Curso Robortella - Direito Comercial

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CURSO ROBORTELLA
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DIREITO COMERCIAL
Curso completo atualizado

Preparatrio para Carreiras do Trabalho

Prof. Ecio Perin Junior
Todos os direitos reservados. 2002. CURSO ROBORTELLA
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Curso Robortella
Direito Comercial Ecio Perin Junior
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DIREITO EMPRESARIAL
De acordo com o novo Cdigo Civil (Lei 10.406/02)

ECIO PERIN JUNIOR
Professor Assistente-Mestre na PUC/SP

Especialista em Direito Empresarial pela Universit degli Studi di Bologna
Mestre em Direito Comercial pela PUC/SP
Doutorando em Direito Comercial pela PUC/SP

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I TEORIA GERAL DO DIREITO COMERCIAL:

I - Noes de Direito Comercial e Objeto do Direito Comercial

I.I. - Origem, Evoluo e Transformao do Direito Comercial:

Onde e quando comea o direito comercial?

A resposta a esse questionamento ocorre pela identificao do prprio surgimento do
comrcio. Com a evoluo do homem pr-histrico, que comea a viver em grupos,
desenvolvendo rudimentar noo de sociedade, d-se incio as trocas de bens.

E, posteriormente, surge a necessidade de se estabelecer um padro para as trocas, ou seja
vincular determinado bem para o uso corrente de fcil circulao. Nesse instante surge a
moeda (sal, concha, prata, ouro, etc.). A partir do surgimento da moeda, podemos identificar e
dividir o direito comercial em 3 perodos:

Antigidade Idade Mdia Idade Moderna

Antigidade:

Aps o perodo pr-histrico, os estados se interessam por regulamentar, de alguma forma, o
comrcio, para assim conseguir cobrar impostos sobre esta atividade. Surge ento, o primeiro
documento relatando a praxis comercial, ou seja, o Cdigo do Rei Hammurabi, em 2083 A.C.,
na Babilnia que dispunha basicamente sobre o comrcio martimo, tratando ainda de
emprstimo, juros e contrato de depsito.

Os Fencios desenvolveram o comrcio, sobretudo o martimo, inclusive construindo a cidade
de Cartago, no norte da frica; eles traziam mercadorias do oriente e distribuam ao largo do
mar mediterrneo. Entre suas heranas destaca-se o instituto da avaria grossa previsto em
nosso Cdigo Comercial artigo 764, item 2.

Dos Gregos surgiram diversos contratos, entre eles o (foenus nauticum) cmbio martimo,
previsto no artigo 633 do C. Comercial. Nesse perodo, d-se incio a um grande intercmbio
comercial entre as cidades, sendo celebrados acordos sobre regras comuns de comrcio;

DESSA FORMA O DIREITO COMERCIAL GANHA CARTER INTERNACIONALSTICO

Os Romanos, acolheram dos Fencios e dos Gregos, as denominadas Lex Rhodia de Iactu
(alijamento), ou institutos como o foenus nauticum (cmbio martimo) por sua vez, muito
embora sejam a base do direito ocidental, com a criao de vrios institutos jurdicos, no
dedicaram a devida ateno ao Direito Comercial.

Esse fato pode ser explicado pela prpria organizao social do imprio romano, onde os
patrcios eram cidados romanos e detinham as grandes propriedades de terras. J os
plebeus quem de fato comerciavam.

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O Digesto do Imperador Justiniano, o Jus Gentium indicava o arcabouo jurdico aplicvel ao
comrcio, e no o Jus Civile ou Jus Naturale, estes sim bastante desenvolvidos pelos
Romanos.

Contudo, alguns institutos comerciais dos romanos nos chegam at hoje por fora da
tradio, como a Falncia (Cessio Bonorum), a ao pauliana (que serve para desfazer atos
praticados com fraude a credores), entre outros.

CURIOSIDADE: Para os Romanos quando o comerciante viesse a falir. Era esquartejado,
entregue aos credores que, aos pedaos, o colocavam diante de suas casas, protegidos,
obviamente, posto que aquele pedao que lhe pertencia possua valor econmico, na medida
em que os familiares do falecido falido, deveriam resgatar todos os pedaos para em primeiro
lugar, readquirirem a condio de cidados romanos e, segundo, para que, reunidos todos os
pedaos, o falecido pudesse descansar sua alma.

Idade Mdia:

Aps a queda de Constantinopla (1453) pelos Turcos Otomanos, o Imprio Romano do
Oriente se desfaz, cessando suas rotas comerciais. A populao abandona os inseguros
campos para morarem dentro ou prximo de fortificaes (castelos);

D-se incio ao denominado feudalismo. Acontece que nem sempre as reas dos senhores
feudais eram suficientes para a produo de todos os bens consumveis. Surge, ento, a
necessidade do intercmbio entre domnios feudais, atravs de Feiras e Mercados (chamadas
Corporaes de Ofcio), alm de mercadorias vindas do oriente, obtidas atravs das
Cruzadas.

Enriquecendo, desta forma, uma nova classe social emergente, os chamados Burgueses.
Diante disso, problemas decorrentes da comercializao tornam-se freqentes, obrigando os
Reis/Senhores Feudais a julgar tais desavenas.

CURIOSIDADE: A expresso italiana bancarota, neste perodo, identificava-se com o fato de
um comerciante inadimplente ao encontrar-se em situao de falncia, os demais
comerciantes do mercado onde atuava, iam at sua banca de vendas e literalmente
quebravam tudo (inclusive o mau comerciante) para que o mercado, como um todo, no
sofresse qualquer espcie de dvida quanto a idoneidade de seus comerciantes.

Criam-se, portanto, os chamados TRIBUNAIS (Consules Mercatorum), e conseqentemente,
surgem as jurisprudncias. Aparece tambm, nesta poca a Letra de Cmbio, devido ao
fortalecimento dos Bancos; e o Seguro Martimo. Posteriormente, com o fortalecimento dos
Estados nacionais, a partir do sculo XVI, surgem as primeiras legislaes estatais, devido a
importncia do mercantilismo.

Em 1563, surge o primeiro documento estatal, feito por Charles IX, rei da Inglaterra; Muito
embora continue se observando aspectos costumeiros regionais. Cite-se, ainda, a Navigation
Act, de Oliver Cromwell, editado na Inglaterra em 1651.

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Em Frana em 1673, surge as Ordenaes para o Comrcio Terrestre (Ordennance sur le
Commerce de Terre), ou Code Marchand, ou ainda Cdigo Savary, o qual perdurou por mais
de 100 anos e inspirou o Cdigo francs de 1807 (popularmente conhecido por Cdigo
Napolenico). Em 1681, surge as Ordenaes para o Comrcio Martimo (Ordenance sur le
Commerce de Mer).

Idade Moderna:

Marcada pela edio do Cdigo Comercial Francs de 1807; compilao em um nico
ordenamento legal de todas as disposies comerciais; no qual passa o comrcio a ser livre
(liberalismo), podendo ser exercido por qualquer um.

Este cdigo vigente at hoje na Frana, veio a influenciar a elaborao dos cdigos da
Espanha (1829), Portugal (1833), Brasil (1850), Itlia (1865), entre outros.

Notadamente, estes cdigos foram atualizados, passando parte de seus artigos a serem
revogados.

O Cdigo Comercial Brasileiro (1850) possui 1003 artigos; divididos em trs partes, sendo
certo que apenas a primeira parte foi revogada pelo novo Cdigo Civil:

1 Parte: Comrcio em Geral com 18 ttulos e 455 artigos;

2 Parte: Comrcio Martimo com 13 ttulos e 341 artigos;

3 Parte: Das Quebras com 8 ttulos e 177 artigos.
(j havia sido revogada pelo Decreto-Lei 7.661/45 que a lei de falncias)

Existe ainda: em ttulo nico, 30 artigos sobre a administrao da justia nos negcios e
causas comerciais, dividido em dois captulos:

a) Tribunais e Juzos do Comrcio;
b) Ordem do Juzo nas Causas Comerciais.

Notadamente, alguns artigos e captulos inteiros encontram-se revogados por legislaes
posteriores, anexadas ao Cdigo Comercial; exemplo: Lei das Sociedades Annimas; Lei de
Falncias; etc.

Concluso:

Percebe-se, portanto, que o direito comercial surge sistematicamente na Idade Mdia ligado
ao incio do processo histrico de ascenso de uma classe social emergente a burguesia
a partir da Revoluo Francesa, sob a influncia do iderio revolucionrio da liberdade,
igualdade e fraternidade.

Nesse instante importante destacar que:

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O direito comercial PASSA A BUSCAR SUA IDENTIFICAO NA NATUREZA DO ATO
JURDICO PRATICADO E NO MAIS NO SUJEITO QUE O PRATICAVA.

Surge, portanto, o que os comercialistas chamam de:

TEORIA DOS ATOS DO COMRCIO
E NO MAIS O
DIREITO DOS COMERCIANTES

Pode-se dizer, portanto, que o direito comercial, assim entendido como conjunto sistemtico
de normas jurdicas disciplinadoras do comrcio, UM FENMENO HISTRICO
RELATIVAMENTE RECENTE.

No fim do sculo passado, a autonomia do direito comercial passou a ser a grande discusso
para os comercialistas, depois que um jovem autor italiano, chamado Csare Vivante, props
a unificao do direito privado, com a extino do direito comercial, que se fundiria ao direito
civil.

Acontece que, aps uma srie de crticas que recebeu, Vivante, no incio do sculo retratou-
se da proposta, definindo a unificao do direito privado como um ideal a ser perseguido, mas
de difcil concretizao.

O que estava e de certa maneira ainda est em questo, era a existncia de critrios
seguros para se considerar o direito comercial como autnomo.

Os comercialistas criaram, ento, neste sculo, uma teoria substitutiva para a teoria dos atos
do comrcio. Trata-se da teoria da empresa, que ser mais adiante estudada.

Portanto, definindo o que venha a ser direito Comercial, segundo Csare Vivante:

a parte do direito privado que tem principalmente por objeto regular as relaes
jurdicas que surgem do exerccio do comrcio.

Para Waldemar Ferreira estudioso do direito comercial brasileiro:

O conjunto sistemtico de normas jurdicas disciplinadoras do comerciante e seus
auxiliares, do ato de comrcio e das relaes dele oriundas.

J em uma concepo mais moderna, Oscar Barreto Filho, define o direito comercial como
sendo o sistema de normas jurdicas que regulam as relaes derivadas das atividades
privadas de produo e circulao de bens e servios destinados ao mercado.

DIVISO DO DIREITO COMERCIAL EM SUB-RAMOS:

1. Teoria Geral do Direito Comercial;
2. Direito das Empresas e Sociedades;
3. Direito Industrial;
4. Direito Cambirio ou Cartular;

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5. Direito das Obrigaes Mercantis: 1. Direito Bolsstico
(que foi unificado ao direito obrigacional civil) 2. Direito Bancrio
3. Direito Securitrio
4.Direito dos Transportes

6. Direito Falimentar ou Concursal;
7. Direito da Navegao.

AS CARACTERSTICAS DO DIREITO COMERCIAL:

Simplicidade busca solues simples para diversas relaes jurdicas; tentando assim,
atender prontamente s necessidades econmicas do comrcio;

Internacionalidade como j destacado e com o advento da globalizao, o direito
comercial tende a se unificar, propiciando o implemento do comrcio internacional;

Rapidez o direito aformalstico, dinmico, com regras jurdicas simples de aplicao
imediata;

Elasticidade a medida em que as regras de comrcio vo se entrelaando na vida
mercantil, o direito comercial passa a aceit-las, assim h uma renovao constante;

Onerosidade - tem como escopo a atividade onerosa, ou seja, lucrativa; portanto no se
admitindo em regra a atividade mercantil gratuita.

Solidariedade presumida A tutela do crdito e a segurana na circulao dos bens, dada a
celeridade das operaes realizadas em massa, importa muitssimo ao direito comercial. A
solidariedade das obrigaes era implcita no direito comercial desde os seus primrdios. No
Direito Brasileiro no se presume, resulta da vontade das partes ou da lei, nos exatos termos
do artigo 265 do CC/02 (com mesma redao do artigo 896 do CC/16).

FONTES DO DIREITO COMERCIAL:

Dividem-se tradicionalmente em fontes formais e materiais:

Fontes formais: So aquelas que dizem o direito positivo. Por exemplo: As leis.

Fontes materiais: So aquelas que contribuem com diversos elementos para a criao
das normas jurdicas. Por exemplo: doutrina.

No campo do Direito Comercial predominam as fontes formais, posto que se busca a
incidncia da norma jurdica sobre o caso em concreto.

Classicamente dividem-se as fontes do direito comercial em:

Fontes Primrias ou Diretas e Fontes Subsidirias ou Indiretas:

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1. As primrias ou diretas so:

Leis comerciais. Ex.: Cdigo Comercial, Lei de sociedades Annimas, etc.

Regulamentos, leis, tratados internacionais em que o pas seja signatrio, ou os tenha
ratificado. Ex.: Conveno de Genebra; Conveno de Varsvia, Tratado de Assuno
(Mercosul).

Portarias do Poder Pblico apesar de no serem legislaes, so respeitadas como se
fossem leis. Ex.: Orientaes da Comisso de Valores Imobilirios (CVM); Resolues do
Conselho Monetrio Nacional (CMN).

2. A subsidirias ou indiretas so:

Lei civil; usos e costumes comerciais; a jurisprudncia, a analogia e os princpios gerais de
direito.

2. DA ATIVIDADE EMPRESARIAL:

Devemos inicialmente distinguir a teoria dos atos do comrcio da teoria da empresa.

A) Teoria dos Atos do Comrcio:

O nosso Cdigo Comercial que entrou em vigor em 1850 foi profundamente influenciado pelo
ordenamento comercial francs (Cdigo Napolenico de 1807), incorporando o diploma da
teoria dos atos do comrcio. Essa figura jurdica (dos atos do comrcio), est presente na
prpria definio clssica do que venha a ser direito comercial, ou seja: o conjunto de
normas jurdicas que regulam as atividades dos comerciantes no exerccio de sua
profisso e os atos por lei considerados comerciais.

J, a noo do que venha a ser comerciante, advm da definio contida no Cdigo Francs
de 1807, ou seja, so comerciantes os que exercem atos de comrcio e fazem dele
profisso habitual Aps a definio, o cdigo francs lista de forma taxativa, quais seriam
os atos de comrcio.

Portanto, importante destacar que para ser comerciante, h a necessidade de que a pessoa
fsica ou jurdica faa da mercancia uma habitualidade, retirando desta sua fonte de renda.

De forma diferente, nosso cdigo, embora tenha incorporado a teoria dos atos do comrcio,
deixou de apontar os atos chamados comerciais, como fizera o texto francs. Somente no
Regulamento n 737 tambm de 1850, um diploma adjetivo, que o legislador se preocupou
em discrimin-los, tendo em vista a questo da competncia do Tribunal do Comrcio, ento
existente. Pelo artigo 19 do Regulamento, j revogado, eram considerados mercancia, ou
seja, comrcio, os seguintes atos:

a) a compra e venda ou troca de bem mvel ou semovente, para sua revenda,
por atacado ou a varejo, industrializado ou no, ou para alugar o seu uso;

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b) as operaes de cmbio, banco e corretagem;

c) as empresas de fbricas, de comisses, de depsito, de expedio,
consignao e transporte de mercadorias, de espetculos pblicos;

d) os seguros, fretamentos, riscos e quaisquer contratos relativos ao comrcio
martimo;

e) A armao e expedio de navios.

Logo, concluses podem ser extradas:

01. Toda atividade relativa compra e venda de bens imveis est excluda do mbito do
direito comercial, conforme artigo 191 do Cdigo Comercial. Trata-se de matria de
direito civil.

02. Existem determinadas atividades que so consideradas sempre de comrcio para o
direito, muito embora a economia possa trat-las diferentemente. Exemplo: Indstria,
banco e seguro.

03. A atividade econmica de transporte somente ser reputada comrcio, se tiver por
objeto mercadorias. O transporte de pessoas prestao de servios e no rigor da
teoria dos atos do comrcio, inscreve-se por esta razo entre as atividades civis.

Alm das atividades descritas no regulamento 737, o direito, em legislaes posteriores, que
se encontram em vigncia, submeteu outras atividades como de regime jurdico comercial,
quais sejam:

01. A Lei 6.404/76 (alterada pela Lei 9.457/97 e alterada pela Lei 10.303/01), Lei das
Sociedades por Aes, em seu artigo 2, pargrafo primeiro, determina o seguinte:
qualquer que seja o objeto, a companhia mercantil e se rege pelas leis e usos do
comrcio. Percebe-se que, de acordo com esta lei, toda sociedade que se
organizar sob a forma de Sociedade Annima ser SEMPRE comercial.

Assim, uma sociedade por aes que se dedica compra e venda de imveis estar
sob o regime jurdico de direito comercial; Caso contrrio, por exemplo, uma
sociedade limitada, estar sob o regime jurdico de direito civil.

02. A Lei 4.068/62, que trata das empresas de construo, dispe que estas esto
submetidas ao regime jurdico comercial. Assim se algum se dedicar compra e
venda de imveis para simples revenda, ainda que em forma de loteamento, estar
sujeito ao direito civil; Agora, se algum estiver construindo sobre o imvel antes de
revend-lo, estar exercendo atividade que o sujeitar ao direito comercial.

As duas hipteses, ou seja, a das sociedades por aes e das empresas de construo,
costumam ser chamadas de ato de comrcio por fora de lei. Porque, em tese, a

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comercialidade, no caso, decorreria no necessariamente de sua natureza econmica, mas
por fora da disposio legal.

03. Por outro lado, a Lei n 5.764/71, que trata das cooperativas, em seu artigo 4, exclui
do regime jurdico-comercial essa atividade econmica apesar de exercerem inegvel
atividade comercial sob o ponto de vista da economia.

Concluso:

Pode-se afirmar que uma pessoa, fsica ou jurdica, segundo a teoria dos atos de comrcio,
vigente no ordenamento ptrio (at 09 de janeiro de 2003), encontra-se sob o regime de
direito comercial se a atividade profissional exercida estiver compreendida naquelas descritas
no artigo 19 do Regulamento 737 de 1850, com exceo das cooperativas, ou ainda, se sua
atividade for a de construo. Estaro, tambm, sujeitas ao regime jurdico-comercial
independentemente da atividade que exeram, as sociedades por aes.

O que se pode perceber, que a prestao de servios foi excluda do mbito das atividades
sujeitas ao regime jurdico comercial. Com a crescente importncia econmica das atividades
de prestao de servios, surgiu uma segunda teoria, que visa a ampliao da gama de
atividades a ser abrangida pelo direito comercial. Essa teoria denominada teoria da
empresa, que ser mais adiante explicitada.

Portanto, importante destacar que o Regulamento 737/1850 considerou os atos de comrcio
segundo trs vertentes de IDENTIFICAO:

Atos de Comrcio: subjetivos ou por natureza
ou
objetivos ou por fora de lei
ou
por conexo

Os atos de comrcio subjetivos so aqueles provenientes dos atos dos comerciantes em
sua mercancia habitual, ou seja, aqueles estabelecidos no artigo 19 do Regulamento 737. Ex.
compra para revenda.

Os atos de comrcio objetivos so aqueles provenientes de especificao legal, no
importando quem os realizou. Tais atos podem ser exercidos por comerciantes e por no
comerciantes. Ex. Lei de S.A.

Os atos do comrcio por conexo so identificados da seguinte forma: O ato primrio no
de natureza mercantil, contudo, o ato secundrio de natureza mercantil se conectam. Por
exemplo: a plantao de laranjas atividade agrcola, portanto, civil e a elaborao de
embalagens adequadas para colocar os suco extrado e a venda dessas embalagens ato
comercial que por conexo est ligado a um ato no mercantil. (Essa corrente desenvolvida
pelo Prof. Fran Martins, contudo no a mais utilizada).

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Sendo certo, que na hiptese dos atos serem realizados por no comerciantes, a lei os reputa
como se comerciantes fossem, para resoluo de qualquer litgio oriundo destes atos de
comrcio.

O Cdigo Comercial, desta forma, tentou esgotar as atividades mercantis existentes.
Acontece que muitos atos, tipicamente mercantis, surgiram nestes mais de 150 anos de
vigncia do cdigo.

O que de certa maneira, tornou essa previso legal obsoleta, muito embora esteja em plena
vigncia. Na prtica, a doutrina e a jurisprudncia tm alargado estes conceitos para assim
assegurar s novas figuras comerciais o carter mercantil. Ex. Leasing, Factoring,
Franchising, etc.

B) Teoria da Empresa:

Como j destacado, a prestao de servios foi excluda, segundo a teoria dos atos de
comrcio, das atividades sob o regime jurdico-comercial. Acontece, que com o implemento
das atividades econmicas, essa espcie no pde ser deixada de lado pelo direito comercial.

A partir da, surgiu uma nova figura jurdica denominada teoria da empresa, que teve por
principal inovao, incluir entre as atividades sujeitas ao regime jurdico-comercial, as
atividades de prestao de servios, abarcando, dessa forma, um nmero muito maior de
empresas.

Segundo essa teoria, a empresa entendida como explorao econmica da produo ou
circulao de bens e servios.

O surgimento dessa nova teoria ocorreu na Itlia em 1942, com seu Cdigo Civil, o que
serviu, inclusive, para influenciar nosso novo Cdigo Civil (Lei n 10.406/02), substituindo a
teoria dos atos de comrcio pela teoria da empresa, propondo-se a promover a unificao do
direito privado brasileiro (civil/comercial).

Segundo Alberto Asquini
1
A empresa um fenmeno polidrico, multifacetrio. Sob 04
aspectos:

subjetivo: empresa vista como um sujeito, como um agente de produo;

objetivo: local onde se produz bens ou servios (certa atividade produtiva);

funcional: empresa vista como um conjunto de condutas de que resultam a produo
de bens;

corporativo: empresa grande famlia. Empresrios e empregados unidos para um
fim comum, ou seja, a produo.

1
Alberto Asquini. Profili dellimpresa, Rivista Del Diritto Commerciale, 1943, vol. 41, I.

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Segundo Francesco Ferrara, Asquini no usa conceitos jurdicos, entende que no
conveniente que se chame empresa de sujeito (portanto, entende que o aspecto subjetivo no
existe). Contudo, essa teoria, ainda no foi incorporada ao ordenamento jurdico ptrio, pelo
fato de que a lei entrar em vigor em 10 de janeiro de 2003. (Lei 10.406/02).

O que parece importante destacar que a figura de comerciante substituda pela noo de
empresrio. O artigo 966, caput, do novo Cdigo Civil define o que venha a ser empresrio,
ou seja:

Artigo 966: Considera-se empresrio quem exerce profissionalmente atividade
econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou de
servios.

J no pargrafo nico dispe o seguinte:

No se considera empresrio quem exerce profisso intelectual, de natureza
cientfica, literria ou artstica, ainda com o concurso de auxiliares ou
colaboradores, salvo se o exerccio da profisso constituir elemento de
empresa.

* Podem surgir problemas no que tange a esse pargrafo. Por ex.: uma profisso intelectual
ou cientfica, que possui dezenas de funcionrios. Como poderamos deixar de aplicar a
noo de empresa. Ainda mais, quando a legislao trabalhista assim expressamente a
considera.

Por que houve apenas a definio do que vem a ser empresrio, deixando esquecida a
definio de empresa?

Acontece que o Cdigo Civil transplantou pura e simplesmente do cdigo civil italiano o
conceito de empresrio. Os legisladores italianos, reconhecendo que o direito no havia ainda
conseguido formular o conceito jurdico de empresa, contentaram-se em figurar o empresrio
como uma pessoa que desempenha uma atividade econmica. Atividade essa, organizada
para a produo ou a circulao de bens ou de servios.

A questo pode parecer estranha, quando se percebe que foi adotado instituto no to bem
delineado ou definido pela cincia jurdica. Mas assim tem sido, sobretudo no direito
comercial, pois at hoje no se definiu o ato do comrcio, que continua como um conceito
nebuloso. Acontece, porm, que esse conceito serviu como pedra angular de todo o sistema
do Cdigo napolenico, inspirador do ordenamento mercantil.

Outro destaque importante que se deve dar novel teoria da empresa o fato de no ser
relevante qual a atividade exercida para se verificar a que regime jurdico ela se submete. O
que mais importante a forma como essa atividade explorada.

Portanto, basicamente, esto excludos do conceito de empresrio o profissional liberal
e outros que exeram atividade intelectual. O pequeno empresrio e o empresrio rural
podem ou no ser considerados empresrios, contanto que optem por se inscreverem

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no Registro de Empresas (similar ao Registro de Comrcio) - artigo 1150 a 1154 do
CC/02.

2. REGISTROS DO COMRCIO:

Desde o incio da atividade comercial, sentiu-se a necessidade de se memorizarem
acontecimentos da vida mercantil, atravs de registros nas corporaes dos mercadores. O
registro primitivo tinha efeito, sobretudo, de publicidade, a fim de proteger tanto o pblico
como o sujeito da inscrio. Esse registro pertencia ao mbito do direito pblico, e serviu em
parte como matrcula da corporao, onde eram inscritos os comerciantes que formavam,
seus dependentes e aprendizes, bem como as marcas que utilizavam em seu negcio.

Modernamente, o registro pblico tornou-se pea importante da vida social, tanto no setor civil
como no comercial. Assim como se exige que o indivduo seja registrado ao nascer, e
inscreva no Registro Civil os atos marcantes de sua vida at a morte, pelo mesmo motivo de
disciplina jurdica se facultam ao comerciante certos registros.

Entretanto, tais so os efeitos negativos e perniciosos para o empresrio, decorrentes da falta
de registro por exemplo, a impossibilidade de manter contabilidade legal, tratamento
tributrio mais rigoroso que se vai tornando exceo a absteno do registro.

Existem em nosso ordenamento, duas espcies de registros pblicos destinados s
atividades mercantis: o Registro do Comrcio (Registro das Empresas como o intitula o
CC/02) e o Registro da Propriedade Industrial. No primeiro so levados a registro as
declaraes de firma individual do comerciante e os atos constitutivos das sociedades
comerciais, etc.; no segundo, as invenes, modelos de utilidade, desenhos industriais, as
marcas de indstria e de comrcio, e de outros bens incorpreos.

A) rgos do Registro de Empresa:

Uma das obrigaes do empresrio exercente de atividade comercial a de inscrever-se no
Registro de Empresas, antes de dar incio explorao de seu negcio. Essa obrigao est
prevista no artigo 10 do Cdigo Comercial, particularmente no n
o
2, que dispe o seguinte:

Todos os comerciantes so obrigados:

2. a fazer registrar no Registro do Comrcio todos os documentos, cujo
registro for expressamente exigido por este cdigo, dentro de 15 (quinze) dias
teis da data dos mesmos documentos (artigo 31), se maior ou menor prazo se
no achar marcado neste Cdigo;* (grifos nossos)

* Obs.: O prazo para o comerciante levar ao Registro do Comrcio , atualmente, de 30
(trinta) dias, para a generalidade dos atos praticados (artigo 39 da Lei 4.726/65). O prazo de
quinze dias, previsto nesse dispositivo, aplica-se somente aos atos no descritos nos incisos
II, III, IV, VI e VII do artigo 37 da Lei 4.726/65.

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O registro de empresa est estruturado de acordo com a Lei 8.934/94 c.c. o Dec. 1.800/96,
que dispe sobre o registro pblico de empresas mercantis e atividades afins. Trata-se de um
sistema formado por rgos de dois nveis diferentes de governo:

SINREM Sistema Nacional de Registro de Empresas Mercantis no mbito federal;

A) Departamento Nacional do Registro do Comrcio (DNRC) no mbito federal;

B) Junta Comercial no mbito estadual.

B) Regime Notarial do Registro de Empresas:

a) Matrcula: Leiloeiros;
Tradutores e Interpretes Pblicos;
Administradores de Armazns Gerais;
Trapicheiros, etc..

b) Arquivamento: Sociedades comerciais;
Firmas individuais;
Cooperativas art. 32, II, a Lei 8.934/94.

O Arquivamento compreende atos de: 1. constituio
2. alterao
3. dissoluo

c) Autenticao: Refere-se a instrumentos de escriturao, em especial, os livros
comerciais. Art. 32 da Lei 8.934/94.

C) Clusulas Essenciais dos Atos Constitutivos:

A nova lei no descreve quais so as clusulas essenciais que devem constar dos atos
constitutivos das sociedades mercantis, o que era feito pela lei anterior (Lei 6.939/81 -
expressamente revogada pela Lei 8.934/94). Mas o DNRC editou a Instruo Normativa 44 de
25/08/94 que descreve como obrigatrias:

01. nome comercial;
02. capital social participao de cada scio, a forma e o prazo de sua
integralizao;
03. municpio da sede e respectivo endereo, bem como das filiais;
04. declarao precisa e detalhada do objeto social;
05. declarao de responsabilidade dos scios limitada ao valor do capital social;
06. prazo de durao da sociedade;
07. data de encerramento do exerccio social, quando no coincidente com o ano civil;
08. qualificao do gerente delegado se houver;
09. foro contratual.
Visto do Advogado obrigatoriedade Estatuto da OAB e art. 67 da Lei 8.934/94.

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As Juntas Comerciais, no exerccio de suas atividades registrrias esto adstritas a aspectos
puramente formais dos documentos que lhe so enviados para registro. Dessa forma, no
podem negar a efetivao de registro, seno em caso de irregularidade formal.

D) Comerciante Irregular:

Comerciante ou empresrio irregular aquele que, embora no seja registrado na Junta
Comercial, exerce a mercancia. Dessa forma, irregular aquele que no arquivou seus atos
constitutivos no rgo do registro do comrcio. Trata-se de comerciante de fato.

E) Restries sofridas pelo Comerciante Irregular:

O registro no rgo do comrcio NO , como j pudemos verificar, da essncia do conceito
do comerciante. Comerciante ser aquele que, mesmo no registrado, exera a mercancia,
explorando, REALMENTE, A ATIVIDADE COMERCIAL.

