela &ual o testador impe
ao 7erdeiro institu)do o encargo de conservar a 7erana, para &ue ela reverta, por sua
morte, a 'avor de outrem ...-).
F, embora se*a propriet0rio, tem o dever de conservar os bens a 'avor do
'ideicomiss0rio. Por isso, em princ)pio, n!o pode dispor dos bens (n!o pode alienar ou
onerar), n!o o podendo 'a,er nas condies e3cepcionais do art. ??#=% do CC6 &uando
7a*a necessidade urgente para ele ou para os bens ou em &ual&uer caso, &uando o
tribunal o autori,e.
cl0usula nula mas, o art. ??#P%I=Ia do CC considera ter o valor de substitui!o
'ideicomiss0ria. 4sto tem como conse&u5ncia &ue o donat0rio ou sucessor passa a ter a
&ualidade de 'iduci0rio e os 'ideicomiss0rios ser!o os 7erdeiros de E (art. ??#P%I? do CC).
Camos ver agora as cl0usulas &ue limitam a transmiss!o ou onera!o do direito
impostas por outros actos *ur)dicos6 sem ser doa!o ou testamento. Regra geral a cl0usula
&ue restringe o poder de transmiss!o ou onera!o, nula por&ue viola uma norma
imperativa. Curioso descobrir &ual a norma imperativa violada, decorrendo indirectamente
do art. ="GN% do CC &ue impede a constitui!o de restries a direitos reais &ue n!o este*am
e3pressamente previstas os admitidas. 9. tem ent!o e'ic0cia real a&uelas &ue est!o
previstas, sendo &ue esta n!o est0 prevista. 2 racioc)nio demasiado 'ormal mas assim
&ue est0 determinado. contece &ue o art. ="GN% do CC determina a convers!o das restries
n!o previstas em restries de nature,a obrigacional. cl0usula &ue limita a transmiss!o ou
onera!o nula mas passa a ter valor obrigacional , pelo menos entre as partes.
9e vende a E com uma cl0usula restritiva, sendo &ue E vende a C. 9e 'osse
admitido o neg.cio 'eito em viola!o da transmiss!o seria ine'ica, na medida em &ue a
cl0usula seria admitida. 1!o podendo entre n.s valer contra terceiros, ter e'ic0cia real, pelo
sil5ncio do art. ="GN% do CC, determina &ue se o E violar a cl0usula, est0 a violar uma
obriga!o nascendo da) a respectiva responsabilidade.
2ra, se em termos te.ricos isto se apresenta correcto, na pr0tica condu, a um
resultado incorrecto. 2 E su*eita-se + obriga!o , gerando uma indemni,a!o e indo limitar o
poder de disposi!o , assumindo um car0cter de castigo. Cai levar + a'irma!o de &ue o art.
="GN% do CC n!o se pode aplicar directamente, ou se*a, primeiro tem &ue se apreciar a
cl0usula em &uest!o. 8em-se entendido &ue se pode admitir a convers!o da cl0usula em
cl0usula com valor obrigacional, desde &ue isso n!o impli&ue uma limita!o e3cessiva sobre o
poder de transmiss!o ou onera!o. 9. se admitem com valor obrigacional as cl0usulas &ue
ten7am um pra,o de dura!o relativamente curto. 1ormalmente, uma dura!o superior a
cinco ou seis anos constitui uma dura!o intoler0vel por&ue contraria o art. N?% da CRP. Estas
s!o nulas sem &ual&uer possibilidade de aproveitamento.
ideia 'oi a de dar algum valor + cl0usula de intransmissibilidade &uando e3ista um
interesse srio, atend)vel a ser protegido. 1ormalmente s. nas doaes e nos testamentos
14
&ue o interesse atend)vel *0 &ue se pretende prosseguir a vontade do autor. :ora deles,
em geral, a cl0usula n!o corresponde a um interesse atend)vel, antes arbitr0rio.
b) <egitimidade para e3tinguir6
2 Princ)pio da <ivre disponibilidade implica
&ue o titular do Direito Real se possa desligar da titularidade do direito unilateralmente
&uando &uiser renunciar. Pelo menos limitaes legais n!o e3istem. 9urge a &uest!o da
possibilidade de, em rela!o + propriedade de im.veis ou ao direito de super')cie,
renunciar, sendo &ue a lei nada di,. 1!o pro)be, mas tal n!o signi'ica &ue admita
e3pressamente. B0 &uem entenda &ue o princ)pio n!o l7es aplic0vel. conse&u5ncia
&ue, desta maneira, o direito de propriedade sobre im.veis e o direito de super')cie, em
ve, de serem s. direitos, s!o tambm deveres, na medida em &ue o seu titular n!o se
pode libertar do direito a menos &ue o transmita. Parece &ue a propriedade, como direito
real mais importante &ue , deve abarcar o Princ)pio da livre disponibilidade na sua
totalidade podendo 7aver ren>ncia. livre disponibilidade para e3tinguir pode mani'estar-
se de tr5s modos6 Ren>ncia bdicativa/ bandono e Ren>ncia <iberat.ria. 2ra, &uer na
Ren>ncia bdicativa, &uer no bandono, e3iste uma declara!o unilateral cu*a 'inalidade
consiste na liberta!o da titularidade do direito, distinguindo-se na medida em &ue, na
primeira a declara!o e3pressa estar su*eita + 'orma legal e3igida6 im.veis, escritura
p>blica, ao passo &ue na segunda, como uma n!o pr0tica de actos, nos &uais se pode
presumir o dese*o de desvincula!o, tratando-se de uma declara!o t0cita. 1os m.veis,
por e3emplo, deitar uma caneta ao li3o/ nos im.veis, a n!o utili,a!o da coisa. &ui a
situa!o mais di')cil *0 &ue a lei di, &ue nos im.veis necess0ria, normalmente, a
escritura p>blica, algo &ue se torna &uase ut.pico no caso do abandono. Este abandono
conceb)vel materialmente apesar de n!o se conseguir perceber como pode operar, *0 &ue n!o
70 uma inten!o declarada de abandonar e, conse&uentemente, um documento
representativo dessa declara!o. Ent!o o abandono, na pr0tica, s. di, respeito aos bens
m.veis. K descabida a ideia de, algum &ue n!o &uer a&uele direito, ainda ter de pagar as
custas de uma escritura p>blica.
" por esta ra-o !ue no caso da renGncia de .ipoteca& .ou)e necessidade de alterar a
legislao no sentido de se admitir o documento autenticado em )e- da escritura pG1lica /art.
=71:;1 do CC4& !ue acilita mas no resol)e.
2 e'eito t)pico da ren>ncia abdicativa e do abandono o
de provocar a e3tin!o do direito renunciado ou abandonado (E36 arts. $"G%Id/ =F$N%I=Ie/
=PN#%I=Id).
1o caso da ren>ncia + propriedade de im.veis ou do
direito de super')cie, admite-se &ue o im.vel 'i&ue sem dono. 2 art. ="FP% di,-nos &ue os
im.veis sem dono con7ecido se consideram propriedade do Estado. Rigorosamente, e do
ponto de vista estritamente literal, n!o prev5 a situa!o do im.vel sem dono ( ad&uirida
de'initivamente) mas antes de im.veis com dono descon7ecido ( ad&uirida parcialmente e
podendo ser read&uirido pelo origin0rio propriet0rio). E3istem ra,es para &ue se considerem
as situaes e&uivalentes. 2 problema n!o est0 tanto nisto, mas antes na nature,a da
a&uisi!o. 9e a ren>ncia tiver e'eito e3tintivo origina-se uma a&uisi!o origin0ria a 'avor do
Estado, ou se*a, ad&uire um direito com um valor superior ao &ue e3istia na es'era *ur)dica do
renunciante. Ent!o, *0 n!o basta ad&uirir automaticamente, para ainda ter um a&uisi!o
origin0ria. 2 mel7or ser0 &ue, no caso da propriedade sobre bens im.veis e no direito de
15
super')cie, a ren>ncia abdicativa n!o impli&ue a e3tin!o, mas apenas a transmiss!o para
o Estado atravs de uma a&uisi!o derivada.
1o caso do abandono de m.veis, pelo art. ="=H% do
CC, determina a e3tin!o do direito, na medida em &ue a coisa abandonada 'ica sem
dono. &ui o regime di'erente *0 &ue a coisa m.vel abandonada n!o passa a integrar
necessariamente o patrim.nio de outra pessoa, a coisa 'ica transitoriamente sem dono
sendo &ue se *usti'ica a a&uisi!o origin0ria.
No caso dos Direitos Reais ,enores /E*0 ser)id+es& .ipotecas& etc.4& o eeito
e*tinti)o d% origem A e*panso do direito !ue esta)a onerado com o direito menor o1$ecto da
renGncia. Se o usurutu%rio renuncia& o propriet%rio no ad!uire nada& ica apenas
desonerado& o usurutu%rio " !ue dei*a de possuir. Por isso a a!uisio deri)ada restituti)a
no e*iste em rigor.
Ren>ncia <iberat.ria tambm consiste numa
declara!o unilateral e3pressa mas com uma 'inalidade espec)'ica6 obter a desonera!o
ou libera!o do cumprimento de certa obriga!o &ue surge associada ao Direito Real/ a
c7amada obriga!o Real ou (Propter Rem-, cu*o cumprimento est0 dependente da
conserva!o da pr.pria coisa ob*ecto do direito real (E36 arts. =F==% e =F?F% do CC).
1estas obrigaes o devedor simultaneamente titular do direito real. Esta titularidade
determina a titularidade da obriga!o n!o estando o su*eito obrigado pessoalmente, mas
sim realmente. Como regra o devedor n!o se pode desobrigar por vontade pr.pria. 1o
entanto nestas obrigaes libera-se desde &ue renuncie ao direito ao &ual a presta!o
est0 associada e desde &ue o bene'ici0rio dessa ren>ncia se*a o credor dessa obriga!o.
2ra, no caso do art. =F==% do CC, acerca da compropriedade, a >nica 'orma de se
desonerar atravs da ren>ncia. <ogo, o outro propriet0rio bene'icia *0 &ue o direito l7e
atribu)do na totalidade. 1o caso do art. =F$?%, o usu'rutu0rio &ue tem despesas de
conserva!o e o usu'ruto 'oi e'ectuado por P anos (art. =FFF%), &uando necess0rio proceder
+s reparaes, o usu'rutu0rio pode renunciar ao direito sendo &ue se a ren>ncia abdicativa,
70 a e3tin!o do direito e o usu'rutu0rio mantm-se obrigado a pagar as reparaes *0 &ue o
propriet0rio n!o bene'icia com a ren>ncia. 9e a ren>ncia 'or liberat.ria a 'avor do propriet0rio,
o usu'rutu0rio desonera-se advindo para o propriet0rio um bene')cio &ue a cessa!o do
usu'ruto antes do tempo, embora este 'osse tempor0rio. 9e o 'undamento reside na ideia de
troca, o n!o cumprimento l)cito. Perante uma ren>ncia liberat.ria, o credor est0 num estado
de su*ei!o, sendo a ren>ncia potestativa.
6. Coisa0
Esta deve ser certa e determinada *0 &ue n!o s!o conceb)veis direitos
sobre coisas &ue n!o e3istem ou &ue n!o est!o de'inidas. 2 &ue pode e3istir s!o neg.cios
sobre coisas 'uturas e nunca direitos reais sobre coisas 'uturas. 4sto n!o consubstancia uma
e3ig5ncia legal, no m03imo tratar-se-!o de E3pectativas relativas as coisas 'uturas &ue
surgem em neg.cios sobre essas mesmas coisas. Estas s!o as e3pectativas reais no sentido
de &ue e'ica, e opon)vel a terceiros, prevalecendo sobre eventuais direitos de terceiros.
2corre independentemente da participa!o da vontade do ad&uirente. Por isso se di, &ue a
E3pectativa ad&uire o direito de 'orma autom0tica. 1a pr0tica direito real e e3pectativa real
possuem o mesmo regime.
9urge a&ui o Princ)pio da 8otalidade &ue nos di, &ue o Direito real
abrange necessariamente a totalidade da coisa. B0 &uem entenda (PEDR2 ;21UCE9) &ue
abrange a coisa tal como ela aparece materialmente. 4sto parece evidente &uanto +s coisas
16
m.veis mas *0 n!o t!o evidente &uanto +s im.veis *0 &ue o acto &ue determina as
'ronteiras da coisa im.vel um acto de vontade, 'eita por algum e'ectuou.
Este princ)pio, levado + letra, tornaria imposs)vel direitos reais sobre
partes de im.veis (E36 na propriedade 7ori,ontal cada um propriet0rio de uma 'rac!o
sendo &ue a coisa o edi')cio. Com este princ)pio tal n!o poderia suceder). ssim, o
Princ)pio da totalidade n!o pode ser entendido em termos meramente materiais, mas sim
&ue, independentemente da locali,a!o material do direito, a onera!o recai sobre toda a
coisa. @m prdio pode, materialmente ter uma 'rac!o sobre a &ual assente uma servid!o
de passagem mas, esse .nus n!o reca) apenas nessa parcela mas antes na coisa como
um todo, in'luenciando o valor da coisa. Em conclus!o poder-se-0 di,er &ue o Princ)pio da
totalidade s. 'a, sentido aplicado aos direitos reais menores.
7. 5acto Eur#dico0
Este vai inter'erir com o conte>do da rela!o *ur)dica. Esta matria
radica numa 8ipicidade E3empli'icativa, isto , a lei prev5 e regula uma srie de 'actos
&ue constituem, modi'icam ou e3tinguem direitos reais mas, admite &ue se utili,em 'actos
at)picos com os mesmos e'eitos. 8anto se pode ad&uirir um direito real pela
CompraICenda como por um Contrato de 8roca (n!o um contrato t)pico), com os
mesmos e'eitos. enumera!o dos 'actos t)picos apenas e3empli'icativa. Camos ent!o
distinguir6
i) :actos Constitutivos- podem ser de dois tipos6
a) Com Eficcia Genrica- servem para constituir, em princ)pio,
&ual&uer direito real. Dentro destes temos como mais importante, o Contrato. 4sto assim
por&ue entre n.s adoptou-se, por 'ora do art. FGH%I= do CC, o Princ)pio do Consentimento
segundo o &ual, certos contratos t5m aptid!o, n!o apenas para produ,ir e'eitos obrigacionais,
mas tambm e'eitos reais. Certos contratos implicam automaticamente a transmiss!o ou
constitui!o de um direito real, apenas em virtude da celebra!o do contrato. Este (apenas-
por compara!o ao direito lem!o, a&uele &ue est0 mais contr0rio poss)vel ao nosso. 2ra, no
Direito lem!o, &uando &uer transmitir a propriedade a E, &ue a &uer ad&uirir primeiro
necess0ria uma venda com e'eitos obrigacionais (entrega da coisa, pagamento do preo e
transmiss!o do direito). CompraICenda n!o transmite por si o direito, apenas gera a
obriga!o de transmitir. De seguida temos o neg.cio de transmiss!o (di'erente da
CompraICenda). Por 'im, sendo im.veis, procede-se ao registo, sendo m.veis + entrega da
coisa. Por&ue o neg.cio de transmiss!o um acto abstracto, na pr0tica tacitamente
reali,ado, *0 &ue, ao contr0rio de n.s, o &ue pede o registo permitindo implicitamente a
transmiss!o. 8rata-se de um sistema &ue respeita a tradi!o 7ist.rica de &ue os contratos s.
produ,em e'eitos obrigacionais. 2ra, 7o*e em dia, colocar o Contrato como 'onte das
obrigaes em Portugal um erro. 1o nosso sistema, basta a venda para transmitir ou
constituir direitos, mesmo &ue o contrato n!o ten7a aptid!o para o e'eito. 4sto implica &ue o
momento determinante a&ui o da celebra!o. 2 contrato considera-se celebrado, segundo o
art. ?"?% do CC &uando as partes c7egam a acordo &uanto a todas as cl0usulas. 4sto
acontece, para o contrato &ue e3i*a uma certa 'ormali,a!o escrita. Auando n!o necessita de
'ormalidade espec)'ica, se*a contrato solene ou n!o, assim &ue est0 celebrado, os e'eitos
obrigacionais e reais produ,em-se imediatamente, independentemente das obrigaes
contratuais serem cumpridas ou n!o.
17
Entre n.s a obriga!o de transmitir n!o e3iste *0 &ue a
transmiss!o um e'eito autom0tico do contrato e, por isso &ue o Contrato Promessa
entre n.s 'a, sentido *0 &ue gera a obriga!o de transmitir. lm disso, &uer entregue a
coisa e &uer pague ou n!o essa mesma coisa, o direito *0 se transmitiu. Pode depois
Resolver mas en&uanto n!o o 'i,er o E propriet0rio. 2 nosso sistema tem a vantagem de
'acilitar a trans'er5ncia de direitos, sendo &ue o registo apenas assegura, con'irma a
transmiss!o de direitos. Como desvantagens podemos apontar o 'acto de &ue o ad&uirente
encai3a o risco de desaparecimento ou diminui!o do valor da coisa, no caso de n!o ter
7avido desde logo a entrega da coisa. 8em ainda uma desvantagem ob*ectiva eventual
&ue a 'acilidade de se obter, sob a capa de uma certa clandestinidade, *0 &ue se E n!o
regista, o im.vel, e se o n!o entrega imediatamente, *uridicamente aconteceu a
trans'er5ncia da propriedade, mas esse e'eito n!o 'acilmente cognosc)vel para o p>blico
em geral advindo da) situaes de dupla onera!o e dupla venda. pr0tica social *0
esta6 -se propriet0rio por&ue se comprou o &ue n!o di, nada, *0 &ue comprar apenas
celebrar o contrato de CompraICenda *0 &ue n!o sabemos se &uem vendeu era o
propriet0rio. 8em &ue se ver a legitimidade de &uem aliena. 4sto tr0s implicaes, mesmo
&ue a entrega n!o ten7a sido 'eita, para o ad&uirente, &ue possu) dois 'undamentos para
intentar aces6 uma &ue decorre da celebra!o do contrato/ outra &ue decorre da
titularidade *0 ad&uirida atravs da ac!o de reivindica!o (art. ="==% do CC)/
Esta regra do consentimento possu) desvios e e3cepes6 70
casos em &ue a simples celebra!o do contrato n!o su'iciente para constituir ou
transmitir o direito. 9igni'ica &ue necess0rio comprar e reali,ar mais alguma coisa. Ent!o
vamos ter6
E3cepes- veri'icam-se &uando, para alm do
contrato, necess0rio &ue se proceda + entrega da coisa para se ad&uirir o direito. Esta
entrega 'unciona como elemento do 'acto transmitido (E36 o caso do Pen7or).
s e3cepes, 7o*e em dia, t5m pouca ra,!o de ser 'ace ao
Princ)pio do Consentimento. Easicamente temos, no &ue respeita +s e3cepes, o caso do
Pen7or, o caso das Doaes de coisa m.vel (&uando n!o se*a por documento escrito) e o
contrato de m>tuo (emprstimo de coisas 'ung)veis).
9e no primeiro caso, a e3cep!o tem *usti'ica!o plena6 &ue, o
Pen7or, um direito real de garantia &ue incide sobre coisas m.veis n!o regist0veis e, por
isso, n!o e3iste um modo espec)'ico de o dar a con7ecer. Da) &ue, a >nica 'orma de
assegurar alguma publicidade ao Pen7or se*a a entrega da coisa. 2utra ra,!o vai no sentido
de &ue no Pen7or, em rela!o ao credor ou a terceiro, a constitui!o deste, nem sempre
implica uma e3cep!o, dado &ue o essencial n!o &ue a coisa se*a entregue ao credor, mas
antes, &ue saia da posse da pessoa &ue d0 em Pen7or (desapossamento do devedor).
Auanto aos outros dois casos, em rigor, n!o e3iste uma clara
*usti'ica!o para serem uma e3cep!o. 1o caso do M>tuo, s. se pode entender &ue a
e3cep!o se veri'ica &uando, o consentimento do m>tuo consista na entrega de din7eiro *0
&ue, sendo assim, 'a, sentido por&ue, s. no momento da entrega, 'ica concreti,ado o ob*ecto
do contrato. 1o &ue respeita +s Doaes de coisa m.vel, n!o se percebe a *usti'ica!o *0 &ue
se di, &ue a entrega serve para consolidar a doa!o.
Desvios- veri'icam-se &uando, para alm do contrato,
se torna necess0rio a veri'ica!o de um outro 'acto &ue n!o consista na entrega da coisa. 2s
desvios 'uncionam por e3clus!o em rela!o +s e3cepes. 8emos, desde logo, os &ue
18
constam do art. FGH% do CC6 neg.cios sobre coisas 'uturas/ neg.cios sobre coisas
indeterminadas/ sobre partes integrantes ou 'rutos naturais (estas >ltimas cabem no
conceito de coisa 'utura). 2 direito s. se constitui &uando a coisa 'utura se tornar presente
&uando a coisa indeterminada passa a espec)'ica e &uando as partes integrantes dei3em
de ser integrantes.
8ambm 70 desvios &uando + a&uisi!o de um direito
se*a necess0rio o registo (registo constitutivo). E ainda, tipicamente, um desvio na cl0usula
de reserva de propriedade (art. FG#% do CC). Porm, o art. FG#% do CC permite &ue a
trans'er5ncia da propriedade 'i&ue dependente de &ual&uer outro evento, o &ue d0, +s
partes, a possibilidade, ao abrigo da liberdade contratual, estabelecerem outras cl0usulas
de e'ic0cia. K poss)vel &ue se estabelea &ue, a propriedade se trans'ira &uando se
procede + entrega da coisa tendo assim a&ui, uma e3cep!o negocial. ssim, com este
regime, a cl0usula de reserva de propriedade n!o tem &ual&uer especialidade sendo mera
condi!o suspensiva, at por&ue se entende &ue n!o s. a propriedade &ue pode ser
reservada.
Esta distin!o s. se 'a, por&ue nos desvios tambm
n!o se e3ige a entrega da coisa para se ad&uirir, mas, ao mesmo tempo, n!o basta o
contrato. 1o caso da a&uisi!o de uma 'rac!o aut.noma de um prdio &ue ainda n!o
est0 constru)do ( coisa 'utura). Este um caso em &ue se tem de distinguir a celebra!o
do contrato do e'eito real do contrato. venda est0 'eita, v0lida s. &ue, como n!o e3iste
a coisa, tambm n!o pode e3istir um direito de propriedade sobre essa coisa 'utura.
Auando o edi')cio estiver constru)do, a 'rac!o dei3a de ser coisa 'utura para ser coisa
presente. 1esse instante o comprador ad&uire a propriedade por trans'er5ncia *0 &ue no
mesmo instante em &ue a coisa se torna presente ela do vendedor e automaticamente
do comprador. &ui n!o bastou o contrato, 'oi necess0rio &ue a coisa se trans'orma-se de
'utura em presente. Mesmo &ue n!o se tivesse procedido imediatamente + entrega, a
propriedade estava ad&uirida. Esta entrega meramente e3ecutiva, ou se*a, apenas para
cumprir o contrato, com todas as implicaes &ue isto tr0s. ;eralmente o mtodo *ur)dico
utili,ado para ad&uirir uma 'rac!o aut.noma em constru!o n!o bem este. :a,-se apenas
uma Promessa de CompraICenda, em &ue n!o e3iste uma trans'er5ncia da propriedade
&uando a coisa se torna presente, mas apenas &uando 70 a reali,a!o da escritura p>blica de
CompraICenda.
1o dom)nio da e'ic0cia genrica, depois dos contratos, vamos
ver agora os 1eg.cios Lur)dicos @nilaterais. opini!o tradicional de &ue estes s. se
admitem &uando est!o previstos na lei. De todo o modo, mesmo com esta opini!o, a lei
admite e3pressamente &ue os direitos reais de garantia se*am constitu)dos por neg.cios
*ur)dicos unilaterais. verdade &ue, 70 um princ)pio basilar do direito civil segundo o &ual
n!o se pode obrigar ningum a ad&uirir um direito. plicado a estes casos signi'ica &ue, o
neg.cio unilateral, s. por si, n!o constitui o direito real de garantia. K ent!o necess0rio &ue o
bene'ici0rio declare aceitar a constitui!o do direito. 4sto implica &ue o neg.cio constitutivo do
direito real s. pode ser registado provisoriamente, procedendo-se + constitui!o em de'initivo
&uando o credor bene'ici0rio der a sua aceita!o. o contr0rio, em opini!o mais recente,
a'irma-se &ue os neg.cios unilaterais s. est!o su*eitos a (numerus clausus- &uando se*a um
neg.cio em &ue resulte uma auto-vincula!o, &ue constitua obrigaes contra o autor do
neg.cio. 2s neg.cios unilaterais &ue constituam direitos reais a 'avor de terceiro, n!o d!o
origem a uma auto-vincula!o. Da) &ue n!o 7a*a nen7um impedimento a &ue, por neg.cio
1
unilateral, se constituam tambm direitos reais de go,o e de a&uisi!o. *usti'ica!o para
isto resulta de se ter de abandonar o conceito de rela!o *ur)dica absoluta.
1o dom)nio da E3propria!o por @tilidade Particular esta
veri'ica-se &uando a lei atribui a um su*eito (particular) o poder potestativo de impor a
a&uisi!o de um direito contra a vontade do seu leg)timo titular, nomeadamente mediante
o pagamento de uma indemni,a!o (art. ="=G% do CC). Estas situaes s!o muito
e3cepcionais, na medida em &ue, a'astam um outro princ)pio b0sico do direito civil &ue o
Princ)pio da 4gualdade 'ormal de todos os su*eitos, no sentido de &ue todos t5m os
mesmos poderes e, apenas &uando e3istam interesses superiores &ue admitam esta
&uebra da igualdade (E36 a constitui!o de 9ervides <egais dos arts. =PPG% do CC e
segs., s!o sempre situaes em &ue o propriet0rio de um prdio se encontra numa
situa!o de necessidade &ue *usti'ica a constitui!o das servides, mesmo contra a
vontade do propriet0rio/ constitui!o da comun7!o, compropriedade, sobre muros ou
paredes pertencentes ao propriet0rio do prdio cont)guo do art. ="$G%).
E3istem tambm os casos em &ue se permite a constitui!o
das Bipotecas legais e *udiciais. constitui!o das Bipotecas <egais s!o permitidas nos
casos previstos na lei, onde se permite ao credor impor uma 7ipoteca. 1o caso das
Bipotecas Ludiciais estas s!o permitidas sempre &ue e3ista sentena condenat.ria da
&ual resulte a obriga!o, para o ru, de e'ectuar certa presta!o pecuni0ria. 2 credor, com
base nessa sentena pode impor a constitui!o da 7ipoteca, 'icando + sua escol7a o
im.vel sobre o &ual recaia a mesma.
obriga!o do pagamento da indemni,a!o resulta do art.
