214 Anlise Paradigmtica do Direito das Obrigaes: Boa-f, Deveres Laterais e Violaes Positivas do Contrato Raphael Manhes Martins Advogado e Professor da UERJ. Cada poca tem o Direito que merece. (R. C. van Caenegem) 1. DUAS LEIS, DOIS TEMPOS Este incio de sculo foi marcado pela promulgao de dois importantes diplomas legislativos: Em 11 de outubro de 2001, foi aprovada, na Alemanha, a Lei para modernizao do Direito das Obrigaes (Gesetz zur Moder- nisierung des Schuldrechts), que, diante do atraso de seu arca- bouo legislativo ento vigente, propunha-se a reformular partes vitais de seu Cdigo Civil. Poucos meses depois, em 10 de janeiro, o novo Cdigo Civil brasileiro (Lei n 10.406) foi promulgado, tendo como principal objetivo tornar o sistema civilstico nacional mais consentneo com a realidade socioeconmica do pas. Embora a proximidade temporal das duas leis possa sugerir uma semelhana entre seus dispositivos, o que se sobressai de um cotejamento a certeza de que esses diplomas encontram-se em 215 Revista da EMERJ, v. 11, n 44, 2008 dois momentos distintos. Enquanto o alemo uma verdadeira consolidao de quase um sculo de debates doutrinrios e inova- es judiciais, o Cdigo brasileiro, em diversos momentos, parece ainda envolto de um inegvel sabor do incio do sculo passado... Essa dissonncia mais evidente quando analisada a forma como os dois diplomas regulam a Teoria do Inadimplemento. En- quanto o legislador brasileiro tratou do no-cumprimento das obri- gaes atravs das clssicas guras da mora e da impossibilidade da prestao, a lei alem adotou, em substituio, o conceito de per- turbao da prestao 1 (Leistungstrungen), cuja base encontra- se no no incumprimento do objeto principal da obrigao onde o binmio mora/inadimplemento aplica-se de forma mais caracters- tica mas na violao de um dever qualquer da relao jurdica. Essa situao, que, infelizmente no se circunscreve ao tema do inadimplemento das obrigaes, apenas uma demonstrao de que nosso Cdigo Civil encontra-se em dissonncia com o atual desenvolvimento doutrinrio e jurisprudencial, principalmente na parte do Direito das Obrigaes. Por certo, no se trata de questionar a opo do legislador brasileiro, mas de constatar a inadequao entre nosso direito po- sitivo e o paradigma atual do direito das obrigaes. Isso, princi- palmente, uma vez que reconhecemos na adequao ao paradigma vigente uma condio sine qua non para um diploma que busque alcanar legitimidade cientca e social. Anal, j se foi o tempo em que o direito das obrigaes era concebido como algo imutvel e aistrico, ou melhor, como uma correnteza tranqila seguindo seu curso sem sobressaltos. Ao contrrio, percebe-se que, como todo objeto que sofre a ao da histria, o Direito das Obrigaes foi alvo de tenses e distenses, sendo ora objeto de releituras tcnicas por parte dos operadores do direito, ora um barco carregado pela correnteza dos inuxos polticos e loscos dominantes. 1 Conceito formulado, principalmente, por Heinrich Stoll, em sua obra Die Lehre von Leis- tungstrungen, de 1936. (Cf. SESSLER, Anke. Die Lerhe von den Leistungsstrungen: Heinrich Stolls Bedeutung fr die Entwicklung des allgemeinen Schuldrechts. Berlin: Duncker und Humbolt, 1994. p. 119 et seq.). Revista da EMERJ, v. 11, n 44, 2008 216 E, para uma compreenso destas mutaes sofridas pelo Di- reito das Obrigaes, ser extremamente valiosa a referncia aos paradigmas. Principalmente quando se reconhece nestes a con- traprova da adequao de determinado ordenamento jurdico ao desenvolvimento cientco atual 2 . O presente trabalho, portanto, busca analisar os contornos do que poderamos chamar de Paradigma Contemporneo do Direi- to das Obrigaes, bem como apontar os novos problemas que este novo paradigma apresenta. Isto, claro, com o objetivo ltimo de propor solues interpretativas para as decincias do Direito das Obrigaes, em geral, e da Teoria do Inadimplemento, em particu- lar, tal como foi regulada em nosso Cdigo Civil. 2. O PARADIGMA CONTEMPORNEO DO DIREITO DAS OBRIGA- ES No mundo hodierno, o Direito das Obrigaes no possui a sua importncia simplesmente pelo trco ou intercmbio de bens. Embora, em determinados casos, a relevncia do instituto limite-se a uma simples relao de trocas como seria o caso de uma compra e venda vista seu escopo de atuao em muito sobeja esta funo. Reconhece-se, a esse propsito, que o direito das obrigaes no s repercuta no plano econmico, mas tambm no social. A- nal, quando o Direito das Obrigaes estabelece a correlao entre direitos e deveres numa relao de cooperao ou parceria (joint venture), ou na relao entre seguradoras e segurados, se pone maniesto especialmente la missin social del derecho privado, a saber, establecer condiciones y dictar normas que hagan posible un equilibrio razonable de las fuerzas sociales y de los intereses 2 Mesmo porque, conforme aponta Ronald Dworkin: O papel que paradigmas desempenham no raciocnio e na argumentao ser ainda mais crucial do que qualquer acordo abstrato a propsito de um conceito. Pois os paradigmas sero tratados como exemplos concretos aos quais qualquer interpretao plausvel deve ajustar-se [...]. Em decorrncia desse pa- pel especial, a relao entre a instituio e os paradigmas da poca ser estreita a ponto de estabelecer um novo tipo de atributo conceitual. Quem rejeitar um paradigma dar a impresso de estar cometendo um erro extraordinrio (O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2003. p. 88-89). 217 Revista da EMERJ, v. 11, n 44, 2008 de un grupo humano y tomen en consideracin la necesidad de proteccin de los econmicamente dbiles. 3
Mas no se trata apenas de uma mudana de perspectiva, ocasionada por uma reavaliao do papel do Direito das Obriga- es. Anal, ainda que pensemos apenas nas trocas de bens e suas repercusses econmicas, a mesma Teoria Geral das Obrigaes que regula a compra e venda de um bem mvel aquela que estabelece os limites e regras do trco comercial de massa. Da mesma forma, a Teoria que se aplica obrigao assumida por uma empresa, aps longa negociao com um fornecedor, ser aquela aplicvel em um contrato de gaveta, em que a participao do consumidor resume- se assinatura de um formulrio pr-impresso. Para se entender essa multiplicidade de situaes, a antiga compreenso da relao jurdica obrigacional 4 como uma corre- lao entre obrigao e dever jurdico, por meio da qual uma pessoa se sujeita a realizar determinada prestao simtrica pretenso de outrem, no se mostra adequada. Essa antiga correlao s desempenha um papel relevante, no estgio atual de nossa sociedade, caso se deseje destacar a relao entre direitos (crditos) e deveres (dvidas) que decorrem da relao jurdica, de forma que uma pessoa possa reclamar de outro determinado comportamento 5 . Mas foroso aceitar que esses crditos e dvidas, que vm tona na anlise do dever jurdico, se considerados isoladamen- te, no passam de conceitos ideais. Conceitos, alis, frutos de um processo metodolgico de abstrao, em que se isola o vncu- lo obrigacional da causa que a produziu e do m almejado pelas partes. 