O artigo 4 do Cdigo Comercial estabelece que:

Ningum reputado comerciante para efeito de gozar da proteo que este
Cdigo liberaliza em favor do comrcio, sem que se tenha matriculado em
algum dos tribunais do comrcio do imprio, e faa da mercancia profisso
habitual (artigo 9 )

A irregularidade de um comerciante, alm de no usufruir dos benefcios reservados aos
comerciantes, de acordo com o artigo 4 do C. Com., trar certas restries que sero a
seguir identificadas:

01. O artigo 9, III, a do Dec-Lei 7.661/45 (LF) prescreve que: o comerciante que no
comprova sua qualidade de comerciante regular (com comprovao de inscrio no
rgo de registro das empresas mercantis e atividades afins no possui
legitimidade ativa para pedido de falncia de outro comerciante.

02. Comerciante irregular no possui legitimidade ativa para pedido de concordata, seja
ela preventiva, seja suspensiva (artigo 140, I do Dec- Lei 7.661/45).

* Exceo: o comerciante individual com passivo quirografrio inferior a 100 vezes
o salrio mnimo vigente poder impetrar concordata.

03. O comerciante irregular, no poder ter seus livros comerciais autenticados no registro
das empresas mercantis (J.C.) uma vez que no possui inscrio na Junta
Comercial.

* Conseqncia Grave: No havendo a autenticao dos livros, e na hiptese de
decretao da falncia, estaramos diante de uma falncia fraudulenta, nos termos do
art. 186, VI da L.F..

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04. Em caso de sociedade irregular, o scio passa a ter responsabilidade ilimitada pelas
obrigaes da sociedade, artigo 301, Cdigo Comercial.

Destaca-se, ainda, outros efeitos secundrios do exerccio do comrcio sem o necessrio
registro na Junta Comercial:

a) O comerciante irregular no poder participar de licitao pblica artigo 28, II e III
da Lei 8.666/93;

b) No poder registrar-se no CNPJ, no estado e no municpio sujeitando-se s
sanes previstas nas leis tributrias;

c) Ausncia de matrcula junto ao INSS, o que sujeita pena de multa (Lei 8.121/91,
artigo 49, I).

F) Obrigaes comuns aos Comerciantes:

So basicamente trs, as obrigaes em que os comerciantes esto sujeitas:

a) registrar-se no rgo de registro das empresas mercantis antes de iniciar suas
atividades comerciais;

b) escriturar regularmente os livros comerciais obrigatrios;

c) levantar anualmente balano patrimonial.

G) Livros Comerciais:

J tratamos at aqui das obrigaes do comerciante quanto ao registro de empresas.
Passaremos a analisar as duas outras obrigaes do comerciante, ou seja, de escriturar livros
comerciais e de levantar anualmente balano patrimonial.

Existem duas espcies de livros comerciais:

Livros: Obrigatrios e Facultativos

Obrigatrios: So aqueles cuja escriturao imposta ao comerciante, sendo que
sua ausncia implica em sanes.

Facultativos: So aqueles que o comerciante escritura para ter um melhor controle de
seus negcios, sendo que sua ausncia no implica em qualquer
sano.

Os livros Obrigatrios podem ser:

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1) Obrigatrios comuns:
2) Obrigatrios especiais:

1) Obrigatrios comuns: So aqueles cuja escriturao obrigatria a todos os
comerciantes. Hoje no Brasil existe apenas um livro obrigatrio
comum: o DIRIO por fora do artigo 5 do Decreto-Lei 486/69,
independentemente do tipo de sociedade adotado ou do ramo de
atividade que explora; TODOS OS COMERCIANTES DEVEM
ESCRITURAR O LIVRO DIRIO.

2) Obrigatrios especiais: So aqueles cuja escriturao imposta apenas a uma
determinada categoria de comerciantes. So exemplos de livros
comerciais obrigatrios especiais:

a) Livro de Registro de Duplicatas: - (art. 19 da Lei 5.474/68)
obrigatrio apenas para os comerciantes que emitem duplicatas

b) Livro de Entrada e Sada de Mercadorias: - (art. 7 do Dec. 1.102/1903)
deve ser escriturado pelo comerciante que exerce atividade de armazm gera11l

c) A lei de S/A, em seu artigo 100, prev uma srie de livros obrigatrios para as sociedades
deste tipo, como por exemplo:

1 Registro de Aes Nominativas;
2 Transferncia de aes nominativas;
3 Atas de assemblias gerais;
4 Presena de acionistas.

Os livros facultativos mais comuns, MAS DE POUCA UTILIZAO so:

1 - Caixa;
2 - Conta-Corrente;
3 - Copiador de Cartas.
(art. 11 do dec./lei 486/69 retirou sua obrigatoriedade)

NADA IMPEDE, CONTUDO QUE O COMERCIANTE CRIE LIVROS NOVOS
FACULTATIVOS, DE ACORDO COM SUAS NECESSIDADES.

H) Requisitos para Regularidade dos Livros Comerciais:

Para que a escriturao de livros comerciais possa ser considerada regular, alguns requisitos
devem ser observados e podem ser classificados de duas formas:

a) requisitos intrnsecos;
b) requisitos extrnsecos.

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a) Requisitos Intrnsecos: Dizem respeito ao modo pelo qual so preenchidos os livros
comerciais. Devem obedecer aos preceitos da cincia contbil, observando-se as prescries
legais do Dec.-Lei n 486/69, especificamente no artigo 2, ressaltando-se que:

A escriturao deve ser completa, em idioma e moeda nacionais, com individuao e
clareza sem intervalos em branco nem entrelinhas, rasuras ou emendas.

b) Requisitos Extrnsecos: Dizem respeito segurana que deve ser dada escriturao dos
livros comerciais. O art. 5, pargrafo segundo do Dec. lei 486/69, prescreve que os livros
comerciais devero conter termo de abertura e de encerramento e devero estar autenticados
pelas Juntas Comerciais.

------------------------------------------------------------------------------------------------------
A escriturao somente ser considerada regular se presentes os requisitos intrnsecos e
extrnsecos. Portanto, se ausentes esses requisitos, a escriturao feita ser considerada
irregular.
------------------------------------------------------------------------------------------------------

A irregularidade ou a ausncia de livros comerciais implicar em efeitos civis e penais. O
comerciante, no campo civil:

1 - no poder propor ao de verificao de contas para requerer falncia de outro
comerciante com base em seus livros;

2 - no poder valer-se da eficcia probatria que possuem os livros comerciais art. 379
CPC;

3 - no poder impetrar concordata art. 140, I da L. F.;

4 - se for requerida a exibio dos livros comerciais e o comerciante no possu-los ou
possu-los sem os requisitos intrnsecos e extrnsecos, nos termos do art. 358, I do
CPC, presumir-se-o verdadeiros os fatos relatados pelo requerente de dita exibio
judicial.

No campo penal: (somente em caso de decretao da falncia):

Se o comerciante falido no possuir escriturao regular, ser necessariamente considerada
fraudulenta, ou seja, crime falimentar art. 186, VI da LF..

I) Balano Patrimonial:

Alm dos livros comerciais, o comerciante tem por obrigao, manter outro tipo de
escriturao de suas atividades, seja por fora de legislao de natureza tributria, trabalhista
ou previdenciria. So os balanos patrimoniais anuais. Deve levantar um balano patrimonial
de seu ativo e de seu passivo, compreendendo todos os bens, mveis, imveis ou
semoventes, seus crditos e seus dbitos art. 10 do Cdigo Comercial.

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A lei de falncias art. 186, VII, prescreve que constitui crime falimentar a falta de
apresentao do balano rubrica judicial (no prazo de 60 dias contados da data fixada para
seu encerramento). No obstante o previsto no artigo mencionado, a jurisprudncia tem
entendido que a falta de apresentao do balano apenas implica na ocorrncia de crime
falimentar se o comerciante no mantiver escriturao regular.

Dessa forma, para que ocorra o crime falimentar tipificado no art. 186, VII, deve configurar-se
tambm o crime previsto no art. 186, VI (inexistncia ou escriturao irregular de livros
obrigatrios). Conseqentemente, a falta de levantamento anual de balano no gera
qualquer sano especfica se a escriturao do comerciante estiver regular. Conclui-se que o
levantamento de balano pelo comerciante obrigao, cujo descumprimento no gera
qualquer sano.

Finalmente, desta forma, chega-se a concluso de trs obrigaes bsicas j
mencionadas:
------------------------------------------------------------------------------------------------------
a) registrar-se no rgo de registro das empresas mercantis antes de iniciar suas
atividades comerciais;

b) escriturar regularmente os livros comerciais obrigatrios;

c) levantar anualmente balano patrimonial.
------------------------------------------------------------------------------------------------------

3. ESTABELECIMENTO COMERCIAL:

A) Conceito:

Estabelecimento comercial como sinnimo de fundo de comrcio o complexo de bens
reunidos pelo comerciante para o desenvolvimento de sua atividade comercial, que possui um
valor prprio, distinto do valor dos bens que o compe.

O cdigo italiano o define, em seu artigo 2.555, como: Azienda o complexo dos bens
organizados pelo empresrio, para a atividade da empresa. Da mesma forma o novo Cdigo
Civil (Lei 10.406/02), em seu artigo 1.142, define o estabelecimento comercial:

Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado,
para o exerccio da empresa, por empresrio, ou por sociedade
empresria

E, em seu artigo 1.143, dispe, ainda definindo que:

Pode o estabelecimento ser objeto unitrio de direitos e de negcios
jurdicos, translativos ou constitutivos, que sejam compatveis com a sua
natureza

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Assim, o novo Cdigo Civil traz, pela primeira vez ao ordenamento jurdico ptrio, a disciplina
jurdica do estabelecimento comercial de forma definida e clara, pondo fim s dvidas e
incertezas que permeavam a doutrina e a jurisprudncia.

Na nomenclatura jurdica usada pelos nossos autores aplicam-se, de forma regular, as
expresses fundo de comrcio, por influncia dos escritores franceses (funds de commerce),
e azienda, por inspirao dos juristas italianos, como sinnimas de estabelecimento
comercial. O estabelecimento comercial composto de elementos corpreos e incorpreos,
que o empresrio comercial une para o exerccio de sua atividade.

Na classificao de bens, considerado bem mvel, no fungvel (ou seja, no se consome
no tempo pelo prprio uso), muito embora existam elementos fungveis que o integram.
Portanto, sendo objeto de direito constitui propriedade do empresrio, que seu dono, sujeito
do direito.

Os bens corpreos e incorpreos conjugados no fundo de comrcio no perdem cada um
deles a sua individualidade singular, embora todos unidos integrem um novo bem. Cada um
mantm sua categoria jurdica prpria. Ou seja, a unio (organizao) desses bens para
possibilitar o exerccio da atividade empresarial, faz com que esses bens tenham um valor
prprio distinto daquele, considerado individualmente. Na realidade um plus em sua
valorao.

B) Natureza Jurdica do Fundo de Comrcio:

Para entendermos a natureza jurdica do fundo de comrcio, devemos primeiramente
diferenciar a universalidade de direito da universalidade de fato.

Universalidade de Direito (universitas juris) aquela que s se constitui por fora de lei.

Ex.: a) a herana, patrimnio que foi do falecido, antes de efetuada a partilha respectiva
aos herdeiros, compe uma universalidade, sendo sujeito de direito;

b) a massa falida, que forma uma universalidade de direito destacada do patrimnio do
falido, que perde a disposio de seus bens, sendo colocada sob a administrao do
sndico, submetido autoridade ju dicial.

Universalidade de Fato (universitas facti) aquela que s se constitui para um
determinado fim, por fora de disposio de vontade.

Ex.: a biblioteca e o rebanho que so compostos de unidades que permanecem unidas
pela vontade do proprietrio, que a qualquer momento pode desintegr-las.

------------------------------------------------------------------------------------------------------
Portanto, o fundo de comrcio ou estabelecimento comercial constitui uma
UNIVERSALIDADE DE FATO, ou seja, trata-se de um conjunto de bens que se mantm
unidos, destinados a um fim, por vontade e determinao de seu proprietrio.
------------------------------------------------------------------------------------------------------

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Finalmente, o que vale destacar que o fundo de comrcio pode no necessariamente
corresponder totalidade dos bens do comerciante. Ou seja, o comerciante pode ter
em seu patrimnio, bens que formem o estabelecimento comercial e bens que
pertenam a seu patrimnio pessoal, no sendo utilizados para o desenvolvimento da
atividade a que ele se dedica. Desta forma, conclui-se que o estabelecimento comercial
COMPE o patrimnio do comerciante.
------------------------------------------------------------------------------------------------------

C) Elementos do Fundo de Comrcio:

O fundo de comrcio, convencionado doutrinariamente, composto por bens de duas
categorias: corpreos e incorpreos.

Bens Corpreos: So aqueles que se caracterizam por ocupar espao no mundo
exterior. Entre eles podemos destacar: a) as mercadorias; b) as instalaes; c) mquinas e
utenslios.

E os bens Imveis?

Uma grande discusso surge, no que se refere aos imveis. Indaga-se se o imvel, onde se
encontra instalado o estabelecimento, integra-se entre seus elementos. Ora, se
considerarmos o estabelecimento, na sua unidade, uma coisa mvel, o elemento imvel no
o pode constituir.

Deve-se frisar que no se pode confundir fundo de comrcio com patrimnio. O fundo de
comrcio no constitui todo o patrimnio, mas parte ou parcela do patrimnio do
empresrio. A empresa que o exerccio da atividade organizada pelo empresrio, conta com
vrios elementos patrimoniais, por este organizados para a produo ou troca de bens ou
servios que no integram o estabelecimento comercial.

O imvel pode ser elemento da empresa, mas no o do fundo de comrcio.

Os elementos corpreos do estabelecimento comercial gozam de proteo jurdica civil e
penal, atravs de sanes que visam a proteo possessria, da responsabilidade civil,
crimes de dano, furto, roubo, etc O que interessa ao direito comercial o tratamento
jurdico dado aos elementos incorpreos.

Bens Incorpreos:

Os bens incorpreos so as coisas (res) imateriais, que no ocupam espao no mundo
exterior. So idias, frutos da elaborao abstrata da inteligncia ou do conhecimento
humano. Existem na conscincia coletiva. Nessa categoria esto os direitos que seu titular
integra no estabelecimento comercial, e que, em nosso pas, so objeto, muitos deles, do
Cdigo de Propriedade Industrial (Lei n 9.279 de 14 de maio de 1996), tais como: a patente
de inveno, modelo de utilidade, marcas e desenho industriais.

Portanto, bens incorpreos podem ser classificados da seguinte forma:
------------------------------------------------------------------------------------------------------

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01. Ponto Comercial;
02. Nome Comercial;
03. Propriedade Industrial; - inveno
- modelos de utilidade
- desenhos e modelos industriais
marcas de comrcio e de servios
04. Aviamento (Clientela).
------------------------------------------------------------------------------------------------------

Antes de adentrarmos especificamente nos bens incorpreos, acima descritos, deveremos
abordar a questo da Alienao do Estabelecimento Comercial.

D) Alienao do Estabelecimento Comercial:

I. Pressupostos a serem observados:

A) O estabelecimento comercial, como j visto, compe o patrimnio do comerciante,
razo pela qual este (comerciante) tem livre disponibilidade sobre o
estabelecimento comercial, ou seja, faz o que bem entende com esse bem.

B) Por outro lado, uma vez que integra o patrimnio do comerciante, o estabelecimento
comercial garantia dos credores.

C) Na medida em que funciona como garantia dos credores, a lei fixa determinadas
condies para que possa ser alienado.

Condio: A lei fixa como condio para a alienao do estabelecimento comercial
a: concordncia expressa ou tcita, de todos os credores do comerciante. Para
que o comerciante possa alienar o estabelecimento comercial deve:

Solicitar a concordncia expressa dos credores
OU
Promover a notificao, comunicando este fato

No segundo caso, ou seja, notificao aos credores, considera-se que houve aceite tcito
acerca da alienao se o credor no manifestar-se contrariamente no prazo de 30 dias do
recebimento da notificao. Se o alienante assim no proceder, deixando de colher a
anuncia dos credores ou de notific-los, poder ter sua falncia decretada, nos termos do
artigo 2 , V da LF.

Observe-se, por outro lado, que a falncia, neste caso, apenas ser declarada se no
restarem no patrimnio do comerciante, bens suficientes para o pagamento de seu passivo.
E, caso venha a falir, a alienao do estabelecimento ser considerada ineficaz perante a
massa falida, nos termos do artigo 52, VIII da LF.

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Neste caso quem sofrer as conseqncias: o terceiro adquirente do estabelecimento
comercial. Na prtica, portanto, o terceiro quem deve se preocupar com os procedimentos
de notificao dos credores.

Alienao do estabelecimento comercial por concordata: Caso a alienao do
estabelecimento comercial seja efetuada por concordatrio, deve ser colhida a
anuncia de todos os credores admitidos concordata, devendo tal anuncia ser
expressa.

No se fala, neste caso, em alienao tcita. Se algum dos credores no consentiu
expressamente, em caso de convolao (converso) da concordata em falncia, a alienao
ineficaz (artigo 149, in fine, LF).

Transferncia do passivo do alienante:

Em regra, o passivo do estabelecimento comercial NO se transfere ao adquirente. Razo
pela qual necessria a anuncia dos credores para a alienao. Contudo, o passivo
poder ser transferido se houver disposio contratual especfica neste sentido. Se o contrato
de transferncia do estabelecimento dispuser que o passivo se transferir, o adquirente
assumir o passivo do alienante como SUCESSOR. Caso contrrio, o adquirente no
responde.

Caso a clusula de transferncia do passivo esteja presente, os credores podero propor
ao em face do adquirente, tendo em vista todos os dbitos do alienante. Muito embora
no desobrigue o alienante, posto que cabe ao fundada em direito de regresso.

Na presena da clusula de transferncia do passivo, uma vez demandado o alienante
(solidariedade), este dever pagar todos os credores, cabendo-lhe direito de regresso contra
o adquirente pelo que pagou.

A nica hiptese em que o credor perde o direito de cobrar o alienante do estabelecimento
comercial se renunciar expressamente a esse direito.

Dessa forma, a REGRA GERAL de que: Se as partes no pactuaram a transferncia do
passivo, ou seja, se o adquirente no suceder o alienante, o credor no poder
responsabilizar o adquirente.

H, contudo duas excees a esta regra:

a) Credor trabalhista nos termos do artigo 448 da CLT o artigo 448 da CLT consagra a
imunidade dos contratos de trabalho em face da mudana na propriedade ou estrutura
jurdica da empresa credor trabalhista sempre poder cobrar o titular do estabelecimento
comercial.

b) Credor fiscal art. 133 do CTN prev a responsabilidade subsidiria ou integral do
adquirente, caso o alienante continue ou no a explorar o comrcio.

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Observao: Mesmo diante das excees legais acima descritas, o adquirente que
for demandado seja por empregados, seja pelo fisco, ter assegurado o
seu direito de regresso contra o alienante.

Clusula de No Restabelecimento:

A clusula de no restabelecimento prev que o alienante NO poder, na mesma praa e
em determinado lapso temporal, restabelecer-se em idntico ramo de atividade, salvo com
devida autorizao em contrato. Vide artigo 1.146 do novo Cdigo Civil.

Note-se que a clusula de no restabelecimento implcita nos contratos de alienao de
estabelecimento, no havendo necessidade de ser expressamente prevista.

4. DA PROTEO AO ESTABELECIMENTO COMERCIAL:

No que se refere ao estabelecimento comercial e sua proteo pode-se subdividi-la em duas
espcies:

Proteo quanto alienao e Proteo quanto locao
(desapropriao) (renovatria)

A) Da Desapropriao do Estabelecimento:

Antes de adentrarmos questo da proteo ao ponto comercial, cumpre fazer um
esclarecimento a respeito da alienao do estabelecimento comercial: No obstante a
meno feita alienao por concordatrio, inclusive destacando as ressalvas desse
procedimento, bem como os efeitos jurdicos dessa hiptese, deve-se, nesse momento, dar
nfase a questo da proteo ao estabelecimento comercial e, em particular, a
desapropriao e seus efeitos.

Quando a alienao ocorrer por fora de procedimento expropriatrio do poder pblico, o
estabelecimento comercial deve ser protegido, seno vejamos:

O imvel onde se encontra o estabelecimento comercial pode sofrer uma desapropriao do
poder pblico. Assim sendo, o locatrio sofre a cessao do contrato por fora da
expropriao, antecipada e forada. E, dessa forma os efeitos da expropriao atingem o
estabelecimento comercial, sendo justa a reparao desse prejuzo. Essa questo pacfica
dentro do STF. Ou seja, na medida em que o Estado desapropria, por exemplo, o proprietrio
do imvel em decorrncia de uma obra relativa ao metr, esse mesmo Estado deve antecipar
ao titular do fundo de comrcio o seu ressarcimento, independente da indenizao devida
ao proprietrio do imvel (tutela da propriedade imobiliria do direito civil).

------------------------------------------------------------------------------------------------------
Cabe relembrar que o bem imvel no pertence ao fundo de comrcio, pela prpria
natureza desse bem, mas sim trata-se de elemento de empresa que compe o
patrimnio do comerciante.
------------------------------------------------------------------------------------------------------

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Acontece que a indenizao legal a que faz jus o empresrio no propriamente sobre o
valor do estabelecimento comercial, pois esse continua sob seu domnio e posse. A
indenizao sim ser devida pelo ponto comercial, que como se sabe, independe do valor
da propriedade imvel.

Portanto, na medida em que o estabelecimento desmantelado pela ao expropriatria, e
numa anlise mais apurada, o empresrio desalojado sofreria uma depreciao do seu
aviamento (clientela queda na qualidade e capacidade funcional de proporcionar lucros),
seria plenamente justificvel a indenizao por perdas e danos.

B) Ponto Comercial Locao Empresarial:

Como j se acentuou, os elementos que integram o fundo de comrcio so de duas espcies:
bens corpreos e incorpreos.

Na medida em que os bens corpreos, tambm chamados de bens materiais, no
apresentam maior dificuldade em sua identificao (mveis e utenslios em geral, balces,
prateleiras, maquinrios, etc.), passaremos a dar maior ateno aos bens incorpreos,
identificando um a um e determinando sua importncia no fundo de comrcio.

Como tambm j verificado, dentre os elementos que compe o estabelecimento comercial
encontramos o ponto comercial.

==========================================================
O ponto comercial corresponde ao local onde o comerciante efetivamente encontra-se
estabelecido.
==========================================================

A importncia do ponto comercial varia de acordo com a atividade exercida pelo comerciante.
Se o comerciante pratica uma atividade onde a localizao importante, no sentido de
atrao da clientela, o ponto ter uma plus valia, ao passo que se esse fator for indiferente, o
ponto ter valor mais reduzido ou at mesmo inexistente.

A proteo ao ponto comercial tem relevncia quando o comerciante exerce suas atividades
em imvel alheio, por ele locado. Nessa hiptese, a mencionada locao ser regulada pelos
artigos 51 e seguintes da Lei 8.245/91 que regula as locaes no residenciais.

Observe-se que existem duas espcies de locao, como j estudado em direito civil:

a) locao residencial*;
b) locao no residencial;

* A locao por temporada pode se enquadrar, no obstante
suas particularidades, como sendo uma sub-espcie de locao
residencial.

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B.1) Critrio de Distino entre as Duas Modalidades:

Na locao residencial, o locatrio, via de regra, no poder explorar atividade econmica
no imvel locado. Existem excees que sero observadas dentro do direito civil e em
particular, na Lei do Inquilinato (Lei 8.245/91).

Na locao no residencial, o locatrio est contratualmente autorizado a explorar atividade
econmica no imvel locado. Se a locao no residencial, tambm chamada de locao
comercial atender a certos requisitos, o direito reconhecer ao locatrio a prerrogativa de
pleitear a renovao compulsria do contrato.

B.2) Locao Empresarial:

Para que uma locao possa ser considerada empresarial, isto , para que se submeta ao
regime jurdico da renovao compulsria, necessrio que satisfaa 03 requisitos
especficos da Lei 8.245/91 artigo 51:

01. O locatrio deve ser comerciante ou sociedade civil com fim lucrativo. incluindo-
se nesse rol empresrios que exercem atividade industrial. Dessa forma, ficam
excludos do regime da locao empresarial:

a) os profissionais liberais (que individualmente exercem a sua atividade econmica)

b) as associaes civis sem fins lucrativos

c) as fundaes, entre outros.
------------------------------------------------------------------------------------------------------
02. A locao deve ser contratada por tempo determinado de, no mnimo, 05 anos,
admitida a soma dos prazos de contratos (escritos no vale pela forma oral)
sucessivamente renovados por acordo amigvel. Soma esta, inclusive, que pode ser
feita pelo sucessor ou cessionrio do locatrio (STF Smula 482).

Smula 482 O locatrio que no for sucessor ou cessionrio do que o precedeu na
locao no pode somar os prazos concedidos a este, para pedir a renovao do
contrato
------------------------------------------------------------------------------------------------------
03. O locatrio deve-se encontrar na explorao do mesmo ramo de atividade
econmica pelo prazo mnimo e ininterrupto de 03 anos, data da propositura da
ao renovatria.

Esse requisito que a lei 8.245/91 criou, teve por escopo assegurar que decorra certo perodo
de tempo para que o ponto se constitua em um valor minimamente aprecivel.
------------------------------------------------------------------------------------------------------
Concluso:

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Encontrando-se o locatrio empresrio exercendo a mesma atividade econmica pelo
prazo mnimo de 03 anos, em imvel locado por prazo determinado, no inferior a 05
anos, ter o direito renovao compulsria de seu contrato de locao.
------------------------------------------------------------------------------------------------------

B.3) Da Ao Renovatria:

O exerccio desse direito de renovao compulsria se materializar atravs de uma ao de
rito especial chamada ao renovatria. conforme determinao do artigo 51, pargrafo
5, da Lei 8.245/91.

A ao renovatria dever obrigatoriamente ser proposta entre 01 ano e 06 meses anteriores
data do trmino do contrato a renovar, sob pena de decadncia desse direito.

------------------------------------------------------------------------------------------------------
A renovao compulsria no pode infringir o direito propriedade
------------------------------------------------------------------------------------------------------

A renovao, em realidade, encontra limitao em dispositivo constitucional que garante o
direito propriedade:

Dentro dos Direitos e Garantias Fundamentais (Ttulo II, Captulo I):

Artigo 5 , XXII, da CF garantido o direito de propriedade

O direito a renovao compulsria relativo, j que a legislao ordinria no pode
reconhec-lo em detrimento do direito de propriedade do locador. Ou seja, no se pode
desconsiderar o direito ao uso, gozo, fruio e disposio sobre o bem de que titular
o locador, sob pena de que tal dispositivo seja considerado inconstitucional.

O direito que se concede ao empresrio no sentido de garantir-lhe a continuidade de
explorao de um imvel locado, no pode representar jamais a supresso do direito de
propriedade. Ou seja, deve prevalecer a tutela aos interesses do locador.

Por outro lado, o locatrio que no puder exercer o seu direito de renovao compulsria, em
virtude da tutela constitucional da propriedade, dever ser, em determinadas hipteses,
indenizado pelo valor que acresceu ao bem.

==========================================================
A prpria lei que define os casos em que o direito renovao compulsria ser ineficaz em
face da tutela (proteo) do direito de propriedade.
=========================================================

Muito embora a lei descreva o rol de situaes em que no ser admitida a renovao
compulsria, esse rol meramente exemplificativo. Ou seja, no esgota todas as
possibilidades (rol taxativo).

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Dessa forma toda e qualquer situao em que a renovao do contrato locatcio
representar afronta ao princpio constitucionalmente garantido da propriedade essa
situao deve ser afastada em nome do princpio maior encartado na Carta Magna.

B.4) Casos que autorizam o Locador a opor-se Retomada:

01. Insuficincia da proposta de renovao apresentada pelo locatrio previso
do artigo 72, II da Lei 8.245/91.

Comentrios: A proposta de um novo valor locativo dever ser apresentada no
momento da propositura da ao renovatria. Esta proposta dever
corresponder ao valor locativo de mercado, de forma que se esse valor
de mercado for superior ao valor da proposta apresentada, a locao
no ser renovada (no ser renovada a locao por se tratar de uma
afronta ao direito de propriedade do locador). Normalmente o juiz
determina a realizao de prova pericial nesse sentido.

02. Ter o locador proposta de terceiros em melhores condies previso do
artigo 72, III da Lei 8.245/91.

Comentrios: Mesmo que o locatrio no momento da propositura da ao renovatria
apresente valor locativo compatvel com o valor de mercado. Se o
locador tiver proposta de terceiro que seja mais vantajosa, no deve ser
renovada a locao (na medida em que seria uma limitao ao direito
de propriedade do locador). Neste caso o locatrio ter direito a
indenizao pela perda do ponto (artigo 52, pargrafo 3 ,da Lei
8.245/91). Por outro lado, se o locatrio concordar em pagar o valor
oferecido pelo terceiro o contrato dever ser renovado.

03. Se tiver que realizar reforma substancial no prdio locado previso do artigo
52, I da Lei 8.245/91. Nesta hiptese esto abrangidas duas situaes:
------------------------------------------------------------------------------------------------------
a) Se as obras forem executadas em razo de determinao do Poder Pblico.

b) Se as obras forem executadas por iniciativa do proprietrio locador com o
escopo de valorizao de seu patrimnio.
------------------------------------------------------------------------------------------------------
Comentrios: Nas duas situaes descritas, no ser concedida a renovao
compulsria do contrato de locao. Se as duas hipteses de
ocorrncia de obras (a e b) no comearem no prazo de 03 meses a
contar da desocupao do imvel pelo locatrio, caber a ele, direito
indenizao para ressarcimento dos prejuzos sofridos e lucros
cessantes.

04. Se o locador solicitar a retomada do imvel para uso prprio previso do
artigo 52, II da Lei 8.245/91. O locador poder retomar o imvel objeto da
locao, seja para nele exercer atividade econmica ou no.