="?G% do CC. 1o caso da 7ipoteca, logicamente, n!o 70 lugar a indemni,a!o .
b) E'ic0cia Espec)'ica- s!o 'actos relativos + propriedade ou
relativos +s servides ou ainda acerca do direito de reten!o6
3- Auanto + propriedade vamos ter6
2cupa!o- esta condu, + constitui!o do
direito de propriedade sobre coisas m.veis sem dono (se*a por&ue nunca tiveram ou 'oram
abandonadas- art. ="=H% do CC). 4mplica &ue algum colo&ue essa coisa m.vel, sem dono,
sob o seu dom)nio de 'acto. C7ama-se a isto apossamento (produ, a a&uisi!o da
propriedade). Para isto, basta a capacidade natural da) &ue, se conclua &ue, a ocupa!o um
acto *ur)dico simples.
possamento - veri'ica-se &uando algum se
apossa (mas apossamento de uma coisa perdida ou escondida - o &ue signi'ica &ue a coisa
tem dono). Da) decorre &ue o simples apossamento de coisa perdida ou escondida, n!o
'undamento para ad&uirir a propriedade. K necess0rio &ue se siga determinado processo (art.
="?"% e ="?F% do CC) &ue implica, depois do ac7amento, &ue a&uele &ue ac7ou anuncie
a&uele ac7ado ou comuni&ue +s autoridades. partir da), comea a contar o pra,o de um ano
para &ue o leg)timo propriet0rio reivindi&ue a coisa. 9e n!o o 'i,er, o ac7ador tem o direito de
'a,er sua a coisa ac7ada. 2 ac7ador tem a&ui um direito real de a&uisi!o. 9e e3ercer esse
direito passa a propriet0rio. 9e o ac7ador n!o cumprir esse processo, no m03imo ad&uire
posse 'ormal. Eventualmente, essa posse pode condu,ir + a&uisi!o da propriedade mas, por
via de usucapi!o.
cess!o- esta pressupe duas coisas &ue n!o
pertencem + mesma pessoa e &ue, essas coisas, se *untam de uma 'orma indissoci0vel (do
2!
ponto de vista econ.mico), isto , e3ige-se &ue a 'un!o d5 origem a uma coisa nova, &ue
se*a indivis)vel nos termos do art. ?G#% do CC. 2 problema &ue se coloca na acess!o a
atribui!o da propriedade do todo e, por isso, tambm 70 acess!o &uando, uma das
coisas tem propriet0rio mas a outra n!o. 2 regime *ur)dico da acess!o est0 pensado para
os casos em &ue as coisas pertencem a pessoas di'erentes (art. ="?P% do CC). 2 art.
="?N% do CC distingue as di'erentes espcies de acess!o.
Esta pode ser natural (&uando resulta
apenas da interven!o da nature,a) ou industrial (&uando resulta da actua!o do Bomem).
Por sua ve,, a acess!o industrial distingue-se em mobili0ria e imobili0ria, consoante as
coisas &ue acedem se*am ambas m.veis ou uma delas se*a im.vel. 1o &ue respeita +
acess!o natural, a lei prev5 dois casos &ue, rigorosamente, n!o s!o de acess!o6 a aluvi!o,
do art. ="?H% do CC, em &ue se veri'ica a trans'orma!o de um prdio em virtude da
*un!o da matria &ue, inicialmente n!o estavam incorporadas, sendo certo &ue estas
matrias n!o s!o identi'icadas (E36 terra, entul7o, etc.). Precisamente por isso, c7amar
acess!o 'orado na medida em &ue a *un!o ocorre de uma maneira impercept)vel/ e a
avuls!o do art. ="?#% do CC &ue distingue-se por&ue a coisa m.vel &ue se *unta + coisa
im.vel, permanece identi'ic0vel, mesmo depois da (*un!o-. Da) &ue, o leg)timo
propriet0rio dessa coisa m.vel, pode e3igir &ue o propriet0rio da outra coisa a retire. 1este
caso, e3istem duas coisas (uma m.vel e outra im.vel) mas 'alta, claramente, a
incorpora!o.
1a acess!o industrial, se*a mobili0ria, se*a
imobili0ria, o &ue se veri'ica &ue, em virtude da actua!o de um dos propriet0rios em
presena ou em virtude da actua!o de um terceiro, duas coisas, inicialmente
individuali,0veis, dei3aram de o ser por causa desta actua!o. 8ratando-se de acess!o
mobili0ria, o con'lito entre esses dois propriet0rios resolvido atravs da assun!o de duas
regras6 por um lado, o princ)pio da boa-'/ por outro, o princ)pio do valor relativo das coisas
em presena. 4sto vai signi'icar &ue6 em caso de m0-' de um dos propriet0rios, o outro tem o
direito de 'icar com o todo, embora compensando o &ue est0 de m0-' pelo enri&uecimento
sem causa. Em caso de boa-' da&uele &ue 'e, a 'un!o, o lit)gio resolve-se apenas pelo
valor relativo das coisas em presena, isto , 'icar0 com a totalidade, a&uele &ue era
propriet0rio da coisa de maior valor, compensando o outro pelo valor da coisa ad*unta.
8ratando-se de cess!o 4mobili0ria, alm
destes dois princ)pios, surge um terceiro6 (super')cie solo cedit- (o &ue est0 + super')cie
pertence ao propriet0rio do solo). Este princ)pio s. em situaes muito limitadas se aplica.
Easicamente s. no caso previsto art. =""#% do CC &uando o propriet0rio do solo 'a, a
constru!o em materiais al7eios. 1os outros casos, volt0mos a ter o problema da boa-'.
Bavendo boa-', o problema de determinar a &ue vale mais 'icando com o todo, a&uele &ue
'or propriet0rio da coisa com maior valor, compensando o outro pelo valor perdido. Bavendo
m0-' (do &ue 'e, a recupera!o), o propriet0rio do solo pode e3igir a restitui!o do solo ao
estado inicial ou, se pre'erir ad&uirir, compensando-o +&uele &ue 'e, a planta!o, pelo
enri&uecimento sem causa.
Especi'ica!o- veri'ica-se &uando algum
trans'orma, atravs do seu trabal7o, uma coisa pertencente a outrem. Luridicamente o
trabal7o n!o uma coisa, pelo &ue n!o 70 *un!o de coisas (a lei trata este problema atravs
da acess!o de coisa mobili0ria). :eita a trans'orma!o, 7avendo boa-' da pessoa &ue
produ,iu o trabal7o, 'icar0 com todo a&uele &ue tiver empregado maior valor. Bavendo m0-'
da&uele &ue 'e, a trans'orma!o, o propriet0rio da coisa original pode pedir a restitui!o da
21
mesma (se poss)vel) ou 'icar com a coisa trans'ormada, retribuindo ao outro pelo
enri&uecimento sem causa.
S- 1as servides vamos ter6
Destina!o do pai de 'am)lia- temos no art.
=PF#% do CC a ideia da transmuta!o autom0tica de uma situa!o puramente 'actual em
*ur)dica. Pressupe-se a e3ist5ncia de dois prdios ou de duas 'races do mesmo prdio
pertencentes + mesma pessoa. Como a servid!o implica uma rela!o inter-predial, a
interliga!o entre dois prdios ou duas 'races *0 deve pree3istir + constitui!o da
servid!o/ entre esses dois prdios ou duas 'races e3iste uma serventia ( pressupe &ue
os dois prdios s!o do mesmo propriet0rio)/ &ue essa serventia se revela e3teriormente
(os sinais vis)veis do art. =PF#% do CC)/ &ue os dois prdios ou 'races dei3em de
pertencer ao mesmo dono e &ue, por >ltimo, o 'acto &ue origina a separa!o de
titularidades, n!o a'aste e3pressamente a constitui!o da servid!o. servid!o assim
constitu)da ser0 legal se 'or por simples neg.cio *ur)dico. 9e se pretende saber se a
servid!o coactiva, se poderia ser constitu)da unilateralmente (por sentena ou acto
administrativo) legal. 9e n!o, volunt0ria.
cto dministrativo- as servides (legais)
podem ser constitu)das por acto administrativo, por 'ora do art. =PF$%I? do CC. 1!o se
trata a&ui da de uma servid!o imposta por acto administrativo, em virtude de &ual&uer
utilidade p>blica, mas antes de uma servid!o de direito privado, por via de disposi!o
especial &ue, na 'alta de outro modo de constitui!o, pode ser unilateralmente imposta por
acto administrativo. Em casos como os do art. =PN?%I? ou do art. =PNG%I" do CC, a servid!o
pode constituir-se mesmo (e3 lege-. 2ra, a servid!o constitu)da por acto administrativo legal,
seguindo o regime desta, nomeadamente &uanto + e3tin!o por desnecessidade do art.
=PN#%I" do CC.
,- Direito de Reten!o- o modo espec)'ico da sua
constitui!o o possamento &ue tambm >nico. Como se supe &ue a coisa este*a em
poder da&uele &ue se vai tornar retentor, esse apossamento opera por invers!o do t)tulo da
posse (art. =?N"%Id e =?NP%I=V parte do CC). Em certa medida esse apossamento
igualmente necess0rio para a e3ist5ncia do direito de reten!o, ou se*a, o art. $N=% do CC di,-
nos &ue a reten!o se e3tingue pela (entrega da coisa-, pressupondo-se um desapossamento
volunt0rio. 8emos ainda &ue, en&uanto &ue o retentor puder recorrer + ac!o de restitui!o da
posse (arts. $P#%I", N$G%Ia e =?$H% do CC), o seu direito n!o se e3tingue.
ii) :actos modi'icativos- a este n)vel podemos ter uma modi'ica!o
sub*ectiva ( &uase todos podem so'rer este tipo de modi'ica!o), e uma modi'ica!o ob*ectiva
&ue ocorre no conte>do do pr.prio direito . Podem ser variados, pelo &ue vamos analisar
apenas dois6
a) 2nera!o do direito - *0 tin7a 'icado impl)cito &ue, sobre a
mesma coisa, podem incidir diversos direitos reais. C7ama-se a este 'en.meno a
(sobreposi!o de direitos- sendo &ue, esta sobreposi!o pode ocorrer de tr5s modos6
3- 9obreposi!o 7ier0r&uica- &uando, na colis!o entre
direitos, 70 um &ue prevalece absolutamente sobre o outro, isto , o e3erc)cio de um e3clu),
22
necessariamente, o e3erc)cio do outro. 8emos por e3emplo a propriedade e o usu'ruto
sobre a mesma coisa, *0 &ue no Ombito do uso e 'rui!o da coisa, prevalece
absolutamente o usu'rutu0rio. 2 propriet0rio apenas pode e3ercer o poder de disposi!o.
S- 9obreposi!o prevalente ou pre'erente - veri'ica-se
&uando um dos direitos prevalece sobre o outro mas, em termos de, eventualmente, ainda
ser poss)vel o e3erc)cio do direito &ue se*a preterido. 8emos o e3emplo de ser
propriet0rio de Q sendo &ue tem duas 7ipotecas, cada uma no valor de PG.GGG contos
sendo &ue n!o cumpre e &ue, procedendo-se + aliena!o de Q, se resgatam HG.GGG
contos. primeira 7ipoteca, por&ue primeiro registada, reali,a-se na totalidade en&uanto a
segunda apenas eventualmente. 1o caso anterior, se o usu'rutu0rio obtiver rendimentos
muito superiores ao usu'ruto, o propriet0rio n!o possui &ual&uer direito.
,- 9obreposi!o Paralela- veri'ica-se &uando os
direitos s!o iguais, &ualitativamente. 8odos podem ser e3ercidos ao mesmo tempo,
limitando-se reciprocamente pelo e3erc)cio. 8emos como e3emplo a contitularidade de
direitos reais, a&ui usu'ruto simultOneo em &ue n!o intuitivo &ue na compropriedade
e3istam v0rios direitos. 4ntuitivamente di,-se at &ue e3iste um s. direito &ue e3ercido
por v0rias pessoas. Do ponto de vista tcnico-*ur)dico, e3istem tantos direitos como o
n>mero de compropriet0rios e, como s!o todos iguais, podem ser e3ercidos todos ao
mesmo tempo.
onera!o veri'ica-se, nestas 7ip.teses de sobreposi!o,
&uando o titular do direito deve suportar a concorr5ncia de outro direito em termos
7ier0r&uicos, prevalentes ou paralelos. Deve-se ent!o a&ui, saber como &ue se
compatibili,a o direito onerado com o direito &ue se onera. e3plica!o cl0ssica nesta
matria, pelo menos em rela!o + propriedade, 'a,-se atravs do c7amado Princ)pio do
Parcelamento ou Desmembramento &ue consta do CC 'ranc5s mas &ue, entre n.s *0 n!o
assim. Auando se constitui um usu'ruto, os poderes de uso e 'rui!o s!o trans'eridos para o
usu'rutu0rio. Este tem uma a&uisi!o derivada translativa.
9igni'ica isto &ue, por um lado ambos s!o propriet0rios, s. &ue
por&ue n!o t5m todos os poderes de propriet0rio, designam-se por (propriet0rios imper'eitos-.
9e do ponto de vista te.rico est0 tudo bem, do ponto de vista pr0tico, e3iste a&ui uma
implica!o imposs)vel &ue o 'acto de &ue, &uando o usu'ruto termina, tem &ue 7aver uma
retransmiss!o dos direitos do usu'rutu0rio de novo para o propriet0rio. Portanto, tratando-se
de coisa im.vel ser0 necess0rio e'ectuar uma escritura p>blica de retransmiss!o. 4sto um
absurdo *0 &ue se o usu'ruto pode terminar com a morte do usu'rutu0rio, n!o sendo poss)vel
retransmitir. E3actamente por esta conse&u5ncia pr0tica &ue a perspectiva da pr.pria lei se
modi'icou no sentido do Princ)pio da Elasticidade. Bo*e, os direitos sub*ectivos, t5m um
conte>do variado &ue pode ser maior ou menor consoante e3istam ou n!o delimitaes
e3ternas ao e3erc)cio do direito. Da) decorre &ue &uando e3istam limitaes e3ternas
decorrentes nomeadamente da concorr5ncia de outros direitos reais, o conte>do do direito
real pode 'icar paralisado parcialmente ou, em situaes e3tremas, totalmente paralisado at
&ue esse limite e3terno eventualmente desaparea. 1o caso do usu'ruto, &uando constitui o
usu'ruto, d0 origem a um novo direito, e por isso, os poderes &ue est!o contidos nesse
usu'ruto s!o poderes novos, &ue n!o e3istiam. Ent!o o propriet0rio mantm o uso e 'rui!o
mas n!o os podendo e3ercer *0 &ue esses mesmos direitos de uso e 'rui!o est!o no
usu'rutu0rio e prevalecem. 2s poderes do propriet0rio 'icam suspensos o &ue implica &ue a
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a&uisi!o do usu'ruto se*a derivada constitutiva e &ue o usu'ruto n!o propriedade, ou
se*a, um direito menor e n!o maior. Por 'im, e o essencial, &uando o usu'ruto cessa, n!o
70 retransmiss!o por&ue n!o 7ouve se&uer transmiss!o. Ele e3tingue-se simplesmente
(E36 art. =F$N% do CC para o usu'ruto e o art. =PN#% do CC para as servides). K assim &ue
se consegue *usti'icar a consagra!o do Princ)pio da Elasticidade na nossa lei.
vantagem te.rica desta solu!o a de &ue se permite en&uadrar todas as oneraes e
n!o apenas certas oneraes da propriedade, como acontece com o Princ)pio do
Desdobramento ou Parcelamento. 1o CC :ranc5s, s. os direitos reais de go,o &ue s!o
e3plicados pelo Princ)pio do Desdobramento, em rela!o + propriedade e nunca nas
relaes entre si. Constitu)da a Bipoteca, o propriet0rio mantm o uso e a 'rui!o, at
por&ue n!o 70 entrega ao credor. E3ista + mesma uma onera!o da propriedade nada
'icando desmembrado 7avendo, em concorr5ncia o poder de disposi!o, sendo certo &ue,
a partir do momento em &ue os credores intentam a ac!o e3ecutiva, os poderes de
disposi!o do propriet0rio est!o suspensos. 1!o se pode di,er a&ui &ue o 7ipotec0rio um
propriet0rio imper'eito *0 &ue ele nunca propriet0rio6 antes tem direito + entrega/ depois
tem direito ao valor da coisa. K ent!o pac)'ico em Portugal &ue o Princ)pio da
Elasticidade &ue e3plica as sobreposies.
Parece &ue s. se pode 'alar em desmembramento no &ue
respeita + constitui!o do Direito de 9uper')cie, na medida em &ue e3istem dois direitos de
propriedade sobre partes da mesma coisa. 2 propriet0rio do solo e trans'ere a E o
direito de E construir e manter o &ue plantou. Luridicamente, o solo s. por si n!o uma
coisa. coisa o todo sendo &ue o prdio o con*unto do solo com o direito de super')cie.
2s direitos de propriedade n!o s!o paralelos sendo ent!o &ue, nem se&uer e3iste
sobreposi!o. Cai depender da &uali'ica!o &ue se der ao direito de super')cie. 9e 'osse
direito de propriedade ter)amos concerte,a desmembramento.
iii) :actos E3tintivos - vamos ent!o ter6
a) Ren>ncia ao direito- esta pode ser bdicativa ou <iberat.ria.
Ren>ncia bdicativa implica, regra geral, a e3tin!o do direito e o >nico caso, mesmo assim
discut)vel em &ue n!o se veri'ica essa e3tin!o, parece ser a Ren>ncia + propriedade de
im.veis *0 &ue, nos termos do art. ="FP% do CC, essa ren>ncia implica a transmiss!o do
direito para o Estado. 1o &ue respeita + ren>ncia liberat.ria, o e'eito real a&ui ligado, pode ser
e3tintivo ou apenas transmissivo, dependendo de certas circunstOncias e3ternas. Ren>ncia
<iberat.ria supe &ue e3ista uma rela!o de crdito em &ue o dbito, a obriga!o, est0
inclu)da no conte>do de um certo direito real. E3emplo disto o usu'ruto, nos termos do art.
=F$?% do CC em &ue o usu'rutu0rio tem &ue e'ectuar certas reparaes e &uem pode e3igir a
reali,a!o dessas ben'eitorias ou reparaes, o propriet0rio, o credor. t a&ui nada de
anormal se passa mas, e agora *0 de uma 'orma especial, em &ue a obriga!o est0 inclu)da
no conte>do do direito de usu'ruto, sendo devedor &uem usu'rutu0rio. Determina-se assim,
indirectamente, o devedor. ren>ncia liberat.ria consiste, *ustamente, na declara!o do
devedor ligado ao direito real , pela 'ora da &ual ele pretende desonerar-se, desvincular-se
da obriga!o, atribuindo ao credor a vantagem decorrente da sua ren>ncia. Para se perceber
isto temos &ue distinguir o e'eito obrigacional do e'eito real. 2 e'eito imediato da ren>ncia
liberat.ria a desvincula!o da obriga!o. Este e'eito produ,-se apenas, em regra, por
declara!o de vontade do devedor tratando-se de um caso e3traordin0rio em &ue este se
pode desvincular unilateralmente. 4sto a regra &ue, praticamente s. tem a e3cep!o contida
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no art. =F==%I? do CC, nos casos de compropriedade em &ue sobre a mesma coisa
e3istem direitos iguais, neste caso propriedades. 2 =F==% do CC impe a cada um dos
compropriet0rios a obriga!o de contribuir para a conserva!o da coisa comum.
9imultaneamente, cada um credor e devedor. 1este caso, por regra, se um dos
propriet0rios renuncia liberatoriamente, desvincula-se da&uela obriga!o do art. =F==% do
CC. 1o entanto, se a despesa *0 estava aprovada por a&uele &ue agora pretende
renunciar, a ren>ncia s. o desvincula da obriga!o se o outro ou outros compropriet0rios,
consentirem na desvincula!o. Esta a e3cep!o. par do e'eito obrigacional, e3iste um
e'eito real. Ent!o, &uando o devedor renuncia ao direito, tem em vista a desvincula!o
mas, essa desvincula!o obtm-se mediante uma troca6 a&uele &ue renuncia n!o cumpre
a obriga!o mas o'erece o bene')cio da ren>ncia ao credor. Esse bene')cio &ue pode
consistir na e3tin!o do direito ou na sua transmiss!o. 4mplica a e3tin!o de um direito real
&uando se*a uma sobreposi!o de direitos (E36 usu'rutoIpropriedade, compropriedade).
4mplica transmiss!o em todos os outros casos. 2 e3emplo tradicional, &ue o >nico &ue
vem e3pressamente previsto na lei, consta do art. =PN$%IF do CC. E3istindo dois prdios
cont)guos, com propriet0rios di'erentes em &ue um deles tem uma servid!o de passagem
sobre o prdio vi,in7o sendo &ue o outro propriet0rio est0 com o seu direito de
propriedade onerado. Em geral, as reparaes na passagem 'icam a cargo de &uem
bene'icia da passagem. 1o entanto, este artigo &ue se re'eriu, admite &ue o propriet0rio do
prdio serviente, por neg.cio *ur)dico, aceite 'icar obrigado pelas tais reparaes, apesar
desta situa!o n!o ser normal. 1este caso, 70 uma obriga!o por parte do propriet0rio do
prdio serviente &ue 'a, parte do conte>do do seu direito e, por isso, ele s. se pode
desvincular unilateralmente dessa obriga!o se renunciar ao seu direito. 8rata-se a&ui de
uma possibilidade &ue a lei abre com vista + desvincula!o. Com o intuito de evitar &ue
esta situa!o se*a demasiado gravosa, a lei permite &ue a ren>ncia s. incida sobre a parte do
prdio &ue resulta onerada. eventual separa!o depende at do tipo de servid!o. 1este
caso, a ren>ncia n!o implica a e3tin!o mas, apenas, a desvincula!o da obriga!o. Auanto +
propriedade a &ue se renuncia, no m03imo pode-se considerar &ue esta ren>ncia a 'avor do
credor, con'igura, apro3imadamente, uma proposta de transmiss!o ao credor. 9e o credor
aceita, e'ectua-se a transmiss!o sendo &ue este credor 'ica propriet0rio, nem &ue se*a
somente na parte onerada pela servid!o, e3tinguido-se a servid!o ou, se o credor n!o aceita,
a propriedade continua com &uem era devedor mas nunca a seu 'avor. Em todo o caso o
devedor desvinculou-se da obriga!o. &ui distingue-se claramente o e'eito real do e'eito
obrigacional. 2btm-se a e3tin!o da obriga!o, independentemente do destino do direito a
&ue se renunciou. &ui a aceita!o do credor s. tem relevOncia &uanto ao e'eito real e nunca
em rela!o ao e'eito obrigacional. Este regime o >nico &ue est0 e3pressamente previsto na
lei, mas entende-se &ue e3tens)vel a todos os casos em &ue e3ista tal obriga!o real desde
&ue o caso n!o se*a de sobreposi!o de direitos. 1estes casos, a ren>ncia liberat.ria n!o
'acto e3tintivo mas apenas modi'icativo.
b) 1!o @so- corresponde ao n!o e3erc)cio do direito real,
normalmente desde &ue esse n!o e3erc)cio se prolongue durante um determinado lapso de
tempo. ra,!o da e3ig5ncia do pra,o vai no sentido de &ue se ten7a a certe,a de &ue a
pessoa titular do direito, n!o a &uer. ideia vai no sentido de &ue um n!o uso ocasional n!o
leve + e3tin!o do direito. 1o art. ?#H%I" s. os c7amados direitos reais de go,o &ue se
podem e3tinguir pelo n!o uso. Mas nem todos6 o direito real de 7abita!o peri.dica n!o est0
a&ui previsto. K '0cil e3plicar por&ue n!o est0 previsto *0 &ue este direito aparece na dcada
de HG e o CC bastante anterior. De &ual&uer modo, entende-se &ue a enumera!o do art.
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?#H%I" do CC uma enumera!o ta3ativa. Este artigo apenas prev5 a possibilidade de os
direitos reais a) previstos se e3tinguirem pelo n!o uso, sendo apenas uma 7ip.tese. K
necess0rio, para &ue o n!o uso se*a um 'acto e3tintivo &ue, e3ista uma norma &ue, em
rela!o a cada um destes direitos, estabelea concretamente re&uisitos para a e3tin!o
pelo n!o uso. Estas normas e3istem em rela!o ao usu'ruto (art. =F$N%I=Ic), ao direito de
super')cie (art. =P"N%I=Ia e b) e +s servides prediais (art. =PN#%I=Ib). o invs, em rela!o
ao direito de propriedade, n!o 70 &ual&uer norma &ue estabelea a e3tin!o pelo n!o uso
salvo um caso muito particular &ue o previsto no art. ="#$% &ue, alm de ser um caso
particular, permite &ue o n!o uso, ten7a e'eito e3tintivo independentemente de decorrer o
tal pra,o sem e3erc)cio. 9e para a propriedade s!o ?G anos, para o usu'ruto s!o =G anos,
para o caso em apreo tem &ue se encontrar um pra,o, com recurso ao critrio do
*ulgador.
Em &ual&uer caso, o n!o uso tem o e'eito e3tintivo produ,ido
automaticamente, ou se*a, assim &ue o pra,o de n!o uso tiver precludido,
automaticamente, o direito em causa e3tingue-se, n!o dependendo de sentena nem de
declara!o de vontade. lm disso, o pra,o, &uando 7a*a, corre sem interrupes ou
suspenses sendo indi'erente a ra,!o pela &ual n!o se usou. penas por compara!o
com os direitos reais de garantia e a&uisi!o podemos di,er &ue estes, como a lei n!o
permite o n!o uso, e3tinguem-se pelo n!o e3erc)cio, se ele con'igurar um caso de
prescri!o. 8emos ent!o, pelo menos, duas di'erenas6 a primeira vai no sentido de &ue os
pra,os de prescri!o podem ser interrompidos ou suspensos/ a segunda, em &ue a
prescri!o s. tem e'eitos e3tintivos se 'or invocada, dependendo ent!o da declara!o de
vontade da pessoa &ue bene'icia dessa prescri!o.
c) Consolida!o- um 'en.meno parecido ao da con'us!o do
Direito das 2brigaes. Ceri'ica-se &uando se *unta, na mesma pessoa, a titularidade de dois
direitos &ue anteriormente estavam sobrepostos sobre a mesma coisa. E3emplo disto
&uando o usu'rutu0rio ad&uire a propriedade ou &uando o propriet0rio do prdio dominante
ad&uire a propriedade do prdio serviente. 1estes casos, como se *unta na mesma pessoa
dois direitos sobre a mesma coisa, um deles, por norma o menor, e3tingue-se. consolida!o
baseia-se na ideia de &ue os poderes contidos no direito menor tambm e3istem &uanto ao
direito maior. Por isso, n!o 'a, sentido &ue permaneam ambos, *0 &ue s!o da mesma pessoa
sendo iguais. Estes e'eitos da consolida!o, dariam &ue a e3tin!o do direito menor n!o
a'ecte terceiros sob pena dessa e3tin!o n!o se produ,ir, mantendo-se na mesma pessoa
ambos os direitos. B0 diversas 7ip.teses sendo uma delas a situa!o prevista no art. N##% do
CC, a prop.sito da 7ipoteca. 1os termos do art. NHH%I=Ie poss)vel &ue o usu'rutu0rio
constitua 7ipoteca sobre o seu usu'ruto, sem atingir a propriedade de rai,. 9igni'ica isto &ue,
e3tinguindo-se o usu'ruto, se e3tingue a 7ipoteca. Porm, se a e3tin!o do usu'ruto se
veri'icar por 'ora de um 'acto &ue o credor n!o podia esperar (E36 renuncia, consolida!o), a
7ipoteca mantm-se como se n!o tivesse produ,ido o 'acto e3tintivo do usu'ruto (art.N##%I" do
CC). 9e o caso 'or de Consolida!o, como a 7ipoteca se mantm sobre o usu'ruto, at +
veri'ica!o do 'acto &ue, normalmente, teria produ,ido a e3tin!o (E36 morte do usu'rutu0rio),
o propriet0rio 'ica, simultaneamente, propriet0rio e usu'rutu0rio na medida em &ue isto
e3igido para protec!o do credor 7ipotec0rio. Este usu'ruto s. ir0 e3tinguir-se pelo 'acto &ue
normalmente se e3tinguiria ou ent!o pela e3tin!o da 7ipoteca, dado &ue a e3tin!o do
usu'ruto assim o *usti'ica. De &ual&uer maneira, a consolida!o n!o um necessidade l.gica.