3 LARENZ, Karl. Derecho de Obligaciones. Tomo 1. Trad. Jaime Santos Briz. Madrid: Re- vista de Derecho Privado, 1964. p. 14. 4 V. nosso trabalho anterior MARTINS, Raphael Manhes. A teoria do inadimplemento e transformaes no direito das obrigaes. Revista dos Tribunais, v. 33, p. 250-289, jan.- mar./2008. 5 Conforme Diaz-Picazo, as considerada, la obligacin no slo es el deber jurdico, sino tambin un derecho subjetivo, pertenciente a la categoria de los derechos personales o de crdito (DIEZ-PICAZO, Luiz, Fundamentos del derecho civil patrimonial: las relaciones obligatorias, v. II. 5 ed. Madrid. Editorial Civitas, 1996. p. 49). Revista da EMERJ, v. 11, n 44, 2008 218 Mas, mesmo reconhecendo a validade de tal mtodo para aquela nalidade, sua utilizao da forma exclusiva implica a per- da de contedo material do instituto. Anal, uma compreenso global da relao obrigacional s acessvel a partir do momento em que ela posta em contato com uma realidade subjacente. Realidade esta que, por sua vez, mais completa, complexa e cambiante do que as abstraes do jurista. Uma vez inserido nessa realidade, o conceito ideal, abstra- to e generalizante, passa primeiramente a referir-se causa que lhe deu origem. Mesmo porque as partes no praticam negcios jurdicos aleatoriamente, mas com interesses concretos na mate- rializao de certos objetivos, sejam econmicos, sociais, morais ou ideais 6 . Isto porque a relao jurdica entre duas partes no simplesmente existe como um m em si, mas constitui-se num instrumento concretizao de interesses. Em contato com a causa que a originou e as nalidades con- cretas das partes envolvidas, tornar-se- perceptvel a tenso ou polaridade [existentes] entre os aspectos voluntaristas do contrato aspecto subjetivo e o seu meio econmico aspecto institucional o que relativisa, nas situaes mais dramticas, a aludida vontade, para permitir a adaptao do contrato realida- de subjacente 7 . Assim, necessrio ver tais interesses traduzidos em um ele- mento concreto da relao jurdica, de forma que possam ser im- budos de especial fora para a prpria determinao do contedo interno da relao obrigacional. verdade, entretanto, que no ser qualquer nalidade que ter a fora para transformar a relao obrigacional. Esse papel atri- budo apenas quele escopo cuja relevncia para a situao concreta demande que lhe seja conferido um carter impositivo aos sujeitos. Sendo assim, para alcanar tal qualicao, necessrio que a nalidade das partes possua objetividade e cognoscibilidade, 6 Cf. RIBEIRO DE FARIA, Jorge Leite Areias. Direito das Obrigaes, v. 1. Coimbra: Almedina, 2001, p. 129. 7 SILVA, Clvis do Couto e, A teoria da base do negcio jurdico no direito brasileiro. Revista dos Tribunais, v. 655, p. 10, maio 1990. 219 Revista da EMERJ, v. 11, n 44, 2008 atributos esses necessrios para projetarem-se no ordenamento jurdico como reexo da nalidade obrigacional. E, dito de outra forma, necessrio que haja uma ligao de causalidade-nali- dade entre a necessidade econmica correspondente prestao que se efectiva e a utilidade que se visa colher da prestao 8 . Da ser compreensvel que dois contratos de compra e venda de determinado bem, com a mesma estipulao de direitos e de- veres, produzam relaes jurdicas diversas 9 . Nesse passo, a nalidade passa a ser compreendida como a misso concreta (da relao obrigacional), comum a todos os elementos singulares integrados no todo unitrio (crditos, dbi- tos, direitos potestativos, sujeies, deveres laterais etc.) 10 . E, ao assumir essa misso, a disciplina do direito das obrigaes no se limitar ao mero direito de crdito, visto que do contato social surge uma srie de deveres que passam a integrar a relao obrigacional, ao lado da prpria prestao principal. Sobre este ponto, Jorge Leite Areias Ribeiro de Farias j as- sinalava: O que est em causa que a relao obrigacional pode signicar um plano (legal ou contratual), que no decorre sem- pre de uma forma linear e precisa e que, por isso mesmo, acom- panhada de um complexo instrumentrio de poderes e deveres, o qual propicia, de qualquer sorte, a realizao desse plano em forma patrimonial adequada, mesmo que falhe a deslocao de bens inicialmente prevista. 11
Os mritos do desenvolvimento inicial deste paradigma so devidos doutrina alem do incio do sculo XX 12 , que demonstrou 8 PINTO, Carlos Alberto da Mota. Cesso da posio contratual. Coimbra: Almedina, 1982. p. 316. 9 Por exemplo, seria este o caso do fabricante de softwares de informtica que vende tanto para empresas de consultoria tcnica, quanto para usurios domsticos. Embora exista, em ambos os casos, um dever de informao quanto utilizao e aos cuidados com o produto, para o usurio domstico este cuidado , sem dvida, maior. Assim, numa situao concre- ta, a falta de uma informao poder gerar direito de indenizao apenas para o usurio domstico e no para uma empresa de consultoria tcnica que se presume j possuir mni- mos conhecimentos sobre o produto. 10 Ibidib. p. 314-315. 11 RIBEIRO DE FARIA, Jorge Leite Areias. Op. cit. p.120. 12 V. CORDEIRO. Antnio Manuel da Rocha e Menezes. Da boa-f no direito civil. Coimbra: Almedina, 1997. p. 587-589. Ainda, conforme Wieacker: A relao obrigacional, equipa- Revista da EMERJ, v. 11, n 44, 2008 220 que, alm do supra-referido conceito clssico de obrigao (do- ravante, designada de relao obrigacional simples), havia uma relao obrigacional complexa que compreende, justamente, a idia de que o vnculo obrigacional abriga, no seu seio, no um simples dever de prestar, simtrico a uma pretenso creditcia, mas, antes, vrios elementos jurdicos dotados de autonomia bastante para, de um contedo unitrio, fazerem um realidade composta. 13
Para dar conta desta multiplicidade abarcada pelo vnculo obrigacional, diversas foram as formas encontradas pela doutrina para design-lo: organismo; relao-quadro; estrutura ou processo; complexidade intra-obrigacional; etc. Dada a importncia de Karl Larenz para o desenvolvimento da obrigao como uma entidade complexa, torna-se relevante re- tomar as duas idias apresentadas por ele, quais sejam, estrutura (Gefge) e processo (Proze). Com a idia de estrutura, Larenz sustenta que a relao obrigacional complexa no seria a soma dos elementos que a com- pem, tendo antes um sentido global 14 . A relao obrigacional no seria composta, portanto, segundo uma possvel concepo lgico-formal prpria dos esquemas matemticos, de uma tota- lidade passvel de ser dividida em suas partes e, posteriormente, quanticados e somados para a reconstruo do todo 15 . Ao revs, a totalidade do vnculo no pode ser captada, na sua unidade e rada pelo BGB pretenso do credor (ou a uma multiplicidade de pretenses) foi reco- nhecida pela prtica e pela teoria como uma relao jurdica complexa (<<organismos>>) de contornos vastos e alastrantes, a partir da qual podem ser deduzidos no s mltiplos deveres acessrios e <<deveres de proteo>> de carter gerao, tanto do lado de uma das partes, como do lado da outra, mas tambm assunes de deveres pr-contratuais (culpa in contrahendo) e uma responsabilizao contratual do respectivo credor (culpa in exigen- do) (WIEACKER, Franz. Histria do Direito Privado Moderno. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1980, p. 597). 13 CORDEIRO. Antnio Manuel da Rocha e Menezes. Da boa-f... p. 586. 14 LARENZ, Karl. Lehrbuch des Schuldrechts: allgemeiner Teil. 1. Band. Mchen: Beck, 1982, p. 27. 15 Conforme Antnio Menezes Cordeiro aponta, a compreenso da relao obrigacional como simples soma das partes, embora favorecesse uma compreenso sistemtica do termo, no permitiria alcanar suas potencialidades dogmticas (Ibid, p. 590). 221 Revista da EMERJ, v. 11, n 44, 2008 funcionalidade por esses processos, eis que a relao obrigacional complexa vai alm da simplicidade destas operaes por causa dos seus elementos causais e nalsticos 16 . Seu sentido global mostra- se a partir de uma anlise que evidencie no apenas os mltiplos feixes que o compe, mas tambm estes elementos que lhe atri- buem coerncia. Como conseqncia, exsurge o segundo conceito de Larenz: a obrigao como um processo 17 . Para tanto, parte-se da idia de que toda obrigao tem um comeo e um trmino, que no esto desconectados entre si (salvo, talvez, no aspecto temporal), mas ligados pelo seu sentido nal 18 (naler Sinn) ou escopo, qual seja, a satisfao do interesse do credor, de forma que a relao obriga- cional torne-se no um m em si, mas como j aludido um meio concretizao de um interesse. Importante esclarecer que esse sentido permanece, ainda que no trajeto - que se inicia na criao do vnculo e termina com o efetivo adimplemento -, seus elementos sofram alteraes, tendo em vista que no h prejuzos identidade base da relao jurdica. 19 2. 1. A boa-f e a revoluo coprnica no Direito das Obriga- es Feitas as consideraes acima sobre a estrutura do vn- culo nas relaes obrigacionais complexas, faz-se necessrio tecer breves comentrios sobre o elemento que, ao romper com o paradigma anterior, completa, integra e funcionaliza 16 PINTO, Carlos Alberto da Mota. Op. cit. p. 321. 17 LARENZ, Karl. Lehrbuch... p. 27. 18 Noo que inspirou o trabalho de Clvis V. do Couto e Silva, A Obrigao como Processo. Nele o indigitado autor j apontava: Com a expresso obrigao como processo tenciona- se sublinhar o ser dinmico da obrigao, as vrias fases que surgem no desenvolvimento da relao obrigacional e que entre si se ligam com interdependncia [...] K. Larenz chegou mesmo a denir a obrigao como um processo, embora no curso de sua exposio no se tenha utilizado, explicitamente, desse conceito. A obrigao, vista como processo, com- pe-se, em sentido largo, do conjunto de atividades necessrias satisfao do interesse do credor (A obrigao como processo. So Paulo: Bushatsky, 1976, p. 10). 19 LARENZ, Karl. Lehrbuch... p. 26. Revista da EMERJ, v. 11, n 44, 2008 222 o Paradigma Contemporneo do Direito das Obrigaes: a boa-f objetiva 20 . Esse princpio comeou a exercer sua inuncia a partir de estudos doutrinrios do 242, do BGB, que dispe: O devedor obrigado a realizar a prestao do modo como o exige a boa-f, levando em conta os usos de trco. Conforme Clvis do Couto e Silva aponta, originariamente, esta clusula no era aplicada para limitar o poder da vontade dos contratantes ou criar outros deveres s partes. Ele era um mero reforo ao 152, que determinava a regra tradicional de interpre- tao do negcio jurdico segundo a boa-f 21 subjetiva, ou seja, segundo a crena de um sujeito na retido de sua conduta. Apesar dessa mens legislatoris, foi a partir do 242, do BGB, que se fundamentou a construo da boa-f objetiva. Esta se consubstancia na obrigatoriedade da adoo de deter- minados comportamentos na relao jurdica especca, sendo, em ltima medida, uma obrigao de cooperao entre as partes 22 . Isso porque a boa-f objetiva o que se qualica como clusula geral e, portanto, capaz de criar normas heter- nomas e detectveis pelo juiz quando diante de determinadas condutas tpicas 23 . A materializao dessas normas heternomas 20 Dada a complexidade que o tema da boa-f apresenta, no ser possvel esbo-la em todos os seus aspectos e funes. Neste ponto, embora reconheamos as diversas funes atribudas boa-f, quais sejam, a funo hermenutica-integrativa, a funo de limita- o de direitos e a de criao de deveres, ater-se- apenas a este ltimo aspecto (Sobre a tripartio ou tetrapartio da boa-f, Cf. FABIAN, Chrispoth. O dever de informar no direito civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 61 et seq.). Ressalvamos, entretan- to, as observaes da professora Teresa Negreiros: A tripartio das funes atribudas ao princpio da boa-f obedece a uma classicao em tipos ideais. Na prtica, estas funes complementam-se, sendo por vezes difcil denir num caso concreto, sob que tipo a boa- f est sendo invocada; qual enm a funo especca que o princpio est desempenhando naquela hiptese em particular (NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato: novos paradig- mas. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 140). 21 SILVA, Clvis do Couto. O Princpio da boa-f no direito brasileiro e portugus. Estudos de Direito civil brasileiro e portugus: 1 Jornada Luso-Brasileira de Direito Civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1980, p. 46-47. 22 NEGREIROS, Teresa. Op. cit. p. 122. 23 MARTINS-COSTA, Judith. Os campos normativos da boa-f objetiva: as trs perspectivas do Direito Privado brasileiro. Revista Forense, v. 382, p. 128-129, nov./dez. 2005. 223 Revista da EMERJ, v. 11, n 44, 2008 impe um padro de conduta s partes da relao obrigacional, de forma que, respeitando-se os interesses legtimos do outro, h a imposio de deveres ou mesmo limitaes de direitos, objetivando sempre a concretizao dos ns da relao obriga- cional 24 . E mais. Por ser esta clusula geral, sua concretizao dar-se- apenas no caso concreto, sendo invivel sua dogmatizao dou- trinria em abstrato 25 . Anal, lhe falta um contedo imanente, a partir do qual o aplicador poderia tentar estabelecer contornos precisos. , portanto, acurada sua qualicao como sendo um parmetro de conduta carente de concretizao (konkretisie- rungsbedrftigen Mastab), uma vez que apenas fornecida uma direo, a partir da qual deve-se buscar o que a boa-f exige na circunstncia concreta 26 . Por outro lado, a clusula geral da boa-f no deve ser en- tendida como um termo vazio, mas sim, como um termo vago, j que contm em si um conceito valorativo. Mas, ainda que se reconhea um contedo mnimo para a boa-f, at mesmo a espe- cicao desse contedo ser feita, necessariamente, por meio de um exerccio relacional entre os demais dados da realidade e da pr-compreenso do sujeito cognoscente 27 . Aprofundando ainda mais o contedo dos deveres da boa-f, necessrio perceber que sua origem, diferente de outros deveres que compem a relao obrigacional, no se encontra na lei ou na vontade das partes, ainda que essas criem disposies especcas 24 NEGREIROS, Teresa. Op. cit. p. 123. 