Curso Robortella
28

Comentrios: Observe-se que o artigo 52, pargrafo 1, restringe a possibilidade de
retomada do imvel para uso prprio, quando o locador requerer a
retomada para exercer atividade no mesmo ramo do locatrio.Nas duas
situaes descritas, no ser concedida a renovao compulsria do
contrato de locao. Para o Prof. Fbio Ulhoa Coelho
2
esta disposio
inconstitucional. Entende que esta limitao incompatvel com o direito
propriedade, defendendo a tese de que o locador poder requerer a
retomada do imvel em qualquer hiptese, mesmo se o seu objetivo for
o de competir com o locatrio, ressalvando que nesta hiptese caberia
ao locatrio uma indenizao em razo dos danos suportados com a
retomada, evitando-se, conseqentemente o enriquecimento indevido
do locador.

05. A ltima hiptese de retomada a transferncia do estabelecimento comercial
(ou como designa a lei fundo de comrcio) desde que existente a mais de
um ano e de titularidade logicamente do prprio locador, ou de ascendente,
descendente ou cnjuge, ou de sociedade por ele controlada previso do
artigo 52, II da Lei 8.245/91

Shopping Center:

Definio: um empreendimento de um s empreendedor sendo este o nico proprietrio de
todas as unidades, nica e exclusivamente de uso comercial, que formam um todo incindvel,
d unidades em locao em troca da participao percentual no faturamento da atividade
comercial exercida pelo lojista que ele tambm incrementa, tm a administrao nica e
centralizada, todos os contratos so padro, entre suas diversas outras caractersticas
jurdicas prprias de Shopping Center.

Outrossim, aquele que se dedica atividade de locao de espaos em Shopping Center
um empresrio, cuja atividade no se resume mera locao de imveis, ou seja, no se
trata de um mero empreendedor imobilirio comum que loca aleatoriamente espaos a quem
se comprometa a pagar um valor locativo. Mais do que isso, o empresrio do shopping center
organiza a distribuio da oferta de produtos e servios centralizados no local por ele
criado e administrado.

------------------------------------------------------------------------------------------------------
Portanto, a organizao elemento fundamental para o sucesso do shopping center e fator
definitivo para a vitria na concorrncia entre vrios shoppings existentes.
------------------------------------------------------------------------------------------------------

Essa organizao de distribuio da oferta de produtos e servios, tambm chamada tenant
mix, se distingue basicamente da locao imobiliria pelos seguintes motivos:

Locao Imobiliria: O empreendedor imobilirio apenas loca os seus prdios comerciais a
quem se propuser a pagar o aluguel que ele considera adequado. A sua preocupao est

2
Fbio Ulhoa Coelho. Curso de Direito Comercial, Saraiva: So Paulo, 2002.

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29

voltada apenas para o valor locatcio de mercado do seu imvel e solvncia do
locatrio.

Locao de Shopping Center: O empreendedor de shopping, por sua vez, est atento s
evolues do mercado consumidor, ascenso ou decadncia das marcas, novidades
tecnolgicas e de marketing, bem como ao potencial econmico de cada negociante
instalado no seu complexo. Tudo isso com o objetivo de atrair o consumidor. Se ele
descuidar-se da organizao da distribuio dos produtos e servios abrigados no seu
empreendimento, poder perder valiosos pontos na competio entre shopping centers.

Tendo em vista essas diferenas apontadas entre o empreendedor comum e o empresrio
que administra e desenvolve o shopping center, passou-se a discutir a natureza jurdica do
contrato entre o shopping e o lojista.

Parte da doutrina considera o contrato como sendo atpico, envolvendo vrias relaes
comerciais multifacetadas. Todavia, a posio mais aceita aquela que entende que o
contrato o de locao com caractersticas peculiares.

Desta forma, algumas concluses quanto aos elementos essenciais na conceituao de
"shopping center", so os seguintes:

1) Possuem o chamado "tenant mix", ou seja, a distribuio planejada das lojas
segundo o ramo respectivo, de forma a otimizar a rentabilidade;

2) Possuem lojas-ncora, que so os grandes magazines e que atraem com maior
facilidade a clientela ao empreendimento, beneficiando as pequenas lojas, chamadas
de satlites ou magnticas;

3) Formam a chamada clientela de corredores, j que os clientes para se deslocarem
de um "mix" a outro, ou de uma loja ncora a outra (que devem se localizar em
extremidades diferentes), devero circular por todos as pequenas lojas, chamadas de
satlites ou magnticas.

4) Possuem estacionamento, rea de lazer, tais como: cinemas, parque para
crianas, jogos etc; rea de alimentao, banheiros pblicos, telefones pblicos, de
forma integrada.

Caractersticas peculiares dessa espcie de locao:

01. A existncia de parcelas fixas e de parcelas variveis;

As parcelas variveis correspondem a um percentual do faturamento obtido pelo locatrio no
estabelecimento locado. Para se medir o valor da parcela varivel, o locador (empresrio do
shopping center) poder auditar as contas do locatrio, vistoriar suas instalaes e fiscalizar o
seu movimento.

02. Outras obrigaes pecunirias do locatrio;

Curso Robortella
30

a) filiar-se associao de lojistas, pagando uma mensalidade. A associao de lojistas
suportar as custas envolvendo a publicidade do shopping center, bem como
eventuais promoes que a todos aproveitar;

b) usual a cobrana de aluguel em dobro no ms de dezembro, tendo em vista o
notrio aumento no volume de vendas neste ms. O aluguel em dobro refere-se a
aplicao em dobro do aluguel percentual, embora alguns contratos abranjam tambm
o aluguel mnimo em dobro. Argumentam que so devidos em funo dos
investimentos em marketing que, embora custeados pelos lojistas, no ms natalino
normal que o faturamento dobre e para compensar possveis sonegaes por parte
dos lojistas;

c) Paga-se uma prestao conhecida como RES SPERATA retributiva das vantagens de
se estabelecer em um centro de compras que j possui clientela prpria.

A lei de locaes (8.245/91), contudo, probe algumas espcies de cobrana. Essas
proibies esto previstas no artigo 54.

Da ao renovatria:

Cabe tambm nessa espcie de locao a renovao compulsria do contrato. Todavia, o
direito renovatria deve como nas outras possibilidades respeitar e encontrar os limites no
direito propriedade do locador.

No que se refere ao shopping center, o direito de propriedade abrange tambm a prerrogativa
do empresrio do shopping center de organizar o tenant mix, ou seja, a organizao dos
estabelecimentos visando um melhor atendimento aos consumidores, o que definir o
sucesso do shopping.

Dessa forma, sempre que a manuteno, no shopping center, de algum estabelecimento
implicar um bice ao referido direito de organizao, deve ser afastada a renovao
compulsria e decretado o despejo.

Ex.: Necessidade de retirada de uma loja sem faturamento e substituio por outras que
detm marca de grande aceitao no mercado.

Convergncia de Interesses - nas locaes tradicionais, incluindo as lojas de galeria, no
existe a convergncia de interesses, traduzida na nova modalidade contratual, de ter o
locador (ou empreendedor) o mximo de interesse pelo sucesso do lojista, pelo aluguel
percentual sobre as vendas. Interesse manifestado, inclusive no contrato, para orient-lo a
melhorar suas vendas.

Na origem, o empreendimento "shopping center", seria uma parceria entre empreendedor e
lojistas, a exemplo dos empreendimentos existentes nos EUA, Canad e demais pases que
possuem legislaes especficas a respeito, onde o empreendedor, pelo o seu trabalho de
formar um "mix", criar um marketing atraente e formar um plo atrativo de riquezas, seria
remunerado com um percentual sobre o faturamento dos lojistas, que ultrapassasse um

Curso Robortella
31

determinado valor mnimo, afinal, se ele empreender de forma eficiente, maior ser o seu
retorno.

J houve quem imaginasse que Shopping Center seria uma joint venture, ou seja, uma
associao de duas ou mais empresas, por tempo limitado, para a consecuo de um fim
lucrativo comum, sob uma nica personalidade jurdica. Isso infundado bastando dizer que
o Shopping Center no possui personalidade jurdica.

O contrato de locao em Shopping Center , em realidade, um contrato atpico misto, ou
seja, embora guarde caractersticas dos contratos de locao e joint venture (pela
convergncia de interesses) no se confunde com nenhum deles.

Especificamente, tal contrato tem unidade orgnica autnoma, por consistir em instrumento
jurdico que reflete, em boa parte, a complexidade econmica do centro comercial. No se
pode nem dizer que ele constitudo por um conjunto de contratos coligados, embora seja
comum a pactuao de vrios contratos (locao, administrao, e adeso Associao de
Lojistas), mas que formam um s conjunto de atos. O que ocorre verdadeiramente a
apario do contrato ex novo, fruto da autonomia privada da vontade, em face do perigoso
silncio do legislador que no definiu exatamente o que um Shopping Center na lei de
locaes (Lei 8.245/91).

Devido a esse silncio do legislador, no Brasil, procura-se classificar um "shopping center"
sempre como um negcio jurdico complexo, locao atpica, ou qualquer outra coisa desde
que seja diversa de uma simples locao comercial.

Tal contrato no deve ser visto somente pela tica do jurista como atpico, mas tambm como
um objeto de marketing atpico uma vez que, em seu bojo so constantemente enaltecidas as
inmeras vantagens e mritos que o lojista ter ao aderir ao "espetacular" empreendimento,
vantagens essas que no teria se seu negcio fosse instalado em uma rua ou em uma mera
galeria comercial. O contrato enaltece a convergncia de interesses e a sinergia nas aes
para a concretude desses interesses.

Uma das atipicidades a cobrana de "LUVAS". Figura no contrato sob o ttulo de res sperata
(a coisa esperada) consubstanciada pela doutrina e pela jurisprudncia atual pelo argumento
que o fundo de comrcio de um "shopping center" de propriedade do empreendedor. Melhor
explicando, o fundo de comrcio de um Shopping Center se sobrepe ao fundo de comrcio
do lojista.

Numa locao comum, a exemplo de uma locao comercial de uma loja de rua, o
proprietrio do imvel no tem qualquer tipo de participao no sucesso ou fracasso da
atividade comercial desenvolvida pelo locatrio em seu imvel. Aps trs anos, segundo
legislao vigente, o locatrio passa a ter direito ao "fundo de comrcio". Caso o proprietrio
queira o imvel de volta, antes do trmino do contrato, este dever, a priori, indenizar o
locatrio deste valor.

Outlet Center:

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32

Em situaes de recesso econmica, surgem formas especficas de ocupao de
estabelecimentos comerciais que possuem semelhanas com os shoppings centers apenas
enquanto espao de concentrao de diferentes empresrios.

Consiste em sua maior parte de lojas de fabricantes vendendo suas prprias marcas com
desconto, alm de varejistas de "off-price". Nos EUA foram instalados em grandes fbricas
desativadas cujo acabamento rstico e desprovido de luxo, com custo baixo ocupado por
pequenos fabricantes.

Tratam-se de estabelecimentos em que os prprios fabricantes, grandes distribuidores e, por
vezes, alguns varejistas instalam-se em pequenos stands, para a venda de seus produtos por
preos atrativos, com vistas a propiciar o escoamento de estoque.

So obrigaes comuns:

A locao desses espaos feita, em geral, por curtssimo prazo, e os locatrios assumem
obrigao contratual de praticar preos inferiores aos de mercado.

Proteo ao Ttulo de Estabelecimento:

O elemento de identificao do estabelecimento comercial no se confunde com o nome
comercial que identifica o sujeito de direito comerciante, nem com a marca, identidade de
produto. Esse trs elementos de identificao comercial no se confundem, recebendo do
direito, cada um deles, uma proteo especfica, consistente no direito de utilizao exclusiva.

5. NOME COMERCIAL:

Conceito:

o nome com o qual o comerciante seja pessoa fsica, seja pessoa jurdica, apresenta-se no
comrcio, ou seja, identifica o sujeito que exerce o comrcio. O nome comercial tambm um
dos elementos incorpreos do estabelecimento comercial. Como elemento de identificao do
comerciante, o nome comercial no se confunde com outros elementos de identificao do
comrcio, como a marca dos produtos vendidos ou dos servios prestados.

H duas espcies de nome comercial:

01. FIRMA por alguns referida como razo social;
02. DENOMINAO.

Observe-se que o sentido de firma dado pela linguagem comum o de empresa ou
sociedade. No este o sentido tcnico da palavra, que significa, em realidade, uma espcie
de nome comercial. A distino entre ambos se d sob dois aspectos:

a) quanto estrutura, ou seja, quanto aos elementos lingsticos que tem por base.

b) quanto funo, ou seja, utilizao que pode imprimir ao nome comercial.

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33

Comrcio pode ser exercido por pessoa fsica comerciante individual ou por pessoa jurdica
sociedade comercial.

a) Quanto estrutura:
------------------------------------------------------------------------------------------------------
FIRMA s pode ter por base o nome civil do comerciante individual (empresa mercantil
individual) ou dos scios da sociedade mercantil o ncleo do nome comercial corresponder
a um ou mais nomes civis dos scios da sociedade.

DENOMINAO pode ter por base seja um nome civil seja qualquer outra expresso
lingstica que a doutrina costuma designar elemento fantasia.
------------------------------------------------------------------------------------------------------

Exemplos:

Pereira e Pereira Ltda. exemplo de nome comercial que toma como base um nome civil.

Baby Boom do Brasil Ltda. - exemplo de nome comercial que toma como base um
elemento fantasia.

b) Quanto funo:

Os nomes comerciais diferenciam-se da seguinte forma: FIRMA: , alm de identidade do
comerciante a sua assinatura. DENOMINAO: apenas elemento de identidade do
comerciante, no possuindo outra funo.

Dessa forma, quando a sociedade que adota firma ou o comerciante individual (que
obrigatoriamente adota firma) for assinar algum documento, dever:

- a assinatura de seu representante legal corresponder sua assinatura do nome comercial.

- e NO corresponder ao nome civil.

------------------------------------------------------------------------------------------------------
Exemplos: I - Alphonso Pereira comerciante individual que exerce o comrcio atravs
da firma mercantil individual Alphonso Pereira Confeces. Sua assinatura,
na qualidade de comerciante no ser Alphonso Pereira e sim Alphonso
Pereira Confeces.

II - Suponhamos agora uma sociedade comercial que adote firma, com o nome
comercial: Alphonso Pereira Cia. Seus scios so Antnio Silva, Alphonso
Pereira e Joo Antunes, sendo o gerente Antnio Silva. Para assinar pela
sociedade, o seu representante legal Antnio Silva no assinar o seu nome
civil, e sim o nome comercial da sociedade, qual seja: Silva Pereira e Cia.
------------------------------------------------------------------------------------------------------

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34

Na medida em que a firma tambm elemento de identificao do comerciante, a assinatura
dever estar devidamente demonstrada em algum documento. Por esta razo, os contratos
sociais de sociedades que adotam firma devem conter campo prprio para que o gerente
assine o nome comercial (a firma). Geralmente, esta assinatura do nome comercial, repita-se,
inserida no prprio contrato, vem precedida da expresso: FIRMA POR QUEM DE DIREITO.

Note-se que a prtica no sentido de que, aps a expresso FIRMA POR QUEM DE
DIREITO, o gerente assina sua assinatura civil. J no que se refere denominao, a
assinatura dos documentos pelo representante legal da sociedade, em nome da sociedade,
corresponder a seu nome civil e no denominao.

Exemplos: I Suponhamos que Antonio Silva seja scio da sociedade Silva e Pereira S.A.
Tratando-se ,de denominao (por ser S.A.), dever assinar seu nome civil
sobre o nome comercial da sociedade, no podendo assinar a denominao.

II Suponhamos que o Antonio Silva seja scio gerente da sociedade Baby
Boom do Brasil, que, como sabemos, adota denominao. Representando a
sociedade, dever assinar utilizando-se de seu nome civil, aposto sobre a
denominao (nome comercial), no podendo assinar a denominao.

Para tanto, necessrio atentar para a funo exercida pelo nome comercial. Se funcionar
apenas como elemento de identificao do comerciante, estaremos diante de denominao.
Se, por outro lado, alm de funcionar como elemento de identificao do comerciante,
funcionar tambm como sua assinatura, estaremos diante de firma.

Como concluso geral, temos que: Tratando-se de sociedade em que a lei faculta a opo de
adoo de firma ou de denominao, temos que:

a) se a opo for a incluso de elemento fantasia estamos claramente diante de um
nome comercial da espcie denominao.

b) se a opo for a incluso de nome civil, pela simples anlise da estrutura do nome
comercial, no possvel concluir se estamos diante de uma firma ou de uma
denominao. Neste caso, se faz necessrio uma anlise do contrato social da
sociedade.
------------------------------------------------------------------------------------------------------
Se do contrato social da sociedade constar clusula atravs da qual o representante legal da
sociedade aponha a assinatura com a qual representar a sociedade, estaremos diante de
FIRMA (firma por quem de direito).

Se do contrato social da sociedade no constar clusula com este objetivo, estaremos diante
de um nome social do tipo denominao.

I - Regras de Formao do Nome Comercial:

Como j mencionado, as atividades comerciais podem ser exercidas ou por pessoa fsica
firma mercantil individual ou por pessoa jurdica atravs de sociedade comercial. O
conceito mais elaborado de sociedade comercial ser fornecido mais adiante dentro do direito

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35

societrio, assim como os tipos de sociedade comercial. Mas, para anlise das regras de
formao do nome comercial, passaremos a abordar quais so os tipos societrios existentes
no direito brasileiro.

O direito ptrio admite 07 tipos de sociedades vejamos o seguinte quadro:

Tipo Societrio: Nome Comercial:
Responsabilidade dos Scios:
Em Nome Coletivo (N/C)

FIRMA

ILIMITADA
Em comandita simples (C/S)

FIRMA Scio Comanditado-ILIMITADA
Scio Comanditrio-LIMITADA
De Capital e Indstria (C/I)

FIRMA Scio Capitalista-ILIMITADA
Scio Indstria-NO RESPONDE
Em Conta de Participao
(C/P)
NO ADOTA NOME Scio Ostensivo-LIMITADA
Scio Oculto-NO RESPONDE
Sociedade Limitada (LTDA.)

FIRMA OU
DENOMINAO
LIMITADA
Em Comandita por Aes
(C/A)
FIRMA OU
DENOMINAO
Diretores-ILIMITADA
DEMAIS SCIOS LIMITADA
Sociedade por Aes (S/A)

DENOMINAO LIMITADA

II - Proteo ao nome comercial:

O direito protege o nome comercial para a tutela de dois diferentes interesses do empresrio:

- O interesse na preservao da clientela;
- O interesse na preservao do crdito;

Dessa forma se um determinado empresrio, com respeitvel nome no comrcio, v um
concorrente seu, usando nome empresarial idntico, ou mesmo semelhante, podem ocorrer
conseqncias, que devem ser prevenidas, em dois nveis da praxis comercial.

Quanto clientela:

Pode acontecer de algumas pessoas mais desavisadas promoverem transaes mercantis
com o chamado usurpador do nome empresarial, imaginando que esto promovendo essas
transaes com aquele comerciante conceituado no mercado. Nesse ponto, temos que o
usurpador est se usando indevidamente do nome idntico ou assemelhado para o desvio de
clientela. Quanto ao crdito daquele comerciante conceituado.

Quanto ao crdito:

O crdito daquele comerciante conceituado no mercado pode ser parcial e temporariamente
abalado com o protesto de ttulos; e o pedido de falncia ou de concordata ajuizados em

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36

nome do usurpador. Tanto em um quanto em outro nvel, o comerciante que teve o seu nome
copiado (imitado) poder sofrer conseqncias patrimoniais danosas.

Observao: Diante desses dois aspectos, e particularmente o segundo aspecto,
podemos perceber que a proteo ao nome comercial no deve restringir-se somente
preservao quanto a possibilidade de concorrncia desleal face utilizao do nome
para captao de clientela de mesmo ramo de atividade econmica.

H em realidade, uma necessidade de proteo em sentido lato. Ou seja, aquele
comerciante que exerce sua atividade econmica de forma exemplar, tendo um nome
respeitvel no mercado, no pode ser atingido, por comerciantes inescrupulosos que se
utilizando do nome alheio no honram seus compromissos creditcios.

Isto porque, como j mencionado, no h somente um desvio de clientela, mas sim um dano
a imagem daquele comerciante.

O que se deve ter em mente que o titular do nome empresarial possui o direito
exclusividade de uso, podendo impedir que outro comerciante utilize nome empresarial
idntico ou semelhante, que possa provocar confuso no comrcio.

6. PROPRIEDADE INDUSTRIAL:

Legislao aplicvel: A lei que regula a propriedade industrial a lei 9.279/96 e o seu artigo
244 revogou expressamente a Lei 5.772/71.

A Constituio Federal no artigo 5, XXIX, dispe o seguinte: a lei assegurar aos autores de
inventos industriais , bem como proteo s criaes industriais, propriedade das
marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse
social e o desenvolvimento tecnolgico e econmico do Pas.

A lei em vigor protege o seguinte:

I) Inveno
II) Modelos de utilidade
III) Desenhos industriais
IV) Marcas (de comrcio e de servios)

Repreende tambm:

a) as falsas indicaes geogrficas artigo 176 e seguintes;
b) a concorrncia desleal - artigo 195 (Ex: dumping)

I e II) Inveno/Modelos de utilidade:

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37

a) Inveno - a criao original do esprito humano. O requisito para que a inveno
possa ter proteo jurdica, alm da originalidade a NOVIDADADE e a aplicao
industrial.

b) Modelo de utilidade a melhoria introduzida na forma de objetos conhecidos, de forma a
aumentar a sua utilidade. No se trata de uma inveno, mas sim um acrscimo na
utilidade. Pode-se dizer que uma novidade parcial agregada.

Requisitos para proteo jurdica inveno e ao modelo de utilidade:

Para que a inveno e o modelo de utilidade possam gozar de proteo jurdica, deve o seu
autor obter uma PATENTE perante uma autarquia federal, denominada INPI Instituto
Nacional de Propriedade Industrial.

A PATENTE o nico instrumento de prova admissvel pelo direito para a demonstrao de
concesso do direito de explorao exclusiva de uma inveno ou modelo de utilidade. Mas
para que a PATENTE possa ser concedida, devem ser atendidos determinados requisitos,
quais sejam:

a) Novidade;
b) Aplicao Industrial;
c) Atividade Inventiva (originalidade).

a) Novidade: necessrio que a criao seja desconhecida pela comunidade. Como
preceitua o artigo 11 da Lei 9.729/96 Uma inveno e modelos de utilidade so considerados
novos quando no compreendidos no estado da tcnica.

Estado da tcnica constitudo por tudo aquilo que se torna acessvel ao pblico antes
da data do depsito do pedido de patente. Dessa forma, para uma inveno estar
compreendida no ESTADO DA TCNICA, significa dizer que j era de domnio pblico e,
portanto, no patentevel.

Se determinada pessoa inventou algo (sempre utilizvel na indstria) e se a inveno caiu em
domnio pblico, o inventor no ter mais direito proteo jurdica de seu invento, pois
estaria faltando o requisito da NOVIDADE.

b) Aplicao Industrial: Apenas poder ser patenteada a criao suscetvel de
aproveitamento industrial em qualquer tipo de indstria. (Inveno de mquina intil ou que
dependa de combustvel inexistente para funcionar no poder ser privilegiada).

c) Atividade Inventiva: A inveno e o modelo de utilidade so dotados de atividade
inventiva sempre que, para um tcnico no assunto, no decorram de maneira bvia e
evidente do estado da tcnica, ou seja, de um fato de domnio pblico. Se no tiver atividade
inventiva descoberta.

Vigncia da Patente: A Patente tem prazo de durao determinado, que ser:

a) mnima de 7 anos e mxima de 15 anos para modelos de utilidade

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(contado a partir da data do depsito do pedido).

b) mnima de 10 anos e mxima de 20 anos para as invenes

Direito Assegurado por uma Patente:

A patente confere ao seu titular o direito de impedir terceiro, sem o seu consentimento, de
utilizar, de qualquer forma a inveno ou modelo de utilidade.

Caso o titular de uma patente opte por autorizar terceiros a utilizar sua criao poder faz-lo
atravs de um contrato de licena de explorao. Tal contrato, para que produza efeitos
perante terceiros, deve ser averbado no INPI.

Licena Compulsria:( uma inovao da lei 9.279/96)

Em determinados casos, os direitos de explorao da patente sero compulsoriamente
licenciados a terceiros, basicamente quando:

a) se o titular exerce os direitos dela decorrentes de forma abusiva, ou praticando abuso de
poder econmico. Observe-se que a constituio federal cobe, como j mencionado em
outra oportunidade, o abuso de poder econmico, conforme dispe o artigo 173, pargrafo
4, CF - desde que vise a dominao de mercado, a eliminao da concorrncia e o
aumento arbitrrio de lucros.

b) no explorao do objeto da patente (desuso) ou se sua explorao no satisfizer s
necessidades de mercado.

Extino da Patente:

Extingue-se a patente entre outros motivos (artigo 78):

a) pela expirao do prazo de sua vigncia;
b) pela renncia de seu titular;
c) pela caducidade*;
d) no pagamento ao INPI retribuio anual;
e) estrangeiros que deixem de nomear procurador com poderes para receber citao.

*Caducidade:

A patente caducar se, decorridos 02 anos da concesso da primeira licena compulsria,
esse prazo no tiver sido suficiente para sanar o abuso ou desuso.

Hipteses em que no se considera inveno nem modelo de utilidade:

O artigo 10 da lei 9.279/96 dispe que no so considerados invenes nem modelos de
utilidade entre outros: ( uma inovao da lei 9.279/96)

a) teorias cientficas e mtodos matemticos;

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39

b) obras literrias, arquitetnicas, cientficas ou qualquer criao esttica, etc;

III) Desenhos Industriais:

So formas de um produto industrial ou conjunto de linhas e cores que no implicam
obrigatoriamente melhoria na sua utilidade, mas aprimoram a sua ornamentao,
proporcionando resultado visual novo. Ex.: design de mveis

O desenho industrial considerado novo quando no compreendido no Estado da Tcnica
(no de domnio pblico). A proteo jurdica concedida ao desenho industrial no decorre
de patente e sim de registro no INPI. O registro apenas ser concedido se o desenho tiver
uma aplicao na indstria. Acontece que obras de cunho puramente artstico no so
protegidas como desenhos industriais (Lei 9.610/98 - Lei de direitos autorais).

Vigncia do Registro:

O registro vigorar pelo prazo de 10 anos contados a partir da data do depsito, prorrogvel
por 3 perodos sucessivos de 5 anos cada. Note-se que no h caducidade do registro de um
desenho industrial.

IV) Marca:

Origem: Surgiu como indicao de procedncia do produto ou artigo. Ex. o vinho de
Chianti (Itlia); o mrmore de Carrara (Itlia), etc.

Conceito: A marca o sinal ou expresso destinado a individualizar os produtos ou
servios de uma empresa, identificando-os.

Espcies de marcas:

As marcas de fbrica e de comrcio quanto aos seus caracteres podem ser:

Marcas de comrcio: nominativas;
figurativas;
mista;

Marcas de servio: A nova lei 9.279/96, no artigo 123, lista a marca de produto ou de
servio, que a que distingue produto ou servio de outro idntico (inciso I, do artigo 123), a
de certificao que a usada para atestar a conformidade de um produto ou servio com
determinadas normas e especificaes tcnicas. Cita por ltimo as marcas coletivas que so
as pertencentes a sindicatos, corporaes ou outras associaes.

A lei 9.279/96 introduziu no direito brasileiro, alm da marca de produtos e servios, duas
outras categorias: a marca de certificao e a marca coletiva. (LPI, artigo 123, II e III).

Marca de certificao: Atesta que determinado produto ou servio atende a certas
normas de qualidade, fixadas por organismo oficial ou particular.
Ex. ISO 14000.

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40

Marca coletiva: Informa que o fornecedor do produto ou servio filiado a uma
entidade geralmente a associao dos produtores ou
importadores do setor. Ex. IDEC (Instituto de Defesa do
Consumidor); IBC (Instituto Brasileiro do Caf)

Para que uma marca possa ser registrada indispensvel o atendimento de 03
condies:

a) NOVIDADE RELATIVA No se exige da marca que seja uma novidade absoluta. A
expresso lingstica ou signo utilizado no precisam ser, necessariamente, criados pelo
empresrio. O que deve ser nova a utilizao daquele signo na identificao de
produtos industrializados ou comercializados, ou de servios prestados.

Obs.: Por esta razo, inclusive, a marca protegida, em princpio, apenas no interior de uma
classe, conjunto de atividades econmicas afins.

b) NO-COLIDNCIA COM MARCA NOTRIA As marcas notoriamente conhecidas,
mesmo que no registradas no INPI, merecem a tutela do direito industrial, em razo da
Conveno de Paris (artigo 126, da LPI). Assim, se algum pretender apropriar-se de marca
que evidentemente no lhe pertence, o seu pedido poder ser indeferido pelo INPI, mesmo
que no exista registro anterior da marca no Brasil.

Observao: O principal objetivo do segundo requisito da registrabilidade a
represso contrafao de marcas (a chamada pirataria). Essa
prtica ilcita consiste em requerer o registro de marcas ainda no
exploradas pelos seus criadores no Brasil, mas j utilizadas em outros
pases.

Quando o empresrio, responsvel pela criao e consolidao da
marca no exterior, resolve expandir seus negcios para o mercado
brasileiro, encontra-a registrada em nome de outra pessoa, em princpio
o titular do direito de exclusividade.

Demonstrada a notoriedade da marca, o empresrio poder
requerer ao INPI a nulidade do registro anterior, bem como a
concesso do direito industrial em seu nome.

c) NO-IMPEDIMENTO A lei impede o registro, como marca, de determinados signos.
Por ex.: as armas oficiais do Estado (LPI, artigo 124).