K uma regra &ue admite diversas reaces. R primeira vista, onde parece &ue n!o se admitem
mesmo e3cepes, em matria de 9ervides Prediais, na medida em &ue a), o art. =PF"% do
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CC e3ige, para a constitui!o da servid!o, &ue os prdios pertenam a donos di'erentes e,
por outro lado, o art. =PN#%I=Ia &ue declara e3pressamente &ue as servides se e3tinguem
pela reuni!o na mesma pessoa a propriedade dos dois prdios. 9. a&ui parece &ue a
consolida!o uma conse&u5ncia necess0ria, autom0tica da reuni!o na mesma pessoa
dos dois prdios.
d) E3propria!o por utilidade p>blica- consiste num acto
administrativo &ue, 'undado em ra,es de ordem p>blica, permite + entidade &ue bene'icia
da e3propria!o, impor a um particular a constitui!o de um direito real. Pode ser a
propriedade ou at mesmo um direito menor. E3iste, por um lado uma a&uisi!o, mas com
o estabelecimento de uma compensa!o. pesar de n!o e3istir um contrato, e3iste a&ui
um verdadeiro sinalagma *0 &ue o e3propriado n!o tem &ue entregar a coisa en&uanto n!o
'or compensado. Estamos a ver isto do lado do particular. Rigorosamente, a e3propria!o
s. por si n!o implica a e3tin!o dos direitos &ue e3istissem sobre a coisa e3propriada,
dado &ue preciso averiguar se o bene'ici0rio da e3propria!o d0 + coisa a utili,a!o &ue
motivou a e3propria!o, e por isso, o e3propriado mantm o direito de read&uirir a coisa
se, dentro de certos pra,os, o bene'ici0rio da e3propria!o n!o deu + coisa a re'erida
utili,a!o. E3iste a&ui o Direito de Revers!o.
Como conse&u5ncias para o particular temos &ue, en&uanto
'or poss)vel, o e3propriado pode obter a Revers!o *0 &ue o direito &ue o e3propriado tin7a
antes da e3propria!o, mantm-se, embora suspenso, en&uanto a Revers!o 'or poss)vel.
9. &uando esgotarem os pra,os para e3ercer o direito de revers!o &ue se produ, a
e3tin!o do direito de propriedade ou outro &ue o e3propriado tin7a.
e) Condi!o e 8ermo- a regra a de &ue todos os direitos reais
podem ser ob*ecto de condi!o ou termo. Como e3cep!o vamos ter a propriedade do art.
="G$%I? do CC em &ue se restringe a admissibilidade da propriedade sob termo resolutivo aos
casos previstos na lei. 2s caso previstos ser!o dois embora se*am discut)veis6
3- 9ubstitui!o :ideicomiss0ria- 4mplica &ue o , por
testamento ou doa!o, designando previamente &ue C &ue ir0 receber o bem. &ui E
'iduci0rio, n!o se utili,ando as regras normais da sucess!o. 2 'ideicomiss0rio ad&uire o direito
&ue, em ve, de continuar na titularidade dos seus sucessores leg)timos, vai, ap.s a sua
morte, na titularidade de outra pessoa &ue n!o sucessor do E mas sim do . 1uma outra
perspectiva, poder-se-0 di,er &ue a propriedade das pessoas singulares sempre a termo, *0
&ue todos morremos. Mas, *uridicamente, considera-se &ue os 7erdeiros continuam o autor da
sucess!o. E3emplo disto o disposto no art. =?PP% do CC acerca da sucess!o na posse.
1esta perspectiva, a propriedade perptua, seguindo a lin7a normal da sucess!o. 8endo
tambm em conta o disposto no art. N?% da CRP, a substitui!o 'ideicomiss0ria uma
e3cep!o a isto *0 &ue &uem vai continuar n!o a partir de E mas antes de . propriedade
de E um ('acto acess.rio- + lin7a da sucess!o. :icou assim demonstrado o car0cter
tempor0rio.
:alta agora demonstrar &ue o 'iduci0rio propriet0rio.
Pelo art. ??#=% do CC, o 'iduci0rio s. pode usar, 'ruir e, e3cepcionalmente, dispor (alienar ou
onerar). 2 poder de dispor a&ui &uase ine3istente sendo &ue alguns de'endem &ue o
'iduci0rio n!o propriet0rio. Diremos ent!o n.s &ue s. pode ser usu'rutu0rio. Mas se
usu'rutu0rio tem poderes a mais. Como solu!o ser0 de adoptar a menos m0, ou se*a,
propriet0rio, embora com poderes muito limitados. E3emplo disto o caso de um propriet0rio
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privado de um Monumento 1acional &ue, sendo propriet0rio, n!o pode dispor. 8em ent!o
propriedade tempor0ria do ponto de vista sub*ectivo.
S- Direito de 9uper')cie- consiste em manter uma
constru!o ou planta!o em solo al7eio. K indiscut)vel do solo mesmo propriet0rio. 2
problema coloca-se em rela!o ao super'ici0rio. 8em-se entendido &ue o direito &ue este
tem sobre a constru!o um direito pleno, podendo dele dispor *ur)dica e materialmente.
ssim s. pode, com esta amplitude, ser propriet0rio. contece porm, &ue o direito de
super')cie pode ser constitu)do com ou sem pra,o. 9e 'or sem pra,o, a propriedade
perptua. 9e 'or com pra,o, de longe o caso mais 're&uente, no termo do pra,o, o direito
de super')cie e3tingue-se. 9endo assim, nestes casos a propriedade tempor0ria.
') (@sucapio libertatis-- encontra-se prevista no art.=P$F% do
CC e supe &ue o titular de um direito onerado com outro direito, se opon7a ao e3erc)cio
desse direito &ue onera. @ma ve, &ue esta onera!o constitui um 'acto il)cito, na medida
em &ue o'ende um direito, e3ige-se &ue o titular do direito contra &uem se 'a, a oposi!o
se absten7a de reagir. 9upe-se uma inrcia, sabendo &ue essa inrcia prolongada
durante um determinado per)odo de tempo, corresponde ao per)odo de tempo &ue a lei
e3ige para e'eitos de usucapi!o. 9omente no 'im desse pra,o &ue se pode obter a
e3tin!o do direito contra o &ual se 'e, o limite. Com isto, a situa!o t)pica, por&ue
a&uela &ue aparece prevista, a situa!o do art. =P$F% do CC &ue prev5 a situa!o de
(usucapio libertatis- para e3tinguir uma servid!o predial. Camos supor &ue , propriet0rio
de um prdio dominante, tem uma servid!o de passagem sobre o prdio E. 2 propriet0rio
do prdio E est0 onerado com a&uela servid!o. usucapio libertatis supe, antes de mais
nada, &ue o propriet0rio do prdio serviente, impea o e3erc)cio do direito de passagem, no
sentido material, ou se*a, crie obst0culos de &ual&uer modo. Esta actua!o constitui um
o'ensa ao direito de servid!o e il)cita sendo &ue o propriet0rio do prdio dominante pode
reagir *udicialmente contra o ad&uirente. 9e, todavia n!o reagir, pode-se obter a e3tin!o da
servid!o se essa inrcia perdurar durante determinado tempo. 2 art. =P$F% do CC n!o di,
propriamente &ual o tempo mas, a usucapio libertatis constitui de certa 'orma, uma
modalidade de usucapi!o, embora com um e'eito diverso. usucapi!o tem em vista a
a&uisi!o de um direito en&uanto a (usucapio libertatis- tem em vista a e3tin!o de um direito.
Mas, na usucapi!o a a&uisi!o do direito implica a e3tin!o de direitos incompat)veis &ue
e3istam sobre as mesmas coisas. 1este sentido, a usucapi!o tambm (usucapio libertatis-,
tambm liberta e da) a analogia. li0s, no art. =PN#%I=Ic do CC a lei tentou admitir a (usucapio
libertatis- pela positiva, ou se*a, tentou e&uipar0-la + usucapi!o, de'inindo a primeira como
uma a&uisi!o por usucapi!o da liberdade do prdio. 1esta situa!o tentou-se e&uiparar
integralmente a (usucapio libertatis- + usucapi!o. Esta e&uipara!o meramente literal
por&ue a usucapi!o serve para ad&uirir direitos e, a liberdade dos prdios n!o um direito,
apenas a conse&u5ncia do desaparecimento de um .nus e n!o um direito sub*ectivo. 8em-se
entendido &ue a (usucapio libertatis- pode ser aplicada + e3tin!o de outros direitos reais &ue
constituam uma onera!o. 9e o propriet0rio se ope ao e3erc)cio do usu'ruto e o usu'rutu0rio
n!o reage, o propriet0rio conseguir0 a e3tin!o do usu'ruto por (usucapio libertatis- se
decorrer um dos pra,os da usucapi!o (variam consoante certas circunstOncias), a&ui os do
art. =?#F% e segs. do CC.
8anto na usucapi!o, como no n!o uso veri'ica-se uma inrcia
por parte do titular do direito mas, por e3clus!o de partes, *0 &ue 70 (usucapi!o libertais-,
&uando a inrcia do titular do direito provocada pela oposi!o da pessoa onerada com esse
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direito. R n!o uso &uando a ra,!o da inrcia 'or outra &ual&uer. @ma segunda di'erena
est0 relacionada com o momento da e3tin!o *0 &ue no n!o uso esta opera
automaticamente assim &ue se veri'ica o pra,o. 1a (usucapio libertatis-, como constitui
uma modalidade de usucapi!o, somente produ, o seu e'eito e3tintivo se 'or provocada
pela pessoa a &uem bene'icia (art. =?#?% do CC &ue remete para o art. "G"% do CC). @ma
>ltima di'erena est0 em &ue no n!o uso, restringe-se aos direitos reais de go,o
enumerados no art. ?#H%I" do CC en&uanto &ue a (usucapio libertatis- aplic0vel a todos
os direitos reais &ue impli&uem o e3erc)cio de poderes de nature,a material sobre uma
coisa (posse). brange a&ui os direitos reais de go,o e certos direitos reais de garantia
(Pen7or, Consigna!o de rendimentos e o Direito de Reten!o).
g) Desaparecimento da coisa- sendo o direito real um rela!o
*ur)dica entre uma pessoa e uma coisa, o desaparecimento dessa coisa implica o
desaparecimento do direito real e a e3tin!o do mesmo. 8rata-se de uma conse&u5ncia
l.gica &ue nem se&uer precisa de vir prevista na lei. Por desaparecimento entende-se
tanto a destrui!o ')sica ou material como a inutili,a!o para a 'inalidade &ue levou +
constitui!o do direito. contece &ue, em certas circunstOncias, a lei permite a
sobreviv5ncia do direito real apesar do seu desaparecimento desde &ue a pr.pria lei
impon7a ou, pelo menos permita, a substitui!o do ob*ecto, a c7amada subroga!o
predial. 2s e3emplos t)picos s!o as dos arts. =F$H%I? e =FH?% do CC, relacionada com o
usu'ruto, e &ue pode implicar a e3tin!o. 2 art. =FHG%I? do CC em &ue ocorre uma
E3propria!o por @tilidade P>blica &ue implica a perda da propriedade mas tem direito +
*usta indemni,a!o. Eventualmente, sobre a coisa e3propriada e3istia um usu'ruto sendo
&ue o usu'rutu0rio tem direito a usu'ruir da indemni,a!o. ideia a de &ue o usu'ruto
trans'ere-se para a indemni,a!o. Pode-se 'alar, de certa maneira, da sobreviv5ncia do direito
ao 'acto e3tintivo. Do ponto de vista *ur)dico tem-se entendido &ue n!o se pode sustentar,
rigorosamente, a manuten!o do direito *0 &ue o direito sub*ectivo n!o uma entidade
abstracta, com um conte>do &ue 'or poss)vel na situa!o concreta, ou se*a, o propriet0rio de
uma caneta tem um direito da mesma nature,a &ue o propriet0rio de um terreno. Mas, o
conte>do concreto destas propriedades n!o o mesmo, na medida em &ue, sobre o
propriet0rio do terreno e3istem muito mais limitaes legais do &ue sobre o propriet0rio da
caneta. Ent!o, o conte>do do direito sempre de'inido no caso concreto. 2ra, a&ui n!o se
pode di,er &ue os poderes do usu'rutu0rio se*am iguais, independentemente do seu direito
incidir sobre o terreno ou sobre a indemni,a!o obtida pela e3propria!o do terreno. Em
rela!o + indemni,a!o o poder de utili,a!o nem se&uer se coloca *0 &ue o usu'rutu0rio n!o
pode utili,ar o din7eiro &ue 'oi atribu)do ao propriet0rio. 1o m03imo ele ter0 direito aos
rendimentos &ue essa indemni,a!o possa dar. Por outro lado, o poder de 'rui!o n!o o
mesmo &ue e3istia antes *0 &ue o poder de 'rui!o sobre o terreno pode ser e3ercido
directamente, pelo menos &uando 70 'rutos naturais. 'rui!o dos *uros do montante em
din7eiro pressupe a colabora!o de algum, por e3emplo um banco. 2 usu'ruto a&ui, apesar
de assim ser denominado, n!o um direito real, *0 &ue n!o e3iste um poder aut.nomo, uma
utili,a!o aut.noma, passando a ser direito de crdito. 9. esta mudana do tipo do direito
implica &ue n!o 7a*a uma sobreviv5ncia do direito. Rigorosamente, com o desaparecimento
da coisa, e3tinguiu-se o direito real de usu'ruto e constituiu-se um novo usu'ruto &ue tem uma
nature,a de direito de crdito. 4sto assim em todos os casos de subroga!o real,
substitui!o do ob*ecto, ra,!o pela &ual implica sempre a e3tin!o do direito. 1o m03imo, a
sub-roga!o real d0 origem a um novo direito, &ue pode ser real ou n!o.
2
C. ConteGdo do Direito Real0
2 primeiro aspecto a apontar e, de certo modo mais importante,
situa-se em &ue a lei optou por limitar a utonomia Privada no &ue respeita + constitui!o
de direitos reais n!o permitindo, por um lado, &ue se constituam direitos reais n!o
previstos na lei e, por outro, n!o permitindo &ue se altere por neg.cio *ur)dico o conte>do
dos direitos reais previstos. Esta regra encontra-se prevista no art. ="GN%I= do CC sendo
a&ui apontado normalmente o Princ)pio da 8ipicidade ta3ativa. Este artigo distingue desde
logo as restries + propriedade das 'iguras parcelares dessa mesma propriedade.
E3istem diversos entendimentos para esta distin!o sendo &ue n.s de'endemos &ue as
restries s!o a&uelas situaes, de origem negocial, &ue implicam uma proibi!o de agir
imposta ao propriet0rio sem &ue da) resulte a atribui!o de um direito real a 'avor de
terceiro. s 'iguras parcelares s!o situaes em &ue a atribui!o ou o recon7ecimento de
um direito real a 'avor de terceiro implica uma limita!o para o propriet0rio. Por
conseguinte, em ambas as situaes, impe-se um limite ao propriet0rio mas, s. nas
'iguras parcelares resulta do recon7ecimento de um direito real a terceiro. 2 e3emplo o
de sempre6 titular de um terreno onde e3iste um prdio &ual&uer/ E propriet0rio de
um terreno cont)guo. Em virtude de E n!o ter nen7uma constru!o, o bene'icia de
determinadas vistas. 2 &ue &ue isto pode darJ 9e o E n!o constr.i por&ue n!o &uer, o
tem vistas mas, por mero acaso/ 9e E n!o constr.i por&ue a lei n!o l7e permite (E36
PDM), o mesmo E so're uma limita!o no seu direito de propriedade mas, dessa restri!o
n!o resulta um direito para o / 9e o E n!o constr.i por&ue consentiu na constitui!o de
uma 9ervid!o de Cistas a 'avor de , o E n!o pode construir por&ue iria retirar as vistas ao
e o respeito pela servid!o implica a proibi!o de construir. 1este >ltimo caso o E so're a
mesma limita!o de n!o poder construir mas por causa de um direito &ue outra pessoa
tem, direito esse &ue n!o compat)vel com &ual&uer constru!o. 1este >ltimo caso temos
uma 'igura parcelar *0 &ue e3iste um direito para o propriet0rio de cu*a e3ist5ncia resulta uma
limita!o do direito de propriedade do outro.
a'irma!o, segundo a &ual n!o se podem constituir direitos reais
di'erentes dos previstos, resulta do 'acto do art. ="GN%I= do CC proibir a constitui!o de
'iguras parcelares 'ora dos casos previstos na lei. @ma ve, &ue, tanto num caso como noutro,
s. se podem constituir restries ou 'iguras parcelares se estiverem previstas, isto implica &ue
a enumera!o real uma enumera!o ta3ativa. utili,a!o da e3press!o enumera!o
ta3ativa e n!o, como mais 're&uente, a de tipicidade ta3ativa, por&ue, embora esta >ltima
se*a uma e3press!o consagrada em todo o ordenamento, de 'acto, de tipicidade em sentido
pr.prio n!o se pode 'alar a&ui. tipicidade o con*unto dos tipos. Bo*e em dia o tipo n!o s.
uma designa!o tendo conte>do pr.prio e, para estarmos perante um tipo, necess0rio &ue o
mtodo se*a um mtodo apro3imativo, isto , um mtodo &ue 'uncione por compara!o como
por e3emplo no caso da distin!o entre acto *ur)dico e neg.cio *ur)dico. Esta 'eita por
apro3ima!o *0 &ue 70 'actos *ur)dicos &ue est!o mais perto dos neg.cios *ur)dicos e outros
&ue est!o mais perto dos actos *ur)dicos e s. por compara!o &ue isto se estabelece.
8alve, o >nico neg.cio *ur)dico puro se*a o 8estamento, onde 70 maior autonomia da vontade.
Ent!o, por compara!o, a Compra e Cenda menos neg.cio *ur)dico &ue o 8estamento mas
o Contrato de des!o menos neg.cio ainda &ue a Compra e Cenda. Auanto a este >ltimo,
&uase n!o neg.cio *ur)dico *0 &ue apenas tem a liberdade de celebra!o intacta. 2ra, este
mtodo utili,ado nesta distin!o, por 'ora do art. ="GN% do CC, n!o est0 autori,ado nos
direitos reais por&ue por e3emplo, no art. =F"#% do CC em &ue se de'ine o usu'ruto, e &ue di,
&ue, &uando as partes constituem um usu'ruto ele s. e3iste verdadeiramente &uando, a&uele
&ue 'oi constitu)do no caso concreto, integrar totalmente na de'ini!o do art. =F"#% do CC, n!o
3!
7avendo a&ui apro3imaes poss)veis, ou se*a, ou cabe integralmente ou n!o cabe e n!o
70 a possibilidade de di,er &ue certos direitos n!o correspondendo integralmente ao tipo,
est0 perto. Por conseguinte, pelo menos para os direitos reais menores, n!o se pode 'alar
propriamente de tipo mas apenas de conceito ou classe *0 &ue e3iste uma classi'ica!o de
direitos reais menores. 2 direito constitu)do em concreto, para ser real, tem de caber
inteiramente na classi'ica!o (classe) &ue a lei 'e,, n!o 7avendo &ual&uer possibilidade de
'uncionar em termos comparativos. Pelo menos para os direitos reais menores o mtodo
sub*untivo. Est0 a&ui em causa, sobretudo, uma &uest!o de segurana.
Para alm de ser uma enumera!o ta3ativa, di,-se 're&uentemente
&ue esta enumera!o ta3ativa berta. s partes podem, desde &ue a lei permita, alterar,
modi'icar, o conte>do normal do direito real desde &ue n!o se alterem as suas
caracter)sticas b0sicas. Por e3emplo, as caracter)sticas b0sicas do usu'ruto est!o
descritas no art. =F"#% do CC mas, o art. =FFP% do CC permite &ue, no acto de
constitui!o, o propriet0rio e o usu'rutu0rio estabeleam os direitos e obrigaes
atendendo apenas + sua vontade e a'astando por isso o regime legal do art. =FFN% e segs.
9endo &ue n!o alterem a ess5ncia do direito. 4sto implica alguma abertura da lei +
interven!o das partes, designadamente por compara!o com a&uelas situaes em &ue a
lei de'iniu inteiramente todos os aspectos de um direito. 2 Direito Penal possui uma
enumera!o ta3ativa dos crimes s. &ue as circunstOncias atenuantes ou agravantes n!o
'icam na disponibilidade do *ui,. Estas s!o tambm ta3ativamente enumeradas pela lei.
Por isso, no caso da tipicidade criminal, esta tipicidade 'ec7ada. 1os direitos reais
tipicidade mas aberta *0 &ue permite esta interven!o, ainda &ue limitada, das partes como
no art. =FFP% do CC.
pesar de a lei 'a,er uma enumera!o ta3ativa dos direitos reais, essa
enumera!o meramente 'ormal. lei n!o &uali'icou os direitos &ue considerava reais. 2
>nico caso em &ue 7ouve uma &uali'ica!o e3pressa &ue nem se&uer est0 previsto no
C.digo, o Direito Real de Babita!o Peri.dica. Mas, por&ue em geral n!o 70 uma
&uali'ica!o e3pressa, no 'undo, a enumera!o dos direitos reais depende do critrio &ue se
utili,e para &uali'icar um direito como real. Desde &ue este*a previsto na lei um certo direito,
ele pode ser real desde &ue o critrio utili,ado permita essa &uali'ica!o. Com o critrio &ue
utili,ado pelo Pro'. ME1EWE9 C2RDE4R2, o direito do comodat0rio, ou se*a, a&uele &ue
recebeu uma coisa emprestada, ou o direito do locat0rio s!o ambos direitos reais. 1este
>ltimo caso uma opini!o contr0rio + &uase unanimidade da doutrina e *urisprud5ncia mas, o
critrio utili,ado um critrio leg)timo *0 &ue a lei n!o 'i3ou esse mesmo critrio.
enumera!o legal pode ser maior ou menor consoante o critrio utili,ado e da) &ue a
enumera!o se*a 'ormal. 8eoricamente podem e3istir direitos reais desde &ue e3ista um
&ual&uer direito sobre uma coisa.
Da viola!o desta enumera!o v!o surgir conse&u5ncia &ue v!o
divergir con'orme este*amos perante restries ou 'iguras parcelares. Auando se pretende a
constitui!o, por neg.cio *ur)dico, de uma restri!o n!o prevista na lei, o neg.cio em causa
nulo por viola!o de norma imperativa, neste caso o art. ="GN% do CC. 1o entanto, o pr.prio
art. ="GN% do CC estabelece as conse&u5ncias dessa nulidade. Em princ)pio, tal restri!o
passa automaticamente a ter valor e e'ic0cia obrigacional (vincula apenas as partes). Por
e3emplo, na Compropriedade admite-se &ue as partes estabeleam a indivis!o da coisa
comum durante o pra,o m03imo de P anos (art. =F=?%I? do CC) mas, se no caso concreto as
partes estabelecerem um pra,o superior, a cl0usula nula mas, no e3cedente do m03imo
permitido, ter0 valor obrigacional.
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o invs, tratando-se de um caso em &ue, por neg.cio *ur)dico, se
pretende constituir uma 'igura parcelar n!o prevista, a conse&u5ncia imediata de novo a
nulidade, pela viola!o de norma imperativa mas a lei *0 n!o impe o aproveitamento
desse neg.cio. &ui, no m03imo, ser0 admiss)vel o 'uncionamento da redu!o ou
convers!o (arts. ?#?% e ?#"% do CC) sendo &ue no caso de convers!o, o neg.cio tambm
poder0 ter e'ic0cia obrigacional. 8rata-se a&ui de uma mera possibilidade e desde &ue se
respeitem os re&uisitos. 2 e3emplo a&ui o de , propriet0rio, &ue constitui um usu'ruto a
'avor de E sendo &ue, no acto de constitui!o, o permite &ue, se E &uiser, poder0
construir uma garagem no terreno. K evidente &ue, do ponto de vista contratual n!o 70
&ual&uer problema &ue isto acontea. 9. &ue, do ponto de vista real, o art. =F"#% do CC
impe ao usu'rutu0rio o respeito pela 'orma e substOncia da coisa usu'ru)da n!o podendo
alterar a estrutura ou capacidade produtiva da coisa. 1o caso concreto, o direito de E n!o
corresponde inteiramente ao modelo do art. =F"#% do CC. Como n!o corresponde, *0 n!o
pode ser direito real de usu'ruto e o neg.cio de constitui!o tem &ue ser considerado nulo.
1o entanto, se os re&uisitos do art. ?#"% do CC estiverem veri'icados, este neg.cio pode
passar a ter e'ic0cia obrigacional embora E n!o ten7a um direito de usu'ruto tendo algo
pr.3imo disso. 1!o usu'ruto nem tem 2ponibilidade perante terceiros podendo apenas
ser invocado perante .
Auanto ao conte>do do direito real este pode ser positivo ou
negativo. 9er0 negativo &uanto ao con*unto de deveres ou limitaes impostas ao titular do
direito nessa &ualidade. 9er0 positivo o con*unto de poderes atribu)dos. Auanto ent!o ao
conte>do positivo vamos ver segundo o tipo de direitos reais. 1os direitos reais de go,o
este conte>do 'undamentalmente composto pelos poderes de uso, 'rui!o e disposi!o.
propriedade engloba estes tr5s poderes en&uanto &ue o usu'ruto engloba apenas o uso e
'rui!o e por >ltimo a servid!o &ue se re'ere apenas ao uso. 4sto depende sempre do direito
em concreto. 1os direitos reais de garantia, basicamente temos, como conte>do positivo o
poder potestativo de promover + venda (aliena!o) *udicial da coisa ob*ecto da garantia. Pelo
menos na Consigna!o de Rendimentos o poder principal o de 'rui!o. 1os direitos reais de
a&uisi!o, temos o poder potestativo atravs do &ual se impe a a&uisi!o de um direito real.