25 A Boa-f uma clusula geral carecida de preenchimento com valoraes. Desta for- ma, sua dogmatizao invivel, pois a concretizao da sua valorao e a formao de proposies jurdicas s podem ocorrer perante o caso concreto ou em face de grupos de casos considerados tpicos (CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito. Trad. A. Menezes Cordeiro. 3 ed. Lisboa: Calouste Gul- bekian, 2002). 26 Lehrbuch... p. 116. Isso, para desconsolo dos adeptos da tcnica subsuntiva, implica no grande problema de que no existe uma regra pronta, que ns teramos como aplicar, em cada caso, quando diante de determinada hiptese, e com isto, encontrar a determinada soluo (Ibid, p. 116-117. Traduo Livre.) 27 Os campos normativos... p. 128 (grifos no original). Revista da EMERJ, v. 11, n 44, 2008 224 tratando sobre o tema. Sua origem decorre antes do contato so- cial 28 . Dessa forma, seu contedo deve ser analisado no caso con- creto, uma vez que os contatos sociais possuem diversos graus e nuances. E no por outro motivo que Judith Martins-Costa apontou a boa-f objetiva como o topos subversivo do Direito Obrigacio- nal 29 , uma vez que, enquanto no paradigma clssico o centro do Direito das Obrigaes estava na vontade criadora dos sujeitos, por meio da boa-f esse centro deslocado para o comportamento dos sujeitos da relao. Em suma, pode-se vericar que a boa-f responsvel por re- introduzir, no direito das obrigaes, duas noes fundamentais: Primeiramente, a boa-f impe critrios ticos ao cumpri- mento e atuao das partes no desenvolvimento das obrigaes, em oposio ao mero dever de prestar, isto , ao cumprimento como um mero dever formal. Exemplo citado pela doutrina, nesse sentido, o caso do devedor que se proponha a cumprir certas obrigaes num dia em que sabe ter ocorrido uma verdadeira tragdia ntima ou familiar ao credor, com o escuso propsito de que este o libere da obriga- o 30 . 28 Nas palavras da prof. Judith Martins-Costa:[...] em cada caso, ser preciso desvendar no universo imenso, plural, transversalizado e complexo... qual a efetiva e concreta estrutura social que subjaze relao jurdica, pois o conceito de estrutura importa o de funo cujo papel crucial o de fornecer o critrio e a importncia de fatores dinmicos e dos processos, no interior dos sistemas. Ento (e s ento) ser lcito determinar no quadro geral de uma Teoria do Negcio Jurdico cada vez mais polarizada pela tica da conana e numa idia de licitude civil como integrao de liberdades coexistentes qual , naquele caso, a operatividade da boa-f como mandamento geral de lealdade e norma impositiva de deveres de cooperao e considerao aos legtimos interesses do alter (A boa f no... p. 400-401). 29 A boa-f no direito privado: sistema e tpica no processo obrigacional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 409. Este papel s possvel no Direito das Obrigaes, eis que, conforme Antnio Manuel Menezes Cordeiro, Boa-f tem, em si, os paradoxos, as conquistas e as aspiraes da cultura jurdica contempornea (Da Boa-f... p. 48). 30 VARELA. Joo de Matos Antunes. Das obrigaes em geral, v. 2. 7 ed. Coimbra: Alme- dina, 1999, p. 10-11. 225 Revista da EMERJ, v. 11, n 44, 2008 Integrada eticidade est a noo de cooperao na relao obrigacional. Os sujeitos ativo e passivo embora estejam numa relao polarizada, isto , estejam em plos diversos da relao obrigacional, de forma alguma esto numa situao de competio entre si. Ao contrrio, a boa-f atua impondo aos sujeitos que, diante dos ns da relao obrigacional, atuem em cooperao en- tre si. Isto ocorrer, no apenas evitando medidas contrrias consecuo dos ns da relao, mas mesmo impondo a prtica de atos necessrios consecuo dos respectivos ns da relao. 2. 2. O contedo da relao jurdica obrigacional e a determina- o dos deveres laterais Complementando anlise deste novo paradigma do direito das obrigaes, faz-se necessrio examinar ainda o complexo de diversos direitos e deveres que compem a relao obrigacional. O primeiro elemento, a que normalmente a doutrina refere como prestao principal, so os direitos e deveres (crditos e dbitos) que constituem o elemento central dessa relao. Alm da centralidade que assume, a prestao principal relevante para a determinao do tipo ao qual a relao contratual remete. A prestao principal dirige-se a proporcionar ao credor um determinado benefcio (seja um fazer, um no fazer ou um dar) e consubstancia-se em um direito do credor e obrigao do devedor. O seu cumprimento, na maioria dos casos, extinguir a relao obrigacional, eis que esta atingiu o seu m. Alm da prestao principal, existem ou podem existir deve- res secundrios, que a doutrina divide em: i) deveres secundrios, acessrios e assecuratrios da prestao principal; e ii) deveres secundrios com prestao autnoma. Os deveres secundrios, acessrios e assecuratrios da pres- tao principal no possuem autonomia em relao prestao principal e esto dirigidos realizao do interesse desta. Exem- plos dessa espcie de deveres secundrios seriam: o dever de cus- todiar um objeto at a entrega, o de embalar o produto ou mesmo de transportar algo que foi comprado pelo credor, entregando no local combinado. Revista da EMERJ, v. 11, n 44, 2008 226 Os deveres secundrios com prestao autnoma so aque- les deveres obrigacionais que, no se confundindo com a presta- o principal, colocam-se como: i) seu sucedneo (a indenizao de perdas e danos por inadimplemento culposo do devedor); ou ii) coexistentes prestao principal, mas nunca substituindo-a (indenizao, em caso de mora, ou na hiptese de cumprimento defeituoso da prestao principal). Esta multiplicidade (prestao principal e deveres secund- rios), contudo, no quebra a unidade da relao obrigacional. A- nal, a separao entre prestao principal e deveres secundrios com prestao autnoma nada mais do que um mero esforo de interpretao das fontes da obrigao. E a existncia de deveres secundrios, acessrios prestao principal, decorre, em ltima anlise, de um mero problema lingstico, fruto da necessidade de retratar de modo composto uma operao, em si, unitria 31 . Sem mais se deter sobre a prestao principal e os deveres secundrios, importante destacar um terceiro elemento 32 que integra o vnculo obrigacional, os deveres laterais. Conforme j exposto, as normas heternomas produzidas pela boa-f 33 no caso concreto e que implicam na imposio de de- veres aos sujeitos so esses deveres laterais 34 . Elas surgiram da observao de que o simples cumprimento da prestao principal e dos deveres secundrios podem no ser capazes de satisfazer os interesses globais das partes, em determinada relao obrigacio- nal, sendo necessrio, para tanto, haver determinadas condutas de colaborao entre as partes. 31 Nesse sentido, CORDEIRO, Antnio Menezes. Da boa-f... p. 591. 32 No se sustenta, no presente trabalho, que a relao obrigacional limite-se a esses trs elementos. Ao contrrio, lado da prestao principal, dos deveres secundrios e dos deve- res laterais coexistem nus, expectativas, sujeies, direitos potestativos, etc. A anlise destes outros elementos fogem aos limites deste trabalho. 