Em alguns incisos (IV, XIII, XV, XVI), na verdade o legislador estabelece condies especiais
para alguns registros, e no propriamente impedimento.

, por exemplo, o caso de pseudnimo ou apelido (como Pel ou XUXA), cujo registro no
impedido, mas apenas condicionado autorizao da pessoa notoriamente conhecida por
ele.

Curso Robortella
41

Observao: O impedimento legal obsta o registro do signo como marca, mas no a
sua utilizao na identificao de produtos ou servios. Quer dizer, o
empresrio pode adotar, por exemplo, a bandeira nacional estilizada
para identificar suas mercadorias ou atividade, mas no poder exercer
nenhum direito de exclusividade sobre ela.

==========================================================
Pelo princpio da especialidade a proteo da marca se restringe classe a que pertence.
Salvo quando o INPI a declara marca de alto renome. Nesta hiptese, a proteo
ampliada para todas as classes.
==========================================================

OBSERVAES IMPORTANTES:

a) O INPI classifica as diversas atividades econmicas de indstria, comrcio e servios,
agrupando-as segundo o critrio da afinidade.

b) O titular do registro de uma marca ter direito sua explorao exclusiva nos limites
fixados por esta classificao. (No poder, por conseqncia, opor-se utilizao
de marca idntica ou semelhante por outro empresrio em atividade enquadrada
fora da classe em que obteve o seu registro). Exceo feita, apenas, ao titular de
marca de alto renome (LPI, artigo 125).

c) O registro de determinada marca na categoria das de alto renome ato
discricionrio do INPI. Uma vez registrada a marca nesta categoria, o seu titular
poder impedir o uso de marca semelhante ou idntica em qualquer ramo de
atividade econmica.

REGISTRO:

O registro da marca tem durao de 10 anos, a partir da sua concesso (LPI, artigo 133).
Este, ao contrrio do prazo da patente, prorrogvel por perodos iguais e sucessivos,
devendo o interessado pleitear a prorrogao sempre no ltimo ano sempre no ltimo ano de
vigncia do registro.

A taxa devida ao INPI para eficcia do registro de marca denomina-se RETRIBUIO e
devida na concesso e a cada prorrogao do registro (artigos 133, 1 e 155, III da Lei de
Propriedade Industrial
3
).

A NULIDADE E A CADUCIDADE DE MARCAS:

nulo o registro que for concedido em desacordo com as disposies da lei, podendo ser
total ou parcial. A condio para esta ltima de a parte subsistente ser considerada
registrvel. A nulidade no se confunde com a caducidade. A nulidade pressupe vcio de
fundo, causa anterior concesso do registro, e a caducidade oriunda de motivo posterior.

3
Lei n 9.279/96.

Curso Robortella
42

A marca no um enfeite ou adorno. Deve ser usada. Caducar o registro, a requerimento de
qualquer pessoa, diz o artigo 143, pessoa que deve demonstrar legtimo interesse se
decorridos 05 anos da concesso sem uso. Se houver interrupo do uso, no poder ser
superior a 05 anos, sob pena de se tornar passvel de caducidade. Houve mudana para
melhor prazo anterior era de 02 anos.

A ao de nulidade de marca pode ser proposta pelo INPI ou qualquer pessoa com legtimo
interesse e nos autos da ao, segundo o disposto no artigo 173, o juiz poder determinar a
suspenso dos efeitos do registro e do uso da marca.

TRANSFERNCIA DA MARCA:

O pedido de registro e o registro podero ser cedidos desde que o cessionrio atenda aos
requisitos legais para requerer o registro. o que prev o artigo 134 da LPI. O INPI proceder
as anotaes no certificado.

ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL VIRTUAL:

I) Conceito:

Estabelecimento Empresarial conceituado como sendo o conjunto de bens reunidos pelo
empresrio para a explorao da atividade econmica. Abrange tanto bens materiais,
quanto imateriais e so normalmente empregados na organizao de uma empresa.

Antes do aparecimento do comrcio eletrnico, o estabelecimento comercial era sempre
fsico, ou seja, a empresa encontrava-se instalada em imvel fisicamente acessvel ao
consumidor ou adquirente.

Com o COMRCIO ELETRNICO, surge uma nova espcie de ESTABELECIMENTO,
fisicamente inacessvel.

Conceito: aquele em que o consumidor ou adquirente devem manifestar a aceitao
por meio da transmisso e recepo eletrnica de dados.

Observao: Por telefone NO h transmisso de dados, portanto, no virtual.

II) Virtualidade do Acesso:

A distino entre o estabelecimento fsico e o virtual depende do MEIO DE ACESSO dos
consumidores e adquirentes interessados nos produtos, servios ou virtualidades que o
empresrio oferece ao mercado.

A) se o acesso feito pelo deslocamento deles no espao at o imvel em que se
encontra instalada a empresa, o estabelecimento fsico;

Curso Robortella
43

B) se acessado por via de transmisso eletrnica de dados, virtual.

==========================================================
Importante: O comrcio eletrnico no torna OBSOLETO o conceito de estabelecimento
empresarial: tambm o empresrio que deseja exercer sua atividade
econmica EXCLUSIVAMENTE no AMBIENTE VIRTUAL rene bens tangveis
e intangveis indispensveis explorao da atividade econmica.
==========================================================

Exemplo: A livraria eletrnica deve ter livros em estoque, equipamentos prprios
transmisso e recepo de dados e imagens, marca, know-how, etc.

A imaterialidade que intrnseca ao estabelecimento virtual no se refere aos
bens que o compe (que so materiais ou no, alis como em qualquer
estabelecimento), MAS ACESSIBILIDADE.

Portanto o tipo de ACESSO ao estabelecimento empresarial define a
classificao deste.

==========================================================
Os aspectos comuns a ambos estabelecimentos que possuem fundo de comrcio. H,
contudo, direitos referentes ao estabelecimento fsico que no existem relativamente ao
virtual, como o caso de renovao compulsria da locao.
==========================================================

Observao: O mercado considera como GOODWILL OF A TRADE dos estabelecimentos
virtuais a comunidade de internetenautas, isto , o perfil e a quantidade
diria mdia de pessoas que transitam pelo website e que podem se constituir
em consumidores em potencial de produtos e servios nele anunciados.

III) Nome de Domnio:

Todo estabelecimento virtual identificado pelo NOME DE DOMNIO.

O Nome de Domnio cumpre duas funes:

a) a de endereo eletrnico, que possibilita a conexo pela internet entre o empresrio e
o consumidor ou adquirente ATRAVS DE UMA WEBSITE (aquele em que o
consumidor deve digitar no navegador para acessar o estabelecimento virtual);

b) e a funo equivalente do ttulo de estabelecimento em relao ao fsic o: identificar o
lugar em que o consumidor ou adquirente pode comprar o produto ou servio;
==========================================================

Exemplo: Nome de domnio www.perin.com.br

Curso Robortella
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www - a REDE
perin o ncleo do domnio
com.br so os dois TLDs
[Top Level Domain (domnio de primeiro nvel)]
o primeiro referente natureza do titular (aos empresrios: com)
o segundo ao pas de origem (para o Brasil: br)

==========================================================

Tendo em vista a FUNO DE IDENTIFICAO, o NOME DE DOMNIO que ser registrado
na FAPESP Fundao de Amparo Pesquisa no Estado de So Paulo NO PODE TER
SEU NCLEO FORMADO POR EXPRESSO PROTEGIDA COMO MARCA (REGISTRADA
no INPI) por outro empresrio.

O ato de assentamento do NOME DE DOMNIO na FAPESP no tem a natureza constitutiva
de que se reveste o registro da marca no INPI (direito de uso em carter de exclusividade).

Princpio da ANTERIORIDADE:

Trata-se de mero CADASTRO GERENCIAL, que evita colises e viabiliza os procedimentos
tcnicos destinados a tornar o endereo acessvel via INTERNET.

Por isso, o titular do direito INDUSTRIAL lesionado tem ao contra terceiros que se
anteciparam apropriando (USURPAO) o nome de domnio, mas no contra a FAPESP.

A fundao, pelo regulamento vigente a partir de 1995, at pode cancelar o endereo quando
constatar o desrespeito LPI (L. 9.279/96), mas, EVIDENTEMENTE, NO TEM PODERES
para decidir conflitos de interesses

Observao: A adoo de ncleo de endereo eletrnico que possa induzir o
internauta em erro quanto identidade do empresrio titular do
estabelecimento virtual CONFIGURA CONCORRNCIA DESLEAL
(artigo 209 da LPI).

7. O EMPRESRIO E OS DIREITOS DO CONSUMIDOR:

Previso Constitucional: Artigo 5 , XXXII, e 170, V, da CF.
Cdigo de Defesa do Consumidor: Lei n 8.078/90.

Trata-se de Estatuto multidisciplinar, definindo inclusive tipos criminais. Antes de entrar
em vigor existiam dois grandes regimes jurdicos das relaes privadas:

O regime civilista: de carter geral

O regime comercial: de acordo com a teoria dos atos do comrcio e posteriormente com a
teoria da empresa

Curso Robortella
45

Com a entrada em vigor da Lei 8.078/90, as relaes privadas passaram a submeter-se a trs
grandes regimes jurdicos:

O civil e o comercial que conservaram boa parte de seus respectivos mbitos de incidncia.
A tutela do consumidor passou a disciplinar algumas das relaes que anteriormente se
submetiam queles ramos do direito.

Para se distinguir o mbito de incidncia do emergente direito do consumidor, o critrio
fundamental o da relao de consumo.

As relaes jurdicas assim caracterizadas submetem-se s normas, preceitos e comandos
do CDC, aplicando-se o direito civil ou o direito comercial de forma subsidiria.

A relao de consumo envolve sempre, em um dos plos, algum que se enquadra no
conceito legal de fornecedor (CDC, artigo 3), e no outro, no de consumidor (CDC, artigo 2).

Fornecedor: a pessoa que desenvolve atividade de oferecimento de bens ou
servios ao mercado (artigo 3);

Consumidor: a pessoa que adquire os bens ou servios como destinatrio final
(artigo 2).

Observao I: Destinatrio Final enquanto condio de que constitua ele o elo
final da cadeia produtiva

Observao II: Sempre que a relao jurdica ligar um exercente de atividade de
oferecimento de bens ou servios no mercado ao destinatrio final
destes, ela uma relao de consumo e sua disciplina ser a do
regime de tutela do consumidor.

O conceito de consumidor adotado pelo Cdigo foi exclusivamente de carter econmico,
ou seja, levando-se em considerao to-somente o personagem que no mercado de
consumo adquire bens ou ento contrata a prestao de servios, como destinatrio final,
pressupondo-se que assim age com vistas ao atendimento de uma necessidade prpria e
no para o desenvolvimento de uma outra atividade negocial.

Os contratos de compra e venda, nesse sentido, podem ser de trs naturezas distintas,
segundo o direito privado brasileiro:

Ser compra e venda ao consumidor se configurada a relao de consumo, isto , se o
vendedor puder caracterizar-se como fornecedor e o comprador for o destinatrio final da
coisa (compra de automvel na concessionria);

Ser compra e venda comercial se o comprador no for o destinatrio final da coisa
(compra de automveis pela concessionria junto fabrica; compra de gasolina pelo posto
revendedor junto distribuidora).

Curso Robortella
46

Ser finalmente compra e venda civil, se o vendedor no exercer atividade de fornecimento
do bem em questo (venda do automvel usado a um amigo, por exemplo).

A definio da natureza do contrato e, por via de conseqncia, do regime jurdico aplicvel
repercute em diversos aspectos das relaes entre as partes, principalmente quanto aos
direitos do comprador e aos prazos para o seu exerccio.

O conceito de empresrio (considera-se empresrio quem exerce profissionalmente
atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou de
servios), ncleo do moderno direito comercial, est compreendido no de fornecedor.

Todo empresrio fornecedor

Dessa forma, os deveres e responsabilidades previstos pelo CDC para os fornecedores so
tambm pertinentes aos empresrios nas suas relaes com os consumidores. A
responsabilidade do fabricante, produtor, construtor e importador objetiva, ou seja,
independe de culpa da parte dos empresrios. o que dispe os artigos 12, 13 e 14 do CDC.

PRINCPIO DA VULNERABILIDADE:

Artigo 4 , I do CDC

O consumidor certamente aquele que no dispe de controle sobre os bens de produo
e, por conseguinte, deve se submeter ao poder dos titulares destes. Consumidor , de modo
geral, aquele que se submete ao poder de controle dos titulares de bens de produo,
isto , os empresrios.

No mbito da tutela especial do consumidor, efetivamente, ele sem dvida a parte mais
fraca, vulnervel. Os detentores dos meios de produo que detm todo o controle do
mercado, ou seja, sobre o que produzir e para quem produzir, sem falar-se na fixao de suas
margens de lucro.

Embora se tenha em vista o LIVRE MERCADO, a LIVRE CONCORRNCIA, o prprio
artigo 170 da CF que estabelece os parmetros da ordem econmica visada pelo Estado
brasileiro, colocando a defesa do consumidor como um de seus pilares imprescindveis.

Proteo Contratual:

A legislao civil e comercial pressupe a livre disposio da vontade, ou seja o que for
pactuado tm fora de lei entre as partes (pacta sunt servanda).

Nas relaes de consumo, a situao bem diferente: O consumidor no contrata com quem
quiser, se quiser e como quiser. Ele compelido, muitas vezes a contratar bens e servios
essenciais de um ou poucos fornecedores, posto que detentores do mercado. No podendo
sequer discutir os termos da negociao. Ex. Energia Eltrica, Gs, gua.

o chamado contrato de adeso, inovao interpretativa trazida pelo cdigo de defesa do
consumidor.

Curso Robortella
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Inovaes:

O CDC introduz no direito ptrio dispositivo que autoriza, expressamente a
desconsiderao da personalidade jurdica (artigo 28). Para impedir que a autonomia
patrimonial da sociedade empresria possa ser utilizada como instrumento de fraude
ou abuso de direito em prejuzo da satisfao de um interesse do consumidor, prev-se
a desconsiderao daquela autonomia para a efetivao da responsabilidade sobre o
patrimnio de quem perpetrou o mau uso da pessoa jurdica.

Junto com a previso expressa da desconsiderao da personalidade jurdica das
sociedades, tambm deve ser mencionada a disciplina das aes coletivas (CDC,
artigos 91 a 100. 103 e 104) e dos bancos de dados e cadastros (CDC, artigos 43 e 44)
como relevantes novidades no cenrio jurdico nacional. Apesar da incidncia
especfica de tais dispositivos em matria de defesa dos consumidores, inegvel o
seu potencial, em termos de aplicao analgica, para a tutela de outros interesses,
individuais ou coletivos, observadas as devidas cautelas.

8. A ATIVIDADE EMPRESARIAL E A QUALIDADE DO FORNECIMENTO DE BENS E
SERVIOS:

Ao disciplinar a qualidade dos produtos ou servios o CDC (Lei 8078/90), para sistematizao
dessa disciplina, introduziu trs conceitos:

a) fornecimento perigoso
b) fornecimento defeituoso
c) fornecimento viciado

A) Falta de Qualidade por Periculosidade:

O FORNECIMENTO PERICULOSO se ocorre dano em decorrncia da utilizao dos
produtos ou servios, motivado pela insuficincia ou inadequao das informaes, prestadas
pelo fornecedor sobre os riscos a que se expe o consumidor. Todo produto ou servio pode
exp-lo a variados graus de risco vida, sade ou integridade fsica.

Se inexiste defeito no produto ou servio, ento o dano conseqncia de sua m utilizao
pelo consumidor. Se a m utilizao pode ter sido motivada pela insuficincia ou
inadequao das informaes prestadas pelo fornecedor, situao em que o
fornecimento perigoso se caracteriza.

O legislador, no artigo 8
o
do CDC fala em: riscos considerados normais e previsveis

Artigo 8
o
- Os produtos e servios colocados no mercado de consumo no acarretaro
riscos sade ou segurana dos consumidores, exceto os considerados
normais e previsveis em decorrncia de sua natureza e fruio, obrigando-se
os fornecedores, em qualquer hiptese, a dar as informaes necessrias a
adequadas a seu respeito.

Curso Robortella
48

Artigo 10
o
- O fornecedor no poder colocar no mercado de consumo produto ou servio
que sabe ou deveria saber apresentar alto grau de nocividade ou
periculosidade sade ou segurana.

Ex.: O fabricante de facas, no precisa informar sobre o potencial letal do produto,
suficientemente difundido entre os consumidores.

Exemplos de produtos que se utilizados inadequadamente, tornam-se perigosos: Cinto
de segurana se utilizado com banco reclinado pode estrangular uma pessoa; Air
Bag se acionado, pode sufocar uma criana no banco dianteiro;

DIANTE DISSO O CONCEITO DE PRODUTO E SERVIO PERIGOSO, portanto, deve
abarcar aqueles cuja periculosidade gera a responsabilizao do empresrio.

Ou seja, j que todos os fornecimentos de produtos e servios trazem em si RISCO
POTENCIAL, o conceito jurdico de periculosidade no se pode delinear APENAS EM
FUNO DOS PERIGOS A QUE MATERIALMENTE SE expem os seus consumidores.

O que se deve verificar a EXISTNCIA OU NO DE RESPONSABILIDADE DOS
EMPRESRIOS PELA INDENIZAO DECORRENTE DE ACIDENTE DE CONSUMO.

B) Falta de Qualidade por Defeito:

O FORNECIMENTO DEFEITUOSO aquele em que o produto ou servio apresenta alguma
impropriedade danosa ao consumidor.

Neste caso o dano no se origina da m utilizao do produto ou servio, mas sim em razo
de problema intrnseco ao fornecimento. Por erro no envasamento do refrigerante, por
exemplo, ocorreu maior concentrao de gs e desta resultaram a quebra da garrafa e
ferimentos no consumidor.

A responsabilidade do fabricante, produtor, construtor e importador dos produtos ou do
prestador de servios pela indenizao dos danos decorrentes de fornecimento defeituoso
OBJETIVA (CDC, artigos 12 e 14). OU SEJA, INDEPENDE DE CULPA.

C) Falta de Qualidade por Vcio:

Artigo 18 do CDC

O FORNECIMENTO VICIADO aquele em que o produto ou servio apresenta
impropriedade incua, isto , da qual no decorre dano considervel ao consumidor. A
mesma impropriedade pode ser defeito ou vcio, dependendo da circunstncia de causar, ou
no, prejuzo.

Exemplo: Imagine-se uma falha no processo de fabricao de automvel, pertinente ao
sistema de freios. Se o consumidor percebe o problema a poucos metros da concessionria

Curso Robortella
49

da qual acaba de adquirir o veculo e, cautelosamente, retorna ao estabelecimento do
fornecedor, para o devido reparo do produto, ento aquela impropriedade se determina como
vcio.

Se, entretanto, o consumidor j se encontra transitando por via expressa, quando se
manifesta a falha do sistema de frenagem, ocorrendo em decorrncia grave acidente de
trnsito, ento aquela mesma impropriedade se determina agora como defeito.

==========================================================
A mesma impropriedade no produto ou servio pode significar defeito ou vcio; ser defeito,
se causar danos e vcio se no os causar.
==========================================================

O direito de reclamar por vcios no fornecimento decai:

No prazo de 30 dias (produtos e servios no-durveis)
No prazo de 90 dias (produtos e servios durveis)

Ex.:

a) de produtos no-durveis: c) de servios no-durveis:
Alimentos e bebidas l lavagem de automveis

b) de produtos durveis: d) de servios durveis:
Eletrodomsticos a pintura de casa

PUBLICIDADE:

H trs tipos de publicidade ilcita, previstas pelo CDC:

A) SIMULADA;
B) ENGANOSA;
C) ABUSIVA.

Publicidade Simulada aquela que procura ocultar o seu carter de propaganda.
(artigo 36). Ex. Insero em jornais de propaganda com a aparncia externa de reportagem.

Publicidade Enganosa aquela capaz de induzir o consumidor a erro. (artigo 37, 1);
Ex.: Promover a venda de produto com qualidade e quantidade inferiores ao anunciado.

Publicidade Abusiva aquela que agride os valores sociais (artigo 37 2). Ex.:
Publicidades efetuadas pela empresa A que mostravam padres se beijando, uma mulher
negra dando de mamar a uma criana branca ou roupas ensangentadas de soldados da
guerra da Bsnia.

Curso Robortella
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II DIREITO SOCIETRIO:
(Introduo ao Direito Societrio)

O conceito de sociedade comercial baseia-se em dois alicerces bsicos:

1) Conceito de atividade comercial (j explicitado na teoria geral do direito comercial)

2) Conceito de pessoa jurdica
------------------------------------------------------------------------------------------------------
CONCEITO DE PESSOA JURDICA: As pessoas jurdicas dividem-se em:

1 - PESSOAS JURDICAS DE DIREITO PBLICO, quais sejam: a) Unio, Estados,
Municpios, DF, suas autarquias e os partidos polticos.

2 - PESSOAS JURDICAS DE DIREITO PRIVADO: todas as demais

Observao: A diferena entre elas est no regime jurdico a que se submetem. As
Pessoas Jurdicas de direito pblico gozam de certos privilgios,
enquanto que as privadas sujeitam-se a um regime jurdico
caracterizado pela isonomia. As Pessoas Jurdicas de Direito Pblico
gozam de vantagens quando do relacionamento com Pessoas Jurdicas
de Direito Privado.

Por Exemplo: O empreiteiro (Pessoas Jurdicas de direito privado) contrata uma obra com
outra Pessoas Jurdicas de Direito Privado, em caso de no pagamento, no obrigado a dar
continuidade obra, fundado no princpio da "exeptio non adimplendi contractus".

J, se o mesmo empreiteiro contrata uma obra com uma Pessoa Jurdica de Direito Pblico,
em caso de no pagamento, h obrigatoriedade de continuidade da obra pelo prazo de 90
dias - lei 8.666/93). Interessa aos nossos estudos particularmente as pessoas jurdicas de
direito privado:

As PESSOAS JURDICAS DE DIREITO PRIVADO dividem-se em:
1) Pessoas Jurdicas de Direito Privado ESTATAIS
2) Pessoas Jurdicas de Direito Privado PARTICULARES.

Para diferenci-las, importa a origem dos recursos que a compe.

As ESTATAIS so constitudas, total ou parcialmente, por recursos pblicos
.
As PARTICULARES so constitudas apenas por recursos particulares.

Interessa-nos, agora, as Pessoas Jurdicas de Direito Privado Particulares.

As PESSOAS JURDICAS DE DIREITO PRIVADO PARTICULARES, podem ser de 03
espcies: a) fundaes; b) associaes; c) sociedades.

Curso Robortella
51

As fundaes resultam da afetao de um patrimnio para determinada finalidade e no da
unio de esforos patrimoniais para tanto. A associao a unio de esforos pessoais tendo
em vista uma finalidade no econmica. A sociedade uma unio de esforos visando uma
finalidade econmica.

Interessa-nos as sociedades que podem ser: 1) civis; 2) comerciais.

Sociedades civis exploram atividades civis e sociedades comerciais exploram atividades
comerciais. O critrio j foi definido. Dessa forma, podemos chegar a um conceito de
sociedade comercial, qual seja: uma pessoa jurdica de direito privado no estatal, que tem
por objeto a explorao de uma atividade comercial, ou constituda sob a forma de S/A.

PERSONALIZAO DAS SOCIEDADES COMERCIAIS:

Sendo pessoa jurdica, incidia sobre as sociedades comerciais o disposto no artigo 20 do
CC/16 (no possui correspondente no novo CC/02, posto que se trata de questo
principiologica) - que preceitua que a pessoa jurdica no se confunde com as pessoas que a
compe.

Da norma encerrada no artigo 20, conclui-se que:

1) A sociedade comercial tem TITULARIDADE NEGOCIAL - ou seja, os negcios so
realizados pela sociedade e no pelos scios.

2) A sociedade comercial tem TITULARIDADE PROCESSUAL - ou seja, que tem capacidade
para estar em juzo a sociedade e no os scios.

3) A sociedade comercial tem RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL - que significa dizer que,
em princpio os bens dos scios no respondem pelas obrigaes da sociedade, apenas os
bens da sociedade.

INCIO DA PERSONALIZAO DAS SOCIEDADES COMERCIAIS:

A maioria da doutrina considera que a personalizao das sociedades comerciais se d com
o registro no rgo de registro das empresas mercantis. Outra corrente entende que a
personalidade jurdica da sociedade surge no momento em que os scios contratam a sua
existncia - mesmo antes do registro. Para esta corrente, a sociedade sem registro existe,
mas irregular.

PERDA DA PERSONALIDADE JURDICA:

A sociedade deixa de ter personalidade jurdica quando entre em processo de:

a) dissoluo; b) liquidao; c) partilha.

CLASSIFICAO DAS SOCIEDADES COMERCIAIS:

Curso Robortella
52

As sociedades comerciais podem ser classificadas de acordo com 04 critrios bsicos:

1
O
CRITRIO DE CLASSIFICAO:

TIPOLOGIA:

Existiam, de acordo com o Cdigo Comercial 07 tipos diferentes, quais sejam:

a) sociedade em nome coletivo N/C
b) de capital e indstria C/I
c) em comandita simples C/S
d) em conta de participao C/P
e) quotas de responsabilidade Ltda Dec. 3.708/19 (CC/02)
f) sociedade em comandita por aes lei 6.404/76
g) sociedade annima - lei 6.404/76

* Observao: A partir da entrada em vigor do novo Cdigo Civil as sociedades de
capital e indstria deixam de existir no nosso ordenamento, e as ainda
existentes tm um ano para se adaptarem nova sistemtica. Observe-
se que todas as sociedades acima so personalizadas, exceto as
sociedades e conta de participao, que no possuem personalidade
jurdica prpria sendo enquadradas pelo novo Cdigo Civil como sendo
sociedades no-personalizadas e seguem as regras das sociedades
simples.

2
O
. CRITRIO DE CLASSIFICAO:

QUANTO AO REGIME DE CONSTITUIO E DE DISSOLUO DA SOCIEDADE

Segundo este critrio, as sociedades subdividem-se em:

a) sociedades contratuais
b) sociedades institucionais

A) Sociedades contratuais so aquelas constitudas por contrato.
B) Sociedades institucionais so aquelas constitudas por um vnculo diferente de um
contrato.

Para melhor visualizar a diferena existente entre ambas, observe-se o demonstrativo abaixo:

1) SOCIEDADES CONTRATUAIS: Este smbolo representa as relaes entre os scios de
sociedades contratuais. O documento que disciplina a relao entre os scios o contrato
social, que liga todos os scios uns aos outros de forma DIRETA. A participao societria
nas sociedades contratuais chama-se quota.

2) SOCIEDADES INSTITUCIONAIS: Este smbolo representa as relaes entre os scios de
sociedades institucionais. O documento que disciplina a relao entre os scios o estatuto
social. Neste caso os scios no esto ligados uns aos outros de forma direta como nas

Curso Robortella
53

sociedades contratuais. Na realidade os scios no esto vinculados entre si, mas esto
vinculados to somente sociedade, atravs do estatuto. Nada nos impede de afirmar que os
scios esto ligados entre si indiretamente.

A participao societria nas sociedades institucionais chama-se ao. Entendida a
vinculao entre os scios tanto nas sociedades contratuais como nas institucionais, vejamos
como diferem no seu regime de constituio e dissoluo. O regime de constituio e
dissoluo nas sociedades contratuais est definido no novo Cdigo Civil, enquanto que nas
sociedades institucionais est definido na lei das Sociedades por Aes.

So sociedades CONTRATUAIS: a) N/C; b) C/S; c) Ltda.
So sociedades INSTITUCIONAIS: a) S/A; b) C/A.

3
o
CRITRIO DA CLASSIFICAO:

QUANTO S CONDIES PARA A ALIENAO DA PARTICIPAO SOCIETRIA
(participao societria, entenda-se quota ou ao)

Quanto a este critrio as sociedades subdividem-se em:

a) SOCIEDADES DE PESSOAS
b) SOCIEDADES DE CAPITAIS

SOCIEDADES DE PESSOAS: So aquelas em que o atributo pessoal dos scios
importa para a realizao do objeto social da sociedade, ou seja, a qualidade ou habilidade de
cada scio foi decisiva para a formao da sociedade. Nas sociedades de pessoas, nenhum
dos scios poder vender a sua participao na sociedade, as suas quotas, sem a anuncia
dos demais scios, nos termos do art. 334 do C.Com.. Nas sociedades de pessoas, a venda
da participao societria de cada scio, as suas aes ou quotas, no depende da anuncia
dos demais scios, nos termos do artigo 36 da Lei 6.404/76.

SOCIEDADES DE CAPITAL: So aquelas em que o atributo pessoal de cada scio no
importa para a realizao do objeto social da sociedade, ou seja, indiferente a qualidade ou
habilidade de cada scio para a formao da sociedade, importando apenas o capital
subscrito.

So sociedades de pessoas: a) N/C; b) C/S.
So sociedades de capital: a) S/A; b) C/A.

As LIMITADAS so consideradas SOCIEDADES HBRIDAS, podendo ser consideradas ora
sociedades de capital, ora sociedades de pessoas, dependendo de seu contrato social,
conforme veremos mais adiante. Cumpre apenas ressaltar que com o novo Cdigo Civil e a
institucionalizao da sociedade limitada, esta passa a ser muito menos de pessoas e muito
mais de capitais.

02 OBSERVAES em relao s sociedades de pessoas:
------------------------------------------------------------------------------------------------------
1 - As quotas so impenhorveis por dvidas pessoais dos scios.

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2 - Morte de um scio pode causar dissoluo da sociedade.
------------------------------------------------------------------------------------------------------

4
o
. CRITRIO DE CLASSIFICAO:

QUANTO RESPONSABILIDADE DOS SCIOS PELAS OBRIGAES SOCIAIS

Antes de iniciar a anlise da responsabilidade dos scios, observe-se que tal
responsabilidade SEMPRE subsidiria, ou seja, em caso de execuo contra a sociedades,
primeiramente exaure-se o patrimnio da sociedade a apenas aps exaurido este patrimnio,
executa-se o patrimnio dos scios, SE FOR O CASO.