Provavelmente, de entre todos os direitos reais estes s!o os mais numerosos. Por isso vamos
ver duas espcies principais &ue t5m uma aplica!o mais genrica. 9!o os casos do direito
de pre'er5ncia e das promessas com e'ic0cia real. s pre'er5ncias podem ser tambm de
duas espcies6 legais e convencionais sendo &ue estas >ltimas podem ter e'ic0cia real ou
meramente obrigacional. s pre'er5ncias convencionais com e'ic0cia obrigacional n!o
atribuem um direito real de a&uisi!o por&ue valem apenas entre as partes. o contr0rio, as
pre'er5ncias legais e as convencionais com e'ic0cia real atribuem ao pre'erente, a partir de
uma certa 'ase, um direito real de a&uisi!o o &ual se e3erce atravs da c!o de
Pre'er5ncia. 8anto nas pre'er5ncias legais como as convencionais com e'ic0cia real atribuem
ao pre'erente, inicialmente, um direito de crdito, ou se*a, o direito de e3igir &ue o obrigado +
pre'er5ncia l7e comuni&ue o pro*ecto de aliena!o (art. F=N%I= do CC). Deve indicar os
elementos essenciais do neg.cio &ue pro*ecta reali,ar. :eita a comunica!o, o pre'erente 'ica
com o poder potestativo de aceitar ou re*eitar a proposta &ue se entende estar contida na
comunica!o (art. F=N%I? do CC). 9e o obrigado + pre'er5ncia n!o comunicar ou comunicar
imper'eitamente ou n!o esperar pelo termo do pra,o para aceita!o, ocorre uma viola!o
dessa pre'er5ncia a &ual, se 7ouver danos, ser!o indemni,0veis pela Responsabilidade Civil.
Mas, se nestas mesmas situaes, o obrigado alienar a coisa ob*ecto da pre'er5ncia a
terceiro, 70 viola!o da pre'er5ncia &ue n!o pode ser solucionada em termos obrigacionais.
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Constitui-se ent!o, a 'avor do pre'erente, um direito real de a&uisi!o &ue l7e permite obter
o direito para o &ual tem pre'er5ncia atravs da c!o de Pre'er5ncia, a &ual se encontra
prevista apenas para o caso dos compropriet0rios no art. =F=G% do CC mas &ue se
entende ser e3tens)vel +s demais pre'er5ncias, embora com as devidas alteraes. 2
mecanismo desta ac!o atribui ao pre'erente o direito para o &ual tin7a pre'er5ncia atravs
da 9ub-roga!o Pessoal, ou se*a, a sentena da ac!o de pre'er5ncia provoca a
substitui!o do ad&uirente com &uem o obrigado + pre'er5ncia celebrou o neg.cio. Por
e3emplo, o o sen7orio e o E arrendat0rio tendo por isso pre'er5ncia legal em certas
circunstOncias na venda do im.vel arrendado. Por isso antes de vender, o tem de
comunicar a E o pro*ecto de venda para este ter a possibilidade de pre'erir. 9e n!o o 'i,er,
ou o 'i,er irregularmente, a venda a terceiro (C) v0lida apesar de o'ender a pre'er5ncia
de E, podendo o E recorrer + c!o de Pre'er5ncia. 9e conseguir provar &ue o seu direito
e3iste, nos termos do art. =F=G% do CC, o E obtm sentena &ue, *uridicamente, vai
provocar a mudana da pessoa do comprador. 2 pre'erente n!o ad&uire atravs de
sentena *0 &ue esta n!o um t)tulo de a&uisi!o, mas antes em virtude do contrato em
viola!o da pre'er5ncia. 2 E ad&uire ent!o por&ue comprou tratando-se a&ui, embora
*uridicamente, note-se, de uma a&uisi!o derivada do contrato. Por essa ra,!o o E paga o
preo ao C, &ue 'oi a'astado do contrato. 1!o 70 a&ui devolues de ningum a ningum.
2 contrato v0lido, nos termos em &ue 'oi celebrado sendo &ue o pre'erente tem &ue
pagar ao pre'erido a&uilo &ue este pagou ao obrigado + pre'er5ncia. Luridicamente, como
tudo se passa como se a venda 'osse 'eita ao E, este propriet0rio, n!o desde a data da
sentena, mas antes da data em &ue o contrato de compra e venda 'oi celebrado. 4sto
poder0, pelo menos, ter implicaes ao n)vel dos actos &ue eventualmente ten7am sido
celebrados pelo C en&uanto n!o pro'erida a sentena. 2corre a&ui a c7amada 9ub-
roga!o Pessoal, 7avendo a&ui um racioc)nio de carangue*o, para tr0s. 1ote-se &ue a&ui
releva a retroactividade at ao momento da celebra!o da compra e venda, protegendo-se o
pre'erente. inda &uanto +s Pre'er5ncias + &ue di,er &ue, &uando o obrigado + mesma 'e, a
comunica!o a &ue est0 obrigado e o pre'erente aceitou dentro do pra,o, a comunica!o (art.
F=N%I= do CC) considerada como uma proposta contratual e, por isso, a aceita!o por parte
do pre'erente, d0 origem ao contrato do &ual resulta a obriga!o de transmitir o direito em
causa. Esse contrato, para uns, um Contrato Promessa e, para outros um contrato
e&uivalente ao Contrato Promessa. 1estes casos, o pre'erente *0 n!o pode recorrer + c!o
de Pre'er5ncia, mas sim + c!o de E3ecu!o Espec)'ica. Esta Promessa, ou e&uivalente +
Promessa, n!o tem e'ic0cia real e, por isso, n!o opon)vel a terceiros. 4sto salvo se E, o
pre'erente, registar a c!o de E3ecu!o Espec)'ica. E ter0 &ue propor a c!o de
Pre'er5ncia caso venda a C.
Auanto +s Promessas com e'ic0cia real (art. F="% do CC) o promitente
ad&uirente tem direito de e3igir o cumprimento da promessa. Esse direito o direito a uma
presta!o, portanto direito de crdito. 9e no entanto o promitente alienante transmitir o seu
direito a terceiro, n!o cumprindo a sua promessa, o promitente ad&uirente, nessa altura, 'ica
com um direito real de a&uisi!o &ue l7e permite, atravs da c!o de E3ecu!o Espec)'ica
do art. H"G% do CC, impor a a&uisi!o apesar do titular actual do direito pre'erido *0 n!o ser o
promitente alienante. 7ip.tese vai no sentido de uma promessa da para E com e'ic0cia
real, em &ue E tem o direito de crdito de e3igir o cumprimento da promessa mas se ,
violando a promessa, vender a C, o E pode intentar ainda a c!o de E3ecu!o Espec)'ica,
substantivamente contra o , apesar de o propriet0rio ser o C e n!o o . &ui est0 o car0cter
real deste direito *0 &ue permite a a&uisi!o, mesmo contra terceiros &ue nada t5m &ue ver
com o Contrato Promessa so'rendo porm os e'eitos dessa situa!o. Mais di')cil e3plicar os
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termos em &ue isto 'unciona por&ue, no caso da pre'er5ncia, a substitui!o , &ue imposta
pela pr.pria lei, e3plica tudo. &ui o problema est0 em &ue a pessoa a &uem 'oi prometido
vai ad&uirir a propriedade apesar de esta *0 n!o ser dispon)vel pelo promitente por&ue *0
est0 na titularidade de C. Parece &ue a e3plica!o mais ra,o0vel vai no sentido de &ue a
Promessa, para ter e'ic0cia real, tem &ue estar registada e por isso, &uando transmite a
C este tem &ue saber, mesmo &ue o n!o saiba de 'acto, &ue 7avia uma promessa anterior
de a E. E3actamente por&ue tem &ue saber, considera-se &ue, se o promitente
comprador intentar a c!o de e3ecu!o Espec)'ica, a venda de a C ine'ica, (n!o
produ, e'eitos) perante E. Mas tambm s. tem &ue ser ine'ica, a partir do momento em
&ue o E ad&uire, em &ue E obtm a sentena de E3ecu!o Espec)'ica. &ui n!o 70
&ual&uer necessidade de retroactividade por&ue o momento da a&uisi!o de E o
momento em &ue se e3ecuta o Contrato Promessa e este s. opera a partir do momento
em &ue se obtm a sentena. titularidade do C, pelo menos e3istiu e mantm-se entre a
data da compra e venda a C e a data da sentena de E3ecu!o Espec)'ica. 2s e'eitos &ue
se produ,iram neste lapso s!o per'eitamente v0lidos. 1!o 70 retroactividade *0 &ue o E s.
iria ad&uirir &uando se e'ectuasse a escritura. X partida, ningum sabe &uando &ue esta
iria ser 'eita. K e3cessivo &ue 7a*a a&ui retroactividade ao in)cio da ac!o at por&ue n!o
se sabe &uanto tempo vai durar a ac!o nem se sabe se o promitente comprador ir0 ter ou
n!o ra,!o. 1!o podemos paralisar durante todo este tempo o e3erc)cio do direito pondo
at em risco a sua e3ist5ncia. 8rata-se a&ui, sobretudo, de uma &uest!o de sensate,, *0
&ue a lei d0 argumentos a ambas as posies. 1ote-se &ue, sendo as retroactividades
perigosas, s. se devem aplicar &uando a lei as impon7a, *0 &ue tra,em muitas
implicaes.
Bo*e em dia at n!o muito 're&uente a promessa com e'ic0cia real
por&ue a lei permite no art. F$%I" do CRPredial &ue, &ual&uer Contrato Promessa possa ser
registado desde &ue se obten7a o recon7ecimento presencial das assinaturas. Por este meio
evitam-se as Escrituras P>blicas e as suas inerentes demoras. 2s e'eitos &ue se obt5m com
este e3pediente s!o os mesmos &ue se obt5m com o registo da Promessa com e'ic0cia real.
9alvaguarda-se apenas um aspecto &ue, nos termos do art. F$%I" do CRPredial, o registo do
Contrato Promessa provis.rio ao passo &ue o registo da Promessa com e'ic0cia real
de'initivo. Como um registo provis.rio necess0rio, pelo menos, &ue o promitente
ad&uirente ten7a o cuidado de renovar o registo &uando se estiver a apro3imar o pra,o de
caducidade &ue normalmente N meses. Perante terceiros indi'erente.
:al0mos at a&ui do conte>do positivo do direito real sendo agora
tempo de 'alar no seu conte>do negativo. Este conte>do 'ormado pelos limites, deveres ou
su*eies impostas aos titulares do direito real nessa &ualidade. s limitaes s!o proibies
de agir impostas pela lei ou por neg.cio *ur)dico, &ue tem por 'inalidade restringir o conte>do
dos poderes concedidos. Easicamente temos dois tipos de limitaes6 por um lado temos
a&uelas limitaes &ue impem ao titular do direito uma absten!o, ou se*a, uma omiss!o de
e3erc)cio de um poder &ue, se n!o 'osse essa limita!o, poderia ser e3ercido (E36 o disposto
no art. ="NG% ou ="$G% do CC)/ Por outro lado temos as limitaes &ue permitem a terceiros
uma intromiss!o no direito de outrem e, por isso, colocam este (o &ue so're a limita!o) numa
situa!o em &ue deve tolerar essa intromiss!o (E36 o disposto no art. ="FN% do CC). Do ponto
de vista dos direitos reais, estas limitaes n!o d!o origem a obrigaes de conte>do
negativo, a presta!o de 'acto negativo, por&ue estas (limitaes) e3istem e devem ser
respeitadas, mesmo &uando n!o e3ista um bene'ici0rio dessa limita!o. e3ist5ncia da
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limita!o n!o supe, necessariamente, uma rela!o *ur)dica e, por isso, n!o se pode di,er
&ue o titular do direito limitado se*a devedor de uma presta!o negativa.
s obrigaes impostas ao titular do direito real nessa &ualidade,
implicam para o titular do direito real, uma obriga!o de agir, ou se*a, uma obriga!o de
'acto positivo. &ui *0 temos uma rela!o *ur)dica entre o titular do direito real, &ue est0
obrigado, e terceiro &ue credor dessa obriga!o. Precisamente por&ue 70 uma rela!o
*ur)dica de crdito, estas situaes est!o su*eitas ao regime das obrigaes. 1o entanto,
pelo menos em dois casos, e3istem regras especiais &ue a'astam ou complementam as
regras do Direito das 2brigaes. 9!o eles os casos das 2brigaes Reais e dos Ynus
Reais. Camos ver inicialmente as semel7anas e s. depois as di'erenas entre estas
'iguras. Auanto +s semel7anas vamos ter6 em primeiro lugar, as obrigaes reais e os
.nus reais caracteri,am-se por o obrigado (devedor) ser determinado de modo indirecto,
isto , devedor &uem 'or titular do direito real atingido com a obriga!o. 9igni'ica isto
&ue, em ve, de, como normal, o devedor ser determinado pessoalmente, determinado
atravs da titularidade do direito real (E36 art. =F?F% do CC). 1os edi')cios em propriedade
7ori,ontal, os propriet0rios das 'races aut.nomas est!o obrigados a contribuir para as
despesas de manuten!o e conserva!o do edi')cio. 2ra, as pessoas obrigadas, + partida,
n!o est!o identi'icadas. 9!o a&uelas &ue, &uando 'or necess0rio e'ectuar as despesas,
se*am titulares da propriedade das 'races. 9. no momento em &ue se vence &ue se
sabe &uem o devedor. Em segundo lugar, tanto nas obrigaes reais como nos .nus, o
conte>do da obriga!o , necessariamente, positivo (dar ou 'a,er), dado &ue se esse
conte>do 'or negativo estaremos perante uma limita!o. 9aliente-se apenas &ue, nas
obrigaes reais de 'acto, a presta!o a &ue o titular do direito real est0 obrigado pode ser
tanto de dar como de 'a,er. 4sto ao passo &ue nos .nus reais, essa presta!o s. pode
consistir em dar. Em terceiro lugar urge salientar o 'acto de &ue, tanto os .nus como as
obrigaes reais, estarem su*eitos + regra (princ)pio) da enumera!o ta3ativa &ue resulta do
art. ="GN%I= do CC. 4sto pelo 'acto de &ue, + letra, este artigo do CC somente abrange as
restries (limitaes) e as 'iguras parcelares (direitos reais menores) e por isso, literalmente,
n!o cabem l0 nem as obrigaes nem os .nus reais, dado &ue nem s!o limitaes nem s!o
direitos reais. Porm, e3iste o argumento da analogia, sen!o o de maioria de ra,!o em &ue as
limitaes (restries), est!o su*eitas a uma enumera!o ta3ativa, &uando a limita!o apenas
impe uma limita!o de agir. 2ra, essa ta3atividade tem &ue e3istir tambm para as
obrigaes e .nus reais, na medida em &ue o conte>do destes muito mais gravoso para o
titular do direito real, na medida em &ue 'ica obrigado a uma presta!o de agir. Por isso, as
obrigaes e os .nus reais s. podem ser constitu)das &uando a lei o impon7a directamente
(E36 =F?F% do CC) ou &uando a lei permita &ue, por via negocial, se constitua uma obriga!o
real ou um .nus real (E36 art. =PN$%IF do CC). 'inalidade da e&uipara!o est0 em evitar a
cria!o de obrigaes de agir de 'orma descontrolada por&ue, caso contr0rio, podia,
eventualmente, conseguir-se subverter o princ)pio do art. ="GN%I= do CC pela via da
constitui!o (negocial) de .nus e obrigaes reais. Por e3emplo no direito alem!o, admite-se
&ue se constituam direitos reais de garantia &ue n!o se*am acess.rios de um direito real6
vende a E um direito de garantia (d)vida imobili0ria) sendo &ue o preo era de =GGGG contos.
2 &ue signi'ica &ue, se &uiser, pode read&uirir pagando =GGGGcontos (ou o &ue estiver
convencionado). 9e isso n!o acontecer, 'ica E com o direito de e3ecutar o bem. Porm, no
nosso direito esta situa!o n!o admitida.
Auanto +s di'erenas entre Ynus Reais e 2brigaes reais cumpre
di,er &ue6 em primeiro lugar a obriga!o real possui a caracter)stica da 'uncionalidade, isto ,
a obriga!o real imposta para desempen7ar uma certa 'un!o, sempre relacionada com a
35
conserva!o ou manuten!o da coisa ob*ecto do direito (E36 arts. =F?F%, =F==%, =F$?% e
=PN$%IF do CC). 1estes casos a obriga!o imposta para assegurar a manuten!o da
coisa, do valor econ.mico dos direitos &ue incidem sobre a coisa. &ui, (o credor a
pr.pria coisa-. Est0 a&ui a ideia de &ue, &uem bene'icia do crdito &ue 'ica com a coisa.
L0 &uanto aos Ynus Reais, a imposi!o das obrigaes &ue derivam do .nus real, n!o tem
&ual&uer 'un!o espec)'ica sendo uma mera vantagem &ue se atribui a algum. 2s casos
admitidos s!o muito discut)veis (E36 arts. #P#%I=Iparte 'inal e ?G=H%I= do CC). Auanto ao
primeiro artigo urge di,er &ue o .nus real resulta da possibilidade do doador reservar para
si o direito a certa &uantia sobre os bens doados. 2 donat0rio, ou &uem l7e suceder, 'ica
obrigado a pagar ao doador, periodicamente, uma certa &uantia &ue deve ser retirada dos
rendimentos dos bens doados. 1o caso do art. ?G=H% do CC em &ue temos o pan0gio do
CTn*uge 9obrevivo, na 7ip.tese de sucess!o (mortis causa-, este pode e3igir &ue l7e se*a
entregue uma certa &uantia a t)tulo de rendimentos &ue se retira dos bens ob*ecto do
apan0gio. Esta obriga!o incide sobre &uem &uer &ue se*a o propriet0rio. 8anto num caso
como noutro, para se garantir a e'ic0cia em rela!o a terceiros, necessita-se de registo.
2ra, um e3emplo de .nus real est0 consagrado no art. =P"G% do CC sob o nome de
(COnone super'ici0rio-6 no acto de constitui!o do usu'ruto pode convencionar-se &ue o
super'ici0rio pague uma &uantia anual ao 'undeiro, uma ve, &ue esta cl0usula pode ser
registada e &uem suceder ao super'ici0rio 'icar0 igualmente obrigado. Porm, nesta
situa!o 'altam os caracteres do .nus real6 por um lado, n!o se apreende do art. =P"G% do
CC &ue se retire a partir do rendimento do ob*ecto do direito de super')cie. Mesmo &ue n!o
se retirem rendimentos, o super'ici0rio tem de pagar. Por outro lado, a constitui!o do
.nus implica &ue, alm do devedor ser determinado pela titularidade do direito atingido
pelo .nus, a coisa, ob*ecto do .nus real, est0 automaticamente a'ecta ao cumprimento das
obrigaes &ue resultam do .nus. <eva a &ue 7a*am obrigaes, mas tambm &ue a coisa
ob*ecto do .nus garanta o cumprimento da obriga!o. 2ra, no caso do art. =P"G% do CC, n!o
um .nus real apesar de l7e ser pr.3ima. 2 super'ici0rio responde com todo o seu patrim.nio
pelo (cOnone super'ici0rio- e o credor, se e3ecutar, concorre em igualdade com os demais
credores do super'ici0rio.
Como segundo aspecto distintivo temos o car0cter ambulat.rio. Auanto
0s obrigaes reais, temos dois sentidos6 um sentido amplo ou impr.prio, em &ue se
considera &ue a obriga!o real acompan7a a transmiss!o do direito no &ual est0 integrada,
desde &ue essa obriga!o ainda n!o este*a vencida, ou se*a e3ig)vel. Pelo art. =F?F% do CC,
&uando o propriet0rio de uma 'rac!o vender essa 'rac!o a outra pessoa, essa pessoa
ad&uire tambm a obriga!o de e'ectuar as reparaes. 8emos ent!o &ue, uma obriga!o
&ue ainda n!o est0 vencida, n!o e3ig)vel e n!o uma verdadeira obriga!o. K uma eventual
'utura obriga!o, e3istindo a&ui uma mera possibilidade &ue se pode concreti,ar ou n!o. 1um
sentido preciso, temos o car0cter ambulat.rio &uando se transmite para o novo titular do
direito, apesar de, no momento da transmiss!o, a obriga!o *0 estar vencida. 1este sentido,
n!o 70 nen7uma obriga!o real, &ual&uer &ue se*a, ambulat.ria, e3cepto se o ad&uirente do
direito consentir na transmiss!o do direito. @ma e3cep!o, embora sem base legal 'ormal, vai
no sentido de &ue, se o vencimento da obriga!o se revela e3teriormente por sinais materiais
&ue resultam da pr.pria coisa. E3emplo disto a venda de uma 'rac!o de a E sendo &ue o
elevador n!o 'uncionava. Este n!o 'uncionamento do elevador percept)vel, normalmente,
para um Bomem-Mdio. Auanto ao .nus real, neste aspecto, costuma-se di,er &ue tudo se
passa ao contr0rio, ou se*a, em regra, o ad&uirente, alm do direito, ad&uire tambm as
obrigaes *0 vencidas do anterior titular. 4sto s. verdade de um ponto de vista pr0tico uma
ve, &ue, se no momento da transmiss!o 7ouver prestaes em d)vida, ele torna-se
36
ad&uirente de coisa 7ipotec0ria. 9e o credor da presta!o &uiser pode e3ecutar a coisa
ob*ecto da 7ipoteca, este*a esta na propriedade do transmitente ou do ad&uirente. 9e o
ad&uirente n!o cumprir as prestaes em atraso, arrisca-se a perder o direito ad&uirido
podendo este processo ser condu,ido + venda e3ecutiva. Do ponto de vista te.rico o
devedor destas prestaes o titular anterior n!o tendo o ad&uirente de as pagar.
Como >ltima caracter)stica distintiva temos &ue, na obriga!o real,
70 a susceptibilidade de o devedor se poder desobrigar atravs da Ren>ncia liberat.ria.
Esta possibilidade e3tens)vel ao .nus real a &ue se este*a obrigado, renunciando a esse
direito em bene')cio do credor.
Com isto termin0mos a parte geral e d0-mos in)cio + parte especial.
37
Direitos Reais - tericas DIREITO DE %RO%RIED#DE
Direito de Propriedade
9egundo o art. ="GP% do CC, o direito de propriedade implica a atribui!o de
poderes de uso, 'rui!o e disposi!o. 1!o propriamente uma de'ini!o mas apenas uma
descri!o genrica *0 &ue o Princ)pio da 8ipicidade 8a3ativa do art. ="GN% do CC s. di,
respeito aos direitos reais menores. lm disso, a propriedade um 8ipo e n!o uma
Classe. Para de'inir algo como classe utili,a-se o mtodo sub*untivo. propriedade
antes um tipo, o seu conte>do e3tremamente variado e por isso a indica!o do uso,
'rui!o e disposi!o, uma indica!o pela norma lida. inda pode 7aver propriedade
&uando n!o e3ista poder de disposi!o, desde &ue o uso e 'rui!o n!o ten7a os limites do
usu'ruto. 2 direito de propriedade assim um direito de conte>do genrico, abrangendo
por regra todos os poderes conceb)veis sob uma coisa. ssim se di, &ue o direito de
propriedade, rigorosamente, n!o cabe dentro da classi'ica!o entre direitos reais de go,o,
garantia ou a&uisi!o. 9e a propriedade , 'undamentalmente, um direito de go,o, tambm
pode ser usado por e3emplo como direito de garantia na reserva de propriedade (art. FG#%
do CC) ou como direito de a&uisi!o no caso da cess!o (art. ="?P% e segs. do CC).
Poder-se-0 di,er &ue um direito real de nature,a plena, essencialmente de go,o mas n!o
s..
2utra caracter)stica vai no sentido de &ue o >nico direito real &ue tem dignidade
constitucional (art. N?% da CRP). Esta previs!o serve como garantia do pr.prio direito de
propriedade *0 &ue este um direito de nature,a an0loga aos direitos, liberdades e
garantias. ssim, pelo art. =$% da CRP, aplica-se ao direito de propriedade o disposto no
art. =H% da CRP. 4sto implica &ue6
=. propriedade s. pode ser ob*ecto de restries impostas por lei ordin0ria,
&uando a CRP permita &ue a lei colo&ue essas mesmas restries (art. =H%I? da CRP)/
?. Essas restries legais n!o podem nunca ter e'ic0cia retroactiva/
". s restries devem garantir outros direitos recon7ecidos na CRP/
F. s restries n!o podem nunca atingir o conte>do essencial da propriedade
(art. =H%I" da CRP), sendo &ue se e3istir necessidade e3trema de a impor e essa restri!o
atingir o conte>do essencial do direito, implica uma e&uipara!o + E3propria!o pelo &ue
dever0 o propriet0rio ser indemni,ado. 1este sentido 7ouve um caso na Rela!o de Coimbra
em &ue se utili,ou o conceito de (&uase e3propria!o- para designar esta situa!o sendo &ue,
na&uele caso, 7ouve uma manuten!o 'ormal da propriedade.
1a de'esa da propriedade o CC continua a distinguir tr5s tipos de aces6
=. c!o de Reivindica!o (arts. ="==% e segs.)- trata-se de uma ac!o de
condena!o em processo comum &ue pressupe &ue o propriet0rio, contra a sua vontade,
n!o ten7a a coisa em seu poder tendo legitimidade activa o propriet0rio e passiva &ual&uer
pessoa &ue ten7a a coisa em seu poder sob a 'orma de Posse ou Deten!o. &ui,
indi'erente &ue o possuidor ou Detentor este*a de boa ou m0-'. 1!o tem pra,o *0 &ue o
direito de propriedade n!o prescreve e, em geral, tambm n!o se e3tingue pelo n!o uso (art.
="="%). 2 >nico impedimento de prosseguimento consiste ou na @sucapi!o da propriedade a
'avor do ru ou no 'acto de o ru ter um outro direito &ual&uer &ue l7e permita manter a coisa
em seu poder (art. ="==%I?)/
?. c!o 1egat.ria (n!o tem disposi!o legal no CC)- trata-se tambm de uma
ac!o de condena!o &ue tem em vista obter a *0 re'erida condena!o do ru na absten!o
da pr0tica de certos actos com o 'undamento na nega!o, a esse ru, do direito de praticar
actos &ue perturbem o e3erc)cio da propriedade. causa de pedir, neste caso, reside na
38
Direitos Reais - tericas DIREITO DE %RO%RIED#DE
nega!o da pr0tica de certos actos (art. ="FN% do CC). Pede-se, neste caso, &ue se negue
ao vi,in7o o direito de emitir ru)dos com a conse&u5ncia &ue cessem ou se en&uadrem
nos limites legais. 8ambm nesta ac!o n!o e3iste pra,o mas pode acontecer &ue o ru
ten7a ad&uirido por usucapi!o o direito de e'ectuar os actos &ue levaram + instaura!o da
ac!o.
Estas duas aces, embora pensadas para a propriedade, s!o 7o*e e3tens)veis +
de'esa de outros direitos reais por 'ora do art. ="=P% do CC, pelo menos, a todos os
direitos reais de go,o.