33 PINTO, Carlos Alberto da Mota. Op. cit. p. 345-346. 34 No existe um consenso da doutrina sobre a denominao dos ditos deveres, sendo poss- vel encontrar referncias a: deveres laterais, deveres anexos, deveres instrumentais, deveres secundrios, deveres acessrios etc. Com exceo de deveres secundrios e deveres acessrios, que comumente so utilizados para designar os aqui denominados deveres secundrios, os demais se mostram adequados. 227 Revista da EMERJ, v. 11, n 44, 2008 Nesse sentido, os deveres laterais no so orientados ao cumprimento do dever principal da prestao. Seu papel auxiliar a realizao positiva do m da relao obrigacional, principalmen- te protegendo as pessoas envolvidas ou os bens da outra parte da relao contra os riscos de danos concomitantes. Tanto o que esses deveres laterais podem existir de forma independente prestao principal 35 (e.g. deveres pr e ps-con- tratuais) ou se estender a terceiros (e.g. o que a doutrina alem denomina de contratos com eccia em relao a terceiros). Tambm por causa dessa independncia em relao pres- tao principal que os ditos deveres existem tanto para o devedor, quanto para o credor, ainda que em propores diferentes. Anal, seu objetivo satisfazer os interesses globais envolvidos 36 na re- lao obrigacional: [Os deveres laterais] Servem, ao menos as suas mais tpicas manifestaes, o interesse na conservao dos bens patrimoniais ou pessoais que podem ser afectados em co- nexo com o contrato (Erhaltungsinteresse), independentemente do interesse no cumprimento. Trata-se de deveres de adopo de determinados comportamentos impostos pela boa-f em vista do m [da obrigao]..., dada a relao de conana que o contra- to fundamenta, comportamentos variveis com as circunstncias concretas da situao. 37
Desse excerto da obra de Carlos Alberto da Mota Pinto, surge um ponto importante: os deveres laterais possuem autonomia em relao vontade das partes contratuais, isto , existem de forma independente de estipulao contratual, uma vez que sua fonte o contato social entre essas partes. Anal, quando os sujeitos da relao obrigacional entram em contato no qualquer contato, por bvio, mas apenas aquele 35 Em importante estudo, Claus Wilhelm-Canaris demonstra-nos que mesmo havendo a anu- lao do contrato, tal fato no afeta a existncia dos deveres laterais, uma vez que sua fonte no se encontra naqueles, mas no contato social. (CANARIS, Claus Wilhelm. Ans- prche wegen, positiver Vertragsverletzung und Schutzwirkung fr Dritte bei nichtigen Vertrgen. Juristenzeitung, Tbingen, p. 475-482, 1964). 36 MARTINS-COSTA, Judith. Da boa f... p. 440. 37 PINTO, Carlos Alberto da Mota. Op. cit. p, 339. Revista da EMERJ, v. 11, n 44, 2008 228 contato relevante para o direito ou praticam alguma negociao, eles devem esperar um comportamento leal da outra parte. E quanto mais intenso esse contato social, mais relevante tornam-se os deveres decorrentes da boa-f. Da decorre que a importncia e a fora dos deveres laterais dependero da natureza da relao entre as partes e da intensidade do contato social. Assim, o contedo destes deveres pode ser determinado conforme os riscos que aquela relao gera, sendo sua extenso ampliada na proporo em que uma das partes entra na zona de interesse da outra, ou melhor, quanto mais uma delas abre a sua esfera de interesses outra. E, na medida em que se criam par- ticulares condies de dano ou de risco de dano, como se sucede nas relaes pr-contratuais, contratuais e ps-contratuais, ento se devem admitir os deveres laterais. Mas note-se que esta maleabilidade quanto forma e e- ccia dos deveres laterais no impede que possam ser determi- nados num dado momento temporal, visto que, estando os deve- res laterais existentes, potencialmente, desde o incio da relao obrigacional, eles vo atualizando-se medida que se vericam as situaes que pem em risco a consecuo do interesse do con- trato. Em cada momento, portanto, possvel saber qual a respos- ta qual o standard de conduta que exigido do sujeito em cada situao 38 , sendo necessrio, para tanto, apenas recorrer ao que a doutrina denominou de chave do deveres laterais, isto , o m da obrigao. Nesse sentido: No existindo, pois, desde o incio, em n- mero e com um contedo xo, dependendo o seu surgimento e a sua superao da situao material concreta, como emanaes do princpio da boa f, segundo o m do contrato, carecendo dum m prprio, diverso do auxlio consecuo do interesse contratual e do impedimento de conseqncias laterais indesejveis, surgem- nos, segundo a sua essncia, como algo de funcional, como ele- 38 PINTO, Carlos Alberto da Mota. Op. cit. p. 346-347. 229 Revista da EMERJ, v. 11, n 44, 2008 mentos de um processo em desenvolvimento para um determinado m. Nesse papel instrumental, no esto, todavia, isolados, antes a sua funcionalidade deve ser transposta para o quadro ou o siste- ma que, em conexo com outros elementos (crditos, dbitos, di- reitos potestativos, deveres acessrios, sujeies, nus) integram: a relao contratual. Com efeito, tambm esta, produto de uma conexo de elementos ligados por uma comunidade de direco nal, deve ser caracterizada como um processo. [...] a chave dos deveres laterais o m do contrato [i. e. da obrigao], ao servio do qual se encontram; a nalidade do dever de prestao, sen- do imediatamente o m do contrato, directamente a satisfao do interesse na prestao; os deveres laterais criam as condies para uma consecuo, sem estorvo, do m visado. 39
Ante esta ausncia de um contedo xo para os ditos deve- res e a impossibilidade de determin-los a priori, em numerus clausus e com contedo xo, a doutrina no tem conseguido quan- ticar a amplitude destes deveres laterais 40 . Tendo o pargrafo anterior como uma espcie de ressalva, podemos, sem medo de errar por muito, adotar como base a boa sntese feita por Judith Martins Costa 41 , que classicou os deveres anexos em: a) deveres de cuidado, previdncia, segurana, pro- teo e cuidado com a pessoa e o patrimnio da contraparte; b) deveres de aviso, esclarecimento, informao e de prestar contas; c) deveres de colaborao e cooperao; d) deveres de lealdade; e e) deveres de segredo e de omisso. 2.3. A superao da dicotomia mora/inadimplemento absoluto Em matria de inadimplemento, a principal inovao do pa- radigma contemporneo de obrigao a superao da dicotomia mora/impossibilidade, que condicionou a interpretao do jurista do sculo XIX e incio do sculo XX. 39 Ibidib, p. 348-349. 40 Basta comparar, por exemplo, as tipicaes feitas por Jorge Leite Faria (Op. cit. p. 129), Menezes Cordeiro (Da boa f... p. 603 e ss.) e Carlos Alberto da Mota Pinto (Op. cit. p. 339 et seq). 