Quanto responsabilidade da sociedade pelas obrigaes sociais, poder ser:

a) ilimitada
b) limitada
c) mista

==========================================================
a) ILIMITADA: Todos os scios respondem ilimitadamente pelas obrigaes da sociedade. O
nico exemplo deste tipo de sociedade a sociedade em nome coletivo.

b) LIMITADA: todos os scios respondem de forma limitada pelas obrigaes sociais.

c) MISTA: uma parte dos scios responde ilimitada e outra parte tem responsabilidade
limitada.
==========================================================

Tratando-se de responsabilidade limitada dos scios pelas obrigaes sociais, vejamos como
funcionam as regras para a determinao do limite da responsabilidade dos scios.

SUBSCRIO E INTEGRALIZAO DE CAPITAL:

Para que a sociedade possa funcionar, inicialmente necessita receber recursos de seus
scios ou acionistas. Por esta razo, tem que injetar capital na sociedade. Tal injeo de
capital poder ocorrer vista ou a prazo. O ato atravs do qual o scio promete injetar
capital na sociedade denomina-se subscrio. Na medida em que este scio de fato ingressa
com o capital, ele integraliza o que subscreveu, o que equivale a dizer que paga sociedade
o que se comprometeu. Se for vista o scio subscreve e integraliza em um s ato. Se for a
prazo, o scio poder subscrever uma parte e integralizar o que subscreveu posteriormente.

SOCIEDADE POR QUOTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA
(No novo Cdigo Civil denomina-se Sociedade Limitada)

I DO DIREITO APLICVEL:

==========================================================

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Lei Aplicvel: Decreto-Lei 3.708/19 e a partir de 10 de janeiro de 2003 o Cdigo Civil (Lei
10.406/02).
==========================================================

II REQUISITOS DE VALIDADE DO CONTRATO SOCIAL:

Os requisitos de validade de contrato social so de duas ordens:

a) genricos
b) especficos

A) GENRICOS: So aqueles que dizem respeito a qualquer ato jurdico - artigo 82 do CC/16
e atualmente previsto no artigo 104 do novo CC/02:

1 agente capaz
2 - objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel;
3 - forma prescrita e no defesa em lei.

Observaes: 1 - No se admite menores como scios da sociedade. No entanto, a
jurisprudncia vem admitindo caso: a) o capital social esteja integralizado. b) o menor no
exera a gerncia.

B) ESPECFICOS: Dizem respeito exclusivamente validade do contrato social. So 02 os
requisitos especficos:

1 - O previsto no art. 287 do C.Com todos os scios devem contribuir para a formao do
capital social da sociedade. Neste particular que os scios podero contribuir para a
formao do capital social da sociedade com: a) dinheiro; b) bens; c) crditos. No novo
Cdigo Civil a previso legal o artigo 981 que decorre do prprio conceito de contrato
social.

2 - O previsto no art. 288 do C.Com todos os scios participam dos resultados sociais -
clusula que exclui o scio da participao dos resultados sociais, gera por conseqncia
uma sociedade denominada LEONINA. Quando a sociedade comercial, a clusula leonina
invalida todo o contrato social - toda a sociedade. No caso de sociedade civil apenas a
clusula leonina que invlida - nula apenas a clusula. Nos contratos em geral o termo
clusula leonina utilizada quando uma parte contratante obtm vantagem exagerada em
relao outra parte contratante. No novo Cdigo Civil a previso legal o artigo 1008.

Art. 1008 nula a estipulao contratual que exclua qualquer scio de
participar dos lucros e das perdas.

Exemplo: Se uma sociedade pactuar que um dos scios ser indenizado pelos demais
em caso de falncia, isso equivaleria excluso daquele scio das perdas sociais, o
que de fato vedado pela legislao.

III - PRESSUPOSTOS DE EXISTNCIA DO CAPITAL SOCIAL:

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56

So 02: 1) Pluralidade de scios
2) "affectio societatis"

PLURALIDADE DE SCIOS: No possvel a constituio de sociedade por apenas 01
scio. No direito brasileiro h apenas 02 espcies de sociedade unipessoais em hiptese de
exceo:

a) subsidiria integral (com um scio pessoa jurdica-obrigatoriamente);

b) unipessoalidade incidental temporria a pluralidade de scios deve restabelecer-se no
prazo mximo de 180 dias, e no poder continuar existindo se no ocorrer tal fato, devendo
ser dissolvida (artigo 1.033, IV, do CC/02).

AFFECTIO SOCIETATIS: a vontade de constituir sociedade. a disposio para a
conjugao de esforos indispensveis criao e desenvolvimento do ente coletivo.

REGIME JURDICO DOS SCIOS DIREITOS E DEVERES NA LTDA.

A - DIREITOS DOS SCIOS:

So direitos dos scios:

1 - participar dos resultados da sociedade (dos lucros e do acervo em caso de partilha).

2 - perceber pr-labore (lucro remunera capital e pr-labore remunera trabalho) - o pr-labore
apenas devido queles scios que tem este direito previsto no contrato social - o lucro
devido a todos os scios, se houver.

3 - participar das deliberaes da sociedade - um direito relativo - participa de acordo com a
sua participao no capital social da sociedade.

4 - direito de fiscalizao da gerncia da sociedade - atravs do exame dos livros e prestao
de contas do gerente

5 - direito de retirada ou de recesso ou dissidncia - De acordo com o artigo 15 do Decreto
3.708/19 o scio que no concorda com alguma alterao contratual tem o direito de retirada

Na hiptese de retirada, ocorrer a dissoluo parcial da sociedade, com reduo do capital
social, tendo o dissidente direito de crdito perante a sociedade, com base no valor
patrimonial de sua quota = PL da sociedade, que ser apurado com base em balano
especfico a ser levantado.

DEVERES DOS SCIOS:

1 - dever de integralizar a quota subscrita - scio que no cumpre esta obrigao denomina-
se scio remisso.

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57

2 - responder pelas obrigaes sociais no limite do que falta para a integralizao do capital
social.

GERNCIA:

A gerncia da sociedade apenas poder ser exercida atravs de um scio (A S/A a nica
espcie societria no direito brasileiro que admite ter um representante legal no scio),
sendo que a pessoa que a exercer, ser responsvel pelas manifestaes de vontade da
sociedade. Mas a gerncia poder ser delegada a terceiro, mas neste caso o DELEGANTE
(SCIO) RESPONDER PERANTE A SOCIEDADE E PERANTE OS DEMAIS SCIOS
PELOS ATOS DO DELEGADO.

Falando em responsabilizao, vejamos como se d a responsabilizao do scio gerente.

O artigo 10 do Decreto 3.708/19 prescreve que responder perante a
sociedade e terceiros se agir:

a) com excesso de mandato
b) com infrao lei
c) com infrao ao contrato social.

O artigo 10 do Decreto foi substitudo, no nosso ponto de vista, pelo artigo 1.015, pargrafo
nico, inciso III do CC/02, seno vejamos:

Pargrafo nico: O excesso por partes dos administradores somente pode ser
oposto a terceiros se ocorrer pelo menos uma das seguintes hipteses: (...) III
tratando-se de operao evidentemente estranha aos negcios da sociedade.

Teoria ultra vires:

A teoria ultra vires, no campo do direito societrio de origem anglo-saxnica e no obstante,
hoje se encontre bastante abalada, no s pela amplitude interpretativa como pela corrente
organicista, ainda possui seu valor, sobretudo no mbito das sociedades por aes
4
e
tambm reforada pela redao do artigo 1.015, pargrafo nico, inciso III do CC/02, acima
mencionado, no que se refere s sociedades limitadas.

A sociedade (pessoa jurdica) no responde pelos atos praticados por seus administradores
(representantes legais) em nome da prpria sociedade se os atos praticados extrapolam o
objeto social (EM EXORBITNCIA DO OBJETO SOCIAL).

Esta doutrina est intrinsecamente ligada aos limites impostos sociedade pela clusula do
objeto social. Da que a descrio precisa do objeto social da maior importncia, pois parte-
se da idia de que a sociedade existe apenas para a realizao do objeto social e sendo
perigosos os atos que o violam, tanto para os acionistas/cotistas como para os credores,
devem ser declarados nulos por terem sido praticados ultra vires.

4
Cfr. Bulgarelli Waldirio. RDM n 39, julho/setembro de 1980: A teoria ultra vires societatis, perante a lei das
sociedades por aes, RT: So Paulo, 1980, nova srie, ano XIX, pp. 11/124.

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58

No Brasil vigora ou no a teoria ultra vires? Se no vigora - sociedade responde, podendo
entrar com ao regressiva contra o scio causador do prejuzo. Se vigora - sociedade no
responde. No nosso entendimento vigora, muito mais pelo que descreve o novo Cdigo Civil,
artigo 1.015, pargrafo nico, inciso III.

Responsabilidade dos Scios pelas Obrigaes Sociais

Limitada, obviamente, no a responsabilidade da sociedade pelas obrigaes que assumir.
POR ESTAS RESPONDER, SEMPRE ILIMITADAMENTE, uma vez que se trata de
obrigaes pessoais da sociedade em si.

LIMITADA a responsabilidade subsidiria dos scios pelas obrigaes sociais. Nas
sociedades Limitadas., os scios respondem apenas pelo que falta para a integralizao do
capital social. Este o limite da responsabilidade subsidiria dos scios neste tipo societrio.

Observao: Existe ainda, a responsabilidade do scio gerente pelas dvidas
fiscais da sociedade. O scio gerente responsavl tributrio
pelas dvidas fiscais da sociedade sempre que incorrer em ato
contrrio lei ou ao contrato social. ESSA RESPONSABILIDADE,
CONTUDO, SOMENTE OCORRE QUANDO H UM ATO
DELIBERATIVO DE SONEGAO DE TRIBUTOS.

Contudo, uma vez integralizado todo o capital social da Ltda., nenhum dos scios poder ser
atingido em seu patrimnio particular para satisfao de credor da sociedade. Isto decorre do
artigo 2
o
c.c. 9 do Decreto 3.708/19.

Obs.: O contrato social DEVE prever uma clusula especfica, que LIMITE importncia
do capital social a responsabilidade dos scios. TAL CLUSULA CONDIO PARA A
LIMITAO desta responsabilidade.

Inexistindo no contrato social disposio com este contedo, os scios respondero
ilimitadamente pelas obrigaes sociais.

A REGRA DE LIMITAO POSSUI ALGUMAS EXCEES:

A) DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA
B) ARTIGO 16 DO DEC-LEI 3.708/19

DA DISSOLUO DA SOCIEDADE LTDA. :

Toda sociedade se destina a EXERCER O SEU OBJETO SOCIAL, a dissoluo MARCA O
FIM DESSA DESTINAO. O termo dissoluo, proveniente do latim dissolutio, de dissolvere
(desatar, desligar, separar), possui, na sua terminologia jurdica, o sentido genrico de
extino e ruptura. Termina, portanto, a fase ativa da sociedade. Trata-se de um processo
de trmino da personalidade jurdica (lato senso). Nesse sentido a DISSOLUO ato

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59

que desencadeia a EXTINO ou que DESVINCULA da sociedade um dos scios. (estrito
senso)

A sociedade entra, portanto, em liquidao, que uma espcie de preparao para a morte
(segundo Jos Edvaldo Tavares Borba), onde SE REALIZA O ATIVO E PAGA-SE O
PASSIVO para chegar extino. Destaca-se que durante a LIQUIDAO a sociedade
mantm sua PERSONALIDADE JURDICA, mas deixa de realizar NOVOS NEGCIOS.
_____________________________________________________________
PERDA DA PERSONALIDADE JURDICA:

A sociedade deixa de ter personalidade jurdica quando entra em processo de:

a) dissoluo; b) liquidao; c) partilha
_____________________________________________________________

A doutrina, compreendendo o fenmeno extintivo das sociedades, ou seja, o PROCESSO
EXTINTIVO DA PERSONALIDADE JURDICA, possui ntida influncia da Lei 6.404/76, que
aos poucos foram avanando e prevendo os casos tpicos, INCLUSIVE, regulando a FUSO,
INCORPORAO E CISO, o que de fato no se percebe no velho Cdigo Comercial.

Legislao Pertinente: No Cdigo Comercial, artigos 335 e 336. No novo Cdigo Civil o
artigo 1.087 remete ao 1.044 que remete s hipteses do artigo 1.033, enumerando hipteses
de dissoluo: de pleno direito (quando encerra o prazo da sociedade), por vontade dos
scios, e contenciosa.

Espcies de Dissoluo:

Parcial ou Total
Judicial ou Extrajudicial

Quando Extrajudicial: Opera-se atravs de um distrato, que nada mais que um
instrumento firmado pelos scios, disciplinando o encerramento da sociedade.

Quando J udicial: Depender de sentena, a ser proferida em funo de requerimento do
interessado e aps comprovao do motivo alegado.

Causas de Dissoluo Total:

a) vontade dos scios
b) decurso do prazo determinado de durao
c) falncia
d) irrealizabilidade do objeto social
e) unipessoalidade*
f) causas contratuais

Curso Robortella
60

* O inciso IV do 1.033 do novo Cdigo Civil, que trata da unipessoalidade incidental pelo
prazo de 180 dias, como j mencionado. A jurisprudncia j vinha de forma segura admitindo
a unipessoalidade incidental pelo prazo de 360 dias, caso no houvesse clusula contratual
prevendo a substituio do scio pr-morto. Nesta hiptese percebe-se, portanto, uma
reduo do lapso temporal da unipessoalidade. Contudo, no deixa de ser uma hiptese de
dissoluo total, posto que esgotado o prazo a empresa obrigatoriamente deve se encerrar.

Causas de Dissoluo Parcial:

a) vontade dos scios
b) morte de scio
c) retirada de scio
d) excluso de scio

Liquidao e Apurao de Haveres:

Feita a dissoluo total, segue-se a liquidao e partilha, enquanto na dissoluo parcial
segue-se a apurao de haveres.

Liquidao e Partilha na Dissoluo Total:

A LIQUIDAO o perodo do fechamento das contas. Nessa fase a sociedade dever
finalizar negcios pendentes, realizar o ativo e pagar o passivo. Os liquidantes, que podero
ser os prprios gerentes ou terceiros, transformaro em dinheiro todos os bens da sociedade
e promovero o pagamento de todas as suas dvidas. Os crditos e dbitos, no se vencem
antecipadamente durante a liquidao. Portanto, ser necessrio esperar os respectivos
vencimentos, situao que, quando h contratos de longo prazo, poder retardar
enormemente a liquidao.

Esse problema poder ser contornado mediante a cesso de certos dbitos e crditos a
terceiros, bem como atravs de pagamentos ou recebimentos antecipados, com os naturais
descontos. A cesso de dbito depende da concordncia do credor. Os liquidantes, ao
assumirem a funo, levantaro um balano da sociedade e, mensalmente, prestaro contas
aos scios, informando o estado da liquidao.

A PARTILHA o ato final da liquidao. Uma vez atendidos todos os credores, o saldo
patrimonial apurado pertence aos scios, devendo ser distribudo entre estes na proporo
dos respectivos quinhes sociais.

possvel que, depois de pago todo o passivo, ainda existam na sociedade bens a serem
transformados em dinheiro. Podero os scios, se o preferirem, e de comum acordo, dividir
entre si esses bens, ainda in natura.

No caso de insuficincia patrimonial o resultado ser inverso ao da partilha. Se os bens
sociais no atingirem o nvel necessrio ao atendimento dos credores, a liquidao se
converter em falncia. Consumadas a liquidao e a partilha do saldo patrimonial, e no
havendo reclamaes, devero os liquidantes, aps ter as contas aprovadas pelos scios,
requerer o cancelamento do nome comercial da sociedade no Registro do Comrcio (DNRC).

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Apurao de Haveres na Dissoluo Parcial:

Os objetivos da apurao de haveres no so os mesmos que os da liquidao. Por ela, no
se busca a soluo das pendncias obrigacionais da sociedade, mas a definio do quantum
devido pela sociedade ao scio desvinculado. Tem ele direito de crdito contra a pessoa
jurdica no importe equivalente ao que teria se a hiptese fosse de dissoluo total. Ou seja,
o scio tem direito ao valor patrimonial de sua cota social, no ao valor nominal, nem o
de mercado, ou outro que se lhe atribua.

A sociedade deve apurar os haveres do scio desvinculado e pagar-lhe nos prazos
contratualmente previstos ou vista em caso de omisso do contrato ou aos seus
sucessores, a parte do seu patrimnio lquido que corresponder proporo da cota liberada
em relao ao capital social. Neste sentido que se afirma que, sob o ponto de vista
econmico, no h diferena entre a liquidao e a apurao de haveres. Somente assim
que se evita o enriquecimento ilcito do scio desvinculado ou dos scios que permanecem na
sociedade.

Dissoluo de Fato:

A prtica s vezes encontrada de, em lugar de liquidar a sociedade, abandon-la, vem
despertando, de parte da jurisprudncia, uma reao bastante forte, no sentido da
responsabilizao, de forma ilimitada, dos scios e administradores, principalmente
daqueles mais diretamente ligados ao comando da empresa.

Tem-se entendido que a falta de liquidao ordinria significa relegar a sociedade
condio de sociedade irregular, com a conseqente responsabilizao dos
administradores e scios. Essa implicao, todavia, no deve alcanar aqueles que, para
tanto, no contriburam, tais como os scios minoritrios no envolvidos na administrao
social.

Na realidade no existe dispositivo legal especfico que preveja esta hiptese, mas basta
invocar a teoria clssica da responsabilidade civil por danos decorrentes de atos ilcitos, para
se concluir pela possibilidade de responsabilizao dos scios da sociedade dissolvida de
fato pelas obrigaes pendentes, sem que tenha aplicao qualquer regra de limitao desta
responsabilidade, visto que se trata de ilcito perpetrado pessoalmente por eles, os scios.

Teoria da Desconsiderao da Personalidade Jurdica:
(Disregard Doctrine)

A teoria da desconsiderao da personalidade jurdica uma construo jurisprudencial,
oriunda da common law e foi sistematizada na doutrina alem. A teoria recente. Rolf
Serick em sua tese de doutoramento defendida perante a Universidade de Tbigen, em
1953, pode ser considerado o principal sistematizador dela.

Obs.: A aplicao da desconsiderao da personalidade, consagra o PRINCPIO DA
PRESERVAO DA EMPRESA, uma vez que no visa a dissoluo da
sociedade, somente do ato praticado de forma ilcita.

Curso Robortella
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==========================================================
FAZ USO FRAUDULENTO OU DE ABUSO DO DIREITO DE AUTONOMIA PATRIMONIAL
==========================================================

Existem 02 formulaes para a teoria da desconsiderao da personalidade jurdica:

Teoria Maior: pela qual o juiz autorizado a ignorar a autonomia patrimonial das
pessoas jurdicas, como forma de coibir fraudes e abusos praticados
atravs dela;

Pressupostos inafastveis: uso fraudulento ou abusivo da autonomia patrimonial.

Teoria Menor: Em que o simples prejuzo do credor j possibilita afastar a autonomia
patrimonial.

Princpio da Autonomia Patrimonial:

A teoria maior da desconsiderao da personalidade jurdica no uma teoria contrria
personalizao das sociedades empresrias e sua autonomia em relao aos scios. Ao
contrrio, seu objetivo preservar o instituto, coibindo prticas fraudulentas e abusivas que
dele se utilizam.

Os pressupostos da desconsiderao so:

1) a pertinncia;
2) a validade;
3) e a importncia das regras que limitam, ao montante investido,
4) a responsabilidade dos scios por eventuais perdas nos insucessos da empresa,
regras que derivadas do princpio da autonomia patrimonial, servem de estimuladoras
da explorao de atividades econmicas, com o clculo do risco.

A aplicao da teoria da desconsiderao no implica a anulao ou o desfazimento do ato
constitutivo da sociedade empresria, mas apenas a sua ineficcia episdica.

Quanto licitude dos atos praticados:

Se fulano pratica atos dentro da autonomia patrimonial da sociedade que podem ser
passveis de imputao de responsabilidade ao scio ou administrador, no existe nenhuma
desconsiderao. Portanto, para ser invocada a desconsiderao da personalidade jurdica
h necessidade de licitude nos atos praticados. Somente neste caso se opera a ocultao da
fraude.

Admite-se a desconsiderao da personalidade jurdica da sociedade empresria para coibir
atos aparentemente lcitos. A ilicitude somente se configura quando o ato deixa de ser
imputado pessoa jurdica da sociedade e passa a ser imputado pessoa fsica responsvel
pela manipulao fraudulenta ou abusiva do princpio da autonomia patrimonial.

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Exemplos na legislao brasileira da hiptese de desconsiderao:

==========================================================
- Artigo 28 do CDC
- Artigo 18 da Lei antitruste 8.884/94
- Artigo 4
o
da Lei 9.605/98 (que dispe sobre a responsabilidade por leses ao meio
ambiente)
- Artigo 50 do Novo Cdigo Civil (Lei 10.406/02)
==========================================================

SOCIEDADES POR AES:

Duas so as sociedades por aes:

1) Sociedade em comandita por aes
2) Sociedades por aes

Ambas esto previstas na chamada Lei das sociedades por aes - Lei 6.404/76. A sociedade
em comandita por aes raramente utilizada, razo pela qual nos concentraremos no
estudo das sociedades por aes. Vejamos ento as caractersticas gerais deste tipo
societrio:

CARACTERSTICAS GERAIS:

1 - As sociedades por aes possuem o seu capital social dividido em aes. Desta forma o
"scio" de uma sociedade por aes chamado de acionista.

2 - A segunda caracterstica bsica que a sociedade por aes sempre comercial - em
razo do disposto no art. 2
o
, pargrafo 1
o
da Lei 6.404/76.

3 - A sociedade por aes obrigatoriamente adota, como nome comercial, uma denominao
(nunca usa firma), necessariamente acompanhada da expresso S/A, no incio, meio ou fim
da denominao, ou a expresso Cia - no incio ou no meio, mas nunca no fim, para evitar
confuso das sociedades previstas no cdigo comercial.

4 - As aes em que se divide o capital social possuem 04 valores distintos,
dependendo da finalidade em que sero considerados, quais sejam:

a) valor nominal - resulta da diviso do valor do capital social pelo nmero de aes da
companhia. A cia poder ou no ter aes com valor nominal, dependendo do estatuto. (a
funo de atribuir-se valor nominal s aes reside na garantia aos acionistas minoritrios na
medida em que funciona como limite mnimo para o preo de emisso de novas aes
impedindo diluio da participao acionria dos acionistas).

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b) valor patrimonial - resulta da diviso do valor correspondente ao patrimnio lquido pelo
nmero de aes. Serve como referncia em caso de reembolso por direito de retirada de
acionistas ou partilha da sociedade. Observe-se que o valor patrimonial poder ser maior ou
menor do que o valor nominal das aes, dependendo do desenvolvimento experimentado
pela sociedade.

c) valor de negociao - aquele que se paga por uma ao quando ela comprada.
valor de exclusiva vontade dos negociadores (das partes). Em nenhuma hiptese ele estar
obrigado ao valor econmico (valor tcnico). Trata-se, apenas, de um valor referencial.

d) valor de mercado - o valor que efetivamente paga-se por uma ao por exemplo, na
bolsa de valores. Os fatores de formao do preo de mercado so poltico-econmicos, Esta
valor poder ser maior ou menor que o valor patrimonial.

e) preo de emisso aquele atribudo sociedade no momento em que so emitidas as
aes. Serve como referncia para medir a responsabilidade subsidiria do acionista. o
valor que a prpria Cia. atribui a sua ao ao cri-la. fixado no incio da atividade
econmica e no aumento do capital social (art. 170, pargrafo 1
o
, LSA). No pode haver uma
diluio injustificada da participao no capital social.

IMPORTANTE: A responsabilidade do acionista limitada ao preo de emisso da ao. No
h solidariedade - s responsvel pelo que no integralizou e no pelo que os outros
acionistas no integralizaram.

CLASSIFICAO DAS SOCIEDADES POR AES:

As S/A classificam-se em ABERTAS e FECHADAS, conforme tenham ou no seus valores
mobilirios admitidos em negociao na bolsa de valores ou no mercado de balco. As Cias.
abertas so aquelas que possuem os seus valores mobilirios admitidos em negociao na
bolsa de valores ou no mercado de balco. As Cias. fechadas so aquelas que no tem os
seus valores mobilirios admitidos em negociao na bolsa de valores ou no mercado de
balco.

Analisemos o que bolsa de valores e mercado de balco e em seguida, o que so valores
mobilirios. Primeiramente, no entanto, necessria a colocao de duas noes:

1) - a bolsa de valores e o mercado de balco formam o mercado de capitais. O mercado de
capitais regulado pelo Governo Federal atravs de uma autarquia federal, denominada CVM
- criada pela lei 6.385/76, que tem entre suas funes o controle do mercado de capitais a fim
de proteger os investimentos realizados pelos populares - poupana popular.

BOLSA DE VALORES:

uma associao civil formada por sociedades corretoras que exerce um servio
pblico com monoplio estadual. Sua criao e funcionamento so regulados pela CVM. A
funo precpua da bolsa concentrar em um local os negcios relativos compra e venda
de valores mobilirios, ampliando o nmero de negcios deste tipo, resultando numa maior
liquidez destes ttulos. chamado de mercado secundrio.

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MERCADO DE BALCO:

Compreende toda a operao relativa a valores mobilirios realizada por sociedade corretora,
instituio financeira ou sociedades intermedirias, devidamente autorizadas - fora da bolsa
de valores. O mercado de balco chamado tanto de primrio como de secundrio.

Dizer que a bolsa de valores representa mercado secundrio e o mercado de balco mercado
primrio ou secundrio significa que no mercado de balco, podem ser lanadas, pela
primeira vez, aes venda, ou seja, pode haver uma subscrio de novas aes, o que no
possvel na bolsa de valores. Na bolsa, apenas permitida a revenda de aes que j
foram lanadas no mercado atravs do mercado de balco.

CONDIES E CRITRIO PARA QUE UMA CIA. SE TORNE ABERTA:

Para que uma companhia seja aberta, ou seja, tenha seus valores mobilirios admitidos
negociao na bolsa de valores ou no mercado de balco, necessita de autorizao especial
do governo, que ser fornecida pela CVM.

Neste ponto, importante observar que no necessrio que os valores mobilirios de uma
cia estejam de fato sendo negociados no mercado de capitais para que seja considerada
aberta, bastando que tal negociao esteja admitida - autorizada pela CVM - O critrio de
classificao , portanto, formal.

CONSTITUIO DA SOCIEDADE POR AES:

Diviso fundamental: com implicaes significativamente diversas de acordo com o objetivo
que motiva os fundadores

Se a operao destinada criao de companhia aberta:

Com valores mobilirios admissveis negociao no mercado de capitais

Ou se fechada:

os procedimentos e formalidades a serem observados variam de modo considervel.

Contudo, requisitos preliminares comuns aos dois tipos - so trs:

a) subscrio de todo capital social por mais de uma pessoa;

b) pagamento de pelo menos 10% do preo de emisso das aes subscritas em
dinheiro;

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66

c) depsito bancrio dos valores pagos a ttulo de integralizao do capital social
(LSA, art.80)

I - Constituio por subscrio pblica:

A constituio por subscrio pblica (tambm chamada de sucessiva) destina-se criao
de uma sociedade annima aberta, apta a se capitalizar no mercado de capitais. A
constituio por subscrio pblica a forma de captar, no mercado de capitais, os recursos
necessrios implementao do negcio.

Compreende trs fases:

1) registro na CVM;
2) colocao das aes;
3) assemblia de fundao.

Obs.: A pessoa que toma a iniciativa de organizar a companhia o fundador. O fundador
no precisa ser, necessariamente, o futuro controlador da companhia, ou mesmo seu
administrador, mas em geral, quem investe tempo e recursos na constituio de
companhia aberta interessa-se por manter o seu controle acionrio e administr-la,
depois de concluda a constituio.

1) Registro na Comisso de Valores Mobilirios:

Antes de preparar o pedido de registro na CVM, o fundador deve procurar uma instituio
financeira para contratar a prestao dos servios de underwriting (ou seja, a colocao das
aes junto ao pblico investidor).

------------------------------------------------------------------------------------------------------
O pedido de registro de emisso, na CVM, assinado pelo fundador e por uma
instituio financeira (underwriting), deve ser instrudo com o projeto de estatuto, o
estudo de viabilidade econmica e financeira do empreendimento e a minuta de
prospecto.
------------------------------------------------------------------------------------------------------

2) Colocao das Aes:

------------------------------------------------------------------------------------------------------
A segunda fase da constituio por subscrio pblica consiste na colocao das
aes junto aos investidores, por meio da instituio financeira intermediria e demais
agentes do mercado de capitais envolvidos com a operao. Ao trmino dessa fase,
todas as aes da companhia em constituio devem ter sido subscritas, sob pena de
s frustrar a operao, como um todo.
------------------------------------------------------------------------------------------------------

3) Assemblia de Fundao:

Curso Robortella
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------------------------------------------------------------------------------------------------------
Na assemblia de constituio, a validade de certas deliberaes est sujeita a quorum
especfico. A fundao da sociedade, por exemplo, aprovada desde que no haja
oposio de subscritores representantes de mais da metade do capital social.
------------------------------------------------------------------------------------------------------

II Constituio por subscrio particular:

O processo constitutivo de sociedades annimas fechadas significativamente mais singelo
que o das abertas. Chamam-no constituio simultnea. (se realiza por um ato concentrado,
instantneo).

Na realidade, como no haver captao de recursos no mercado de capitais, os interesses
em foco so apenas os dos fundadores da companhia e, por isso, no se justificam maiores
cautelas e formalidades.

A constituio por subscrio particular destina-se formao de sociedade annima
fechada, que no pretende a captao de recursos no mercado de capitais, pelo menos no
seu incio.