". c!o de Demarca!o (arts. ="P"% e segs. do CC)- tem como
pressuposto a d>vida &uanto +s e3tremas entre dois prdios, d>vidas essas &uanto + sua
e3tens!o sendo somente de aplicar na propriedade de im.veis. 8em por 'inalidade
estabelecer as re'eridas e3tremas mas, neste tipo de ac!o, n!o 70 autor nem ru *0 &ue
ambas as partes est!o obrigadas a participar, 'ornecendo meios para &ue o tribunal possa
decidir. &ui, a 'alta de prova su'iciente, n!o leva + improced5ncia do pedido mas antes, o
8ribunal, em ve, de absolver uma das partes no pedido, deve decidir e distribuir o terreno
em partes iguais (art. ="PF%I? do CC). Embora esta ac!o ten7a este pressuposto, pode
envolver, como conse&u5ncia, um pedido de restitui!o, se o 8ribunal concluir &ue uma
parte do terreno pertence a propriet0rio di'erente da&uele &ue a tem utili,ado. 9urge a&ui
um problema6 ser0 uma ac!o de Demarca!o ou uma ac!o de Reivindica!o. K &ue a
primeira possui um processo especial en&uanto a primeira possui um processo comum.
1estes casos, normalmente, o critrio utili,ado o da matria concreta em aprecia!o6 se
a e3tens!o ou a 0rea do prdio, ser0 uma ac!o de Demarca!o/ se o &ue est0 em
discuss!o s!o os t)tulos de a&uisi!o ou os 'actos &ue condu,iram + a&uisi!o da
propriedade, ser0 uma ac!o de Reivindica!o.
3
Direitos Reais - tericas CO'%RO%RIED#DE
Compropriedade
Este regime e3tens)vel + contitularidade noutros direitos reais (art. =FGF% do CC).
Esta 'igura levanta um problema de concep!o *0 &ue, intuitivamente, esta veri'ica-
se &uando uma coisa pertence a duas ou mais pessoas. 2 regime dos arts. =FG"% e segs.
do CC n!o compat)vel com uma concep!o t!o simples. Do ponto de vista *ur)dico, a
concep!o tradicional anda ligada + ideia intuitiva, com o 'en.meno da propriedade
colectiva. Porm esta concep!o tem di'iculdades de adapta!o ao CC6 em primeiro lugar,
o art. =FGN% do CC permite &ue cada compropriet0rio utili,e a totalidade da coisa comum,
desde &ue n!o impea a sua utili,a!o pelos restantes. 4sto tem como e3cep!o a
conven!o em contr0rio, &ue implica &ue cada compropriet0rio dei3a de poder utili,ar a
totalidade da coisa *0 &ue incompat)vel com a ideia de &ue e3iste um direito de
propriedade para todos. Por outro lado, a compropriedade potencialmente transit.ria, ou
se*a, cada compropriet0rio tem o direito de e3tinguir a compropriedade por via do processo
de divis!o. 1a propriedade colectiva esse poder de divis!o n!o e3iste por&ue a ra,!o de
ser n!o est0 em si pr.pria mas noutros 'actos &uais&uer. E3emplo disto s!o os bens
comuns do casal em &ue estes s. podem ser partil7ados &uando o casamento se e3tinguir
por&ue antes, nem se&uer por acordo se admite a divis!o, tratando-se de uma propriedade
'orada. Por >ltimo, deriva da Constitui!o e, segundo o art. N?% da CRP &ue tutela a
propriedade privada, surgem dois termos para (privada-6 ou como oposi!o + propriedade
p>blica, ou como propriedade individual, &ue o sentido normal (art. =H% da CRP &ue
protege os direitos individuais).
1uma segunda concep!o, compropriedade e3iste &uando e3istem tantos direito de
propriedade, &uantos 'orem os compropriet0rios. Esta concep!o admite, no entanto, duas
variantes6
=V. 2 direito de cada compropriet0rio incide sobre uma cota ideal da coisa
comum- esta vis!o surge motivada por um dogma6 a plenitude da propriedade (art. ="GP% do
CC) impede &ue, sobre a mesma coisa e3istam mais do &ue um direito de propriedade. Para
evitar isto, di,em &ue o ob*ecto do direito uma cota ideal como uma medida de participa!o
de cada compropriet0rio na coisa comum &uanti'icada percentualmente. ssim, pelo menos
'ormalmente, incide plenamente sobre toda a cota. Mas, primeiro, a cota n!o uma coisa mas
sim uma medida de participa!o e, mesmo &ue se considerasse coisa, n!o se trataria de uma
coisa corp.rea *0 &ue o art. ="G?% do CC a'irma e3pressamente &ue a propriedade ali prevista
s. pode ter por ob*ecto coisas corp.reas. Em segundo lugar, se o direito incide sobre uma
cota ideal, signi'ica &ue a coisa comum n!o ob*ecto de nen7um direito, n!o tendo assim
dono, o &ue mani'estamente errado. Em terceiro lugar, se cada um tem uma cota, n!o um
modo de e3tin!o da compropriedade mas apenas um modo de modi'ica!o do ob*ecto,
variando segundo6 se*a antes da divis!o (sobre a cota), ou depois da divis!o (sobre a parte da
coisa atribu)da).
?V. 2 direito de cada compropriet0rio incide directamente sobre a coisa
limitando-se todos reciprocamente. ssim todos os direitos s!o plenos (art. ="GP% do CC) s.
&ue cada um deles deve e3ercer-se de maneira a &ue os restantes tambm possam ser
e3ercidos. E3iste a&ui a aplica!o de um critrio geral constante do art. ""P% do CC de &ue
todos t5m &ue ser limitados para &ue todos possam ser e3ercidos. Do ponto de vista
&ualitativo os direitos de propriedade s!o iguais *0 &ue os compropriet0rios est!o em situa!o
4!
de igualdade, ainda &ue &uantitativamente os seus direitos se*am di'erentes, as suas cotas
(art. ="G"%I= do CC). ssim, regra geral, a actua!o dos compropriet0rios deve ser
con*unta, unOnime (art. =FGP%I=). Esta regra geral possu) e3cepes em dois sentidos6
i) 1um primeiro sentido, di,em respeito + utili,a!o, disposi!o e
e3tin!o por divis!o da coisa comum6
a) @tili,a!o- temos uma regra supletiva no art. =FGH% do CC
&ue nos di, &ue todos t5m igual poder de utili,a!o e por isso, todos podem usar a
totalidade da coisa desde &ue n!o impeam a utili,a!o da coisa, pelos demais
compropriet0rios e ainda, &ue a utili,a!o da coisa n!o se*a diversa da&uela para a &ual
'oi constitu)da a compropriedade. Como se trata de uma regra supletiva, admite-se &ue os
compropriet0rios, por acordo, estabeleam di'erentes regras de utili,a!o. 4sto s. se
veri'ica se 7ouver o acordo de todos e se, a par disso, para ter e'ic0cia perante terceiros,
'or 'eito o registo predial. K ent!o necess0rio &ue este acordo (conven!o de uso) conste
do acto de constitui!o da compropriedade ou, se posterior, conste de escritura p>blica
(para im.veis) com a 'inalidade de originar o t)tulo modi'icativo da compropriedade. Estes
re&uisitos n!o s!o e3pressamente e3igidos pelo art. =FGN% do CC mas s!o regras pr.prias
do registo e tambm resultante da analogia com o disposto na propriedade 7ori,ontal do
art. =F=#%I= do CC. Caso o registo n!o se*a e'ectuado, a conven!o de uso tem, no
m03imo, e'ic0cia obrigacional e se algum cede o seu direito, o ad&uirente n!o tem &ue
respeitar o acordo de uso anteriormente estabelecido.
b) Disposi!o- segundo o art. =FGH% do CC, distingue-se a
disposi!o sobre a cota ideal por um lado, e a cota sobre parte especi'icada por outro.
Auanto + disposi!o sobre a cota ideal, esta a medida da participa!o nas vantagens e
desvantagens &ue atribu)da a cada compropriet0rio, o pr.prio direito de propriedade de
cada compropriet0rio. Esta cota ideal pode ser alienada ou onerada livremente,
salvaguardando os casos em &ue a aliena!o consista numa Compra e Cenda ou Da!o em
Cumprimento, desde &ue o acto se*a a 'avor de terceiro caso em &ue, pelo arts. =FG#% e =F=G%
do CC, os restantes compropriet0rios t5m o direito de pre'er5ncia. &ui, a aliena!o livre
mas pressupe &ue o compropriet0rio respeite a pre'er5ncia dos outros compropriet0rios.
gora, &uanto + disposi!o sobre cota de parte especi'icada, e3iste uma parcela material da
coisa comum &ue pertence a todos os compropriet0rios por&ue a coisa de todos sendo as
partes integrantes tambm de todos. 9e um compropriet0rio ou mais praticarem um acto de
disposi!o sobre a parte especi'icada, esse acto , em princ)pio, inv0lido *0 &ue o
compropriet0rio ou compropriet0rios n!o dispem de legitimidade total para a pr0tica desses
actos. :icam e&uiparados a actos de aliena!o ou onera!o de coisa al7eia (art. =FGH%I? do
CC). Estes actos de disposi!o s. ser!o v0lidos se a lei n!o sancionar a 'alta de legitimidade
com a invalidade (E36 loca!o sobre coisa al7eia) ou se os restantes compropriet0rios
consentirem (+ priori- ou (+ posteriori- na pr0tica desse acto de disposi!o (art. =FGH%I=I?V
parte do CC), ou ainda no aproveitamento atravs da convers!o (art. ?#"% do CC) do acto de
disposi!o sobre parte especi'icada para acto de disposi!o sobre cota ideal,
designadamente para e'eitos de pre'er5ncia dos outros compropriet0rios. 8emos o e3emplo
de &ue vende a C a parcela Z &ue 'a, parte de Q &ue pertence, por sua ve, a e E. 1este
caso vende uma parte especi'icada &ue de ambos. 8emos ent!o a&ui uma e&uipara!o a
uma venda de coisa al7eia (art. =FGH%I? e H#?% do CC). Esta venda pode converter-se (art.
?#"% do CC) em venda da cota de na compropriedade 7avendo ent!o convers!o,
subsistindo a validade do neg.cio. 2 &ue 'oi dito s. 'a, sentido &uanto + pre'er5ncia *0 &ue se
41
&uis comprar a parcela e n!o a cota. 9endo assim, n!o 70 &ual&uer vontade con*ectural.
Porm, para E pre'erir, a vontade con*ectural *0 n!o releva sendo a&ui uma mera
'ormalidade. 9egundo o art. =F=G% do CC, E pode pre'erir no lugar de C *0 &ue a convers!o
s. tem sentido se 'or re&uerida como &uest!o prvia por E. Como >ltima 7ip.tese de
aproveitamento, embora se*a eventual, temos a Compra e Cenda convalidada por e'eito da
divis!o da coisa comum (art. H#P% do CC) por a&uisi!o superveniente de legitimidade.
&ui, se ningum invoca a nulidade do contrato de Compra e Cenda entre e C e se,
entretanto, 7ouver a divis!o de Q e por esta divis!o couber ao e3actamente a parte &ue
tin7a vendido a C, a venda convalida-se segundo o art. H#P% do CC. Este artigo trata de
um aspecto particular da compropriedade6 a convalida!o opera a&ui retroactivamente
desde a data da venda de a C e n!o da data da divis!o.
c) E3tin!o por divis!o- em todos os C.digos de inspira!o
germOnica, a compropriedade considera uma situa!o prec0ria partindo-se do princ)pio
&ue este 'onte de con'litos. Por isso, o compropriet0rio tem o poder potestativo de impor
a divis!o, e3tin!o da compropriedade independentemente da concordOncia dos outros e
independentemente do valor da sua cota. 2s outros su*eitam-se ao e3erc)cio do poder de
impor a divis!o e a e3tin!o da compropriedade, como regra (art. =F=?%I= do CC). Possui
desvios &uando e3iste a c7amada cl0usula de indivis!o, sendo &ue esta cl0usula, para ser
vinculativa, tem &ue ser aprovada por unanimidade, n!o pode ter dura!o superior a P
anos (embora admita renovaes) e, para ter e'ic0cia perante terceiros, depende do
registo, &uando a coisa se*a regist0vel (art. =F=?%I" do CC). Este poder potestativo deve
ser e3ercido *udicialmente atravs do processo de divis!o de coisa comum admitindo-se,
no entanto, &ue se 7ouver acordo entre todos os compropriet0rios, a divis!o possa ser
'eita e3tra*udicialmente por contrato. &ui, apenas se e3ige &ue se respeite a 'orma e3igida
por lei para a aliena!o onerosa da coisa comum (art. =F="%I? do CC). Auando se*am
im.veis, necessitam de escritura p>blica.
divis!o &uer di,er, rigorosamente, e3tin!o da propriedade *0
&ue este termo n!o pode ser admitido de 'orma literal. 9. se 'a, divis!o material (&ue implica
o parcelamento da coisa) &uando6 a lei n!o pro)ba esse parcelamento/ a coisa se*a divis)vel
nos termos do art. ?G#% do CC e &ue, pelo menos para a divis!o e3tra*udicial, &ue nen7um
compropriet0rio se opon7a a este parcelamento material. Auando n!o 70 divis!o material, o
processo de divis!o ocorre + mesma mas mediante compensa!o em din7eiro. ssim, a coisa
vendida e o preo dividido entre os compropriet0rios, e3tinguindo-se a compropriedade *0
&ue a coisa dei3a de pertencer aos compropriet0rios ou ent!o e3iste a ad*udica!o da coisa
comum a um dos compropriet0rios, 'icando este com a obriga!o de compensar os outros em
din7eiro, e3tinguindo-se a compropriedade por&ue 70 apenas um propriet0rio.
Camos ver agora os e'eitos da divis!o. Auando esta se*a
material, o acto de divis!o meramente declarativo, ou se*a, limita-se a concreti,ar o ob*ecto
do direito de cada e3-propriet0rio e por isso, tem e'ic0cia retroactiva. lei di, isto claramente
a prop.sito da partil7a da 7erana (art. ?==#% do CC) sendo este um 'en.meno an0logo +
divis!o da coisa comum. 9e 'or uma divis!o sem parcelamento, a retroactividade n!o pode
e3istir. divis!o a&ui, implica e3tin!o da&ueles direitos cu*os titulares tiveram direito a
compensa!o pecuni0ria.
Camos analisar neste momento, os actos &ue s. podem ser
praticados pela maioria dos propriet0rios. Easicamente, nos actos de administra!o da coisa
(art. =FG$% do CC) a lei e3ige &ue se*am aprovados pela maioria dos compropriet0rios (maioria
relativa ou simples) mas na medida em &ue os direitos dos compropriet0rios podem ser
di'erentes do ponto de vista &uantitativo, e para evitar &ue as deliberaes se*am aprovadas
42
por a&ueles &ue t5m a minoria das cotas, o art. =FG$%I= do CC e3ige &ue os actos de
administra!o se*am aprovados pela maioria, desde &ue essa maioria represente, pelo
menos, PG[ das cotas. Entre n.s tende-se a entender &ue o art. =FG$% do CC apenas se
re'ere aos actos de administra!o ordin0ria. 2s actos de administra!o e3traordin0ria
cabem na regra geral do art. =FGP% do CC &ue a da actua!o con*unta, unOnime. 4sto
por&ue, &uando dos actos de administra!o ordin0ria derivam despesas, os
compropriet0rios (todos) est!o obrigados a participar nessas mesmas despesas, segundo
o art. =F==%I=do CC &ue estabelece a reparti!o de despesas para a administra!o
ordin0ria. 2ra, se os actos de administra!o e3traordin0ria tambm estivessem contidos
na regra maiorit0ria do art. =FG$% do CC e se esses actos implicassem despesas, n!o
7averia meio de impor a participa!o nessas despesas da&ueles &ue se opusessem
por&ue a lei n!o impe essa participa!o.
43
Direitos Reais - tericas %RO%RIED#DE (ORI)ONT#"
Propriedade Hori-ontal
Esta consta dos arts. =F=F% e segs. do CC caracteri,ando-se como uma situa!o
&ue, basicamente, resulta da combina!o entre a propriedade singular e a
compropriedade. 9upe parcelas &ue pertencem e3clusivamente a certa pessoa ou
pessoas e, ao mesmo tempo, supe parcelas &ue pertencem a todos em comum. s
primeiras s!o as 'races aut.nomas, en&uanto &ue as segundas s!o as partes comuns
(art. =F?G%I= do CC). 2ra, desde a altera!o de #P, a propriedade 7ori,ontal passou a ser
de dois tipos6 o tipo do art. =F=F% do CC &ue corresponde ao modelo tradicional de
propriedade 7ori,ontal em &ue e3iste um >nico edi')cio &ue, *uridicamente, est0
'raccionado em andares ou apartamentos, permitindo &ue cada 'rac!o se*a ob*ecto de
propriedade e3clusiva/ e o tipo do art. =F"H%- do CC, &uando e3iste um con*unto de
edi')cios inteiramente independentes entre si mas uni'icados atravs da e3ist5ncia de
parcelas &ue s!o comuns a todos . 1este caso, n!o rigoroso di,er &ue cada edi')cio
uma 'rac!o aut.noma 'icando, para certos e'eitos assim e&uiparado.
di'erena principal est0 em &ue no caso do art. =F=F% do CC, pelo menos certas
partes comuns s!o necess0rias. Caso contr0rio, a utilidade das 'races iria ser
pre*udicada (art. =F?=%I= do CC, para os casos das escadas, tel7ados, etc.). 1o caso do
art. =F"H%- do CC, a e3ist5ncia de partes comuns n!o uma necessidade. E3iste apenas
por&ue o pro*ecto de constru!o prev5 a sua e3ist5ncia mas, cada edi')cio poderia ser
ob*ecto de uma utili,a!o aut.noma, independentemente da e3ist5ncia de partes comuns.
E3emplo disto o 'acto de o art. =F"H%- estar pensado para condom)nios 'ec7ados.
E3istem porm, outras di'erenas *0 n!o necess0rias. Para a administra!o das
partes comuns, a lei institui o dministrador e a ssembleia de Cond.minos (art. =F"G% e
segs.). 4sto 'oi pensado para a Propriedade Bori,ontal sobre um >nico edi')cio por&ue, &uando
assim n!o , pode ocorrer &ue cada edi')cio ten7a .rg!os de administra!o pr.prios e e3ista
um con*unto de .rg!os de administra!o das partes &ue s!o comuns a todos os edi')cios
'alando-se a&ui no (9uper-Condom)nio-. 8orna-se ent!o necess0rio, pelo art. =F"H% do CC e
apenas por ra,es de ordem 'ormal &ue esses elementos &ue surgiram antes do art. =F"H%-
ter sido introdu,ido s. &ue, en&uanto n!o se 'e, a altera!o legislativa, esta situa!o n!o
tin7a regulamenta!o pr.pria, aplicando + contr0rio o regime da propriedade singular e da
compropriedade, con*ugando-os. Por 'ora do princ)pio contido no art. =FGN%I= do CC, a
8ipicidade 8a3ativa implica a aplica!o do regime da Propriedade Bori,ontal +s situaes em
&ue e3iste um con*unto de edi')cios, por&ue a propriedade Bori,ontal pressupun7a apenas um
edi')cio. Da&ui decorria, pelo menos, um inconveniente pr0tico &ue era o de &ue, na
compropriedade, n!o se prev5 a e3ist5ncia de .rg!os de administra!o e por isso, se os
propriet0rios n!o estivessem de acordo, a >nica maneira de 'uncionar seria a do art. =FG$% do
CC, &ue n!o resolveria nada. Da&ui surgiu esta necessidade legislativa.
2 regime da Propriedade Bori,ontal 'oi escrito a pensar no tipo do art. =F=F% do CC e
por isso, a e3tens!o deste regime aos con*untos uni'icados de edi')cios tem &ue ser 'eita com
adaptaes tendo em conta as diversas especiali,aes e3istentes. Por e3emplo, na
enumera!o das partes comuns do art. =F?=% do CC, o n%= di,-nos &ue estas partes
praticamente n!o se aplicam +s situaes do art. =F"H%- do CC. 8alve,, provavelmente, se
possa aplicar o disposto na al)nea d, dependendo da constru!o em causa. 1o n%? *0 podem
ser aplicadas retirando talve, a al)nea b. 2ra, &uanto aos modos de constitui!o e
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modi'ica!o da Propriedade Bori,ontal, o regime e3actamente o mesmo6 aplica-se
integralmente os arts. =F=$%, =F=H% e =F=#% do CC.
Auanto aos modos de constitui!o da Propriedade Bori,ontal, segundo o art.
=F=$%I= ela poder ser por6
1eg.cio Lur)dico- Engloba-se a&ui tanto o n * unilateral como o contrato. 1o
entanto, o contrato como modo de constitui!o relativamente raro e praticamente a >nica
7ip.tese vi0vel surge no caso em &ue se 'aa a divis!o e3tra*udicial da coisa comum
&uando esta se*a um edi')cio ou um con*unto uni'icado de edi')cios. divis!o da coisa
comum pode ser 'eita pelo contrato de Propriedade Bori,ontal. 1estes casos de neg.cios
unilaterais, o propriet0rio ou con*unto de propriet0rios do edi')cio colocam este em regime
de Propriedade Bori,ontal. 2 acto de constitui!o em si n!o um acto de administra!o *0
&ue por si s., n!o provoca nen7uma altera!o patrimonial. Auanto + 'orma, o CC nada di,
e3pressamente mas e3ige-se escritura p>blica para &ue o neg.cio se*a v0lido.
@sucapi!o- n!o e3iste di'erena signi'icativa em rela!o 0s regras gerais da
usucapi!o salvo no &ue respeita ao pressuposto b0sico *0 &ue a Propriedade Bori,ontal,
para 'uncionar, necessita de pelo menos duas pessoas. ssim, a usucapi!o, para constituir
a Propriedade Bori,ontal, pressupe &ue 7a*a duas pessoas &ue ten7am, cada &ual posse
e3clusiva sobre uma certa parte do edi')cio di'erente da parte &ue a outra possui e &ue
corra o pra,o para invocar a usucapi!o.
Decis!o Ludicial- o art. =F=$%I= do CC admite &ue a sentena constitua a
Propriedade Bori,ontal, tratando-se de sentena pro'erida em processo de divis!o de coisa
comum ou em processo de invent0rio. dmite tambm &ue a Propriedade Bori,ontal possa
ser constitu)da por sentena pro'erida em ac!o de e3ecu!o espec)'ica de um Contrato
Promessa &uando esse mesmo Contrato Promessa disser respeito a uma 'rac!o de um
edi')cio &ue ainda n!o est0 constitu)do em Propriedade Bori,ontal. Em rigor ainda n!o
'rac!o . &ui, a sentena e3ecuta, simultaneamente duas declaraes em 'alta por parte do
promitente alienante6 primeiro a 'alta de declara!o atravs da &ual se constitui a Propriedade
Bori,ontal, a 'alta de t)tulo constitutivo/ a segunda, a 'alta de declara!o de aliena!o. Esta
declara!o s. pode ser pro'erida se antes, o t)tulo tiver constitu)do a Propriedade Bori,ontal.
Em ambos os caso, o art. =F=H%I= do CC e3ige &ue o t)tulo proceda, pelo menos, a duas
indicaes6 primeiro, &ue o t)tulo individuali,e cada 'rac!o aut.noma e &ue, atravs desta
identi'ica!o, se concreti,e o ob*ecto do direito de cada cond.mino. Em segundo, &ue 7a*a
registo predial, ou se*a, a descri!o predial de cada 'rac!o 'eita com base nesta
individuali,a!o do t)tulo &ue deve identi'icar, ponto por ponto, a 'rac!o. Em terceiro lugar
&ue o t)tulo indi&ue o valor &ue cada 'rac!o represente em rela!o ao valor total do edi')cio.
Essa indica!o deve ser 'eita em percentagem ou permilagem. relevOncia pr0tica desta
atribui!o de valor relaciona-se com os critrios de reparti!o das despesas e dos eventuais
rendimentos. Regra geral, na propor!o do valor (arts. =F?F%I= e =F"?%I" do CC).
lm destas indicaes necess0rias, o t)tulo pode conter outras indicaes
como por e3emplo no caso do art. =F=H%I? do CC6 por um lado, o destino &ue se pretende
impor a cada 'rac!o n!o obrigat.rio mas, em caso de se 'a,er, deve depois passar para o
registo/ por outro lado, pode conter o c7amado (regulamento de condom)nio- &ue um
con*unto de normas &ue tem como 'im disciplinar a utili,a!o tanto das partes comuns como
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das 'races aut.nomas. Este regulamento obrigat.rio sempre &ue o edi')cio ten7a mais
&ue &uatro cond.minos (art. =F?#%- do CC). Porm, n!o tem de constar do titulo
constitutivo, podendo ser documento aut.nomo sendo &ue particular basta. 2 regulamento
pode ser elaborado por uma de duas 'ormas6 ou pelos pr.prios cond.minos e para ser
vinculativo deve ser unanimemente aprovado ou ent!o elaborado pelo propriet0rio ou
propriet0rios originais. Em ambos os casos, o regulamento vincula terceiros ad&uirentes
desde &ue este*a registado. Rigorosamente, o regulamento em si mesmo n!o se regista
por&ue normalmente um documento muito e3tenso. Re'ere-se ent!o no registo predial
&ue e3iste um regulamento de condom)nio sendo &ue essa re'er5ncia su'iciente para dar
con7ecimento a terceiros. Mesmo &uando obrigat.rio, n!o e3iste san!o para a 'alta de
regulamento. Para tentar obter o cumprimento da norma, a lei permite &ue, &uando a
ssembleia de Cond.minos n!o ten7a aprovado um regulamento, o dministrador possa
elaborar outro (art. =F?#%-I? do CC). Este regulamento ser0 imediatamente vinculativo ou
(rati'icado- pela ssembleia de Cond.minos. Rigorosamente, aprovado pela ssembleia
na parte em &ue o regulamento estabelea uma disciplina relativa +s 'races aut.nomas
por&ue o dministrador tem apenas poderes de administra!o sobre as partes comuns
n!o tendo legitimidade para impor disciplinas relativamente +s 'races.
Para alm do t)tulo constitutivo com as alteraes de #P, tem &ue se
considerar &ue e3iste um outro 'acto &ue condiciona o conte>do da Propriedade Bori,ontal
&ue o Pro*ecto de Constru!o. Este um acto &ue tem relevOncia administrativa mas
&ue, por via do art. =F=H%I"Iparte 'inal, tem 7o*e em dia, importOncia ao n)vel civil,
predominantemente, *0 &ue pelo menos para certos aspectos, o Pro*ecto de Constru!o
provado prevalece sobre o t)tulo de constitui!o. Pelo menos no &ue respeita +
destina!o 'i3ada para cada 'rac!o por&ue, e3istindo discrepOncia entre a destina!o
'i3ada no Pro*ecto de Constru!o provado e a 'i3ada no t)tulo constitutivo, prevalece o
Pro*ecto de Constru!o provado, considerando-se &ue o t)tulo nulo na parte em &ue atribui
+ 'rac!o um 'im di'erente da&uele &ue est0 e3presso no Pro*ecto de constru!o provado.