41 A boa-f no... p. 439. Revista da EMERJ, v. 11, n 44, 2008 230 Destarte, importante esclarecer que esta rejeio ao es- quema clssico no se deve a falhas na construo dos conceitos desenvolvidos por gnios como Savigny ou Pothier. Muito pelo contrrio, a decincia que provocou a ruptura com o paradigma anterior no decorreu dos casos que se identi- cavam, de forma inequvoca, com os conceitos de mora ou inadim- plemento absoluto, mas pelas situaes que, mesmo conguran- do um no cumprimento da obrigao, no permitiam ao jurista adapt-las s categorias clssicas. Assim, a superao decorre da percepo de que a comple- xidade das situaes criadas pelo contato social no podem ser enclausuradas nos esquemas abstratos, cientcos e dicotmicos, principalmente em se tratando de algo to mutvel quanto as re- laes comerciais hodiernas. Nesse sentido, surge uma mirade de situaes que fogem ao esquema clssico. Se for certo que o devedor no est obriga- do a apenas adimplir a prestao principal, mas deve realiz-la com o cuidado que se espera, de forma a no criar outros pre- juzos ao credor com a realizao da prestao, evidente que qualquer forma de conduta em contrariedade a este standard representa uma falha no cumprimento da obrigao 42 . Isso, ainda que a prestao principal seja realizvel (a prestao seja econo- micamente til ao devedor 43 ) ou tenha ocorrido dentro do prazo devido. Numerosas so hipteses em que este inadimplemento an- malo pode ocorrer. A ttulo exemplicativo, a doutrina que se debrua sobre o tema costuma mencionar os seguintes casos: a) O devedor efetua uma prestao defeituosa, de forma que a obrigao principal, ainda que cumprida, feita de forma negligente, causando danos adicionais ao credor. Por exemplo, a entrega de rao de m qualidade, ocasionando a morte dos ani- mais do credor, ou a execuo negligente de um servio contrata- do causando danos pessoa ou aos bens do credor; 42 VARELA. Joo de Matos Antunes. Op. cit.. p. 127. 43 ALVIM, Agostinho. Op. cit. p. 45. 231 Revista da EMERJ, v. 11, n 44, 2008 b) H uma violao a um dever de omisso ou de coopera- o decorrentes de uma relao contratual, como ocorreria com o arrendador de uma loja que, embora garanta ao arrendatrio o objeto do contrato, resolve abrir uma outra loja, do mesmo tipo, em frente, reduzindo em demasia seus rendimentos, ou, no caso oposto, quando o arrendatrio abusa do uso da coisa arrendada e causa um dano ao seu objeto; ou c) Quando o devedor, antes de terminado o prazo para o cumprimento da obrigao ou que a obrigao esteja vencida, j declara que no pretende cumpri-la (ainda que o motivo seja re- levante, como por acreditar que no est vinculado ao contrato), pondo em risco o futuro cumprimento da obrigao 44 . E, por serem numerosas essas hipteses, havendo mesmo uma srie de peculiaridades em cada uma das manifestaes do incumprimento, necessrio que a doutrina apresente solues personalizadas para cada uma delas. Isto porque o cumprimen- to defeituoso (exemplo a), a violao a um dever de cooperao (exemplo b) e o inadimplemento antecipado da prestao (exem- plo c), situaes sem qualquer unidade interna, no permitem uma remisso automtica s regras de atraso na prestao ou utilidade para o credor. 2.3.1.Violaes positivas do contrato Embora o reconhecimento desta possibilidade de inadimple- mento por violao de um dever lateral, que no se confunde com a prestao principal, tenha suas origens na obra Culpa in Contrahen- do oder Schadensersatz bei nichtigen oder nicht zur Perfection gelanten Vertrgen, de Rudolf von Jhering 45 , a primeira exposio sistemtica do assunto deve-se a Hermann Staub, que, em 1902, publicou artigo intitulado Die positive Vertragsverletzungen. 44 Exemplos tirados, respectivamente dos livros LARENZ, Karl. Lehrbuch... p 335; LARENZ, Karl. Derecho... p. 364; e ENNECCERUS, Ludwig. Derecho das Obligaciones. Tratado de Derecho Civil. t. 2. v. 1. Ludwig Ennecerus, Theodor Kipp y Martin Wolf. Barcelona: Bosch, 1933, p. 279. 45 FRADERA. Vera Maria Jacob de. A quebra positiva do contrato. Ajuris, v. 44, p. 145, 1988. Revista da EMERJ, v. 11, n 44, 2008 232 Neste trabalho, Staub tentou encontrar a fundamentao para os incontveis casos nos quais algum descumpre uma relao por meio de atuao positiva, nos quais algum pratica aquilo de que deveria abster-se, ou efetua a prestao que deveria ser efetuada, mas de forma defeituosa 46 , e que, sendo assim, fogem aos quadros da mora ou da impossibilidade. Tais casos foram designados pelo jurista como quebras positivas do contrato (no plural). Em primeiro lugar, cumpre notar que o termo que qualica es- sas situaes de inadimplemento de todo infeliz. A qualicao po- sitiva equivocada, uma vez que elas podem manifestar-se median- te comportamentos eminentemente negativos, como seria o caso de descumprimento de deveres laterais por omisso; e a associao deste tipo de violao a contratos restringe as potencialidades do instituto, cuja aplicao no se circunscreve a relaes contratuais, mas a todas as relaes em que se agura um dever de prestar mo- tivo pelo qual a moderna doutrina alem prefere substituir o termo positive Vertragsverletzungen por positive Forderungsverletzun- gen 47 [violaes positivas da pretenso, ou do crdito]. Mal comparando, acreditamos que a frase atribuda a Vol- taire sobre a denominao do Sacro Imprio Romano-Germnico aplica-se com preciso ao termo de Staub... Em todo caso, tendo em vista sua utilizao corrente e a inu- tilidade de propor qualquer outra nomenclatura em substituio, estar-se- adotando-a. Mesmo porque mais importante do que propor novas nomenclaturas , a partir da correta interpretao daquelas consagradas, delimitar a aplicao do instituto. E a tarefa de denir o seu instituto justamente a mais complicada, diante da multiplicidade de situaes que as Viola- es Positivas do Contrato podem abarcar, sem que estas possuam qualquer espcie de unidade interna 48 . 46 Op. cit. p. 93. Traduo Livre. 47 Cf. LARENZ, Karl. Lehrbuch... p. 338. 48 Esta falta de unicidade , alis, o principal motivo pelo qual setores da doutrina ainda apresentam certa divergncia ao reconhecimento da existncia da gura das Violaes Positivas do Contrato. Para uma anlise das crticas formuladas, Cf. CORDEIRO. Antnio Manuel da Rocha e Menezes. Da boa-f... p. 594 e ss. 233 Revista da EMERJ, v. 11, n 44, 2008 Apenas para compreender tal armao, a doutrina costuma elencar as seguintes hipteses como capazes de congurar uma Violao Positiva do Contrato: i) mau cumprimento de deveres de prestao, gerando danos distintos dos causados pela mora ou pela impossibilidade; ii) recusa antecipada do devedor em cumprir a obrigao; iii) descumprimento de obrigao negativa; iv) o no- cumprimento de prestaes singulares em contratos de forneci- mento sucessivo; v) descumprimento de outros deveres laterais 49 . E, por fora dessa ausncia de elementos conectando as di- versas situaes que caracterizam uma Violao Positiva do Con- trato, a doutrina tedesca prefere atribuir ao instituto um carter subsidirio, optando por caracteriz-la como o no-cumprimento de um dever decorrente da relao obrigacional, que no pode ser remetido nem s guras da mora nem da impossibilidade 50 . Embora esta denio por excluso seja conveniente para o direito alemo principalmente para sua jurisprudncia, que v na uidez um frutfero campo de atuao ela apresenta armadilhas para quem, buscando inspirao naquele ordenamento, tenta in- troduzir o instituto em seu pas. Isso porque, havendo uma multiplicidade de situaes que podem ser enquadradas como uma Violao Positiva do Contrato, deve-se vericar no ordenamento jurdico quais as hipteses que demandam a elaborao de um novo conceito para abarc-los, e as hipteses para as quais o ordenamento reserva outra soluo 51 . 