Duas so as alternativas para constituio por subscrio particular:

De um lado a realizao de uma assemblia de fundao dos subscritores, sujeita s
mesmas regras j examinadas.

De outro: a escritura pblica lavrada em cartrio de notas. Na segunda hiptese o instrumento
ser assinado por todos os que subscreveram as aes, e conter os seguintes elementos
exigidos por lei:

a) nome e qualificao dos subscritores;

b) transcrio do estatuto social;

c) relao das aes cabveis a cada subscritor, e o respectivo preo de emisso, ou
parcela, pago;

d) transcrio do recibo do depsito bancrio das entradas;

e) se houver integralizao de aes em bens, a transcrio do laudo de avaliao;

f) nomeao dos diretores e, se for o caso, dos membros dos conselhos de
administrao e fiscal (LSA, art. 88 pargrafo 2
o
.).

PROVIDNCIAS COMPLEMENTARES:

Realizada a assemblia de fundao ou lavrada a escritura pblica:

Curso Robortella
68

Os primeiros administradores devem providenciar, nos 30 dias seguintes: (Lei 8.934/94,
artigo 36), o arquivamento dos atos constitutivos na Junta Comercial do estado em que se
situa a sede da companhia.

Se a constituio se deu em assemblia, sero arquivados, junto com a ata ou atas
respectivas, um exemplar dos estatutos, a relao dos subscritores com nome, qualificao,
aes e entradas realizadas, alm do recibo de depsito bancrio destas (LSA, art. 95).

Caso a constituio se tenha operado por escritura pblica, bastar o arquivamento da
certido do ato, expedida pelo cartrio de notas (artigo 96).

indispensvel a participao do advogado no processo de
constituio da sociedade annima.

De acordo com o previsto no Estatuto da Advocacia (Lei n
o
8.906/94, artigo 1, 2
o
)
condio de validade do registro do ato constitutivo de qualquer pessoa jurdica o visto de
advogado. Mesmo que constituda a Sociedade por Aes por escritura pblica, a formalidade
indispensvel ao registro vlido, na Junta, da certido expedida pelo tabelio.

Se for identificada alguma invalidade, vcio ou irregularidade nos atos constitutivos da
Sociedade por Aes, a Junta deve negar o arquivamento ou colocar o pedido em
exigncia, segundo considere insanvel ou no o problema inclusive por alterao do
estatuto, se necessria.

Ser feito por assemblia geral, especificamente convocada para isso. Exige a Lei das S.As.
o quorum qualificado para a aprovao das medidas saneadoras, isto , a manifestao de
vontade favorvel de acionistas que representem pelo menos metade do capital social
(LSA, art. 97, 1
o
)

Arquivados os atos constitutivos, os primeiros administradores devem providenciar a
sua publicao, no jornal oficial do local da sede, nos 30 dias seguintes, levando,
depois, Junta Comercial um exemplar dessa publicao, que tb ficar arquivado.

==========================================================
Aps, a Sociedade por Aes poder efetivamente entrar em funcionamento
==========================================================

Cabe ressaltar que para a plena regularidade da S.A. devem ser atendidas:

Prescries de direito tributrio, previdencirio, trabalhista, ambiental e administrativo
relacionadas implementao e operao de novas atividades empresariais.

Os primeiros administradores devem providenciar a i nscrio da sociedade no Cadastro
Nacional de Pessoas Jurdicas (CNPJ) e em cadastros estaduais ou municipais, a matrcula
no INSS, a filiao a sindicatos patronais., etc..

------------------------------------------------------------------------------------------------------

Curso Robortella
69

As providncias complementares, em ambas as modalidades de constituio
(sucessiva ou simultnea) dizem respeito ao registro na J unta, publicao dos atos
constitutivos e transferncia da titularidade de eventuais bens conferidos
companhia por subscritor.
------------------------------------------------------------------------------------------------------

A S.A. que exercer atividade antes de cumprir as formalidades atinentes ao arquivamento e
publicao de seus atos constitutivos ser considerada IRREGULAR.

CONSEQENCIA:

1) Os acionistas so responsveis, de forma solidria e ilimitada, pelos mesmos
atos, podendo ser individual ou coletivamente acionados por terceiros lesados;
(C. Com., art. 301, in fine)

2) Se a companhia sofrer prejuzo pelo atraso na adoo das providncias
complementares, os primeiros administradores devero indeniz-la, observando-se os
pressupostos do art. 159 da LSA;

3) Se as aes da companhia em constituio foram integralizadas em bens, cabe aos
primeiros administradores providenciar, tb., as medidas necessrias sua
transferncia, da propriedade do subscritor para a pessoa jurdica. Se imvel,
transfere-se o domnio pelo registro no cartrio imobilirio. Para tal registro translativo
da titularidade dominial dos bens, basta exigir a certido da Junta Comercial (LSA, art.
98, 2
o
.).

ABERTURA E FECHAMENTO DO CAPITAL:

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A companhia fechada pode tornar-se aberta, e esta pode fechar-se. No primeiro caso para
abertura do capital, suficiente o registro na CVM; j o fechamento envolve um procedimento
mais complexo, que exige, inclusive a absoro das aes em circulao no mercado.
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CAPITAL SOCIAL:

I - Funo do Capital Social:

A Cia. para dar incio sua atividade econmica necessita evidentemente de recursos:
mquinas; tecnologia; servios; trabalho. E outros meios indispensveis organizao da
empresa.

Portanto, os scios dessa empresa ao transferirem bens de seu patrimnio pessoal, ao da
pessoa jurdica (SA), recebem em troca aes emitidas pela sociedade em valor
correspondente.

Curso Robortella
70

Havendo necessidade de mais recursos por parte da SA, e aps decidirem em assemblia
geral que o caso de ampliar a contribuio deles para o desenvolvimento da empresa, mais
capital, bens ou crditos sero transferidos do patrimnio dos scios para o da sociedade, em
contra partida ao recebimento de novas aes. Esses aportes so apropriados, na
contabilidade da companhia, como CAPITAL SOCIAL.

De um modo esquemtico:

As sociedades tm, basicamente, dois meios de obter recursos:

a) a capitalizao
b) o investimento

a) No primeiro caso, recebe dos scios recursos que ela no tem o dever de restituir ou
remunerar, embora possa faz-lo, se atendidos certos pressupostos econmicos e jurdicos.

b) No segundo caso, seja o financiamento bancrio, seja por securitizao (emisso de
debntures ou commercial papers), ela se torna devedora dos prestadores de recursos, ou
seja, tem a obrigao de restituir o valor destes, com acrscimos remuneratrios.

OBS.: O Capital social pode ser entendido, nesse sentido, como uma medida da
contribuio dos scios para a sociedade annima, e acaba servindo de referncia para a
verificao da fora econmica dessa empresa.

CAPITAL SOCIAL ELEVADO SUGERE SOLIDEZ, uma companhia dotada de recursos
prprios, suficientes ao atendimento de suas necessidades de custeio.

MUITAS VEZES POR DEMONSTRAR ESSA SOLIDEZ ATRIBUI-SE AO CAPITAL SOCIAL A
FUNO DE GARANTIA DOS CREDORES, O QUE NO CORRETO!!!

O que a exemplo, se verifica de qualquer devedor, O PATRIMNIO da SOCIEDADE que
constitui tal garantia. Se ela no paga uma obrigao, o credor pode executar os bens de sua
propriedade, sendo, IRRELEVANTE O MAIOR OU MENOR CAPITAL SOCIAL.

OS ANALISTAS DE MERCADO, ao avaliarem uma SA, NO ATRIBUEM ABSOLUTA
IMPORTNCIA AO CAPITAL SOCIAL CONSTANTE DAS DEMONSTRAES
FINANCEIRAS, prestando maior ateno a 3 outros indicadores:

RESULTADOS
ATIVO E PASSIVO
LIQIDEZ

II Formao do Capital Social:

Distingue-se o capital social SUBSCRITO do INTEGRALIZADO (ou realizado)

Curso Robortella
71

Capital Subscrito: o montante de recursos prometidos pelos scios para a
formao da sociedade, a ttulo de capitalizao.

Capital Integralizado: Corresponde aos recursos j transferidos para o patrimnio
social. Ou seja, aquele que os scios j efetivamente entregaram
sociedade.

O acionista, ao assinar o boletim de subscrio, manifesta a sua concordncia em pagar
companhia, vista ou nos prazos assinalados, o preo de emisso de determinada
quantidade de aes. O cumprimento dessa obrigao o meio de formao do capital
social.

Quando se trata de integralizao em bens (mveis ou imveis, corpreos ou incorpreos),
necessria uma avaliao dos bens para verificar quantas aes valem aquele bem.

Essa avaliao dever atender as formalidades legais, que compreendem a votao, em
assemblia geral, de laudo tcnico elaborado por empresa especializada ou trs peritos (LSA,
art. 8).

II.I Capital Social e Reserva de Capital:

Ao examinar-se a questo do valor da ao, distingui-se o preo de emisso do valor nominal.

O primeiro (PREO DE EMISSO) corresponde importncia a ser paga pelo investidor
para tornar-se titular da ao.

O segundo (VALOR NOMINAL) resulta da operao aritmtica de diviso do capital
social pelo nmero de aes.

A lei impede que o preo de emisso seja inferior ao valor nominal (LSA, art. 13), mas
no impede o inverso, ou seja, o preo de emisso pode superar o valor nominal.

A DIFERENA ENTRE O PREO DE EMISSO E O VALOR NOMINAL DA AO (OU
ENTRE O PREO DE EMISSO E A DIVISO DO CAPITAL SOCIAL PELO NMERO DE
AES SEM VALOR NOMINAL) DENOMINADO GIO, ALIMENTA UMA CONTA
DIVERSA DA SOCIEDADE: A RESERVA DE CAPITAL.

Os recursos advindos com o recebimento do preo de emisso das aes so apropriados na
conta do capital social. Parte deles, contudo, pode ser destinada formao de reserva de
capital.

A diferena entre uma e outra apropriao consiste nas vedaes de uso dos recursos de
cada conta.

II.II A Mora do Acionista:

Curso Robortella
72

A integralizao do capital social, mediante o pagamento do preo de emisso das aes que
possui, o principal dever do acionista (LSA, art. 106). As condies de sua obrigao,
inclusive o valor e o vencimento, encontram-se no boletim de subscrio.

Portanto, incorre em mora, o acionista subscritor ou adquirente que no paga a parcela do
preo de emisso nas condies estipuladas no boletim.

Este fato, pode repercutir a formao do capital social

Chama-se esse acionista, como ACIONISTA REMISSO.

aquele que se encontra em mora no pagamento do preo de emisso das aes que
subscreveu ou adquiriu. SA a lei confere duas alternativas, no excludentes de incio, para
preservao de seu capital social:

a cobrana do remisso em juzo;

e a alienao, em bolsa das aes no integralizadas.

III Aumento do Capital Social:

A sociedade annima pode, valendo-se dos instrumentos disciplinados pelo direito societrio,
captar recursos junto a investidores, apresentando-se como alternativa mais ou menos
atraente de investimento.

A esta sada chama-se: auto-financiamento

Poupa-se os custos do financiamento bancrio, muitas vezes proibitivos

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O aumento do capital social, mediante a emisso de novas aes, uma forma de a
sociedade annima obter recursos para manuteno ou desenvolvimento de sua atividade
econmica.
------------------------------------------------------------------------------------------------------

Normalmente o AUMENTO DE CAPITAL SOCIAL feito mediante ALTERAO DO
ESTATUTO.

Para isso, convoca-se Assemblia Geral Extraordinria (AGE), que aprova a mudana do
dispositivo estatutrio pertinente.

Na seqncia, as novas aes so oferecidas aos acionistas titulares do direito de
preferncia.

Se um o mais no se interessam pelo investimento as aes no subscritas pelos acionistas
so oferecidas a outras pessoas:
_____________________________________________________________

Curso Robortella
73

1) Se a emisso pblica, aos investidores em geral, atravs dos mecanismos prprios do
mercado de capitais;

2) Se a emisso privada, ou se a Cia. fechada, a investidores especificamente
procurados para esse fim.
_____________________________________________________________

III.I - Aumento de Capital sem Novos Recursos:

O capital social pode ser aumentado com a emisso de novas aes, para proporcionar o
ingresso de mais recursos na sociedade, e essa hiptese que examinamos at agora.

Contudo, existem, casos de aumento do capital social em que a Cia. no capta novos
recursos. So dois:

a) capitalizao de lucros ou reservas;
b) converso de valores mobilirios em aes (debntures ou partes beneficirias)

III.II Capital Autorizado:

O aumento do capital social depende, normalmente, de um conjunto de formalidades, que
envolve a convocao de AGE, com respeito aos pressupostos pertinentes, e a alterao do
estatuto e registros, que pode, em determinadas ocasies, retardar demasiadamente a
REGULAR captao de recursos pela sociedade.

A lei, diante disso, prev um instrumento de agilizao do processo decisrio, que o
CAPITAL AUTORIZADO.
_____________________________________________________________
Capital Autorizado, portanto, o dispositivo estatutrio que permite, dentro de certos limites, o
aumento do capital social, com a emisso de novas aes, independentemente de alterao
do estatuto.
_____________________________________________________________

IV Reduo do Capital Social:

O capital social pode ser, voluntariamente, reduzido por perda ou excesso.

Na primeira hiptese, trata-se de um mero ajuste do dispositivo estatutrio realidade
patrimonial da Cia. Esta em razo de insucessos no desenvolvimento da atividade
empresarial, pode no possuir mais, em termos significativos, a totalidade dos recursos
provenientes da contribuio inicial dos scios e querer retratar a perda no estatuto,
eliminando a disparidade.

Na verdade, nada obriga a reduo do capital social por esse motivo, podendo a Cia.
prosseguir regularmente suas atividades.

por isso, incomum a operao

Curso Robortella
74

Na segunda hiptese, a Cia. pode considerar excessivo o capital social para as
necessidades de seu negcio e resolver, ento, diminu-lo.

a) Se o capital subscrito no estava totalmente integralizado, e o montante da reduo
coincide com a parcela no integralizada, procedem-se s formalidades cabveis, de
modo a alterar os estatutos e os registros das aes.

b) Se, por outro lado, o capital estava totalmente integralizado, abrem-se duas
alternativas quanto ao destino dos recursos correspondentes reduo. Estes podem
permanecer na sociedade, como reserva de lucros, ou ser restitudos aos acionistas.

VALORES MOBILIRIOS:

Valores mobilirios so ttulos de investimento que as sociedades annimas emitem para a
obteno dos recursos de que necessitam para o desenvolvimento de suas atividades sociais.
Os valores mobilirios so os seguintes:

a) Aes;
b) Debntures;
c) Partes Beneficirias;
d) Bnus de subscrio;
e) Notas promissrias ou Commercial Papers.

As 04 primeiras hipteses esto previstas na Lei 6.404/76 e a quarta (Commercial Paper) foi
introduzida pela IN (instruo normativa) no. 134/90 da CVM.

AO: uma espcie de valor mobilirio, representativo de unidades do capital social de
uma SA que confere aos seus titulares um complexo de direitos e deveres patrimoniais e
polticos. As aes classificam-se de acordo com 03 critrios distintos:

1) quanto espcie
2) quanto forma
3) quanto classe

QUANTO A ESPCIE: De acordo com as espcies as aes podem ser: ordinrias,
preferenciais ou de fruio

Aes Ordinrias: Conferem aos seus titulares os direitos que a lei reserva aos
acionistas comuns.

Aes Preferenciais: So aes que conferem algum tipo de vantagem aos seus
acionistas. Tais vantagens sero definidas pelo estatuto. O artigo
17 da Lei 6.404/76 (com a devida alterao promovida pela Lei
10.303/01) traz uma referncia a estas vantagens trata-se de
um rol exemplificativo. Por exemplo: Prioridade na distribuio
de dividendos; prioridade no reembolso de capital em caso de
dissoluo da Cia. ou mesmo as duas vantagens
cumulativamente; ou dividendo mnimo. Alm das vantagens

Curso Robortella
75

exemplificadas, as aes preferenciais, de acordo com o
estatuto, podem ou no conferir aos seus titulares direito de
voto. Caso as aes preferenciais de uma determinada Cia. no
confiram aos titulares direito a voto, tais aes no podem
ultrapassar 50 % do capital social. Dessa forma, conclui-se que
pode existir uma Cia. com at 50% do seu capital social
representado por aes sem direito de voto.

Aes de Fruio:

So aes atribudas a acionistas cujas aes ordinrias ou preferenciais foram totalmente
amortizadas. A amortizao significa o adiantamento ou a antecipao ao acionista, dos
valores que ele receberia caso a sociedade fosse liquidada artigo 44 5
o
.da LSA.
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QUANTO A FORMA:

As aes podero ser nominativas ou escriturais. Neste ponto observe-se que
anteriormente Lei 8.021/90, existiam tambm aes ao portador e endossveis, que foram
extintas. As aes nominativas e as escriturais diferenciam-se segundo o ato jurdico que
opera a sua transferncia de titularidade.

As aes nominativas circulam mediante registro em livro prprio da Cia., denominado
Transferncia de aes Nominativas. Somente aps o registro neste livro que se opera a
transferncia da titularidade das aes nominativas.

J as aes escriturais so registradas nos livros de uma instituio financeira e sua
transferncia ocorre conforme ordem escrita do alienante a esta instituio que proceder a
um dbito na conta corrente de aes do alienante e a um crdito na conta corrente de aes
do adquirente. procedimento mais gil e menos burocrtico.

QUANTO A CLASSE:

O estatuto dever agrupar as aes que conferem os mesmos direitos em classes,
designando-se por uma letra. No caso de aes ordinrias de Cias. abertas - no so
divididas em classes. No caso de ordinrias em Cias. fechadas, a lei estabelece UMA
exceo art. 16, da LSA. No caso de aes preferenciais, sempre possvel a diviso
em classes ex. preferencial que confere ao seu titular direito preferncia no
recebimento de dividendos - classe "a" - ao que confere ao seu titular prefer6encia
no reembolso em caso de dissoluo - classe "b".

DEBNTURES:

Debntures so valores mobilirios representativos de um contrato de mtuo em que a
Cia emissora a muturia e o debenturista o mutuante. A Cia, ao invs de ir a uma
instituio financeira e celebrar um contrato de mtuo, emite debntures. A emisso de
debntures se faz atravs de uma escritura de emisso, que poder ser por

Curso Robortella
76

instrumento pblico ou particular, que fixar os direitos de crdito, bem como as
garantias e demais condies que a debnture representa.

A emisso de debntures pode ser destinada ao mercado de capitais (bolsa de valores e
mercado de balco) ou no. Caso seja destinada ao mercado de capitais, obrigatria a
nomeao, na escritura de emisso, de um AGENTE FIDUCIRIO dos debenturistas. Caso
no tenha este destina, no h obrigatoriedade de nomeao de agente fiducirio. O agente
fiducirio representar os interesses dos debenturistas perante a Cia e poder ser uma
pessoa fsica ou uma pessoa jurdica - se PJ tem que ser instituio financeira. A escritura de
emisso de debntures poder ter diferentes garantias. Quanto garantia, h 04 tipos de
debntures:

1 - Debntures com garantia real
Esta espcie de debnture garantida por hipoteca, penhor ou anticrese.
A empresa (muturia) da em hipoteca, por exemplo, um imvel que na hiptese de sua
inadimplncia (no vencimento da debnture a cia. no paga ao debenturista) poder ser
penhorado em execuo

2 - Debnture com garantia flutuante (goza de preferncia geral)
Confere ao debenturista um privilgio geral em caso de falncia da Cia emissora -
recebe o seu crdito antes dos credores quirografrios.

3 - Debnture quirografria
No conferem nenhum direito de preferncia aos debenturistas em relao aos credores
quirografrios (aqueles portadores de duplicatas, notas promissrias, cheques, etc.) em caso
de falncia da sociedade

4 - Debnture subordinada ou subquirografria - sero pagos apenas com preferncia em
relao aos acionistas da Cia falida.

Obs.: Na hiptese de falncia da SA emissora, seguindo a ordem de preferncia os
debenturistas flutuantes recebero antes dos quirografrios e subordinados. Por fim, anote-se
que as debntures podem ser conversveis em aes.

PARTES BENEFICIRIAS:

Conceito: So valores mobilirios que asseguram ao seu titular direito de crdito eventual
contra a sociedade annima emissora, consistente numa participao nos lucros desta.

Quem titulariza uma parte beneficiria tem, por exemplo, direito a 3% dos lucros de certa
companhia durante 5 anos. Trata-se de crdito eventual na medida em que nada poder ser
reclamado da sociedade se ela no registrar lucro num determinado exerccio.

A primeira funo das partes beneficirias a captao de recursos. A companhia emite-as
para alien-las a investidores interessados na rentabilidade proporcionada pela participao
nos seus resultados lquidos. Neste caso, ela recebe dos investidores o pagamento do preo
atribudo ao valor mobilirio o qual compor obrigatoriamente a reserva de capital (LSA,

Curso Robortella
77

artigo 182, pargr. 1
o
., b) e torna-se devedora eventual do valor correspondente a parte de
seus lucros.

Ao lado dessa funo, tpica dos valores mobilirios, as partes beneficirias apresentam
tambm outras duas, a de remunerao por prestao de servios e a atribuio gratuita.
Exemplificando a primeira: se a companhia contratou os servios de um administrador de
empresa para a reorganizao de sua estrutura e combinou pagar-lhe, alm dos honorrios
fixos, uma participao nos lucros, durante certo prazo, a obrigao correspondente a esta
ltima pode ser documentada por uma parte beneficiria.

A atribuio gratuita, a seu turno, normalmente se realiza em favor de entidade beneficente
dos empregados da SA (fundao ou associao). Alis, sendo a emissora companhia
aberta, essa a nica hiptese legalmente amparada para a gratuidade (LSA, art. 47,
pargr. nico).

Outra limitao a se considerar a temporal. A parte beneficiria gratuitamente atribuda no
pode durar mais que 10 anos, salvo quando favorece entidade beneficente de empregados
(LSA, art. 48, pargr. 1
o
).

O mximo que a sociedade annima pode comprometer no pagamento da participao ou no
resgate da parte beneficiria 10% de seus lucros (LSA, art. 46, pargrafo 2
o
). A base de
clculo a ser adotada, no caso, corresponde diretamente aos lucros da companhia, sendo
necessrio descontar destes alguns valores preceituados na lei.

Assim, depois de apurado o resultado lquido do exerccio, absorvem-se eventuais prejuzos
de exerccios anteriores e faz-se a proviso do imposto de renda.

DIREITO DE OPO SUBSCRIO DE NOVAS AES:

BNUS DE SUBSCRIO:

Conceito - So valores mobilirios que asseguram ao seu titular o direito de subscrever, com
preferncia, aes da companhia emissora, em futuro aumento de capital social.

Observao: Se a sociedade est planejando AUMENTAR sua capitalizao, mediante a
EMISSO DE NOVAS AES, no prazo de 2 ou 3 anos, ela pode, se as condies de
mercado o possibilitarem, captar hoje, mais recursos por meio desse valor mobilirio. Ou seja,
se suas aes costumam ser muito atraentes aos investidores, possvel que haja
interessados na aquisio do direito de preferncia, a ser exercido no momento da emisso
de novas. NESSA HIPTESE: pode a cia. aproveitar essa oportunidade de captao de
recursos, emitindo bnus de subscrio.

TRATA-SE COMO SE PODE VERIFICAR DE VALOR MOBILIRIO TPICO DE MERCADO
DE CAPITAIS FORTALECIDO

Observao: Normalmente, so os acionistas os titulares do direito de preferncia na
subscrio de novas aes da companhia. A emisso, entretanto, transfere a preferncia dos
acionistas aos titulares do bnus. Ao emitir novas aes, a sociedade annima que possui

Curso Robortella
78

bnus de subscrio em circulao deve oferec-las, inicialmente, aos investidores
detentores desse outro valor mobilirio, e no aos seus prprios acionistas (LSA, artigo 171,
parg. 3 ). A lei, visando tutelar os interesses dos scios da cia., conferiu-lhes, como direito
essencial, a preferncia na subscrio de bnus de subscrio (LSA, art. 109, IV). Assim, o
acionista que pretender conservar a preferncia no aumento do capital social no pode deixar
de subscrever os bnus, que lhe sero oferecidos preferencialmente.

COMMERCIAL PAPER:

A funo econmica do commercial paper igual das debntures: a sociedade annima,
em vez de contratar financiamento bancrio, capta recursos que necessita para suas
atividades com a emisso de valores mobilirios, o que a torna devedora dos titulares destes.
A diferena entre esses dois instrumentos diz respeito ao vencimento. Enquanto as
debntures esto normalmente relacionadas a empreendimentos de grande envergadura e,
por isso, vencem a longo prazo (8, 10 anos), os commercial papers destinam-se a captao
de dinheiro rpido, isto , para pagamento entre 30 e 180 dias (em SAs fechadas) e entre 30
e 360 dias em SAs abertas (Instruo CVM, n
o
134/90, art. 7
o
). Sua utilizao, assim, liga-se
ao cumprimento de obrigaes no giro da sociedade. So valores mobilirios prprios ao
financiamento do custeio da empresa com momentneo problema de liquidez, e no
realizao de grandes investimentos.

RGOS SOCIETRIOS:

Nem todos os rgos da sociedade annima interessam ao direito. Ao contrrio, a lei se
ocupa apenas dos situados no topo da hierarquia estrutural. A organizao da estrutura
administrativa adotada pelas Cias., abaixo do nvel de Diretoria (coordenadorias;
superintendncias; departamentos; chefias, etc.) assunto irrelevante para o direito
societrio; cada sociedade se estrutura e reestrutura como e quando quer, documentando-se
com maior, menor ou nenhuma formalidade. Mas com relao queles quatro rgos, sua
composio, competncia, funcionamento, bem como a forma dos atos praticados deve
obedecer aos ditames legais.

Os principais rgos da companhia so:
a) a assemblia geral;
b) o conselho de administrao;
c) a diretoria;
d) conselho fiscal.

Alm desses, o estatuto poder prever, livremente, a existncia de rgos tcnicos de
assessoramento ou de execuo, como j explicitado.

II - Assemblia Geral

A Assemblia Geral o rgo mximo da sociedade annima, de carter exclusivamente
deliberativo, que rene todos os acionistas com ou sem direito a voto. (LSA, artigo 121)
------------------------------------------------------------------------------------------------------

Curso Robortella
79

No direito brasileiro, a assemblia geral tem competncia para apreciar qualquer assunto do
interesse social, mesmo os relacionados gesto de negcios especficos. Sua natureza e
funcionamento no guarda paralelo com as instncias de organizao do poder estatal.
------------------------------------------------------------------------------------------------------
Embora se defina como a instncia deliberativa superior da SA, com condies de tratar de
todo e qualquer assunto do interesse social, a assemblia dos acionistas, na verdade,
convocada exclusivamente nas hipteses em que a lei determina a sua realizao.

O artigo 122 da LSA, estabelece que certas deliberaes integram a competncia
privativa da assemblia geral, e assim, ela chamada a se instalar apenas quando
necessria a apreciao de matrias dessa natureza.

A competncia privativa da Assemblia Geral:
a) reforma do estatuto social;
b) eleio e destituio da diretoria;
c) eleio e destituio do conselho de administrao, se existente;
d) eleio e destituio do conselho fiscal;
e) julgamento da prestao anual de contas dos administradores;
f) suspenso de direitos de acionistas;
g) dissoluo e liquidao; etc.

Espcies de Assemblia Geral:

------------------------------------------------------------------------------------------------------
a) AGO Assemblia Geral Ordinria (artigo 132, I e II, LSA)
(o art. 132, III, tb deliberado em AGE)

Realiza-se uma vez por ano, nos 4 meses seguintes ao trmino do exerccio social, e
somente pode deliberar os assuntos listados no artigo 132 da LSA.

b) AGE Assemblia Geral Extraordinria

Realiza-se a qualquer tempo, e sua competncia irrestrita.
------------------------------------------------------------------------------------------------------
Diz a lei que estas espcies de assemblias se definem pela matria em votao (LSA, artigo
131).

QUORUM:

Fixa a lei um quorum para validade das deliberaes da assemblia, ordinria ou
extraordinria.

1. Quorum de instalao: H a necessidade de acionistas representativos de, no
mnimo, do capital social votante, em primeira
convocao. Sem a presena deste percentual mnimo
no poder ser dado incio aos trabalhos (LSA, artigo
125).

Curso Robortella
80

Obs. 1: Havendo na pauta a discusso da proposta de reforma do estatuto, o
quorum de instalao em primeira convocao passa a ser de, no mnimo
2/3 do capital social votante (LSA, artigo 135)

Obs. 2: Em qualquer hiptese, a assemblia se instala, em segunda convocao,
com qualquer nmero de acionistas.

Para a aprovao das propostas existentes na pauta das Assemblias Gerais, basta mais da
metade do total de aes com direito a votos PRESENTES reunio, descontados os votos
em branco. Esse o sentido do conceito previsto no artigo 129, da LSA.

2. Quorum Qualificado: A lei fixa um quorum mais elevado para a deliberao em
certas hipteses. Trata-se do artigo 136 da LSA, que
impe, para aprovao das matrias nele descritas, a
concordncia de acionistas que representem metade, no
mnimo, do capital social votante.

Prescreve em 02 anos a ao para anulao de deliberaes tomadas em assemblia, em
virtude de vcio na convocao ou instalao, bem como infrao da lei ou do estatuto, ou
ainda, erro, dolo, fraude ou simulao (LSA, artigo 286).

III Conselho de Administrao

------------------------------------------------------------------------------------------------------
O conselho de administrao rgo deliberativo e fiscalizador (em regra, facultativo s
obrigatrio nas SAs abertas, SAs de capital autorizado e nas SAs de economia mista
previso legal artigo 138, 2
o
, e 239, da LSA), integrado por no mnimo trs acionistas, com
competncia para qualquer matria do interesse social, exceto as privativas da assemblia
geral (art. 122, LSA). (A lei atribui ao conselho, parcela da competncia da assemblia geral).