Esta situa!o possui um desvio6 o &ue vai a neg.cio predial o t)tulo constitutivo e n!o o
Pro*ecto de Constru!o provado pelo &ue, perante terceiros, pode prevalecer o &ue est0 no
t)tulo, apesar de nulo *0 &ue a boa-' desses terceiros deve ser protegida 'ace a um
documento &ue n!o est0 publicitado e n!o tem &ue ser con7ecido.
Para &ue o t)tulo d5 origem + Propriedade Bori,ontal necess0rio &ue o
edi')cio (apenas no art. =F=F% do CC) reuna os re&uisitos materiais do art. =F=P%6 basicamente
&ue cada 'rac!o se*a realmente independente o &ue implica &ue este*a completamente
isolada materialmente 'ace +s restantes 'races e &ue a sua utili,a!o tambm se*a
completamente aut.noma 'ace +s restantes 'races.
Auanto +s partes comuns, o art. =F?=% do CC distingue partes
necessariamente comuns das presumivelmente comuns. Auanto +s primeiras, s. e3istem no
art. =F=F% do CC em &ue o titular n!o tem &ue individuali,ar as partes comuns mas pode 'a,5-
lo. 4sto por&ue estas de'inem-se por e3clus!o, ou se*a, parte comum tudo a&uilo &ue n!o
se*a 'rac!o aut.noma. 9obre as partes comuns incide uma compropriedade mas &ue tem,
pelo menos, um aspecto espec)'ico6 pelo art. =F?"% do CC nen7um cond.mino pode impor a
divis!o dessa parte comum, o &ue n!o signi'ica &ue n!o possa 7aver divis!o s. por&ue essa
divis!o s. pode ter por ob*ecto as partes presumivelmente comuns (s. essas podem dei3ar de
ser comuns) e ainda &ue a divis!o dessa parte, s. possa ser 'eita nos termos do art. =F=#%I=
do CC, atravs da modi'ica!o do t)tulo constitutivo o &ue implica em primeiro lugar, &ue
necess0ria a aprova!o por unanimidade e, em segundo lugar, &ue esta decis!o unOnime
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se*a redu,ida a escritura p>blica. 9. a&ui est0 'eita a divis!o e o registo do t)tulo
constitutivo pode ser opon)vel a terceiros.
Auanto + dministra!o das partes comuns e3istem dois .rg!os de
dministra!o, segundo o art. =F"G% do CC6 a ssembleia de Cond.minos com
compet5ncia deliberativa e o dministrador com compet5ncia e3ecutiva das deliberaes.
Em ambos os .rg!os, a compropriedade restringe-se + dministra!o e + dministra!o
das partes comuns. ssembleia delibera por maioria simples (art. =F"?%I" do CC) mas,
maioria de capital investido do valor das 'races. Ent!o, um >nico cond.mino pode ter
maioria de percentagem. Porm, certas deliberaes (E36 modi'ica!o do t)tulo) supem
unanimidade e para &ue essa unanimidade n!o 'i&ue impedida apenas pelo desinteresse
de certos cond.minos, utili,a-se o processo do art. =F"?% n% P, N, $ e H do CC, pelo &ual,
desde &ue as deliberaes para as &uais se e3ige unanimidade, podem ser aprovadas
apenas pela unanimidade dos presentes, desde &ue, posteriormente, tal delibera!o se*a
comunicada aos n!o presentes para &ue estes, no pra,o de #G dias, respondam
concordando ou n!o. 9e n!o responderem, o sil5ncio vale como aprova!o.
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Direitos Reais - tericas DIREITO DE U&U*RUTO
Direito de Isuruto
Este direito consta dos arts. =F"#% e segs. do CC e consubstancia-se num direito
real menor de go,o &ue atribui a plenitude dos poderes de uso e 'rui!o. 9alvo indica!o
em contr0rio da lei ou do acto de constitui!o do usu'ruto, os poderes de uso e 'rui!o
pertencem integralmente ao usu'rutu0rio. dmite-se, no entanto, &ue certos poderes de
uso e 'rui!o se*am retirados ao usu'rutu0rio mas, desde &ue se proceda + determina!o
e3acta dos poderes &ue se retiram. Por e3emplo , no usu'ruto sobre uma casa de
7abita!o poss)vel &ue a utili,a!o da garagem se*a reservada pelo propriet0rio.
2 direito de usu'ruto necessariamente tempor0rio *0 &ue e3tingue-se com a morte
de usu'rutu0rio, se este 'or pessoa singular ou, decorridos "G anos, se 'or pessoa colectiva
(art. =FF"% do CC). 8em-se admitido na doutrina &ue, em certos casos, e3cepcionais, o
direito de usu'ruto pode ser ob*ecto de transmiss!o \mortis-causa\ desde &ue ten7a
ocorrido a transmiss!o do usu'ruto, isto , o usu'rutu0rio, em princ)pio, pode transmitir a
terceiro o seu direito pelo art. =FFF% do CC. 9e essa transmiss!o 'or 'eita, a dura!o do
usu'ruto continua a determinar-se pela vida ou e3ist5ncia do primeiro usu'rutu0rio e por
isso se, eventualmente, o segundo usu'rutu0rio 'alece, ou e3tingue-se antes do primeiro,
admite-se &ue nesse caso o usu'ruto se*a transmitido \mortis-causa\ para os 7erdeiros do
segundo usu'rutu0rio.
2 usu'ruto impe ao usu'rutu0rio o dever de respeitar a 'orma e substOncia da
coisa usu'ru)da. Da&ui a conclus!o de &ue o usu'rutu0rio n!o pode dispor materialmente
da coisa usu'ru)da. 8emos &ue a 'orma corresponde + estrutura da coisa en&uanto &ue a
substOncia + sua capacidade produtiva. Auando se di, &ue o usu'rutu0rio n!o pode alterar
a 'orma ou substOncia &uer-se di,er &ue n!o a pode pre*udicar. 9e bene'iciar, n!o 70
&ual&uer san!o en&uanto &ue se pre*udicar 70 responsabilidade civil salvo se a altera!o da
'orma ou substOncia implicar mau uso por parte do usu'rutu0rio (art. =FH?% do CC). &ui,
desde &ue o pre*u),o se*a consider0vel, o propriet0rio pode e3igir &ue a coisa l7e se*a
restitu)da ou entregue a terceiro mas, tanto num caso como noutro, o direito de usu'ruto n!o
se e3tingue. Dei3a de ser usu'ruto com nature,a de direito real mas antes, usu'ruto com
nature,a de direito de crdito *0 &ue a&ui, o usu'rutu0rio 'ica com o direito de receber o
rendimento l)&uido &ue a coisa possa proporcionar. Mas n!o o obtm por si, antes por uma
presta!o a &ue est0 obrigado o propriet0rio ou terceiro.
2 usu'ruto pode ainda ser limitado no seu e3erc)cio, embora se*a supletivamente,
devendo respeitar-se o destino econ.mico (art. =FFN% do CC). Pode ent!o ser a'astado pelo
t)tulo constitutivo, o &ue implicar0 tambm as conse&u5ncias do art. =FH?% do CC se o
desrespeito pelo destino econ.mico con'igurar mau uso. 8emos tambm a&ui uma e3cep!o
&ue consiste na situa!o em &ue o usu'rutu0rio tem o poder de alterar a 'orma e a substOncia
((&uase usu'ruto-), no caso de usu'ruto de coisa consum)vel (art. =FP=% do CC). Este usu'ruto
tem uma nature,a especial *0 &ue tem por ob*ecto coisa cu*a utili,a!o normal implica a sua
destrui!o ou aliena!o (art. ?GH% do CC). Por isso, o usu'rutu0rio, ao usar e 'ruir, est0 a
destruir a pr.pria coisa, o &ue implica &ue o usu'rutu0rio tem o poder de e3tinguir um direito
al7eio mas, essa e3tin!o, s. se veri'ica com a e'ectiva utili,a!o e assim, n!o ra,o0vel
mas, perante a lei, a propriedade das coisas consum)veis ob*ecto de usu'ruto, nunca se
trans'ere para o usu'rutu0rio.
lei admite &ue o usu'ruto pode ter tanto nature,a real como de crdito. 1!o s. pelo
nome &ue se c7ega + conclus!o da sua nature,a. Pelo menos as situaes dos arts. =FN"%,
=FNF%, =FNP% e =FN$% do CC s!o casos de usu'ruto embora com nature,a credit)cia, por&ue o
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direito do usu'rutu0rio um direito a uma presta!o por parte de outra pessoa. De
&ual&uer modo, o regime do direito de usu'ruto aplica-se, salvo indica!o em contr0rio, a
ambos os direitos embora com nature,as diversas. Certas disposies s!o e3clusivas do
usu'ruto como direito real (E36 =FNG% e =FN=% do CC).
Auanto aos modos de constitui!o vamos ter como 'ormas gerais o neg.cio
*ur)dico, o contrato e por usucapi!o, embora e3ista a possibilidade dos usu'rutos legais
(especiais) &ue resultam directamente da lei. Bo*e, estes >ltimos, redu,em-se a situaes
muito particulares. 9!o os casos em &ue, por &ual&uer ra,!o, o ob*ecto do usu'ruto
desapareceu mas no lugar desse ob*ecto, surge um outro bem (art. =F$#% a =FH=% do CC).
8emos ent!o a sub-roga!o real e, pelo menos em geral, a modi'ica!o do ob*ecto, implica
a e3tin!o do usu'ruto &ue e3istia sobre o ob*ecto original e a constitui!o de um novo
usu'ruto a 'avor da mesma passa a ser sobre o bem &ue entrou em substitui!o do bem
origin0rio. Este usu'ruto sobre o bem sub-rogado, um usu'ruto &ue deriva directamente
da lei sendo por isso legal. constitui!o do usu'ruto, podendo dar-se nos termos gerais,
implica &ue, &uando o ob*ecto do usu'ruto se*a coisa im.vel, impli&uem &ue o acto
constitutivo se*a 'eito por escritura p>blica (art. ?GF%I=Id do CC sobre direitos inerentes).
inda &uanto aos modos de constitui!o, surgem dois aspectos com certa
particularidade6 em primeiro lugar, o usu'ruto, como &ual&uer direito real menor, pode
constituir-se (per translationem- em &ue o propriet0rio constitui o usu'ruto a 'avor de
outrem como a&uisi!o derivada constitutiva ou ent!o (per dedutionem- em &ue o
propriet0rio transmite a propriedade mas reserva para si o usu'ruto. 8ambm uma
a&uisi!o derivada constitutiva mas, *untamente com uma a&uisi!o derivada translativa.
4sto aplica-se + constitui!o de &ual&uer direito real menor mas, no usu'ruto possui uma
implica!o. K a de &ue, em geral, &uando se constitui o usu'rutu0rio, deve-se prestar cau!o
(art. =FNH%-E do CC) como 'orma de garantir o propriet0rio contra eventuais depreciaes da
coisa. Auando temos uma constitui!o (per dedutionem-, por&ue o usu'rutu0rio era o anterior
propriet0rio, n!o e3ig)vel a cau!o (art. =FN#% do CC). Em segundo lugar, o usu'ruto
simultOneo e sucessivo (art. =FF=% e =FF?% do CC). Em ambos s!o plurais, no sentido em &ue
e3istem tantos direitos de usu'ruto &uantos 'orem os usu'rutu0rios. K simultOneo *0 &ue
estamos perante um caso de contitularidade aplicado ao usu'ruto e portanto, na rela!o entre
usu'rutu0rios em simultOneo, aplica-se a compropriedade (art. =FGF% do CC). K sucessivo
por&ue e3iste tambm, pluralidade de direitos de usu'ruto constitu)dos ao mesmo tempo
(atravs do mesmo acto constitutivo) mas o e3erc)cio desses direitos est0 ordenado
7ierar&uicamente (n!o e3ercem todos ao mesmo tempo mas cada um por seu turno). &ui, o
propriet0rio limita-se a nomear di'erentes usu'rutu0rios &ue e3ercem o seu direito segundo a
7ierar&uia estabelecida pelo propriet0rio.
8eoricamente admite-se &ue o n>mero de usu'rutu0rios se*a in'inito. 1o entanto, para
evitar &ue, atravs do usu'ruto sucessivo, se conseguisse contornar o car0cter tempor0rio do
usu'ruto, o art. =FF=% do CC e3ige &ue todos os usu'rutu0rios sucessivos e3istam no momento
em &ue o primeiro usu'rutu0rio comea a e3ercer sendo desconsiderados os &ue 'oram
nomeados mas &ue ainda n!o e3istem ou &ue *0 n!o e3istem. 1a pr0tica, o usu'ruto ir0 durar
a vida do >ltimo usu'rutu0rio a e3ercer. K como se o usu'ruto tivesse sido logo constitu)do a
'avor desse >ltimo usu'rutu0rio.
Auanto + simultaneidade, est0 su*eita a uma regra &ue, sendo aplic0vel aos demais
casos de contitularidade, tem um Ombito superior ao normal6 &uando um dos usu'rutos se
e3tinga, por &ual&uer ra,!o, isso bene'icia automaticamente os restantes usu'rutu0rios &ue
assim passam a ter um uso e uma especial 'rui!o, superior + &ue tin7am antes. Por isso,
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pelo art. =FF?% do CC, pode di,er-se &ue a parte da&uele &ue se e3tinguiu, acresce aos
demais usu'rutu0rios. Por isso, a onera!o para o propriet0rio somente desaparece
&uando se e3tinguir o >ltimo dos usu'rutos. 1o caso do usu'ruto tem um Ombito maior, *0
&ue em geral, este acrescer s. se veri'ica &uando um dos contitulares renuncia ao seu
direito. 1o usu'ruto, esta regra de acrescer supletiva (no acto constitutivo do usu'ruto
pode ter sido estabelecido &ue a e3tin!o de um dos usu'rutu0rios, em ve, de bene'iciar
os restantes, bene'icia o propriet0rio, o &ual 'icar0 simultaneamente propriet0rio e
usu'rutu0rio, embora neste >ltimo na medida da sua cota). 4sto por&ue, se a e3tin!o do
usu'ruto bene'icia o propriet0rio, isso tem de implicar &ue o propriet0rio deva participar na
reparti!o das despesas e rendimentos. 2 critrio &ue estabelece o montante da sua
participa!o tem &ue ser a cota &ue pertencia ao usu'ruto &ue se e3tinguiu. Eem,
rigorosamente n!o se e3tinguiu, antes se ad&uiriu.
5!
Direitos Reais - tericas DIREITO DE U&O E (#+IT#O
Direito de Iso e Ha1itao
Este direito consta dos arts. =FHF% e segs. do CC, sendo este um direito de usu'ruto
s. &ue com um 'undamento espec)'ico, constituindo um limite, nos termos do art. =FHF%I=
do CC. 2 direito de uso e 7abita!o um direito &ue se constitui para satis'a,er certas
necessidades do seu titular e da sua 'am)lia sendo por isso um direito real pessoal. Como
um direito de usu'ruto, submete-se ao regime deste distinguindo-se o direito de uso e
7abita!o apenas pelo seu ob*ecto (art. =FHF%I? do CC)6 7abita!o &uando incide sobre
uma casa de morada/ uso &uando incida sobre uma outra coisa &ual&uer. di'erena do
ob*ecto pode ter implicaes. Do 'acto de o direito de uso e 7abita!o se 'undamentar na
necessidade do seu titular v!o derivar algumas conse&u5ncias particulares.
4mediatamente, o direito de uso e 7abita!o indispon)vel sob pena de se demonstrar a
desnecessidade, ou pelo menos, a diminui!o da necessidade (art. =FHH% do CC). Podem
surgir depois outras implicaes no sentido de &ue o direito de uso e 7abita!o, e apesar
da norma atribuir o uso e 'rui!o, pelo art. =FHH% do CC a 'rui!o civil est0 praticamente
impedida (os 'rutos civis s. se obt5m atravs de acto de onera!o ou disposi!o). 1o
direito de 7abita!o, como incide sobre a casa de morada, di'icilmente 7aver0 'rui!o6 civil
por&ue a lei pro)be/ natural por&ue um edi')cio n!o d0 'rutos.
Como segunda conse&u5ncia da necessidade temos &ue o direito de uso e
7abita!o n!o se pode constituir por usucapi!o (art. =FHP% e =?#"%Ib do CC). 4sto por&ue a
usucapi!o um e'eito da Posse e portanto, aproveita a &uem &uer &ue se*a possuidor. 1o
caso do uso e 7abita!o, para 7aver usucapi!o seria necess0rio &ue, alm da posse, o
possuidor tivesse a necessidade &ue *usti'ica o recon7ecimento do direito. Baveria a&ui
uma certa coincid5ncia. 2utra ra,!o a&ui ligada vai no sentido de &ue a usucapi!o tem &ue
ser invocada *udicialmente ou e3tra*udicialmente (perante *ui, ou not0rio). 1o uso e 7abita!o
seria necess0rio &ue o possuidor 'i,esse prova perante *ui, ou not0rio de &ue e3istiu uma
necessidade sub*acente + sua posse, o &ue na pr0tica seria es&uisito, sobretudo &uanto ao
not0rio.
Como terceira conse&u5ncia temos &ue, uma ve, &ue a lei nada di,, o uso e 7abita!o
'undamenta-se numa determinada necessidade, da) decorrendo &ue, se essa necessidade
desaparecer, o uso e 7abita!o e3tingue-se. Por isso, a desnecessidade uma conse&u5ncia
espec)'ica da e3tin!o do direito de uso e 7abita!o &ue acresce +s causas de e3tin!o
constantes do art. =F$N% do CC. Esta desnecessidade n!o opera automaticamente e por isso,
deve ser invocada pelo propriet0rio.
Como >ltima conse&u5ncia, constitu)do o usu'ruto, estamos perante uma
especialidade con*untural6 o direito de uso e 7abita!o tambm se pode constituir por
sentena, no caso previsto no art. ?=G"%- (na partil7a dos bens por sucess!o mortis-causa, o
cTn*uge sobrevivo tem o direito de re&uerer a constitui!o do direito de uso e 7abita!o sobre
a casa de morada de 'am)lia, se essa casa n!o l7e couber em propriedade pela partil7a
considerando-se esta atribui!o pre'erencial por sentena *udicial ). Este um caso anormal
*0 &ue as sentenas s. s!o admiss)veis para constituir direitos reais nos casos de e3ecu!o
espec)'ica.
51
Direitos Reais - tericas DIREITO DE &U%ER*CIE
Direito de Super#cie
Este direito consta do arts. =P?G% e segs. do CC implicando a separa!o *ur)dica
entre a propriedade do solo e a propriedade da constru!o ou planta!o e3istentes nesse
mesmo solo. E3iste o 'undeiro e o propriet0rio da dita planta!o ou constru!o. Auem
procede + planta!o ou constru!o ser0 o super'ici0rio (em princ)pio). 2 direito de
super')cie comea por consistir no direito de construir ou plantar. Porm, o art. =P?H% do
CC admite &ue o direito de super')cie se constitua sobre constru!o ou planta!o *0
e3istentes. 1este caso, o direito de super')cie constitui-se apenas atravs de um acto &ue
implica a separa!o *ur)dica de algo &ue antes era uma >nica coisa. 2 super'ici0rio tem,
simultaneamente, dois direitos6
=%. 2 direito de super')cie &ue incide sobre o solo &ue direito real menor/
?%. 2 direito de propriedade sobre a constru!o ou planta!o super'ici0ria.
9igni'ica isto &ue, ao contr0rio da doutrina dominante, o ob*ecto do direito de super')cie
apenas o solo e da) &ue o direito de super')cie se manten7a mesmo &ue a constru!o ou
planta!o n!o se 'aa. 2 n!o e3erc)cio prolongado implicar0 e3tin!o por n!o-uso (art.
=P"N%I=Ia do CC). Pelo 'acto de incidir sobre o solo decorre &ue, eventualmente, se a
constru!o ou planta!o desaparecerem , em regra, o direito de super')cie mantm-se
salvo se no acto de constitui!o do direito de super')cie se tiver estipulado o contr0rio (art.
=P"N%I? do CC). De todo o modo, se o ob*ecto do direito de super')cie 'osse a pr.pria
constru!o ou planta!o, o desaparecimento desta implicaria, necessariamente, a e3tin!o
do direito de super')cie, o &ue n!o sucede. E3tingue-se sim a propriedade sobre a constru!o
ou planta!o.
9obre a constru!o ou planta!o o direito de super')cie s. pode ser um direito
de propriedade por&ue, sabre estes, o super'ici0rio tem os poderes &ue s!o concedidos pelo
art. ="GP% do CC &ue igual + propriedade com a e3cep!o (&ue n!o o rigorosamente) de
&ue o direito de super')cie pode ser constitu)do de 'orma perptua ou temporariamente, ou
se*a, est0 su*eito a um termo resolutivo e por isso, &uando o direito de super')cie tempor0rio,
e3tingue-se o direito de super')cie pelo decurso do pra,o e a constru!o ou planta!o passam
a pertencer ao 'undeiro. Por isso, o 'undeiro tem uma e3pectativa de a&uisi!o da propriedade
sobre a planta!o ou constru!o (art. =P"H%I= do CC), ra,!o pela &ual o super'ici0rio tem um
dever especial de dilig5ncia *0 &ue n!o pode praticar actos &ue possam o'ender a e3pectativa
de a&uisi!o do 'undeiro. Rigorosamente, o super'ici0rio est0 obrigado a actuar pelo Princ)pio
da Eoa- : 2b*ectiva *0 &ue os actos su*eitos a termo resolutivo est!o submetidos, pelo art.
=$H% do CC, ao regime dos neg.cios condicionais aplicando-se os arts. ?$?% e ?$"% do CC6 o
super'ici0rio deve actuar segundo a boa-'/ o 'undeiro pode cuidar da sua a&uisi!o,
conservando o ob*ecto da sua e3pectativa. Porm, a propriedade do super'ici0rio tem uma
limita!o especial.
Bo*e, admitem-se tr5s tipos de direitos de super')cie6
=. 8radicional- direito de super')cie sobre solo al7eio/
?. 2 direito de super')cie de plantar ou construir no subsolo (art. =?P?%I? do
CC)/
52
". 2 direito de sobre-eleva!o- concede-se o direito de construir em edi')cio
al7eio (art. =P?N% do CC) acrescentando andares sobre um edi')cio *0 e3istente.
Auanto a este >ltimo tipo, s. se pode 'alar em direito de super')cie at +
conclus!o da sobre-eleva!o por&ue, ap.s isso, passam a e3istir duas 'races (a &ue *0
e3istia e a&uela &ue 'oi acrescida 0 origin0ria, pertena do super'ici0rio). 9egundo o art.
=P?N% do CC, a partir da conclus!o da sobre-eleva!o, o regime passar0 a ser o da
Propriedade Bori,ontal, e3tinguindo-se o direito de super')cie. 1o m03imo, aplica-se o art.
=F=G% do CC 'icando a situa!o transitoriamente como compropriedade at &ue o titulo
constitutivo se*a elaborado. 9e n!o 'or, poder0 recorrer-se, atravs do art. =F=$% do CC a
sentena de divis!o de coisa comum constituindo a Propriedade Bori,ontal.
2s modos de constitui!o genricos constam do art. =P?H% do CC6 n* e usucapi!o.
Auanto a esta >ltima, 70 &uem sustente &ue o direito de super')cie n!o se possa constituir
em &ual&uer caso. penas &uando o direito de super')cie se constitui atravs da
separa!o *udicial entre a propriedade do solo e a propriedade da planta!o ou constru!o
*0 e3istente (art. =P?H%I>ltima parte). 1a usucapi!o pressupe-se6 a Posse de uma coisa/
&ue essa Posse se manten7a durante certo pra,o. 1este caso, o super'ici0rio tem um
ob*ecto para a sua Posse (a constru!o ou planta!o *0 e3istente). Por isso, contrrio,
alguns autores di,em &ue n!o pode 7aver @sucapi!o do direito de super')cie &uando a
constru!o ou planta!o n!o e3ista e a sua e3ist5ncia dependa da actua!o do
super'ici0rio &ue construiu ou plantou. 1!o se pode 'alar em Posse sem constru!o ou
planta!o mas, a partir do momento em &ue o super'ici0rio inicia a constru!o ou
planta!o, *0 70 actos &ue demonstram o (possamento- e a Posse, iniciando-se a
contagem dos pra,os para a usucapi!o.
Auanto aos direito &ue assistem ao 'undeiro vamos ter6
=%. 8em o direito de usar e 'ruir o solo en&uanto a constru!o ou planta!o n!o
se iniciarem (art. =P"?% do CC)/
?%. Pode usar e 'ruir todas as partes do solo &ue n!o este*am abrangidas pela
constru!o ou planta!o super'ici0ria (resulta isto, embora mal, do art. =P""% do CC *0 &ue,
&uando em =##= se alterou o art. =P?P%I? do CC e se passou a permitir o direito de super')cie
no subsolo, es&ueceram o art. =P""% do CC &ue est0 escrito a pensar no direito de super')cie
emergente unicamente sobre o solo e n!o no subsolo)/
"%. 9egundo ao art. =P"P% do CC, tem o direito de pre'er5ncia na venda ou
da!o em cumprimento do direito de super')cie embora essa pre'er5ncia este*a graduada em
>ltimo lugar em rela!o +s pre'er5ncias legais/
F%. 1ormalmente e3iste tambm o direito de receber (e3igir) a presta!o
pecuni0ria anual correspondente ao (Canon 9uper'ici0rio- (art. =P"G% do CC) no caso de tal
ter sido estipulado/
P% E3iste tambm a e3pectativa de a&uisi!o da constru!o ou planta!o
&uando a super')cie se*a tempor0ria (art. =P"H%I= do CC). 1este caso, veri'icado o termo do
pra,o, a propriedade da constru!o ou planta!o automaticamente ad&uirida pelo 'undeiro
(cess!o industrial imobili0ria). Porm trata-se de uma cess!o com um regime especial6
53
i) sempre a 'avor do propriet0rio do solo/
ii) o 'undeiro s. tem obriga!o de compensar o super'ici0rio pelo
enri&uecimento sem causa &ue obteve, se no acto de constitui!o do direito de super')cie,
n!o se estabelecendo nada em contr0rio (art. =P"H%I? do CC). Por isso, a obriga!o de
compensar o super'ici0rio tem car0cter supressivo/
iii) &uando no acto constitutivo do direito de super')cie se ten7a a'astado a
obriga!o de compensar o super'ici0rio sendo &ue pode ser at este a 'icar obrigado a
indemni,ar o 'undeiro se a constru!o ou planta!o sobre algum dano relativo a um
comportamento imput0vel ao super'ici0rio (art. =P"H%I" do CC)/
54
Direitos Reais - tericas &ER,ID-E& %REDI#I&
Ser)id+es Prediais
o contr0rio dos outros direitos reais de go,o, um direito sub*ectivamente real, ou
se*a, a sua titularidade n!o determinada directamente mas antes indirectamente atravs
de outro direito real, normalmente propriedade ou usu'ruto por&ue, a 9ervid!o Predial
destina-se a bene'iciar ob*ectivamente um determinado im.vel e por isso, bene'icia &uem
&uer &ue se*a &ue ten7a o direito de go,o sobre esse prdio bene'iciado. Por isso, o titular
da 9ervid!o a pessoa &ue tem propriedade ou usu'ruto (art. =FNG% do CC) do prdio
bene'iciado com a 9ervid!o. Esta caracteri,a-se por tr5s aspectos6
=. Destina-se a bene'iciar um determinado prdio/
?. 4mpe uma onera!o (servid!o) sobre um outro prdio &ue 'ica
*uridicamente subordinado para certo e'eito ao prdio bene'iciado (prdio dominante)/
". 9ervid!o Predial concede ao prdio dominante uma >nica utilidade &ue
pode consistir no uso ou 'rui!o s. &ue concede, n!o &ual&uer uso ou 'rui!o, mas antes
uma certa e determinada utili,a!o ou determinado rendimento. E3emplo disto a
9ervid!o de passagem &ue concede uma utili,a!o relativa ao uso mas apenas para
passar. Essa utilidade (art. =PF"% e =PFF% do CC) deve ser ulidade ob*ectivamente
concedida ao prdio dominante. Pretende-se proibir a atribui!o de vantagens singulares a
uma pessoa directamente. 9e assim n!o 'osse, n!o era uma 9ervid!o Predial nem se&uer
um direito real mas antes uma (9ervid!o Pessoas- &ue, entre n.s, n!o pode ter outra
classi'ica!o &ue n!o se*a a de direito de crdito. 2 e3emplo vai no sentido de &ue,
algum sobre seu conceder a outrem o direito deste caar no seu prdio em &ue n!o
temos uma 9ervid!o Predial e, no m03imo, temos um direito de crdito. 9e este direito de
caar concedido aos utentes de um determinado 7otel, ent!o *0 temos uma 9ervid!o
Predial.