49 SILVA, Jorge Cesa Ferreira da. A boa f e a Violao Positiva do Contrato. So Paulo: Renovar, 2002, p. 224-225. 50 Este o caso da frmula apresentada por Harm Westermann, que, preferindo denir nega- tivamente a Violao Positiva do Contrato, entendeu-a por uma leso culposa de obrigao, que no tenha por conseqncia nem a impossibilidade nem a mora (Op. cit. p. 104). 51 Esta parece ser a preocupao do sempre profundo e cauteloso trabalho de Carlos Alberto da Mota Pinto (Op. cit. p. 405), que assevera sobre o direito portugus: Entre ns a vio- lao contratual positiva, se bem que no seja objecto duma diviso do Cdigo Civil, cabe na frmula genrica do art. 798, como at o sugere a referncia que no art. 799 se faz ao cumprimento defeituoso. Parece-nos prefervel reservar para ela a genrica designao de cumprimento defeituoso, que tem assento legal, ou o cumprimento imperfeito, pois a ex- presso violao contratual positiva no tem, na literatura ou na prtica portuguesas, uma tradio onde se lie um sentido ducirio, apto a levar de vencida a impropriedade lgica da expresso. No seu mbito, podem, efectivamente, distinguir-se a execuo defeituosa do dever de prestao e a violao dum dever lateral. Revista da EMERJ, v. 11, n 44, 2008 234 O primeiro passo para sua correta compreenso entender sua nalidade. Essa justamente a proteo da relao jurdi- ca, nos casos em que: i) ocorre uma prestao defeituosa, e que, portanto, no atende aos interesses do credor ou, ainda que os atenda, diminui-lhe o proveito almejado; ou ii) h uma violao de deveres decorrentes da boa-f, quais sejam, violaes de deveres laterais de conduta. Esta , alis, a forma trabalhada por Kpke que, em sua obra Typen der positiven Vertragsverletzung 52 , deniu o instituto como sendo a execuo defeituosa da prestao e a violao da conana, resultante da violao de um dever lateral. Desta compreenso podemos sair dos esquemas de tipicao das situaes de Violao Positiva do Contrato para compreender o seu mbito de proteo. Da mesma forma, pode-se vericar que a Violao Positiva do Contrato representa a superao da antiga dicotomia mora/impossibilidade, que estava apenas voltada para o cumprimento da prestao principal. Em relao aos efeitos da Violao Positiva do Contrato e, voltando a Staub, o indigitado defende que estes deveriam ser ins- trumentalizados pela aplicao analgica do 326, do BGB, isto , o regime da mora. Tal aplicao seria justicvel porque, no regi- me do inadimplemento absoluto, a simples indenizao ao credor no satisfaria as necessidades dos casos por ele estudado. J pela mora, poderia o autor escolher entre: i) manter o contrato e exigir uma indenizao por cada violao singular, ii) exigir uma indeni- zao pelo incumprimento do contrato ou iii) rescindi-lo 53 . Essa opo, embora no caminho certo, ainda padece da forte inuncia do paradigma clssico. Mesmo encontrando uma brecha no antigo sistema dicotmico, o indigitado autor buscou solucionar o problema recorrendo aos efeitos da mora. Modernamente, com o aprofundamento da separao dog- mtica entre a Violao Positiva do Contrato e a dicotomia cls- sica, defende-se que, em caso de Violao Positiva do Contrato, 52 Apud. Ibidib. p. 405. 53 Op. cit. p. 125 et seq. 235 Revista da EMERJ, v. 11, n 44, 2008 estar-se- diante no de mora, mas de responsabilidade civil pelos prejuzos causados. Como tal, haver, alm do direito de perdas e danos pelos prejuzos causados, o direito de resoluo do con- trato, tal como se tratasse do no-cumprimento culposo do dever de prestao. 2.3.2.Inadimplemento Antecipado da Prestao 54
Na perspectiva consagrada na aludida dicotomia clssica, a obrigao era vista como uma espada que, pendendo sobre a ca- bea do devedor, deveria amea-lo em caso de no-cumprimento no termo da prestao. At o momento em que o cumprimento seria devido, entretanto, essa espada nada exigia do devedor, sendo apenas esta ameaa futura. Aps o termo, a sim, a espada poderia fazer sentir toda a sua fora sobre o devedor inadimplente. Assim, sob tal perspectiva, durante o lapso temporal que se inicia com o nascimento da obrigao e termina no momento em que aquele deve satisfazer sua obrigao, nada haveria alm de um vazio prestacional. O devedor que se obriga a realizar determi- nada conduta (seja obrigao de dar, fazer ou no fazer) de forma diferida no tempo, at o referido momento, no seria obrigado a nada. Muito embora tal perspectiva no possa ser refutada por completo, pois certo que toda obrigao s precisa ter seu adim- plemento nal no momento devido, ela equivoca-se ao considerar o fenmeno obrigacional apenas em sua perspectiva esttica, na qual suas fases (nascimento, prestao, inadimplemento etc.) so tratadas de forma isolada. Ocorre que, hoje, a relao obrigacional analisada por um outro prisma: o dinmico. Nesta nova perspectiva, a relao obri- gacional torna-se uma presena constante e vinculante, compelin- do o devedor a praticar determinados atos voltados ao desfecho daquela relao. 54 Para uma anlise mais aprofundada do Inadimplemento Antecipado da Prestao, v. MAR- TINS, Raphael Manhes. O inadimplemento antecipado da prestao no Direito brasileiro. Revista da EMERJ, v. 42, p. 206-226, 2008. Revista da EMERJ, v. 11, n 44, 2008 236 Assim, os dois momentos (nascimento da obrigao e adimple- mento), que at ento eram repletos desse vazio prestacional, so conectados por uma srie de atos interpostos e instrumentais em relao fase nal da relao obrigacional, o adimplemento. Esses obrigam as partes a adotarem continuamente um compor- tamento que corresponda ao standard de conduta determinado pelos princpios da boa-f e da conana. Nesta perspectiva dinmica, determinados atos ou condutas so exigidos do devedor a qualquer tempo, de forma que o seu no-cumprimento deve ser caracterizado como um inadimplemen- to da obrigao. Importante notar que, sob este novo enfoque, a vontade do indivduo em cumprir, ou melhor, sua vontade de realizar os atos necessrios ao adimplemento da obrigao no deve ser manifes- tada apenas no momento inicial ou no momento em que a presta- o torna-se exigvel. Toda manifestao de vontade contrria ao cumprimento da obrigao, a qualquer momento, contrria ao modo como deve exprimir-se constantemente a vontade do deve- dor, bem como uma violao do dever de correo que deve mar- car toda relao obrigacional. A fortiori, se o devedor colocar-se, por vontade, em posio que torne impossvel o cumprimento da obrigao, tambm haver uma violao da prpria relao obri- gacional, o que se congura em inadimplemento, 55 ou, mais pro- priamente, um inadimplemento antecipado da prestao. Desta forma, o inadimplemento antecipado vem a ser, justa- mente, o inadimplemento que ocorre quando uma das partes da rela- o obrigacional, antes do momento em que deveria executar deter- minada prestao renuncia ao contrato ou coloca-se, por ato prprio, em posio que torne impossvel o cumprimento da obrigao. Caso tpico de tal comportamento foi o processo Hochster v. De la Tour, 56 julgado pelo Queens Bench, em 1853, e considerado 55 V. AGUIAR, Ruy Rosado. Extino dos contratos por incumprimento do devedor. 