Sua funo agilizar o processo de tomada de deciso, no interior da organizao
empresarial.
------------------------------------------------------------------------------------------------------
Deve, tambm:

a) fixar o prazo de durao do mandato de seus integrantes, nunca
superior a 3 anos.

b) estabelecer normas regimentais do rgo, principalmente no que se
refere escolha e substituio de seu presidente, substituio de seus
membros, convocao, instalao, funcionamento e deliberao.

O Conselho delibera por maioria de votos (LSA, artigo 140) e somente acionista elegvel
para o cargo de conselheiro (artigo 146). Quem elege a Assemblia Geral e pode, a
qualquer tempo, destitu-lo.

IV - Diretoria

Curso Robortella
81

------------------------------------------------------------------------------------------------------
A diretoria rgo executivo da Cia. (representao legal e execuo das deliberaes da
assemblia geral e do conselho de administrao), composta por, no mnimo, duas pessoas,
eleitas pelo conselho de administrao, ou, se este no existir, pela assemblia geral.
Compete aos seus membros, no plano interno, gerir a empresa, e, no externo, manifestar a
vontade da pessoa jurdica, na generalidade dos atos e negcios que ela pratica.
------------------------------------------------------------------------------------------------------

O estatuto dever prever:

a) nmero de membros, nunca inferior a dois;
b) durao do mandato, no superior a 3 anos;
c) modo de substituio dos diretores;
d) atribuies e poderes de cada diretor (artigo 143, LSA).

Os diretores no precisam ser necessariamente acionistas da Cia. e so eleitos pelo
Conselho de Administrao, se houver, e pela assemblia geral, se inexistir o conselho de
administrao.

So, a qualquer tempo, destituveis pelo rgo competente para a eleio. At 1/3 dos
membros do conselho de administrao poder integrar, tambm, a diretoria.

A representao legal compete quele diretor ao qual for atribuda esta competncia
especfica pelo estatuto, ou, omisso este, por deliberao do conselho de administrao. Se
inexistir seja previso estatutria, seja deliberao do conselho, a representao legal
competir a qualquer dos diretores da Cia. (artigo 144, LSA).

V Conselho Fiscal
------------------------------------------------------------------------------------------------------
O conselho fiscal o rgo de assessoramento da assemblia geral, na apreciao das
contas dos administradores e na votao das demonstraes financeiras da SA. Sua
existncia obrigatria, mas seu funcionamento facultativo.
------------------------------------------------------------------------------------------------------
composto de no mnimo 3 e no mximo 5 membros, acionistas ou no. Quando se tratar de
rgo que, pelo estatuto, tem funcionamento facultativo, este (funcionamento) dever ocorrer
por deliberao da assemblia geral, por proposta de acionista que represente 1/10 das
aes com direito a voto ou 5% das aes sem direito a voto (artigo 161, 2
o
).

Os mesmos requisitos, impeditivos e deveres que a lei estabelece para os administradores
so extensveis aos membros do conselho fiscal.

O conselho fiscal colegiado destinado ao controle dos rgos de administrao, atribuio
que exerce para a proteo dos interesses da Cia. e de todos os acionistas. Sua competncia
vem detalhada no artigo 163, da LSA.

ADMINISTRAO DA SOCIEDADE POR AES:

Curso Robortella
82

A lei definiu um conjunto de regras jurdicas aplicveis tanto ao membro do conselho de
administrao quanto ao da diretoria (artigos 145 a 160). Desse conjunto, destacam-se as
referentes aos devedores e responsabilidades dos administradores. Deveres impostos por lei
aos membros do conselho de administrao e da diretoria:

dever de diligncia pelo qual o administrador deve empregar, no desempenho de suas
atribuies, o cuidado e diligncia que todo homem ativo e probo, costumeiramente emprega
na administrao de seus prprios negcios. (artigo 153 c.c 154, LSA).

dever de lealdade o administrador no pode usar, em proveito prprio ou de terceiro,
informao pertinente aos planos ou interesses da companhia e qual teve acesso em razo
do cargo que ocupa, agindo sempre com lealdade para com aquele (artigo 155 c.c. 156, LSA).

Obs.: O descumprimento do dever de lealdade pode caracterizar, em alguns casos,
crime de concorrncia desleal (Lei de Propriedade Industrial 9.279/96 artigo 195, XI
e 1
o
).

dever de informar o administrador de companhia aberta tem o dever de informar,
imediatamente, Bolsa de Valores e divulgar pela imprensa qualquer deliberao dos rgos
sociais ou fato relevante que possa influir, de modo pondervel, na deciso dos investidores
do mercado de vender ou comprar valores mobilirios de emisso da companhia (artigo 157,
4
o
).

Outro aspecto do dever de informar diz respeito aos interesses que o administrador de
companhia aberta possua nos negcios sociais, os quais tm os acionistas o direito de
conhecer, nos termos do caput e do 1
o
do artigo 157, LSA.

INSIDER TRADING ou INSIDER INFORMATION:

Insider aquela pessoa de uma determinada companhia que, devido sua posio em uma
funo de confiana, tem acesso privilegiado a informaes antes que elas sejam de
conhecimento pblico. Diferente do que muitos doutrinadores afirmam, o dever jurdico do
insider no o de guardar sigilo, e sim o de lealdade. s vezes s ser leal se guardar sigilo;
outras vezes, se informar amplamente.

Na legislao brasileira no possvel encontrar-se uma definio clara de insider, mas pela
Lei 6404/76, combinando-se seus artigos 145, 155, 157, 160 e 165 subentende-se que o
legislador pretendeu incumbir o administrador e pessoas a ele equiparadas ou subordinadas a
zelar pelas informaes relevantes situao da companhia ou a seus negcios.

"Art. 155 : O administrador deve servir com lealdade companhia e manter
reserva sobre os seus negcios, sendo-lhe vedado:

I - usar, em benefcio prprio ou de outrem, com ou sem prejuzo para a
companhia, as oportunidades comerciais de que tenha conhecimento em razo
do exerccio de seu cargo;

Curso Robortella
83

II - omitir-se no exerccio ou proteo de direitos da companhia ou, visando
obteno de vantagens, para si ou para outrem, deixar de aproveitar
oportunidades de negcio de interesse da companhia;

III - adquirir, para revender com lucro, bem ou direito que sabe necessrio
companhia, ou que esta tencione adquirir.

1
o
Cumpre, ademais, ao administrador de companhia aberta, guardar sigilo
sobre qualquer informao que ainda no tenha sido divulgada para
conhecimento do mercado, obtida em razo do cargo e capaz de influir de
modo pondervel na cotao de valores mobilirios, sendo-lhe vedado valer-se
da informao para obter, para si ou para outrem, vantagem mediante compra
ou venda de valores mobilirios." (grifos nossos)

Do pargrafo 1 supracitado depreende-se tambm o conceito de informao relevante, qual
seja, aquela "capaz de influir de modo pondervel na cotao de valores mobilirios" de
emisso da companhia, alterando a deciso dos investidores no ato de sua operao no
mercado de valores mobilirios.

==========================================================
A "Nova Lei das S.A.", resultou de um projeto de lei de autoria dos deputados Antnio Kandir
e Emerson Kapaz, que inovaram ao tipificar o uso indevido de informaes privilegiadas
("insider trading") como crime. At ento, a CVM tinha que recorrer a enquadramentos no
to claros em nossa legislao para efetuar a represso desse ilcito.

A CVM sempre buscou a preveno (de carter educativo) para combater o uso indevido de
informao privilegiada e isso fica explcito nas medidas que vem tomando. Uma dessas
medidas a proibio ao uso da informao privilegiada, por representar iniqidade no
mercado, o que vedado expressamente pela Instruo CVM n. 8.

A fim de que essas informaes no sejam retidas pela companhia, a CVM vem adotando
outra medida, que a determinao de que seja divulgada toda a informao referente a atos
ou fatos relevantes, como demonstram os artigos 2 e 4 da Instruo CVM n. 31:

"Art. 2 - Cumpre aos administradores da companhia aberta comunicar,
imediatamente, CVM e Bolsa de Valores em que seus valores
mobilirios sejam mais negociados, bem como divulgar pela imprensa,
ato ou fato relevante ocorrido nos negcios da companhia."

"Art. 4 - Os atos ou fatos relevantes podem, excepcionalmente, deixar
de ser divulgados se os administradores entenderem que sua revelao
por em risco interesse legtimo da companhia.

Pargrafo nico - Caso a companhia resolva manter sigilo acerca de ato
ou fato relevante, os administradores ficam obrigados a divulg-lo
imediatamente, se a informao escapar ao seu controle ou a cotao
das aes da companhia apresentar oscilaes atpicas."

Curso Robortella
84

Essa obrigao de divulgar extremamente importante para que todos possam ter acesso
informao ao mesmo tempo, no s em relao aos potenciais investidores, como tambm
quanto a acionistas controladores e minoritrios.

Como fica o Insider Trading com a Lei n 10.303/01:

A reforma na Lei das S.A. e na Lei n. 6.385/76 trouxe inmeros pontos vitais para o mercado
financeiro, porm tambm apresentou algumas questes bastante controversas. Pela
reforma, a CVM assumiu o papel de agncia reguladora, transformando-se em autarquia
desvinculada do Ministrio da Fazenda e, portanto, hierarquicamente independente e, com
autonomia financeira.

Um dos pontos inovadores a tipificao do insider trading como crime, conforme transcrito
abaixo:

"Art. 27-D. Utilizar informao relevante ainda no divulgada ao
mercado, de que tenha conhecimento e da qual deva manter sigilo,
capaz de propiciar, para si ou para outrem, vantagem indevida,
mediante negociao, em nome prprio ou de terceiro, com valores
mobilirios:

Pena - recluso, de um a cinco anos, e multa de at 3 (trs) vezes o
montante da vantagem ilcita obtida em decorrncia do crime."

Ainda que j seja um avano a incluso do uso indevido de informao privilegiada como tipo
penal, o texto legal ainda est longe de ser o mais adequado.

A tipificao de crimes em leis esparsas no a forma ideal de se transformar determinada
conduta em ilcito penal. Isso diminui a segurana jurdica, uma vez que existe um Cdigo
Penal consolidado que alberga a maioria dos delitos e a forma mais clara de se buscar o
enquadramento de uma conduta criminosa.

As leis esparsas seriam o meio de se tipificar somente ilcitos administrativos, que por no
estarem ainda consolidados nas sociedades e dependerem de um determinado contexto
sociolgico, ainda no foram transformados em ilcito criminal.

Nesse ponto esbarra-se em outra debilidade do direito brasileiro, que a confuso feita na
legislao entre ilcito administrativo e ilcito criminal. Na Europa esse tema est mais
avanado, existindo duas categorias jurdicas de ilcitos: crimes e contra-ordenaes. L no
h dupla apreciao sobre o mesmo tema, ou crime ou contra-ordenao (correspondente
ao nosso ilcito administrativo).

Ao considerar como crime o insider trading, a Lei n. 6.385/76 no permite mais que fique a
critrio da CVM a conduo do caso ou no Justia Criminal, dependendo da gravidade do
ato. Pelo fato de ainda no ter entrado em vigor essa alterao da lei, ainda no possvel se
vislumbrar com clareza quais sero os procedimentos adotados pela CVM ao ser constatado
o insider trading, no que tange competncia para o julgamento e averiguao de provas.

Curso Robortella
85

Entretanto, com base nos casos j ocorridos na CVM, assim como o procedimento adotado
por outros rgos administrativos que contm um ilcito criminal em suas legislaes,
possvel que se trace uma analogia.

Ao serem constatados indcios de insider trading, caber CVM a averiguao de provas
que nesse tipo de conduta constituem indcios que podero ou no ser transformados em
presuno, e esta sim ser considerada "prova" pelo juiz mediante inqurito administrativo.

O que ocorre atualmente que o ilcito de insider trading solucionado administrativamente
com os meios j expostos no captulo anterior deste trabalho. Com essa nova redao, no
haver mais essa possibilidade. Ainda que a CVM decida por aplicar multa ou qualquer outra
penalidade, s pelo fato de ter sido configurado no inqurito o delito, o caso dever ser levado
ao Ministrio Pblico para apresentao de denncia.

Quanto justia competente para julgar o assunto estadual ou federal depender das
partes envolvidas. Se ambas as partes forem instituies privadas ou estaduais, a
competncia da Justia Estadual. Se uma das partes for uma instituio federal, ou outra
exceo prevista em lei, a competncia da Justia Federal.

Assim restar o equvoco de se penalizar o agente duas vezes: uma na instncia
administrativa, outra na criminal.

Outro ponto importante desse novo tipo penal a no caracterizao de quem o sujeito
ativo do crime, ou seja, quem passvel de ser incriminado por insider trading. No dispositivo
l-se que crime "utilizar informao relevante ainda no divulgada ao mercado, de que
tenha conhecimento e da qual deva manter sigilo".

Ao mencionar o termo "ter conhecimento" o dispositivo abre a todos a possibilidade de ser
enquadrado no tipo penal, tanto administradores - e aqueles a ele equivalentes - quanto
quaisquer pessoas que por algum motivo obtenham informaes privilegiadas da empresa e
dela se utilizem para auferir vantagem no mercado de valores.

Porm, como a lei menciona tambm "da qual deva manter sigilo", volta-se questo j
abordada de quem so as pessoas que possuem o dever de manter sigilo. Somente as
pessoas designadas pela Lei das S.A, e j mencionadas no item I acima, possuem o dever de
guardar sigilo.

Neste ponto importante ser observado que os demais participantes do mercado que de
alguma forma obtenham informao privilegiada da empresa no tm o dever de informar,
muito pelo contrrio, podem at causar algum mal companhia se divulgarem a informao.
Neste caso a sada que lhes resta atentar para o dever tico de se abster de negociar com
os papis da empresa enquanto a informao privilegiada que possuem no seja divulgada
ao mercado.

Ao meu ver, a no ser que a CVM lance uma regulamentao estendendo tambm aos
demais participantes do mercado o dever de manter sigilo caso obtenham alguma informao
privilegiada da empresa, eles no sero atingidos pelo tipo penal. E por sinal nem pela
responsabilidade civil, como j foi explicado acima.

Curso Robortella
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Responsabilidade do Administrador:

==========================================================
O ADM NO RESPONSVEL PELAS OBRIGAES ASSUMIDAS PELA CIA. POR ATO
REGULAR DE GESTO
==========================================================
mas responder por ato ilcito seu, pelos prejuzos que causar, como:

A) culpa ou dolo, ainda que dentro de suas atribuies ou poderes,
B) com violao da lei; ou
C) com violao do estatuto. (Previso: artigo 158, LSA).

A Cia pode promover a responsabilizao judicial de seu administrador, por prejuzo que este
lhe tenha causado, mediante prvia deliberao poder ser tomada em AGO ou se constar da
ordem do dia, ou tiver relao direta com matria em apreciao, pela assemblia
extraordinria. Em qualquer caso, o ADM ser destitudo do cargo de administrao e
substitudo, nos termos estatutrios.

A Ao para RESPOSABILIZAO DOS ADMINISTRADORES PRESCREVE EM 3 ANOS,
contados da data da publicao da ATA DA ASSEMBLIA GERAL que votar o balano
referente AO EXERCCIO EM QUE O ILCITO OCORREU.

O mesmo prazo conta-se, no entanto, da prescrio da ao penal ou da sentena definitiva,
caso o fato ensejador da ao de responsabilidade civil deva ser objeto de apurao na
esfera criminal (artigo 287, II, b, 2 e artigo 288 da LSA).

Alm da responsabilidade civil e penal, tm os administradores, responsabilidade de carter
administrativo perante a CVM. Esta autarquia pode impor-lhes, por infrao a dever prescrito
na legislao do anonimato, sanes que variam de multa ou advertncia at suspenso do
exerccio do cargo ou inabilitao (Lei n
o
6.835/76, artigo 11).

AT AQUI FALAMOS SOBRE A RESPONSABILIDADE DOS ADMINISTRADORES EM
RELAO A EMPRESA

No entanto, tambm podem ser responsabilizados por danos que causam a terceiros, no
exerccio da funo. Os consumidores, por exemplo, tm ao contra os administradores que
conduziram a Cia. fornecedora falncia ou inatividade, em decorrncia de m administrao
(CDC, art. 28).

Outro exemplo o direito de o INSS cobrar dos administradores as dvidas previdencirias da
SA (Lei n
o
8.620/91, artigo 13, nico).

Curso Robortella
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O acionista:

O artigo 109 da LSA descreve os direitos essenciais do acionista a saber:

Participao nos resultados sociais O acionista tem o direito de receber o dividendo que
lhe cabe, bem como participar do acervo da Cia. em caso de liquidao (artigo 109, I e II).

Obs.: Esse direito no pode ser exercido se a SA devedora do INSS, j que a lei do
custeio da seguridade social probe a distribuio de lucros nas sociedades com dbito
previdencirio (Lei 8.212/91, artigo 52).

Fiscalizao da gesto dos negcios sociais a legislao do anonimato prev formas de
fiscalizao direta e indireta dos negcios sociais.

Direito de preferncia os acionistas tm direito de preferncia na subscrio de aes e de
valor mobilirio conversvel em ao, segundo os critrios do artigo 171, 1
o
da LSA) Trata-
se de um direito cedvel.

Direito de retirada o acionista dissidente de determinadas deliberaes da assemblia
geral (artigos 136, I a VI, 221, 230 e 252, LSA) ou da Cia. cujo controle foi desapropriado
(artigo 236, nico) tem o direito de se retirar da sociedade, recebendo reembolso de suas
aes (artigo 45, LSA).

Acordo de Acionistas:

Os acionistas podem, LIVREMENTE, compor seus interesses por acordo que celebrem entre
si. (sua proteo aquela pertinente aos contratos em geral) Se o acordo versar sobre trs
temas especficos, ter proteo da lei societria (Lei 6404/76):

a) o exerccio do direito de voto;
b) a compra e venda de aes;
c) a preferncia de sua aquisio;

Ou seja, seu houver o registro junto a Cia. do acordo de acionistas com a meno dos temas
acima mencionados haver uma tutela especfica sob dois aspectos:

a) a SA no poder praticar atos que contrariem o contedo prprio do acordo;
b) poder ser obtida a execuo especfica do avenado, mediante ao judicial.

Poder de Controle:

ACIONISTA CONTROLADOR o acionista (ou grupo de acionistas vinculados por acordo
de votos) titular de direitos de scio que lhe assegurem, de modo PERMANENTE, a maioria
de votos na assemblia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores e usa,
efetivamente, desse poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos
rgos da Cia.. (artigo 116, LSA)

Curso Robortella
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Abuso de Poder de Controle: O acionista controlador responde pelos danos que causar por
abuso de poder, exemplificando a lei o exerccio abusivo no artigo 117, LSA

Destacam-se as seguintes hipteses:

a) desvio de finalidade da Cia.;
b) a liquidao de sociedade prspera;
c) a eleio de administrador ou fiscal sabidamente inapto, moral ou tecnicamente.

V Demonstraes Financeiras:

Artigo 175, LSA Exerccio social: o perodo de um ano definido pelos estatutos.

Para a sua fixao, pode-se optar por qualquer lapso anual, embora, na grande maioria dos
casos, e por estrito critrio de convenincia, defina-se o exerccio social entre os dias 1
o
de
janeiro e 31 de dezembro.

Findo o exerccio social, a diretoria deve providenciar o levantamento de 04 instrumentos de
demonstrao financeira (contbil):

a) balano patrimonial a demonstrao financeira que procura retratar o ativo, o
passivo e o patrimnio lquido da SA.

b) demonstrao de lucros ou prejuzos acumulados revelar as parcelas dos lucros
aferidos pela Cia. e no distribudos aos acionistas ou os prejuzos no absorvidos por
sua receita.

c) demonstrao do resultado do exerccio apresenta dados sobre o desempenho da
Cia. durante o ltimo exerccio e possibilita ao acionista avaliar no somente o grau de
retorno de seu investimento, como a eficincia dos atos da administrao.

d) demonstrao das origens e aplicao de recursos - visa evidenciar as modificaes
na posio financeira da SA. possvel analisar os fluxos dos recursos titularizados pela
Cia., a partir da identificao da operao que os gerou e daquelas nas quais foram
empregados. Tal anlise justifica, em grande medida, a proposta da diretoria de
distribuio de dividendos aos acionistas.

DISSOLUO E LIQUIDAO:

Diz o artigo 219, LSA que a SA se extingue pelo encerramento da liquidao, que se segue
dissoluo, ou pela incorporao, fuso e ciso com verso de todo patrimnio em outras
sociedades. Em razo da natureza institucional da SA, est sujeita ao regime dissolutrio
previsto nos artigos 206 a 218 da LSA.

Formas de dissoluo da Cia.:
------------------------------------------------------------------------------------------------------
a) de pleno direito;
b) por deciso judicial;

Curso Robortella
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c) por deciso de autoridade administrativa competente.
------------------------------------------------------------------------------------------------------

A) causas determinantes da 1
a
forma:

- o trmino do prazo de durao;
- os casos previstos em estatuto;
- a deliberao da assemblia geral por acionistas detentores de, no mnimo, metade das
aes com voto;
- por unipessoalidade incidente;
- pela extino da autorizao para funcionar.

B) causas determinantes da 2
a
forma:

- a anulao da constituio da Cia.;
- proposta por qualquer acionista;
- a irrealizabilidade do objeto social, provada em ao proposta por acionista que
represente 5% ou mais do capital social;
- a falncia

C) causas determinantes da 3
a
forma:

- na hiptese de reembolso de acionista dissidente, feito conta do capital social.

Obs.: A morte de acionista no importa em qualquer conseqncia quanto existncia
da sociedade, ficando seus sucessores titulares dos direitos de scio do de
cujos.

A excluso do acionista como ocorre nas sociedades limitadas no ocorre nas SAs. No
permitida essa prtica.

A dissoluo por vontade dos acionistas no exige a unanimidade (decorrncia natural do
carter institucional das SAs). Essa dissoluo poder ser decidida por quem represente
metade, pelo menos, do capital votante (artigo 136, VII, LSA).

Depois de efetuada a dissoluo segue-se a liquidao:

Duas hipteses:

a) judicial sempre que a dissoluo for judicial

b) nas hipteses de pedido de qualquer acionista ou do MP (quando a liquidao amigvel
no for processada como gostariam que fosse)

Se a liquidao for irregular, poder ser responsabilizado o liquidante, ou mesmo o acionista,
prescrevendo a correspondente ao judicial em 1 ano, contado da publicao da ata de
encerramento da liquidao (LSA, artigo 287, I, b)

Curso Robortella
90

II - TRANSFORMAO, INCORPORAO, FUSO E CISO:

Os procedimentos de REORGANIZAO DAS EMPRESAS encontram-se disciplinados na
legislao das SOCIEDADES ANNIMAS, mas aplicam-se a qualquer tipo societrio.

So QUATRO OPERAES:

Que procuram aglutinar ou dividir vrias sociedades, no intuito de dot-las de um perfil mais
adequado realizao dos negcios sociais ou, mesmo, ao cumprimento das obrigaes
tributrias.

TRANSFORMAO: a operao de mudana de tipo societrio: a sociedade limitada
torna-se annima, ou vice-versa (art. 220, LSA).

1) A transformao no extingue a pessoa jurdica da sociedade, nem cria outra nova.
o mesmo sujeito de direito coletivo anterior transformao que permanece.

2) A transformao deve obedecer s mesmas formalidades preceituadas para a
constituio da sociedade pela qual est se transformando. Ex. Se uma sociedade annima
est se transformando em Ltda. deve seguir as regras de constituio das Ltda.

3) A sua deliberao exige a aprovao unnime de todos os scios ou acionistas
(inclusive os titulares de aes preferenciais sem voto), salvo se o ato constitutivo j admite a
possibilidade de transformao da sociedade.

4) Os scios dissidentes podero exercer o direito de retirada, a menos que tenham
renunciado expressamente a esse direito (art 221, LSA).

==========================================================

INCORPORAO: a operao pela qual uma sociedade absorve outra ou outras
empresas, as quais deixam de existir. Implica a dissoluo das sociedades absorvidas e, em
conseqncia, o aumento de capital da companhia incorporadora (art. 227, LSA). Caracteriza-
se, pois:

- pela verso global do patrimnio (todos os direitos e obrigaes);

- pela participao dos acionistas ou scios das incorporadas na sociedade
incorporadora;

- pela extino da(s) sociedade(s) incorporada(s), absorvida(s) pela incorporadora.

FUSO: Consiste na unio de duas ou mais sociedades, para dar nascimento a uma nova
que a sucede em todos os direitos e obrigaes (art. 228, LSA)

Curso Robortella
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Na fuso h uma dissoluo sem liquidao. A sociedade fusionada passa diretamente para a
extino, sem entrar em liquidao. H a extino sem a partilha do patrimnio da sociedade
incorporada.

CISO: a transferncia de parcelas do patrimnio social para uma ou mais sociedades, j
existentes ou constitudas na oportunidade (art. 229, LSA).

Se a sociedade cindida ceder parcela de seu patrimnio sociedade existente, observar-se-
o as mesmas formalidades da incorporao. Por outro lado, se a cindida ceder parcela de
seu patrimnio sociedade nova, a operao resultar de deliberao pela Assemblia Geral
da companhia, que funcionar como assemblia de constituio da nova companhia.

Quando ocorrer a extino da companhia cindida, as sociedades que absorvem fraes de
seu patrimnio responderam solidariamente pelas obrigaes daquela. Se a cindida
sobreviver, responder solidariamente com as que absorverem parcelas de seu patrimnio
pelas obrigaes da primeira anteriores ciso.

Eventual disposio em contrrio no ato da ciso parcial poder ser questionado
judicialmente por qualquer credor anterior, desde que notifique a sociedade no prazo de 90
dias contados da publicao dos atos de ciso.

==========================================================
Obs.: 1) Essa trs operaes submetem-se a regras comuns de procedimento, cabendo
a deliberao ao rgo societrio competente para alterao do ato constitutivo.

2) A incorporao e a fuso de sociedades esto condicionadas aprovao pelo
CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econmica), sempre que resultar em
empresa que participe em 20% ou mais de um mercado relevante, ou se qualquer das
sociedades envolvidas tiver faturamento bruto anual expressivo (Lei de Infraes
Ordem Econmica, tambm chamada de Lei Antitruste 8.884/94, artigo 54, 3
o
).
==========================================================

GRUPOS DE SOCIEDADES E CONSRCIO:

As associaes de esforos empresariais entre sociedade, para a realizao de atividades
comuns, podem resultar em trs diferentes situaes:

a) grupos de fato;
b) grupos de direito; e
c) consrcios.

Grupos de Fato:

Os grupos de fato se estabelecem entre sociedades coligadas ou entre controladora e
controlada. Coligadas so aquelas em que uma participa de 10% ou mais do capital social da

Curso Robortella
92

outra, sem control-la. J controladora aquela que detm o poder de controle de outra
companhia.

Em regra, a lei veda a participao recproca entre a sociedade annima e suas coligadas ou
controladas, abrindo exceo somente para as hipteses em que a companhia pode adquirir
as prprias aes (LSA, arts. 224 e 30, 1, b).

Em relao aos grupos de fato, preocupou-se o legislador, basicamente, em garantir maior
transparncia nas relaes entre as coligadas e entre as controladas e sua controladora,
atravs e regras prprias sobre as demonstraes financeiras (LSA, arts. 247 a 250).

Grupos de Direito:

Grupo de direito, ao seu turno, o conjunto de sociedades cujo controle titularizado por uma
brasileira (a sociedade comandante, ou holding) e que, mediante conveno acerca de
combinao de esforos ou participao em atividades ou empreendimentos comuns,
formalizam esta relao interempresarial.

Os grupos devem possuir designao, da qual constar palavra identificadora da sua
existncia (grupo ou grupo de sociedades: art. 267 da LSA), e devem estar devidamente
registrados na Junta Comercial.

Se duas sociedades quiserem combinar seus esforos e recursos para o desenvolvimento de
empreendimento comum, elas podem contratar a formao de um consrcio.

As consorciadas respondem pelas obrigaes especificadas no instrumento de consrcio, j
que esse no tem personalidade jurdica prpria. No h, por outro lado, solidariedade
presumida entre elas, exceto nas obrigaes relacionadas com os direitos do consumidor
(CDC, art. 28, 3
) e nas licitaes (Lei n. 8.666/93, art. 33, V).

CONSRCIOS:

As Cias. e quaisquer outras sociedades, sob o mesmo controle ou no, podem constituir
consrcio, para executar determinado empreendimento.

Por fora do disposto no artigo 287, 1
o
, o consrcio no tem personalidade jurdica, embora
o contrato de consrcio seja arquivado no Registro de Empresas Mercantis.

Art. 287 As companhias e quaisquer outras sociedades, sob o mesmo
controle ou no, podem constituir consrcio, para executar determinado
empreendimento, observado o disposto neste Captulo.

1
o
O consrcio no tem personalidade jurdica e as consorciadas
somente se obrigam nas condies previstas no respectivo contrato,
respondendo cada uma por suas obrigaes, sem presuno de
solidariedade. (grifos nossos)

Curso Robortella
93

2
o
A falncia de uma consorciada no se estende s demais,
subsistindo o consrcio com as outras contratantes; os crditos que
porventura tiver falida sero apurados e pagos na forma prevista no
contrato de consrcio.

O contrato consorcial tem como pressuposto sua aprovao pelo rgo societrio
competente para autorizar a alienao de bens do ativo permanente, ou seja, pelo
Conselho de Administrao, se houver, ou pela Assemblia Geral (art. 279, LSA).

SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA:

Sociedade de economia mista a entidade dotada de personalidade jurdica de direito
privado, criada por lei, sob a forma de sociedade por aes, para a explorao da atividade
econmica ou servio de interesse coletivo, sob controle majoritrio da Administrao Pblica
direta ou indireta.

Envolve a participao conjugada do poder pblico e de particulares na constituio de seu
capital social e em sua administrao.