E3iste 7o*e uma certa tend5ncia para restringir o mais poss)vel a 9ervid!o Predial a
casos em &ue a liga!o entre a utilidade concedida e o prdio dominante se*a uma liga!o
necess0ria, uma tend5ncia para associar a 9ervid!o + 9ervid!o legal de passagem do prdio
encravado. 1esta >ltima, a necessidade e3trema. 1a primeira situa!o a pr.pria lei prev5
um caso (art. =PPN% do CC) &ue tambm um caso de 9ervid!o de Passagem para ter
acesso a 0guas p>blicas devido a necessidades domsticas. &ui, at di')cil demonstrar a
liga!o ob*ectiva entre a utilidade e o prdio dominante. 2 critrio &ue parece mais correcto
para identi'icar a liga!o ob*ectiva o da pr.pria utilidade econ.mica6 7aver0 liga!o ob*ectiva
entre a utilidade concedida e o prdio dominante sempre &ue essa utilidade ten7a algo a ver
com a 'inalidade econ.mica do prdio dominante. ssim est0 demonstrada a liga!o
ob*ectiva. 8emos como e3emplo uma determinada empresa comercial num edi')cio &ue
pretendia colocar um reclamo noutro prdio. Pode-se recorrer + 9ervid!o de Passagem
por&ue a utilidade &ue o prdio serviente 'ornece est0 relacionada com a 'inalidade
econ.mica do prdio dominante da empresa comercial &ue est0 instalada (art. =PFF% do CC).
dmite-se &ue as 9ervides de Passagem possam ter &ual&uer conte>do estando por isso
submetido ao Princ)pio da utonomia da Contade (art. FGP% do CC).
Para o prdio serviente, a 9ervid!o implica apenas e sempre a imposi!o de um
comportamento negativo ao propriet0rio ou a &uem ten7a direitos sobre o prdio serviente,
n!o se admitindo 9ervides in faciendo por 'ora das &uais o propriet0rio do prdio
serviente 'i&ue obrigado a um comportamento positivo (facere ou dare). 4sto por&ue a utilidade
&ue o prdio dominante bene'icia, proporcionada pelo prdio serviente. dmite-se &ue, a
55
t)tulo acess.rio, o propriet0rio ou usu'rutu0rio do prdio serviente possa 'icar obrigado a
determinado comportamento positivo destinado a permitir ou 'acilitar o e3erc)cio da
servid!o (art. =PN$%IF do CC). Embora a lei n!o re'ira e3pressamente &ue a 9ervid!o
Predial (art. =PF"% do CC), admite-se &ue a 9ervid!o se constitua entre coisas im.veis &ue
n!o se*am prdios. 8emos o e3emplo da 9ervid!o Predial entre 'races aut.nomas de
edi')cio em Propriedade Bori,ontal.
9ervid!o Predial distingue-se das restries legais por um aspecto6 as restries
legais resultam directa e imediatamente da lei, e por isso, colocam o propriet0rio do prdio
ob*ecto de restri!o legal imediatamente su*eito a esta mesma restri!o no instante em
&ue se veri'ica o 'acto &ue d0 origem 0 imposi!o da restri!o (E36 art. ="F#%I= do CC).
Mesmo nas 9ervides legais impr.prias, a 9ervid!o nunca se constitui apenas por
e'eito legal. 9ervid!o, para e3istir, depende sempre de um acto de constitui!o. Em
>ltimo caso, as 9ervides <egais, poder0 recorrer-se a 8ribunal para constituir a 9ervid!o,
mas necess0rio obter sentena (art. =PPG% do CC).
Auanto 0 constitui!o da 9ervid!o, aplicam-se os modos gerais. cresce a estes
modos gerais, um modo espec)'ico &ue a Destina!o do pai de 'am)lia do art. =PF#% do
CC. 8rata-se de um caso em &ue uma situa!o meramente 'actual se converte numa
situa!o *ur)dica atravs da constitui!o da 9ervid!o. &ui, pressupe-se &ue,
inicialmente, e3istam dois im.veis &ue pertena + mesma pessoa/ &ue entre os dois
prdios e3ista uma rela!o de serventia (um dos prdios est0 a dar um determinado
servio ao outro prdio)/ relacionado com a serventia, se revele e3teriormente por sinais
vis)veis e permanentes permitindo &ue terceiros se apercebem da prov0vel e3ist5ncia da
serventia. ra,!o deste >ltimo pressuposto est0 no 'acto de &ue a rela!o de serventia ir0
passar a 9ervid!o Predial &uando um dos prdios passar a pertencer a pessoa di'erente.
1este caso *0 temos o art. =PF"% do CC. 9e o terceiro &ue ad&uire um dos prdios ad&uire o
serviente, deve e3istir um &ual&uer meio para publicitar a serventia de modo a &ue o terceiro
ad&uirente n!o se*a apan7ado desprevenido. Essa constitui!o n!o imperativa *0 &ue o art.
=PF#% do CC admite &ue, no acto &ue opera a transmiss!o de um dos prdios para terceiro e,
se esse acto e3istir, se declare &ue a serventia n!o ir0 dar origem a uma 9ervid!o.
8radicionalmente as 9ervides podem ser6
=. <egais- a lei permite a sua constitui!o coerciva atravs de sentena ou acto
administrativo. 1!o se constituem pela lei, s!o sim constitu)das unilateralmente ou
potestativamente. 9ervid!o legal tanto pode ser constitu)da por sentena, acto
administrativo ou por contrato, usucapi!o ou destina!o de pai de 'am)lia. Em todos estes
casos a 9ervid!o legal *0 &ue a possibilidade de ser constitu)da potestativamente e3iste
sempre. 1!o o modo constitutivo em concreto &ue &uali'ica a 9ervid!o.
?. 9ervides Colunt0rias- n!o se podem constituir potestativamente, por
sentena ou acto administrativo. 1!o s!o as &ue derivam de neg.cio *ur)dico.
relevOncia *ur)dica desta distin!o est0 em &ue6
=%. 9. nas 9ervides Colunt0rias &ue se aplica o art. =PFF% do CC *0 &ue,
&uanto +s 9ervides <egais a lei s. concede o poder potestativo de constituir, para
determinado e'eito, para determinada utilidade, sob pena de se tratar de uma E3propria!o. 2
e3emplo a&ui vai no sentido de &ue n!o &ual&uer 9ervid!o de Passagem &ue legal. 9.
56
uma 9ervid!o <egal a 'avor de prdio encravado ou a 'avor de prdio &ue n!o tem acesso
a 0guas (art. =PPN% do CC)/
?%. Auando a 9ervid!o <egal se*a concretamente constitu)da por sentena
ou acto administrativo o propriet0rio do prdio dominante 'ica obrigado a pagar ao
propriet0rio do prdio serviente uma indemni,a!o correspondente + deprecia!o &ue
causa ao prdio serviente por causa da constitui!o da 9ervid!o. 8emos os e3emplos dos
arts. =PPF%, =PP$%I= e o =PPH%I= do CC/
"%. di'erena entre os dois tipos est0 na sua e3tin!o6 as 9ervides
<egais t5m uma causa espec)'ica de e3tin!o &ue s. e3cepcionalmente se aplica +s
9ervides Colunt0rias. s 9ervides <egais 'undamentam-se numa situa!o de
necessidade e3trema em &ue est0 o prdio dominante (E36 n!o ter passagem para a via
p>blica). 9e essa necessidade cessa no 'uturo, *usti'ica-se a e3tin!o da servid!o do art.
=PN#%I" do CC (Desnecessidade). Esta desnecessidade n!o se produ, autonomamente,
tem de ser re&uerida (art. =PN#% do CC).
@ma segunda classi'ica!o consta do art. =PFH%I? do CC e divide6
=. 9ervid!o parente- revelam-se por sinais (nuances) ')sicos vis)veis e
permanentes/
?. 9ervid!o n!o parente- &uando os sinais n!o se revelam/
relevOncia *ur)dica est0 em &ue6
=%. Pelo art. =PFH%I= do CC, as 9ervides n!o parentes n!o podem ser
ad&uiridas por usucapi!o (art. =?#"%Ia do CC). 4sto por&ue, n!o 7avendo sinais vis)veis e
permanentes, di')cil averiguar se, no caso concreto, a pessoa pretendia e'ectivamente 'a,er
valer um direito ou se est0 apenas a bene'iciar da tolerOncia do leg)timo propriet0rio. 8emos o
caso de algum &ue passa por determinado sitio mas em &ue n!o e3istem sinais vis)veis nem
permanentes/
?%. s 9ervides n!o parentes n!o podem ser constitu)das por destina!o de
pai de 'am)lia por&ue esta destina!o pressupe uma serventia &ue se revele por sinais
vis)veis e permanentes/
"%. Em princ)pio, as 9ervides n!o parentes n!o podem ser de'endidas
atravs de ces Possess.rias (art. =?HG% do CC). Estas aces destinam-se a de'ender a
Posse, a apreens!o material da coisa. 1as 9ervides n!o parentes, em geral, n!o se
consegue perceber se a&uele &ue tem a apreens!o material tem Posse ou apenas bene')cio
de tolerOncia do outro. Em geral, conceder c!o Possess.ria podia implicar a atribui!o de
aces &ue s!o e3clusivas da Posse.
4sto possui a e3cep!o do art. =?#G% do CC6 a c!o Possess.ria pode ser
intentada por a&uele &ue tem uma 9ervid!o n!o parente desde &ue se consiga provar &ue
e3ista um t)tulo (E36 contrato) obtido a partir do propriet0rio do prdio serviente do &ual se
pode presumir a e3ist5ncia da 9ervid!o. <imitou-se, embora com pouco sentido, aos casos
57
em &ue esse t)tulo se*a proveniente do propriet0rio actual do prdio serviente ou ent!o do
propriet0rio imediatamente anterior sob pena de serem t)tulos irrelevantes/
F%. 1as 9ervides n!o parentes o registo da sua constitui!o tem e'ic0cia
normal, ou se*a, consolidativa. 1as 9ervides parentes o registo da sua constitui!o
irrelevante e por isso, se 'or 'eito (apesar de tal n!o ser muito comum) ter0 e'ic0cia
enunciativa/
s 9ervides ainda podem ser classi'icadas como Positivas ou 1egativas- a
9ervid!o Predial implica sempre uma absten!o n!o se admitindo as 9ervides Prediais
in faciendo. 1o entanto esta absten!o &ue imposta ao propriet0rio do prdio serviente
pode revestir uma de duas6 apenas no n!o 'a,er e ser0 9ervid!o 1egativa ou no simples
tolerar e ser0 uma 9ervid!o Positiva/
relevOncia *ur)dica n!o nen7uma, ou mel7or, indi'erente6 em primeiro lugar,
as 9ervides 1egativas s!o sempre 9ervides n!o parentes e por isso, est!o
indirectamente su*eitas ao regime aplic0vel a estas/ em segundo lugar, as 9ervides
Positivas podem ser parentes ou n!o parentes.
58
Direitos Reais - tericas %O&&E
Posse
Luridicamente, a Posse implica desde logo a apreens!o material de uma coisa.
4mplica &ue uma coisa corp.rea este*a sob dom)nio de uma pessoa. 8rata-se a&ui de um
re&uisito m)nimo. Esta apreens!o material pode ser entendida, perante a lei, em dois
sentidos di'erentes6 posse propriamente dita ou deten!o (&ue utili,ada pela lei para
desvalori,ar certos tipos de apreens!o material, de modo a evitar &ue nessa caso se
veri'i&uem os e'eitos da posse dos arts. =?NH% e segs. do CC). Esta distin!o corresponde
a uma ideia te.rica mas &ue de di')cil concreti,a!o6 n!o s. por ra,es de evolu!o
7ist.rica, mas tambm por ra,es ligadas a certas necessidades mais ou menos
transit.rias mas &ue, legalmente, permanecem previstas. K por isso &ue a distin!o entre
Posse e Deten!o implica sempre abordar duas concepes de Posse &ue se opem6
1. Concepo Su1$ecti)a da Posse- a concep!o tradicional em &ue a
e3ist5ncia da Posse implica a coe3ist5ncia de " elementos6
i4 Corpus-- a apreens!o material da coisa constituindo assim o
re&uisito material m)nimo da Posse.
ii4 Animus Detinendi- a inten!o de ter a coisa em seu poder
constituindo o re&uisito sub*ectivo m)nimo. Para e3cluir a Posse, nos casos em &ue a
pessoa tem apenas apreens!o material, n!o tem &ue se ter consci5ncia dessa mesma
Posse. 2 e3emplo vai no sentido de uma pessoa, em estado de coma, com incapacidade,
&ue n!o l7e permite apreender o signi'icado da apreens!o material. Este re&uisito *0 , de
certo modo discut)vel, embora e3cepcionalmente (o art. =?NN% do CC admite &ue a&ueles
&ue n!o t5m capacidade para entender, ou se*a, capacidade natural, podem ad&uirir a
Posse sobre coisa suscept)vel de ocupa!o, ou se*a, abandonada ou sem dono, sendo &ue,
neste caso o animus detinendi n!o e3ig)vel.
iii4 Animus Possidendi- para 7aver Posse tem &ue e3istir a inten!o
de actuar como titular de um direito real, normalmente de go,o. Como isto de di')cil
averigua!o, na pr0tica, e3istem dois modos de apurar a e3ist5ncia ou n!o deste re&uisito6 de
uma 'orma abstracta ou concreta. op!o normal da *urisprud5ncia vai no sentido do
apuramento concreto, ou se*a, avaliado perante os actos materiais ou *ur)dicos praticados
num caso concreto ( Por e3emplo, se promete vender a E um im.vel entregando-o a E e
este comea a 7abitar 'a,endo ben'eitorias e celebra contratos de 0gua, lu, e g0s, e3istem
actos materiais su'icientes para se di,er &ue o promitente comprador est0 a actuar como se
'osse propriet0rio, 7avendo a&ui o animus possidendi e, conse&uentemente, Posse). Esta
op!o levanta no entanto o problema de &ue, deste modo, o critrio torna-se
e3traordinariamente sub*ectivo especialmente pelos actos praticados e por &uem os aprecia.
Por isso, na aprecia!o em abstracto, presume-se ou n!o o animus
possidendi a partir do acto *ur)dico &ue 'undamenta a a&uisi!o da Posse. ssim, se o acto
*ur)dico &ue 'undamenta a a&uisi!o da Posse corresponde a um tipo &ue apto a transmitir
ou constituir direitos reais de go,o, 7aver0 animus mesmo &ue, no caso concreto, esse acto
se*a inv0lido. Em rigor, supe-se &ue inv0lido. Ent!o, contrrio, se o acto &ue 'undamenta
a a&uisi!o da Posse corresponde a um tipo &ue n!o est0 apto a transmitir ou constituir
direitos reais de go,o, n!o 7aver0 animus possidendi nem, conse&uentemente Posse mas
antes Deten!o. plicando esta concep!o podemos di,er &ue &uanto ao CP n!o 70 Posse
por&ue este tipo de contrato n!o est0 apto a transmitir direitos reais de go,o. 1o m03imo,
poder0 transmitir direitos de crdito ou direitos reais de a&uisi!o. 9e*a &ual 'or a vertente de
averigua!o, para a concep!o sub*ectiva, a 'alta de animus possidendi implica &ue
5
este*amos perante um caso de Deten!o e n!o de Posse *0 &ue para a primeira os
re&uisitos s!o apenas dois6 corpus- ] animus detinendi.
6. Concepo <1$ecti)a da Posse2 e3istindo apreens!o material, ou se*a,
corpus, e animus detinendi, + Posse. 4sto n!o tanto por&ue na concep!o ob*ectiva se
e3i*a o animus possidendi mas antes por&ue se considera &ue o animus possidendi
est0 impl)cito no corpus. Auando a pessoa e3erce a apreens!o material, *0 est0 impl)cito
&ue o 'a, com determinada inten!o n!o se considerando o animus possidendi de 'orma
aut.noma. 4sto por uma ra,!o de ordem pr0tica &ue assenta no 'acto de as intenes
psicol.gicas serem di'icilmente demonstr0veis s. se alcanando tal desiderato por via de
presun!o e muito insegura. 1a concep!o ob*ectiva s. 7aver0 Deten!o &uando e3ista
norma legal a &uali'icar certa situa!o, n!o como Posse, mas como Deten!o. 9igni'ica
isto &ue, na concep!o ob*ectiva, a regra a de &ue, e3istindo apreens!o material, 70
Posse salvo se a lei disser o contr0rio. Esta concep!o mais '0cil de aplicar.
grande di'erena entre as duas concepes a de &ue na ob*ectiva, o Ombito da
Posse maior (o n>mero de casos &ue pela concep!o ob*ectiva s!o de Posse mais
amplo do &ue pela concep!o sub*ectiva). Embora pela sub*ectiva, para evitar certas
disparidades pr0ticas, se ten7a, embora algo contraditoriamente, atribu)do a um certo tipo
de casos alguns e'eitos da Posse &ue, pela concep!o sub*ectiva s!o de Deten!o.
E3emplo disto o caso do Comodat0rio &ue, pela concep!o sub*ectiva detentor (n!o
tem animus possidendi), embora a lei l7e atribua a possibilidade de recorrer +s ces
Possess.rias mas &ue na concep!o ob*ectiva o problema n!o se pe. 2 problema
te.rico a&ui posto algo contradit.rio.
Embora tradicionalmente se entenda &ue o CC optou pela concep!o sub*ectiva, na
verdade e3istem normas &ue s!o compat)veis tanto com uma teoria como com outra. Bo*e em
dia n!o 70 unanimidade. E3emplo disto 0 o 'acto de &ue a principal disposi!o a 'avor da
concep!o sub*ectiva ser a da al. a) do art. =?P"% do CC onde se di, &ue s!o detentores os
&ue t5m o poder de 'acto (apreens!o material) mas sem a inten!o de agir como bene'ici0rios
do direito. contrrio, se na Deten!o n!o e3iste a inten!o de actuar como bene'ici0rio do
direito, na Posse actua-se com essa inten!o. Auanto + concep!o ob*ectiva, temos o caso
duvidoso do art. =?P?%I? do CC em &ue se presume &ue a&uele &ue tem a apreens!o material
o possuidor, o &ue signi'ica &ue a regra a Posse e a e3cep!o a Deten!o.
2ra, tanto na concep!o sub*ectiva como na ob*ectiva preciso distinguir, embora a
lei n!o o 'aa6
1. Posse Causal2 tem este tipo de Posse a&uele &ue se 'undamenta num
direito real, normalmente de go,o, &uem tiver apreens!o material da coisa por causa de um
direito real &ue est0 na sua titularidade. Por isso, o propriet0rio tem Propriedade Causal na
propriedade, no usu'ruto e o titular da 9ervid!o.
6. Posse 5ormal2 s. aparentemente ('ormalmente) &ue a&uele &ue tem a
apreens!o material e3erce um direito. 1a realidade, n!o a tem. 9igni'ica isto &ue6
E3.=6 o ladr!o, se usar a coisa 'urtada, aparentemente, actua como se
'osse propriet0rio (e3ternamente) n!o o sendo de verdade/
6!
E3.?6 a&uele &ue celebrou um contrato de CIC tendo obtido a
entrega da coisa mas em &ue a CIC inv0lida, por v0rias ra,es, &uando actua, actua
como se tivesse o direito em causa mas n!o tendo de 'acto/
E3."6 caso do CP em &ue o promitente comprador ten7a Posse,
esta meramente 'ormal *0 &ue o CP n!o l7e atribui o direito de propriedade/
2 regime *ur)dico da Posse consta dos arts. =?P=% e segs. aplicando-se tanto +
Posse Causal como + Posse :ormal. 8em &ue e3istir a Posse sendo indiscut)vel &ue
este regime est0 pensado sobretudo para a Posse 'ormal essencialmente por&ue o
possuidor causal, a&uele &ue tem realmente o direito, *0 bene'icia do regime pr.prio do
direito &ue 'undamenta a posse. 4sto tem como conse&u5ncia &ue a Posse Causal pode, +
escol7a, socorrer-se do regime &ue l7e aprouver ao contr0rio da Posse :ormal.
pesar de ser uma situa!o de 'acto, tem relevOncia *ur)dica por&ue produ,
diversos e'eitos *ur)dicos e por isso a Posse simultaneamente uma situa!o de 'acto e
um direito sub*ectivo. &uest!o est0 em saber a nature,a do direito sub*ectivo6 real ou de
crdito. rgumento utili,ado para obstar + nature,a real da Posse resulta do art. =?H=%I?
do CC sob designa!o de c!o Restitutiva da Posse em &ue o possuidor 'oi privado da
sua Posse contra a sua vontade (tecnicamente Esbul7ado). &ui, o possuidor &ue 'oi
privado da sua Posse pode intentar este tipo de ac!o para &ue a coisa se*a restitu)da.
Porm o art. =?H=%I? do CC restringe o Ombito dessa ac!o por&ue s. permite &ue se*a
intentada contra &uem esbul7ou pelos 7erdeiros ou terceiros &ue ten7am ad&uirido a
Posse da mesma coisa mas neste >ltimo caso, desde &ue con7ea o esbul7o inicial. 2
argumento consiste em di,er &ue a c!o Restitutiva n!o vale, n!o opon)vel contra
&ual&uer pessoa. Porm, se aceitarmos isto assim n!o 70 nen7um direito real *0 &ue em
certas circunstOncias (E36 art. ?#=% do CC ou art. =$%I? do CRPredial) a propriedade, &ue o
direito real por e3cel5ncia, tambm n!o pode ser invocada contra terceiros. 2 art. =?H=%I? do
CC limita-se a restringir o Ombito da oponibilidade mas n!o a nega por&ue, pelo menos, a
ac!o pode ser intentada contra terceiros de m0-'. Por essa ra,!o a generalidade das
opinies vai no sentido de &ue a Posse um direito real de go,o, certamente sui generis,
acima de tudo por&ue pressupe uma apreens!o material o &ue os outros direitos reais s.
pressupe, eventualmente, a Posse, pelo menos para se constituir. Posse Causal possui
dois direitos reais6 Posse e o direito &ue causa da Posse. 9egundo o art. =?P=% do CC, a
Posse, para ser relevante, deve re'erir-se sempre a um direito real. 4sto signi'ica (n!o sendo
de todo correcto) &ue, &uando uma actua!o material se re'ere a um direito &ue n!o se*a real,
n!o 7aver0 Posse mas apenas Deten!o. 9igni'ica isto &ue o ob*ecto da Posse s. pode
consistir em direitos reais por um lado e, direitos reais &ue tipicamente pressupem a
apreens!o material por outro (s!o os casos dos direitos de go,o e de certos direitos reais de
garantia como se*am o Pen7or, a Reten!o e eventualmente a Consigna!o de Rendimentos.
8ambm verdade &ue, rigorosamente, o ob*ecto da Posse n!o o direito real mas
antes e sempre uma coisa mas a actua!o material sobre uma coisa aparece sempre re'erida
a um direito real, isto , teoricamente tem-se Posse sobre uma coisa como se 'osse
propriet0rio, usu'rutu0rio ou titular de uma servid!o. Em todos estes casos, o ob*ecto da
Posse a coisa. actua!o material tem &ue ser correspondente (semel7ante) +&uela &ue o
propriet0rio, usu'rutu0rio ou titular da servid!o teriam. E3emplo disto o caso de algum
utili,ar um prdio &ue n!o l7e pertence para passar em &ue a sua actua!o material aparece
re'erida a uma servid!o de passagem. Rigorosamente, o ob*ecto da Posse a sua re'er5ncia.
2ra, a diverg5ncia surge &uanto aos Ombitos dessa re'er5ncia. 2p!o tradicional vai no
61
sentido de &ue s. 70 Posse &uando a re'er5ncia 'or a um direito real de go,o. Auando a
re'er5ncia 'or a outro direito real &ual&uer &ue n!o de go,o temos Deten!o. K porm uma
op!o e3cessiva *0 &ue tudo depende do e'eito para o &ual se considera a Posse6
i) E'eitos de @sucapi!o- s. 70 Posse &uando a actua!o material se re'ira a
um direito real de go,o por&ue o art. =?H$% do CC restringe e3pressamente a usucapi!o
dos direitos reais de go,o/
ii) E'eito de ces Possess.rias- *0 se deve di,er &ue e3iste Posse tanto
&uando a re'er5ncia a um direito real de go,o ou a um direito real de garantia por&ue a
lei atribui e3pressamente este tipo de aces aos titulares de direitos reais de garantia &ue
pressupon7am a apreens!o da coisa (E36 art. N$G% do CC &uanto + Posse)/
Auanto +s espcies de Posse vamos ter (arts. =?PH% e segs.)6
. (art. =?P#% do CC)6
Posse 8itulada- &uando e3iste um t)tulo a 'undamentar a a&uisi!o
da Posse. Entende-se por t)tulo o acto *ur)dico (neg.cio ou n!o) &ue tipicamente,
abstractamente, se*a apto + transmiss!o ou constitui!o de um direito real &ue *usti'i&ue a
apreens!o da coisa.