2. ed. Rio de Janeiro: Aide, 2004, p. 126. 56 Informaes sobre este processo podem ser acessadas em: <http://www.kentlaw.edu/ classes/rwarner/contracts/cases/Contract_LawHochster_v_De_La_Tour.htm>. Acesso em: 20 ago. 2006. 237 Revista da EMERJ, v. 11, n 44, 2008 o leading case na matria. Nele, o Hochster fora contratado para prestar servio como mensageiro do ru, De la Tour, acompanhan- do-o em uma viagem que deveria iniciar-se em 1. de junho. No dia 11 de maio, no entanto, menos de um ms antes de poder realizar a prestao combinada, o autor recebeu comunica- o do ru informando-o de que seus servios no seriam neces- srios. No obstante, o ru informou que no ofereceria qualquer compensao pelo rompimento do contrato. Inconformado, o autor entrou com uma ao, no dia 22 de maio (ou seja, 10 dias antes de a obrigao tornar-se exeqvel), alegando que, no obstante ainda faltassem dez dias para o cum- primento da prestao, a recusa de De la Tour j poderia ser ca- racterizada como um inadimplemento do contrato. De la Tour, por outro lado, alegou que, caso Hochster no estivesse disposto a aceitar seu repdio, ento este estaria, a seu turno, obrigado a colocar-se sua disposio, a qualquer tempo, at que fosse o momento de executar o contrato. Segundo ar- mou, ser-lhe-ia proibido, inclusive, aceitar outros trabalhos para o perodo em que deveria prestar seus servios ao ru. Assim, alega, apenas no momento em que, efetivamente, De la Tour no cum- prisse com o que prometera, que Hochster poderia entrar com a ao. O tribunal no concordou com o raciocnio de De la Tour. Na deciso nal, o relator do processo, Lord Campbell, pon- derou que no seria justo obrigar o autor a considerar um contrato vlido e, por conseguinte, car obrigado a realizar todos os prepa- rativos para a longa viagem e recusar qualquer outro servio para o perodo em que deveria estar trabalhando para De la Tour, quan- do sabe, de antemo, que o contrato no se realizar. Com base neste raciocnio, Lord Campbell entendeu que no seria necessrio esperar o termo da prestao para s ento ir a juzo reclamar seus direitos. Assim, no haveria bices ao autor, no momento do rece- bimento da recusa do ru em cumprir o que haviam pactuado, para requerer sua indenizao por quebra do contrato. Nas suas palavras: Revista da EMERJ, v. 11, n 44, 2008 238 The man who wrongfully renounces a contract into whi- ch he has deliberately entered cannot justly complain if he is immediately sued for a compensation in damages by the man whom he has injured; and it seems reasonable to allow an option to the injured party, either to sue immediately, or to wait till the time when the act was to be done, still holding it as prospectively binding for the exercise of this option, which may be advantageous to the innocent party, and cannot be prejudicial to the wrongdoer. 57
Embora este no seja o primeiro julgamento a reconhecer o inadimplemento antes do termo da obrigao, foi a partir dos reexos deste caso que a doutrina e a jurisprudncia da Com- mon Law construram a gura do inadimplemento antecipado da prestao, isto , a forma de violao da relao contratual que ocorre quando uma das partes declines to continue with the contract... [depriving] the innocent part of substantially the whole benet of the contract. 58 E, aps sua consagrao no sistema da Common Law, esta forma de inadimplemento foi introduzida nos sistemas da Civil Law, pelo j aludido trabalho de Hermann Staub, 59 que identicou no inadimplemento ante- cipado da prestao uma das espcies de Violaes Positivas do Contrato. 60
Desde ento, esta gura j foi positivada no Uniform Com- mercial Code, em seu 2-610, na Conveno de Viena sobre Com- 57 <http://www.kentlaw.edu/classes/rwarner/contracts/cases/Contract_LawHochster_v_ De_La_Tour.htm>. Acesso em: 20 ago. 2006. 58 ATIYAH, Patrick Selim. An introduction to the law of contract. 5th ed. Oxford: Clarendon Press, 1995, p. 402. 59 Cf. SILVA, Clvis do Couto. O princpio da boa-f no direito brasileiro e portugus. Es- tudos de Direito civil brasileiro e portugus: 1 Jornada Luso-Brasileira de Direito Civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1980, p. 49. 60 Entretanto, pertinente a observao que Jorge Cesa Ferreira da Silva faz ao autor tedesco: A recusa antecipada do devedor em cumprir seu dever obrigacional, realizada antes do nascimento da pretenso, foi bem apanhada por STAUB como caso de inadimple- mento. Contudo, a hiptese pode ser alargada. Alm da recusa, declarao expressa que , pode-se incluir a conduta concludente do devedor no sentido do inadimplemento (Op. cit., p. 256). 239 Revista da EMERJ, v. 11, n 44, 2008 pra e Venda Internacional, em seu art. 72, alm de disposio especca no Cdigo Civil italiano, em seu art. 1.219. 3.CONCLUSO: DO DIREITO DAS OBRIGAES NO CDIGO CIVIL Conforme j aludido, o Cdigo Brasileiro, em seu Livro I, da Parte Especial, seria reprovado no proposto teste de adequao ao Paradigma Contemporneo da Obrigao. certo que, em todo Cdigo, existem no apenas os ele- mentos de ruptura com o Direito at ento vigente, como tambm tentativas de conciliao. Anal e tendo em vista a importncia que o Cdigo assume nas relaes cotidianas, um diploma que se proponha revoluo total seria fadado ao limbo da ineccia. Mas, mesmo reconhecendo essas limitaes, inegvel que o Direito das Obrigaes, tal como regulado, encontra-se ainda preso aos ranos de um paradigma anterior, onde a relao obriga- cional era analisada como uma simples relao de crdito. Basta analisar as decincias na forma como a boa-f, os deveres laterais, e as conseqncias de sua violao (no) foram reguladas 61 . O mesmo pode ser dito de suas aplicaes concretas, como doutrina do verwinkung, o problema do adimplemento subs- tancial, o inadimplemento antecipado da prestao etc. bem verdade, entretanto, que, se essa decincia existe, o intrprete possui os elementos necessrios para supri-la. Apenas lamenta-se que, em vez de aproveitar a oportunidade da promul- gao de um novo cdigo para atualizar o Direito Civil na matria, preferiu-se aproveitar o modelo anterior, j consolidado. 61 Para uma crtica sobre a regulao da Boa-f no Cdigo Civil brasileiro, vide AZEVEDO, Antnio Junqueira de. Insucincias, decincias e desatualizao do Projeto de Cdigo Civil na questo da boa-f objetiva nos contratos. Revista dos Tribunais, v. 775, 2000.