=%. &ui 70-de ser um acto *ur)dico &ue ten7a capacidade para,
se 'osse v0lido, transmitir um direito real. 8rata-se de um racioc)nio semel7ante ao &ue se
'a, para a avalia!o em concreto e em abstracto &ue vimos anteriormente. 9e o
'undamento a CIC, Doa!o, 8roca ou 8estamento, a Posse ser0 titulada/ 9e o
'undamento 'or o CP, C rrendamento ou o Comodato, se e3istir Posse esta ser0 n!o
titulada.
?%. Pressupe-se &ue esse t)tulo inv0lido por&ue estas espcies
de Posse s. se aplicam + Posse :ormal e por isso, se o t)tulo 'or v0lido, a Posse Causal. 1o
entanto, essa invalidade s. pode ser substancial (art. =?P#%I=, contrrio). Posse ser0 n!o
8itulada6 &uando n!o e3ista t)tulo (E36 ladr!o)/ &uando o t)tulo se*a *uridicamente ine3istente
(E36 CIC obtida por Coac!o :)sica pelo art. ?FN% do CC)/ &uando o t)tulo e3ista mas se*a
'ormalmente inv0lido. Esta >ltima conclus!o pode ser absurda *0 &ue, por e3emplo, se a CIC
inv0lida por Coac!o Moral, nomeadamente anulada sendo a invalidade substancial e a
Posse 8itulada. Da&ui se retira &ue se 'alta a escritura p>blica a Posse n!o 8itulada. Por
a&ui vemos &ue a situa!o mais grave , n!o a da 'alta da escritura p>blica mas antes a da
Coac!o Moral. Por a&ui vemos &ue a >ltima conclus!o n!o procede. 2 &ue est0 a&ui em
causa liga-se + @sucapi!o, ou se*a, &uando a Posse 8itulada, em princ)pio, essa Posse tem
maiores bene')cios para o possuidor. Mas, na usucapi!o, a Posse 8itulada s. tem o bene')cio
de diminuir o pra,o para usucapir, se alm do t)tulo e3istir, e 7ouver registo predial nos termos
do art. =?#F% do CC. 2ra, seria in>til di,er &ue a Posse 8itulada mesmo &uando e3istisse
invalidade 'ormal por&ue, nesses casos, seria praticamente imposs)vel obter o registo *0 &ue a
invalidade 'ormal por demais evidente para o Conservador e por isso n!o se conseguiria
obter o registo, n!o tendo &ual&uer relevOncia di,er &ue a Posse era 8itulada ou n!o.
E. (art. =?NG% do CC)6
Posse de Eoa-'- o art. =?NG%I= pressupe &ue o possuidor descon7ece
&ue a sua Posse pre*udica terceiros tradu,ido-se esta boa-' como sub*ectiva. 1o entanto,
apesar de a lei n!o o di,er claramente, o critrio para averiguar a boa ou m0-' um critrio
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ob*ectivo, ou se*a, o critrio do Bomem-Mdio. Est0 de boa-' &uem descon7ece, n!o
devendo con7ecer, ou mel7or, sem ter culpa.
Para 'acilitar a aplica!o deste critrio, o art. =?HG% do CC contm
dois presunes6 a primeira a de &ue a Posse 8itulada Posse de Eoa-' e portanto, a
Posse n!o 8itulada de m0-'/ a segunda a de &ue, segundo o art. =?NG%I", a Posse
ad&uirida com viol5ncia sempre Posse de M0-' (esta presun!o inilid)vel).
relevOncia desta distin!o opera a tr5s n)veis6
i) @sucapi!o- a Eoa-' redu, os pra,os desta/
ii) Rendimentos ('rutos)- o Possuidor de Eoa-' tem direito
aos 'rutos naturais e civis at ao momento em &ue l7es se*a dado a con7ecer &ue a sua
Posse pre*udica terceiros (art. =?$G% do CC). P possuidor de m0-' n!o tem &uais&uer
direito aos 'rutos (art. =?$=% do CC) sendo &ue, se os recebeu, ter0 &ue os restituir/
iii) Een'eitorias (art. =?$"% e =?$P% do CC)- especialmente
&uando se*am ben'eitorias voluptu0rias, *0 &ue neste caso em &ue a Posse de Eoa-'
pode levantar essas ben'eitorias (art. =?$P%I=)/
C. (art. =?N=% do CC)6
Posse pode ser Pac)'ica ou Ciolenta. 9egundo o art. =?N=%I? do
CC, a Posse ser0 Ciolenta &uando ten7a sido constitu)da mediante Coac!o :)sica ou
Moral. contrrio, noutros &uais&uer casos &ue n!o estes a Posse Pac)'ica.
relevOncia est0 relacionada com a determina!o dos pra,os
possess.rios mas n!o ao n)vel da dura!o do pra,o, isto ao n)vel do comeo da contagem
do pra,o, ou se*a, &uando se estabeleam pra,os para determinar certos e'eitos
possess.rios, esses pra,os n!o comeam a contar en&uanto a Posse 'or Ciolenta.
E3emplo disto acontece na @sucapi!o em &ue, segundo os arts =?#$% e ="GG%I= do CC em
&ue e3iste perda da Posse contra a vontade do anterior possuidor (art. =?N$%I? do CC) e
opera o art. =?H?% do CC para intentar a c!o Possess.ria de Restitui!o ou Manuten!o.
D. (art. =?N?% do CC)6
Posse pode ainda ser P>blica ou 2culta. 9er0 P>blica &uando se*a
e3ercida de 'orma a &ue possa ser con7ecida pelos interessados, bastando &ue e3ista a
possibilidade de con7ecimento. 9er0 2culta &uando n!o possa ser con7ecida.
relevOncia desta distin!o est0 nos mesmos termos &ue a anterior6
&uando e3istir determinado pra,o para certo e'eito possess.rio, esse pra,o n!o comea a
correr en&uanto a Posse 'or 2culta.
Camos agora 'alar dos modos de a&uisi!o da Posse6
=. 2rigin0ria6
i) art. =?N"%Ia do CC/
ii) art. =?N"% I d) e art. =?NP% do CC/
?. Derivada6
i) art. =?N"%Ib/
ii) art. =?N"%Ic e art. =?NF% do CC/
iii) Traditio re!i "anu#
^ est0 'igura n!o est0 prevista de 'orma literal.
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=. 2rigin0ria6
i) (possamento-- pressupe &ue algum &ue n!o e3erce &ual&uer
dom)nio de 'acto sobre a coisa passe, a partir de certo momento, a ter dom)nio de 'acto
sem o consentimento da pessoa &ue antes o tin7a (o dom)nio de 'acto). 2 e3emplo de
sempre o do ladr!o &ue ad&uire a Posse. Para 7aver (possamento necess0rio
preenc7er determinados re&uisitos6
a) a&uele &ue ad&uire o dom)nio de 'acto pratica actos
materiais sobre essa coisa por&ue, se o dom)nio de 'acto, s. se consegue o mesmo com
a pr0tica de actos materiais. 8emos o e3emplo de algum vender a outrem uma coisa &ue
n!o l7e pertence, supondo &ue a coisa est0 em poder do leg)timo propriet0rio, esta venda
n!o implica a a&uisi!o da Posse (tanto pelo vendedor como pelo comprador)/
b) os actos materiais t5m &ue signi'icar, de 'orma su'iciente,
para &ue se possa di,er &ue a coisa 'icou subordinada no dom)nio de 'acto de certa
pessoa. 8emos o e3emplo de &ue n!o basta passar ocasionalmente num terreno de
outrem para &ue se constitua sobre esse terreno a Posse de uma 9ervid!o, L0, se a
passagem n!o cont)nua, os actos praticados n!o permitem concluir pelo possamento.
<iteralmente, o art. =?N?%Ia do CC di,-nos apenas &ue deve e3istir uma pr0tica reiterada.
Porm, tem-se entendido &ue esta e3cep!o n!o pode ser levada + letra por&ue tudo
depende do caso concreto e das suas circunstOncias concomitantes6
3- casos em &ue s. se possa concluir pelo
(possamento- atravs da pr0tica continuada/
S- casos em &ue basta um >nico acto para 7aver
(possamento- (E36 o &ue 'urta coisa m.vel ad&uire Posse pelo 'acto de ter 'urtado)/
,- &uando os actos materiais se*am praticados
publicamente, tratando-se de um caso discut)vel6
^ &uest!o relativa ao pr.prio conceito de Publicidade para a'erir do art. =?N"%Ia ( ou
Publicidade &ue remete para o art. =?N?% do CC ou Publicidade como sin.nimo de con7ecimento n!o
dos interessados mas antes das pessoas &ue compem o meio social no &ual est0 integrado o
possuidor (E36 'urta um autom.vel no lgarve, tr0-lo para sua casa e utili,a-o todos os dias, de 'orma
normal. 9e aplicarmos a&ui o conceito de Publicidade do art. =?N?% do CC temos Posse 2culta em &ue a
actua!o n!o suscept)vel de ser con7ecida pelo propriet0rio, 9e 'ormos pelo segundo conceito de
Publicidade a Posse vai ser P>blica *0 &ue o indiv)duo utili,a todos os dias o autom.vel).
Cimos ent!o &ue o segundo conceito de Publicidade
mais ra,o0vel *0 &ue, no art. =?N"% do CC apenas se considera a a&uisi!o da Posse e n!o os
seus e'eitos. Mesmo assim, pelo segundo conceito ainda resta a &uest!o de &ue, se o
dom)nio de 'acto ad&uirido n!o 'or con7ecido das pessoas &ue compem o meio social
da&uele &ue tem o dito dom)nio (o e3emplo anterior mas em &ue, &uem 'urta, guarda o carro
na garagem), 'alta de todo a Publicidade.
Como n!o e3iste outro modo de a&uisi!o da Posse &ue
se possa aplicar, deve concluir-se &ue &uem tem dom)nio de 'acto n!o possuidor mas antes
detentor. Esta conse&u5ncia n!o ra,o0vel *0 &ue o indiv)duo &ue guarda o carro 'urtado
para &ue outrem n!o con7ea a situa!o est0 a demonstrar a inten!o de 'a,er a coisa sua.
Por isso &ue tem surgido a opini!o de &ue a Publicidade do art. =?N"%Ia n!o um re&uisito
constitutivo da Posse mas antes re&uisito de e'ic0cia da Posse constitu)da. E esta a 'un!o
da Publicidade6 dar e'ic0cia. Mesmo &ue se*a Posse totalmente 2culta, dado &ue e3iste
dom)nio de 'acto, 70 Posse (*uridicamente relevante). contece &ue essa Posse n!o produ,
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&ual&uer e'eito perante oIos interessados6 n!o correm pra,os para a perda da Posse (arts.
=?N$%I= e =?N$%I? do CC)/ pra,o de caducidade da c!o Possess.ria (art. =?H?% do CC)
e n!o corre o pra,o para a @sucapi!o/
Em &ual&uer momento e &ual&uer &ue ten7a sido a
dura!o da Posse, o possuidor &ue 'oi privado da sua Posse por causa do (possamento-
de outrem, pode reagir contra esse mesmo (possamento-. Com esta vis!o tanto 'a, o
conceito de Publicidade &ue se adopte por&ue esta um re&uisito de mera e'ic0cia.
Porm, esta vis!o tem o inconveniente do teor literal do art. =?N"%Ia do CC.
9e a coisa ob*ecto de (possamento- n!o tem dono,
esse (possamento- implica, n!o apenas a&uisi!o da Posse, mas tambm a&uisi!o da
propriedade desde &ue a coisa se*a m.vel (art. ="=H% do CC). :ora desta circunstOncia, o
(possamento- implica sempre a&uisi!o de Posse :ormal e, necessariamente, Posse n!o
8itulada apesar de esta >ltima considera!o ter sido ultimamente muito discutida.
ii) 4nvers!o do t)tulo da Posse (art. =?N"%Id e =?NP% do CC)- na
4nvers!o do t)tulo da Posse, ao contr0rio do possamento, a&uele &ue ad&uire a Posse,
antes de a ad&uirir *0 tin7a dom)nio de 'acto s. &ue como simples Detentor sendo &ue a
4nvers!o &ue l7e atribui a Posse. Mas a mudana apenas de &uali'ica!o (puramente
*ur)dica) *0 &ue 'actualmente a coisa est0 *0 em poder da&uele &ue passa a possuidor. Esta
invers!o pode ocorrer por dois meios6
a) 2posi!o- o detentor dei3a de recon7ecer unilateralmente
a Posse de outrem considerando-se titular de um determinado direito real. 1a realidade
n!o titular desse direito mas, ao considerar-se como tal est0 a constituir uma situa!o
possess.ria &ue con'lituante com a situa!o da pessoa em cu*o nome possu)a
anteriormente. 8emos os e3emplo do arrendat0rio &ue dei3a de pagar a renda com
'undamento de se considerar propriet0rio dessa casa. Pode at nem ter &ual&uer 'undamento
plaus)vel. situa!o con'lituante com o legitimo propriet0rio, desde &ue levada ao
con7ecimento da pessoa &ue possu)a anteriormente, est0 ad&uirida a Posse (Posse :ormal,
igual + do ladr!o)/
b) cto de terceiro- &uando o detentor obtm um titulo &ue
potencialmente seria apto para l7e transmitir um direito real mas, na realidade n!o transmite
por&ue celebrado com um terceiro, ou se*a, com uma pessoa &ue n!o tem legitimidade para
l7e transmitir o direito &ue o tal titulo potencialmente 'a,ia. 8emos o e3emplo de &ue
propriet0rio de Q &ue est0 arrendado a D, tin7a prometido 3 a E mas, &uando se abriu o
testamento, o terreno tin7a sido dei3ado a C . D detentor e C passa a ser propriet0rio. E, de
boa ou m0-', prevalecendo-se da&uela promessa em vida, con7ecida publicamente, vende o
im.vel ao arrendat0rio. 1este caso, E n!o tem legitimidade e &uando vende n!o transmite a
propriedade. 2 detentor (D), obtm um titulo (CIC) &ue se sobrepe ao arrendamento anterior.
Esse titulo *usti'ica &ue a partir da venda o detentor passe a actuar de outra 'orma (E36 n!o
paga as rendas).
Em ambos os casos, a a&uisi!o da Posse origin0ria *0 &ue ocorre
sempre por via unilateral (apenas por causa do detentor). 1os casos de a&uisi!o origin0ria
da Posse (4nvers!o e possamento), como a Posse constitu)da contra a vontade da pessoa
&ue tin7a at a) o dom)nio de 'acto, imediatamente, a nova Posse n!o a'ecta (*uridicamente) a
Posse anterior, isto , embora o anterior possuidor dei3e de ter dom)nio de 'acto,
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*uridicamente continua a ser possuidor durante, pelo menos, um ano re'erido no art.
=?N$%I=Id e n%? do CC. Durante esse pra,o, *uridicamente temos duas Posse6 a&uele &ue
'oi privado contra a sua vontade do dom)nio de 'acto/ a da&uele &ue ad&uiriu
originariamente. :actualmente, s. tem Posse de 'acto o &ue ad&uiriu originariamente.
?. Derivada6
i) 8radi!o da coisa (art. =?N"%Ib do CC)- consiste na coloca!o da
coisa ao dispor do ad&uirente, ou se*a6 entrega material de coisas m.veis/ entrega
simb.lica atravs de algo &ue represente a coisa (E36 a c7ave do p.) ou outra &ual&uer
actua!o &ue impli&ue a coloca!o + disposi!o. entrega s. 'a, ad&uirir a Posse se 'or
e'ectuada pelo anterior possuidor. Por isso, a entrega obtida de outro modo n!o permite a
a&uisi!o da Posse, obviamente pela entrega/
ii) Constituto $ossessorio (art. =?N"%Ic e =?NF% do CC)- a a&uisi!o
da Posse ocorre sem entrega da coisa. penas por mero e'eito de um determinado acto
*ur)dico. Pode ser, segundo o art. =?NF% do CC por dois modos6
a) &uando o possuidor transmite a outrem um determinado
direito sobre a coisa permanecendo (o &ue transmite) com a coisa em seu poder (dom)nio
de 'acto) a titulo de deten!o. &ui, a Posse transmite-se para o ad&uirente apesar de o
dom)nio de 'acto continuar com o alienante. 8emos o e3emplo de &ue vende a E mas,
em contrapartida, o E empreste durante certo pra,o a coisa comprada a . Dai resultam
dois actos *ur)dicos6 o &ue transmite a Posse e o &ue *usti'ica a manuten!o da coisa no
alienante/
b) consta do art. =?NF%I? do CC sendo semel7ante + primeira
mas com uma di'erena6 antes do acto de aliena!o &uem tem dom)nio de 'acto sobre a coisa
n!o o alienante mas um terceiro desde &ue esse terceiro se*a detentor. 9e o possuidor
transmitir por e3emplo a propriedade a outra pessoa, o ad&uirente do direito ad&uire tambm
a Posse apesar de a coisa estar na deten!o de outrem. 9urge o caso de &ue vende a C
tendo arrendado a E. propriedade transmite-se apesar de a Posse estar com E e a)
continuar. d&uire-se a Posse, por C, sem entrega/
c) Traditio %re!i manu- &uando a entrega n!o se 'a,, n!o
por&ue tal n!o deva ser 'eito mas por&ue *0 tin7a sido 'eita anteriormente a outro titulo. Esta
Traditio, tambm supe um detentor + partida, ou se*a, &ue a coisa este*a sob dom)nio de
'acto de um detentor. 9e o possuidor celebra com o detentor um determinado acto *ur)dico
&ue potencialmente transmite um direito real para o detentor, este passa a possuidor apenas
por causa desse acto *ur)dico e sem &ue se*a necess0ria a entrega (&ue *0 'oi e'ectuada). Em
rigor, esta Traditio, uma contradi!o de termos *0 &ue n!o se 'a, entrega. 9aliente-se &ue a
entrega substitu)da pela celebra!o do acto *ur)dico (E36 CIC).
Em todas as a&uisies derivadas, a&uele &ue ad&uirir a Posse, ad&uire com
interven!o de vontade, com o consentimento de anterior possuidor. Este perde a Posse no
momento em &ue o ad&uirente obtm a posse por outrem, nos termos do art. =?N$%I=Ic do CC
_ pela ced5ncia a outrem). 1estes casos n!o se pode 'alar em duas Posses &ue se mant5m.
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E3iste ainda um outro modo de a&uisi!o da Posse &ue n!o se integra na
classi'ica!o *0 &ue n!o recon7ecido por todos como tal6
^ &ucess'o na $osse (art. =?PP% do CC)- caso de a&uisi!o da
Posse por sucess!o mortis-causa, ou se*a, os sucessores ad&uirem do autor da sucess!o.
Principalmente no usu'ruto, o art. =?PP% do CC di, e3pressamente &ue os 7erdeiros
continuam a Posse do autor da sucess!o. Por isso, n!o 70 uma &uebra de continuidade
possess.ria provocada pela sucess!o e da) &ue, para todos os e'eitos, a Posse dos
7erdeiros a mesma Posse do autor da sucess!o. 8emos o e3emplo em &ue a Posse &ue
os 7erdeiros t5m comea no momento em &ue comeou a Posse do autor da sucess!o.
@m segundo e3emplo vai no sentido de &ue as caracter)sticas da Posse do autor da
sucess!o mantm-se com os 7erdeiros (se 'or de m0-' considera-se totalmente de m0-
'). Decorre da&ui &ue o titulo de a&uisi!o dos 7erdeiros n!o a sucess!o mortis-causa
mas antes, o titulo &ue constitui a Posse a 'avor do autor da sucess!o. 85m Posse n!o
por&ue sucederam mas antes por&ue o autor da sucess!o tin7a comprado.
Auanto aos e'eitos de Posse rege os arts. =?NH% e segs. do CC e s!o6
=%. Presun!o da titularidade do direito- apenas pelo 'acto de algum ter
Posse, essa pessoa bene'icia imediatamente de uma vantagem probat.ria &ue se
consubstancia no 'acto de se partir do princ)pio &ue essa pessoa &ue tem Posse, ser0
titular do direito real correspondente a essa Posse. 9e actua como se 'osse propriet0rio,
presume-se a propriedade, por e3emplo. 4mplica &ue processualmente o possuidor n!o
ten7a &ue provar a titularidade e'ectiva bastando a titularidade presumida salvo se 7ouver
disposi!o em contr0rio (E36 c!o de Reivindica!o entende-se &ue o &ue se discute nela
precisamente a titularidade do direito n!o se admitindo provas por presun!o). K necess0rio
&ue se prove positivamente a titularidade do direito apesar de tal desiderato n!o estar
legalmente consagrado. Esta presun!o derivada da Posse s. cede mediante prova em
contr0rio ou ent!o perante a presun!o derivada do registo 'or anterior + data do inicio da
Posse. Prevalece neste caso a Posse do registo/
?%. Relaciona-se com os rendimentos da coisa e consta do art. =?$G% do CC.
9e a Posse 'or de Eoa-', o possuidor 'a, seus (tem direito) tanto aos 'rutos civis como aos
naturais at ao momento em &ue se*a avisado (noti'icado) de &ue a sua Posse est0 a lesar
interesses al7eios. o contr0rio, se a Posse 'or de m0-', o possuidor deve restituir todos os
'rutos &ue eventualmente ten7a recebido (directamente ou em e&uivalente pecuni0rio) e ainda
pode ser obrigado a indemni,ar os danos so'ridos pelo propriet0rio se se provar &ue n!o
actuou diligentemente (n!o conseguiu obter maiores rendimentos por 'alta de cuidado). E3iste
a&ui uma espcie de castigo/
"%. Est0 ligado +s ben'eitorias6 tratando-se de ben'eitorias necess0rias o
possuidor tem direito a ser indemni,ado pelo valor das ben'eitorias (art. =?$"%I= do CC)/
sendo ben'eitorias >teis poder0 levant0-las se isso n!o causar pre*u),o + coisa principal. Caso
contr0rio, ter0 direito a ser compensado pelo Enri&uecimento sem Causa (art. =?$P%I= do CC)/
&uanto +s ben'eitorias voluptu0rias se a Posse 'or de Eoa-' estas podem ser levantadas (art.
=?$P%I= do CC) porm se a Posse de M0-' n!o tem se&uer direito a proceder ao
levantamento (art. =?$P%I? do CC)/
67
F%. Auanto +s ces Possess.rias regem os arts. =?$N% e segs. do CC.
Estas s!o aces especi'icamente pensadas para a de'esa da Posse, s!o aces em &ue
a causa de pedir precisamente a Posse. Decorre da) &ue, na pr0tica, as ces
Possess.rias apresentam mais vantagens do &ue as ces Petit.rias 'undamentadas na
titularidade de um direito real tais como c!o de Reivindica!o e 1egat.ria. 4sto assim
por&ue, como a causa de pedir a posse, a prova dessa Posse pode 'a,er-se apenas por
testemun7as por&ue a Pose sobretudo vis)vel (dom)nio de 'acto). 2ra, a c!o Petit.ria,
sobretudo a de Reivindica!o supe a prova da titularidade do direito e isto a maior parte
das ve,es n!o se consegue 'a,er por&ue a prova da titularidade implica 'a,er uma certa
demonstra!o do (trato sucessivo- (do encadeamento total de 'actos &ue condu, +
a&uisi!o do direito &ue invocado por &uem reivindica). E3emplo disto intentar uma
c!o de Reivindica!o do art. ="==% do CC tendo &ue provar &ue propriet0rio, ou se*a,
tem &ue provar &ue o C era o propriet0rio e tin7a ad&uirido validamente e assim
sucessivamente. Para isto era necess0rio, pelo menos &uanto aos im.veis, ir ao principio
do mundo. 1o m03imo, temos &ue ir buscar uma a&uisi!o origin0ria (E36 usucapi!o) o
&ue, mesmo assim di')cil. Di,-se &ue a pro!a da propriedade por !e(es dia%)*ica. s
ces Possess.rias tanto s!o usadas por &uem tem Posse :ormal como Posse Causal.
1o CC encontramos &uatro tipos6
i) Preven!o (art. =?$N%)/
ii) Manuten!o (art. =?$H%)/
iii) Restitui!o (art. =?$H%)/
iv) Embargos de terceiro (art. =?HP%)/
ntes a revis!o do CC as ces Possess.rias tin7am todas processo
especial. p.s a dita revis!o passaram a ter processo comum com as ces de condena!o
normais salvo os Embargos de terceiro &ue6 por um lado passaram a ser incidentes da
instOncia (n!o t5m autonomia processual)/ por outro lado o Ombito de aplica!o vai para alm
da pr.pria Posse.
iC) Embargo de terceiro (art. =?HP%)- uma ac!o &ue tem em vista
reagir contra uma dilig5ncia *udicial &ue a'ecte ou possa a'ectar determinada Posse. K uma
ac!o imposta por terceiro, ou se*a, s. tem a&ui legitimidade a&uela pessoa &ue perante
determinada dilig5ncia *udicial n!o se*a nem possa ser parte no processo. Pretende-se assim
&ue determinada coisa se*a retirada, pelo menos *udicialmente, do Ombito da dilig5ncia *udicial
(E36 arresto e pen7or especialmente). 2 c do 98L de ## di, &ue s!o pen7orados bens &ue
n!o pertencem, n!o est!o na Posse nem do e3ecutado nem de outra pessoa &ue responda
pela divida. Para retirar da pen7ora determinado bem, o meio mais ade&uado o Embargo de
terceiro. &ui a legitimidade activa pertence ao possuidor (com Posse :ormal ou Causal)
en&uanto &ue a legitimidade passiva da&uele &ue deu causa + dilig5ncia *udicial. Com CPC
revisto passou a atribuir-se legitimidade activa n!o apenas ao possuidor (art. =?HP% do CC)
mas tambm ao titular de &ual&uer direito real ou n!o &ue se*a incompat)vel com o Ombito da
dilig5ncia ordenada. Pode ser ent!o o possuidor mais, por e3emplo, o arrendat0rio apesar de
n!o ser possuidor, o comodat0rio ou o titular de direito real de garantia em determinadas
circunstOncias. 2 critrio parece &ue o do art. H?F%I?6 se se tratar de direito &ue deva
permanecer ap.s a venda e3ecutiva (opon)vel ao credor e3e&uente) o titular desse direito
pode embargar de terceiro. 9e se tratar de direitos n!o opon)veis ao credor e3e&uente (&ue se
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e3tingue com a venda e3ecutiva) o titular n!o pode embargar de terceiros su*eitando-se ao
resultado dessa e3ecu!o.
6

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Direitos Reais - tericas NDICE

esta teoria vai evoluir subse&uentemente no sentido da terceira teoria

i) Registal- a entidade &ue elabora o registo (Conservador) tem o dever de

E36 Dupla Cenda6

2ra, segundo o art. FGH%I= do CC, o direito transmite-se no instante em

9e simulado, n!o deveria ser registada. Porm, o Conservador n!o sabe

&ui, o 'acto registado nem e3iste materialmente. 1o entanto, a lei permite a

9e a rela!o entre e D 'osse v0lida, o direito de E mantin7a-se. 9e se tratasse de

Direitos Reais - tericas INTRODUO

s coisas suscept)veis de apropria!o, nos termos do art. ="=H% do CC, s!o

2 art. =?NN% do CC levanta ainda um problema de 7armoni,a!o com o art. ="=H% do

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