O artigo 236, ao estabelecer que a constituio de companhia de economia mista depende de
prvia autorizao legislativa, est repetindo a norma constitucional do art. 37, inciso XIX, no
qual se l que s por lei especfica poder ser criada.

As sociedades de economia mista tero, obrigatoriamente, Conselho de Administrao e, em
funcionamento permanente, o Conselho Fiscal (arts. 239 e 240 da LSA).

III - TEORIA GERAL DO DIREITO FALIMENTAR:

Legislao Pertinente: Decreto-Lei n 7.661 de 21 de junho de 1945

"A garantia dos credores o patrimnio do devedor"

Isto quer dizer que, na hiptese de inadimplemento de qualquer obrigao por parte de
determinada pessoa, o credor desta poder promover uma ao que ter o intuito de excutir
bens do patrimnio do devedor para a satisfao de seu crdito. Essa ao, tambm
conhecida como procedimento executrio, em regra, processar-se-, individualmente, com
um exeqente se voltando contra o devedor para dele haver o cumprimento da obrigao
devida.

Quando, porm, o devedor tem, em seu patrimnio, bens de valor inferior totalidade de suas
dvidas, ou seja, quando deve mais do que possui, a regra da individualidade da execuo
torna-se injusta. Isto porque no d aos credores de uma mesma categoria de crdito as
mesmas chances.

Curso Robortella
94

Aquele que se antecipasse na propositura da execuo possivelmente receberia a
totalidade de seu crdito, enquanto os que se demorassem - at porque,
eventualmente, nem tivesse ainda vencido a respectiva obrigao - muito
provavelmente no receberiam nada, posto encontrarem o patrimnio do credor j
totalmente exaurido.

Para se evitar essa injustia, conferindo as mesmas chances de realizao do crdito a
todos os credores de uma mesma categoria, o direito afasta a regra da individualidade
da execuo e prev, na hiptese, a obrigatoriedade da execuo concursal, isto , do
concurso de credores (antigamente denominada execuo "coletiva").

Se o devedor possui em seu patrimnio menos bens que os necessrios ao integral
cumprimento de suas obrigaes, a execuo destes no poder ser feita de forma
individual, mas coletivamente. Ou seja, abrangendo a totalidade de seus credores e a
totalidade de seus bens, todo o passivo e todo o ativo do devedor.

Isto o que se entende por "par conditio creditorum" princpio bsico do direito falimentar.
Os credores do devedor que no possui condies de saldar, na integralidade, todas as suas
obrigaes, devem receber do direito um tratamento parificado, dando-se aos que integram
uma mesma categoria iguais chances de efetivao de seus crditos.

"A falncia a execuo concursal do devedor comerciante"

Quando o profissional exercente de atividade comercial devedor de quantias superiores ao
valor de seu patrimnio, o regime jurdico da execuo concursal diverso daquele que o
direito prev para o devedor civil, no-comercial.

O direito falimentar refere-se ao conjunto de regras jurdicas pertinentes execuo concursal
do devedor comercial, as quais no so as mesmas que se aplicam ao devedor civil.

ASPECTOS GERAIS:

I - Conceito de falncia:

Podemos, pois conceituar a falncia da seguinte forma: Falncia uma situao legal
derivada de deciso judicial (Sentena Declaratria da Falncia) em que o comerciante
insolvente submete-se a um complexo de normas que objetivam a execuo concursal de seu
patrimnio, atravs realizao de seu ativo e pagamento em favor dos credores, dentro dos
limites patrimoniais disponveis.

II - A Falncia e o Direito Comercial:

Duas principais correntes so levadas em considerao pela doutrina para inferir-se a
natureza jurdica da falncia. Para a primeira corrente, constitui a falncia um instituto de
direito substancial, ao passo que para a segunda, apresenta natureza processual.

Curso Robortella
95

Na realidade, as duas correntes devem ser consideradas para este fim, na medida que
complementam-se.

Ao mesmo tempo em que a falncia um verdadeiro processo em que o patrimnio do
devedor comerciante executado concursalmente, regras de direito substantivo definem
fundamentais efeitos decorrentes de tal execuo, seja no que diz respeito pessoa do falido,
seus bens, atos, contratos e credores, entre outros aspectos.

O ASPECTO PROCESSUAL, PORTANTO, NO SOBREVIVE SEM O ASPECTO
MATERIAL, E VICE-VERSA.

Alm dos mencionados aspectos, o instituto da falncia contempla regras de direito comercial,
administrativo, penal e civil, o que faz com que seja considerado de NATUREZA MISTA, o
que o torna complexo.

A complexidade do direito falimentar torna impossvel a sua incluso em um ou outro campo
do direito, seja o processo civil, seja o direito comercial.

, portanto, disciplina autnoma, no obstante respeitveis posies dissonantes. Todavia,
para fins acadmico-curriculares, o tema enquadra-se na esfera do direito comercial.

III - Pedido de Falncia como Meio de Cobrana:

Pergunta-se: poderia o pedido de falncia ser considerado meio de cobrana ou no?

A resposta a esta indagao depende da ptica segundo a qual se observa a questo.

Do lado dos credores, no h dvida que a falncia meio de cobrana. Querem os credores
justamente receber o seu crdito, se no integralmente, o que for possvel, dada a insolvncia
do devedor.

Sob o enfoque do Estado, a falncia no meio de cobrana e sim uma forma de sanear o
mercado, atendendo aos objetivos acima mencionados. No devemos nos esquecer, todavia,
que sempre que possvel, o Estado deve procurar sanear o mercado com a PRESERVAO
DA EMPRESA, de forma que a falncia do empresrio, no implica, obrigatoriamente, a
extino da atividade econmica.

Devem ser encontrados meios, quando da aplicao da lei falimentar ao caso concreto, para,
na medida do possvel, preservar a empresa, no atendimento dos interesses sociais
envolvidos, conforme j demonstrado. Resta claro, portanto, que a falncia para os credores
meio de cobrana, representando tambm forma de saneamento do mercado.

IV - Falncia: execuo concursal do patrimnio do comerciante insolvente:

Primeiramente necessrio inserir a falncia em um contexto mais amplo. Em outras
palavras, precisamos definir em que situao ftica aplicam-se os mandamentos contidos no
diploma falimentar.

Curso Robortella
96

Sabe-se que o devedor responde com o seu patrimnio pelas obrigaes que assumir. So
vrias as formas de extino de obrigaes, destacando-se o pagamento, a novao,
compensao, transao, entre outras, sendo que cada uma acaba por desonerar o devedor,
pondo fim ao vnculo contrado.

Todavia, caso o devedor deixe de cumprir voluntariamente as obrigaes assumidas, poder
ser compelido a faz-lo. O Estado poder, a requerimento do credor da obrigao
inadimplida, coercitivamente, exigir o adimplemento da obrigao assumida pelo devedor.

Na hiptese do devedor ser solvente, instaura-se em face deste uma ao de execuo
contra devedor solvente, nos termos e segundo as regras dos artigos 646 e seguintes do
Cdigo de Processo Civil, no interessando o fato do devedor ser ou no comerciante.

Por outro lado, caso caracterize-se a insolvncia, as regras da execuo individual no tm
aplicabilidade, passando a execuo do devedor a ser coletiva ou concursal, atravs da qual
todos os credores, em um s processo, executam o patrimnio do insolvente. Caracterizada a
insolvncia, adquire relevncia a natureza da atividade exercida pelo devedor.

Se no comerciante, aplicar-se-o ao processo executrio as normas inseridas nos artigo 748
e seguintes do CPC, que tratam da execuo por quantia certa contra devedor insolvente.

Se o devedor insolvente for comerciante, a execuo concursal de seu patrimnio processar-
se- segundo as normas inseridas na Lei de Falncias - Decreto-lei 7.661/45 (LF).
Conclumos, portanto, que atravs do processo falimentar executa-se concursalmente o
patrimnio do devedor comerciante insolvente.
==========================================================
Duas diferenas devem ser ressaltadas entre o regime concursal comercial e civil:

A falncia, como um regime diferenciado de execuo concursal do comerciante, importa, a
rigor, em um tratamento mais benfico do devedor exercente de atividade comercial em
relao ao tratamento que o direito concede aos demais profissionais.

Concordata: favor legal consistente na dilao dos vencimentos das obrigaes ou na
remisso parcial de seu valor, a que tem direito o comerciante que preenche determinados
requisitos formais.

A concordata visa prevenir ou extinguir os efeitos da falncia e independe da vontade dos
credores. O devedor civil no tem acesso a um favor legal desta ordem. Na melhor das
hipteses, a lei prev a possibilidade de suspender a execuo concursal se o devedor
obtiver a anuncia de todos os credores (CPC, artigo 783);

Extino das obrigaes: o devedor comerciante, em regime de execuo concursal, tem
as suas obrigaes julgadas extintas, com o rateio de mais de 40% aps a realizao de todo
o ativo (LF, artigo 135, II),

Ao passo que as obrigaes do devedor civil, em regime de execuo concursal, somente se
extinguem com o pagamento integral de seu valor (CPC, artigo 774).

Curso Robortella
97

Um comerciante que entra em falncia com um patrimnio de valor superior a 40% de seu
passivo poder obter a declarao de extino das obrigaes logo aps a realizao de seu
ativo e rateio do produto apurado.

Se, em seguida, reconstituir o seu patrimnio, os credores existentes ao tempo da falncia
no podero compromet-lo;

J o devedor civil em idntica situao poderia ter o seu patrimnio reconstitudo executado
at o integral pagamento do passivo, salvo o decurso do prazo de 5 anos do encerramento do
processo de insolvncia (CPC, art. 778).

Essas so as duas maiores diferenas entre o regime de execuo concursal civil e
comercial. Para que se instaure o processo de execuo concursal denominado falncia,
necessria a concorrncia de trs pressupostos:

==========================================================
1
o
PRESSUPOSTO: devedor comerciante;
2
o
PRESSUPOSTO insolvncia jurdica;
3
o
PRESSUPOSTO sentena declaratria da falncia.
==========================================================

1
o
- PRESSUPOSTO:

DEVEDOR SUJEITO A FALNCIA: Por ser o regime de execuo concursal do devedor
comerciante, em princpio, estar sujeito falncia o exercente de atividade comercial.
Aquele profissional que o direito considera comerciante, PESSOA FSICA OU JURDICA, o
executado no regime de execuo concursal falimentar.

Dissemos, EM PRINCPIO, uma vez que em determinados textos legais, o legislador torna
explcito o no-cabimento da disciplina do regime jurdico-falimentar por se tratar de devedor
civil. o caso das cooperativas (Lei 5.764/71, artigo 4
o
).

Existem determinadas situaes, que por determinao legal, o legislador excluiu TOTAL OU
PARCIALMENTE ALGUMAS CATEGORIAS DE COMERCIANTES DO REGIME JURDICO-
FALIMENTAR, seno vejamos:

COMO J DISSEMOS A EXCLUSO SE FAZ EM 02 NVEIS:

A) EXCLUSO ABSOLUTA
B) EXCLUSO RELATIVA

A) COMERCIANTES TOTALMENTE EXCLUDOS DO REGIME FALIMENTAR:
(EXCLUSO ABSOLUTA)

a) as sociedades de capitalizao
(artigo 4
o
do Decreto-Lei 261/67) sujeitas ao mesmo regime de liquidao extrajudicial)

Curso Robortella
98

b) as sociedades de previdncia privada aberta
(artigo 63, Lei 6.435/77)

c) as operadoras de planos privados de assistncia sade
(artigos 1
o
, II e 23 da Lei 9.656/98) constitudas sob a forma de sociedade civil, cooperativa ou
entidade de autogesto esto excludas do direito falimentar e sujeitas apenas liquidao
extrajudicial decretada pela ANS - Agncia Nacional de Sade Suplementar.

B) COMERCIANTES PARCIALMENTE EXCLUDOS DO REGIME FALIMENTAR:
(EXCLUSO RELATIVA)

A excluso parcial na medida em que essas sociedades empresrias, quando encontram-se
no exerccio regular da atividade financeira, sujeitam-se decretao da falncia como
qualquer outro empresrio.

Contudo, se o Banco Central decreta interveno ou liquidao extrajudicial de certa
instituio, esta no pode mais falir a pedido de credor.

Neste caso, a quebra somente pode verificar-se a pedido do interventor (na interveno) ou
do liquidante (na liquidao extrajudicial) devidamente autorizados pelo Banco Central.

A quebra, CONTUDO, somente ser decretada se: O ATIVO NO ALCANAR METADE DO
PASSIVO QUIROGRAFRIO ou SE HOUVER INDCIOS DE CRIME FALIMENTAR.

a) as instituies financeiras
(s quais destinou o legislador o processo de liquidao extrajudicial prevista na Lei 6.024/74)

b) as sociedades arrendadoras
(que tenham por objeto exclusivo a explorao de leasing, sujeitas ao mesmo regime de
liquidao extrajudicial previsto para instituies financeiras (Resoluo do BACEN no.
2.309/96).

c) as sociedades que se dedicam administrao de consrcios
(se sujeitam a procedimento de liquidao extrajudicial idntico ao das instituies
financeiras, consoante o disposto no artigo 10 da Lei 5.768/71)

d) as companhias de seguro (sociedades por aes)
(artigo 26 do Decreto-Lei 73/66) estavam sujeitas ao procedimento de execuo concursal
denominada liquidao compulsria determinada pela Susep (Superintendncia de Seguros
Privados), autarquia federal responsvel pela fiscalizao da atividade securitria. At 1999,
era uma hiptese de excluso total. Desde aquele ano (inicialmente, por medida provisria;
a partir de 2002, pela Lei 10.190) cabe a decretao da falncia das seguradoras, quando a
liquidao compulsria, que passou a chamar-se extrajudicial, se frustra porque o ativo da
companhia em liquidao no suficiente para o pagamento de pelo menos metade do
passivo quirografrio. De qualquer modo, as sociedades seguradoras no podem falir em
nenhuma circunstncia a pedido do credor: a falncia, na nica situao cabvel, ser
sempre requerida pelo liquidante nomeado pela Susep.

Curso Robortella
99

A DOUTRINA costuma apontar 02 exemplos de DEVEDORES CIVIS sujeitos falncia:

a) os incorporadores de imveis (artigo 43, III da Lei 4.591/64)
Poder estar sujeita falncia caso se revista da forma de sociedade por aes, ou se
qualquer que seja a forma de exerccio do comrcio adotada, se a atividade explorada for,
cumulativamente, a incorporao e a de construo imobiliria.

b) as empresas de trabalho temporrio (artigo 16 da Lei 6.019/74)
J as empresas de trabalho temporrias estaro sujeitas falncia se for adotada a forma de
sociedade por aes.

SOMENTE NESTES DOIS CASOS, E SEMPRE POR FORA DA NATUREZA MERCANTIL
DA FORMA SOCIETRIA ESPECFICA OU DA ATIVIDADE DE CONSTRUO.
PORTANTO, NO EXISTE NENHUM DEVEDOR CIVIL SUJEITO AO REGIME
FALIMENTAR.

2
o
- PRESSUPOSTO:

INSOLVNCIA JURDICA:

O estado patrimonial em que se encontra o devedor que possui o ativo inferior ao passivo
denominado insolvncia. Contudo, pressuposto da falncia para a decretao da
falncia a insolvncia jurdica e no a insolvncia econmica.

Para provar-se a insolvncia jurdica existem 02 possibilidades:
------------------------------------------------------------------------------------------------------
- cometer a impontualidade injustificada (artigo 1
o
da LF);
- praticar atos de falncia (artigo 2
o
da LF).
------------------------------------------------------------------------------------------------------
Observao: A Insolvncia que a lei considera como pressuposto da execuo concursal ,
meramente, PRESUMIDA. Para a demonstrao da IMPONTUALIDADE no
se admite a prova TESTEMUNHAL, OU DOCUMENTAL, ETC.

IMPONTUALIDADE INJUSTIFICADA:

Somente caracteriza a impontualidade injustificada, o inadimplemento de obrigao lquida
(sem relevante razo para o inadimplemento), isto , documentada em um ttulo executivo,
judicial ou extrajudicial ou ainda, escriturao contbil judicialmente verificada.

EXCEO: Mesmo lquidas no podem servir de base impontualidade:
- (artigo 23, nico, LF)
- alimentos
- multas administrativas, etc.
==========================================================
Observao: O credor que no possuir ttulo executivo, pode promover a MEDIDA
CAUTELAR de verificao de contas, consistente em uma percia contbil, realizada nos
livros do credor e/ou devedor. (artigo 1o, 1o da LF)

Curso Robortella
100

==========================================================
A NICA forma de se provar a impontualidade para fins de falncia o:

PROTESTO DO TTULO cambial
ou
especial

Os ttulos que no so normalmente protestveis devem ser objeto de protesto especial
para a falncia (artigo 10 da LF). Exemplos: uma sentena judicial; a verificao de
contas; a certido de inscrio na dvida ativa, etc.

ARTIGO 4
o
DA LF:

O artigo 4
o
apresenta hipteses em que a impontualidade justificvel. (Nessas hipteses
no ser decretada a falncia: Ex. dvida prescrita, nula ou inexistente).

ATO DE FALNCIA: uma conduta do devedor comerciante que o legislador considera
como tpica de quem encontra-se em insolvncia econmica (artigo 2o da LF)

1
o
- ATO DE FALNCIA: a execuo frustrada ou trplice omisso. O
comerciante executado, se no paga, no deposita e no
nomeia bens penhora, INCORRE EM TRPLICE
OMISSO OU EXECUO FRUSTRADA. (artigo 2
o
, I,
da LF)

2
o
- ATO DE FALNCIA: a liquidao precipitada. O devedor vende bens
necessrios para o exerccio do comrcio (ou seja do seu
ativo permanente) (art. 2
o
, II, LF)

3
o
- ATO DE FALNCIA: a concordata amigvel. O devedor convoca os seus
credores para propor a renegociao de suas dvidas.
(artigo 2
o
, III, LF)

4
o
- ATO DE FALNCIA: Realizao de atos simulados. Negcio simulado (artigo
2
o
, IV, LF)

5
o
- ATO DE FALNCIA: o trespasse irregular ( a venda do estabelecimento
comercial sem anuncia dos credores) (artigo 2
o
, V, LF).

6
o
- ATO DE FALNCIA: A constituio de garantia real em favor do credor
quirografrio posterior ao surgimento da obrigao, no
intuito de fraudar a par conditio creditorum
(obrigatoriamente tem que ser concomitante a
constituio da garantia real com a obrigao) (artigo 2
o
,
VI, LF)

7
o
- ATO DE FALNCIA: Fuga ou abandono do estabelecimento comercial. (artigo
2
o
, VII e nico, LF)

Curso Robortella
101

II - PROCESSO FALIMENTAR:

O processo falimentar divide-se em 03 etapas (fases) distintas:

- FASE PR-FALIMENTAR
- FASE FALIMENTAR (PROPRIAMENTE DITA)
- FASE PS-FALIMENTAR (REABILITAO DO FALIDO)

CARACTERSTICAS GERAIS:

Antes de ingressarmos com o estudo do processo falimentar, vejamos algumas observaes:

1. Os prazos so peremptrios e contnuos, no se suspendendo em frias forenses ou
feriados e correndo, GERALMENTE EM CARTRIO, independentemente de
intimao ou publicao (artigo 204, LF);

2. A publicao de EDITAIS, AVISOS, ANNCIOS e do QUADRO GERAL DE
CREDORES feita por DUAS VEZES no rgo oficial, mas o prazo comear
SEMPRE, a fluir da data da PRIMEIRA INSERO (artigo 204, nico e artigo 205,
LF);

3. A competncia para a apreciao do processo falimentar ou de concordata preventiva,
do JUZO do PRINCIPAL ESTABELECIMENTO do devedor nos termos do artigo 7
o
,
LF;

Observao: Principal Estabelecimento aquele em que se encontra
centrado o maior volume de negcios da empresa. o principal estabelecimento
do ponto de vista econmico. Mas esta definio de principal estabelecimento
difere segundo opinies dos comercialistas.

Para REQUIO - PRINCIPAL ESTABELECIMENTO - o estabelecimento
administrativamente mais relevante, de onde o falido "dirige" os negcios da
sociedade.

4. O juzo da falncia UNIVERSAL, vale dizer, todas as aes referentes aos BENS,
INTERESSES e NEGCIOS da massa falida sero processadas e julgadas pelo juiz
da falncia (artigo 7
o
, 2
o
da LF)

TAMBM CHAMADO DE PRINCPIO DA UNIVERSALIDADE DO JUZO
FALIMENTAR ou VIS ATRACTIVA(APTIDO ATRATIVA);

A lei conferiu ao juzo falimentar a competncia para julgar todas as medidas
judiciais de contedo PATRIMONIAL referentes ao falido ou MASSA FALIDA.

Curso Robortella
102

IMPORTANTE: O primeiro pedido de falncia ou concordata previne o juzo
artigo 202, 1
o
da LF.

Nas comarcas em que houver foros regionais (como em SP), somente o foro
central tm competncia para julgar a falncia.

Contudo, o direito contempla CINCO EXCEES ao princpio da
UNIVERSALIDADE DO JUZO FALIMENTAR:

a) Aes no-reguladas pela lei falimentar em que a massa falida for autora ou
litisconsorte (LF, artigo 7
o
, 3
o
);

b) Reclamaes Trabalhistas para as quais competente a Justia do Trabalho
(artigo 114, CF);

c) Execues Tributrias que segundo o disposto no artigo 187 do CTN e artigo 4
o
,
da LEF (Lei de Execues Fiscais 6.830/80) no se sujeitam ao juzo
falimentar;

d) Aes de Conhecimento em que parte ou interessada a UNIO FEDERAL,
hiptese em que a competncia a da Justia Federal (CF, art. 109, inciso I).
Apenas para esse tipo de ao que corre em apartado;

e) Execuo i ndividual por credor particular com praa j designada (em leilo
bens mveis; ou em hasta pblica de bens imveis) tambm no se sujeita a
juzo falimentar, por medida de ECONOMIA PROCESSUAL (artigo 24, 1
o
da
LF).

5. APLICABILIDADE DO CPC - As regras da lei de falncias (7.661/45) devem ser
supridas pela aplicao subsidiria do CPC, exceto em uma hiptese, qual seja, o
cabimento de recursos.

Neste particular, a Lei de falncias exaustiva. Isto porque a lei de falncias criou um
regime recursal prprio, na medida em que aponta o recurso admitido para cada
deciso.

1) Fase Pr-falimentar

Trata-se do PEDIDO DE FALNCIA, ou seja, tem por objetivo verificar se esto presentes os
pressupostos de validade desse pedido. Engloba a ANLISE e DEFERIMENTO do pedido de
falncia.

Inicia-se: com a petio inicial.
Termina: com a sentena declaratria da falncia.

2) Fase falimentar (propriamente dita)

Inicia-se: com a sentena declaratria da falncia.

Curso Robortella
103

Termina: com a sentena de extino (encerramento) da falncia.

A fase falimentar subdivide-se em 02 "sub-etapas" distintas:

2.1 cognitiva processo de conhecimento
2.2 executiva processo satisfativo

2.1 - Na sub-etapa cognitiva, o objetivo do processo de falncia :

2.1.1 - verificao do ativo e do passivo do falido
2.1.2 - verificao da ocorrncia de crime falimentar

2.2 - Na sub-etapa executiva, o objetivo do processo de falncia :

2.2.1 - realizao do ativo
2.2.2 - satisfao do passivo (pagamento dos credores)

Esta fase denominada pela lei como "liquidao". O ato que separa a fase de conhecimento
da fase de execuo, chama-se AVISO (artigo 114, LF).

3) Fase ps-falimentar:

Engloba a reabilitao do falido.

I - PR - FALENCIAL : PEDIDO DE FALNCIA

1 - LEGITIMIDADE ATIVA PARA PEDIDO DE FALNCIA:

Tem legitimidade ativa para requerer falncia:

1) O prprio comerciante devedor - AUTOFALNCIA - art. 8
o
, LF

Vimos ento que poder o devedor comerciante requerer a sua AUTOFALNCIA. Mas o
art. 8
o
prev a autofalncia como um dever - devendo ocorrer nos 30 dias seguintes
verificao de impontualidade injustificada de obrigao lquida. Prev a lei como sano ao
descumprimento do dever de requerer autofalncia a retirada do direito concordata. Hoje
esta sano j no mais aplicada pela jurisprudncia

2) Inventariante/Cnjuge/herdeiros do comerciante falecido (falncia do esplio) - Esta
legitimidade limita-se s hipteses do art. 1
o
e 2
o
, I, da LF)

3) scio de sociedade devedora (art. 9
o
, II)

4) finalmente, poder tambm requerer a falncia de devedor comerciante o CREDOR -
art. 9
o
, III. Algumas particularidades previstas no art. 9
o
, III "a" a "c", merecem
destaque:

Curso Robortella
104

a) Se o credor for comerciante, dever provar que exerce o comrcio
regularmente - deve provar que est devidamente registrado na Junta
Comercial. (credor civil tambm poder requerer falncia)

b) Se o credor tiver garantia real, dever renunciar a esta garantia ou provar
que ela insuficiente.

c) Se o credor for domiciliado no exterior, dever prestar cauo para
garantir eventual indenizao em favor do requerido se a falncia no for
decretada, ou se houver tambm dolo do credor (art. 20, LF)

2 - RITO DO PEDIDO DE FALNCIA:

Vimos quem tem legitimidade ativa para requerer a falncia de devedor comerciante. Vejamos
agora os diferentes ritos possveis no processo de falncia.

Se o pedido tiver como base o art. 1
o
da LF - observar-se- o rito do ART. 11.

O rito do art. 11 de cognio estrita, o que significa dizer que as partes tero limitaes
quanto produo de provas. O direito do requerido de produzir provas, entretanto, pode
ser concedido pelo juiz caso seja alegada em defesa matria relevante. Nestes casos
o juiz poder conceder 05 dias para o requerido provar o alegado. As matrias
relevantes que podero ser levantadas pelo requerido so aquelas relacionadas no art.
4
o
da LF. Entre as matrias relevantes previstas no art. 4 podemos citar:

a) falsidade do ttulo,
b) prescrio,
c) nulidade das obrigaes ou do ttulo respectivo,
d) requerimento de concordata preventiva anterior citao
e) depsito judicial oportunamente feito.

Como exemplo de matria relevante podemos tomar o seguinte: A duplicata, para que possa
ser caracterizada como ttulo executivo, portanto base para pedido de falncia, somente
poder ser apresentada quando:

a) estiver devidamente assinada pelo sacado

b) caso no esteja assinada pelo sacado, dever ser apresentada acompanhada do
comprovante da entrega das mercadorias ou de prestao dos servios que
legitimaram a sua emisso, na medida em que se trata de ttulo de crdito
vinculado.

Caso o requerido alegue em defesa que no foram preenchidos os requisitos acima - tal
ser considerada relevante e autorizar o juiz a conceder o referido prazo de 05 dias para
produo de provas para solucionar a questo.

O prazo para a defesa do requerido de 24 horas, sendo que neste prazo o requerido
poder elidir o pedido. Feito o depsito elisivo a falncia no poder ser declarada.

Curso Robortella
105

Dessa forma, poder o requerido em pedido de falncia:

a) apresentar defesa;
b) apresentar defesa e elidir, ou
c) apenas elidir (sendo que nos dois ltimos casos, est imediatamente afastada a
possibilidade da decretao de falncia do requerido).

A smula 29 do STJ dispe que a eliso dever compreender:

a) principal,
b) juros,
c) correo monetria,
d) honorrios advocatcios.

Obs.: Se o requerido em caso de pedido de falncia formulado com base no art. 1
o
da LF,
no for encontrado, sua citao ser efetuada por edital, com prazo de 03 dias para
resposta.

Por outro lado, se o pedido de falncia for formulado com base no art. 2
o
, da LF,
observar-se- o rito previsto no ART. 12.

O rito previsto no art. 12 o de cognio ampla. O requerido ser citado para, em 24
horas, apresentar defesa, que a lei denomina de "embargos" (artigo 12, 1
o
)

Obs.: Se o devedor, devidamente citado, no comparecer, correr o processo sua revelia.
Se no for citado, por no ter sido localizado, o juiz nomear curador que o defenda.
OU SEJA, NO SER CITADO POR EDITAL, COMO NO RITO DO ARTIGO 11.

Observe-se que no h qualquer previso legal acerca da possibilidade de depsito elisivo
em pedido de falncia formulado com base no art. 2
o
da LF, muito embora a jurisprudncia
tm admitido mesmo nesta hiptese.

Na hiptese de autofalncia, que requerida com base no art. 8
o
, o rito ser o do art. 8,
OU SEJA: - O comerciante inadimplente que deixou de pagar na data de seu pagamento
obrigao lquida, sem relevante razo de direito, ter 30 dias para requerer a
AUTOFALNCIA, apresentando a seguinte documentao, elencada nos incisos I, II e III do
artigo 8
o
:

- o balano do ativo e passivo com a indicao e avaliao aproximada de todos
os bens;

- a relao nominal dos credores comerciantes e civis, com a indicao do
domiclio de cada um, importncia e natureza dos respectivos crditos;

- o contrato social ou estatuto social.

Curso Robortella
106

O procedimento comportar 02 atos:

1) petio inicial,
2) decretao da falncia.

Importante: Apenas tero LEGITIMIDADE para opor-se ao pedido de autofalncia os
SCIOS, DESDE QUE NO TENHAM ASSINADO A PETIO INICIAL.

III - SENTENA DECLARATRIA DA FALNCIA:

Destacam-se as seguintes etapas que sero a partir de agora analisadas:

1. Natureza jurdica
2. Contedo: genrico e especfico
3. Publicao
4. Recursos

1. NATUREZA DA SENTENA DECLARATRIA DA FALNCIA:

Apesar da denominao, a sentena declaratria da falncia tem natureza constitutiva.
CONCEITO DE SENTENA CONSTITUTIVA aquela que cria, modifica ou extingue um
estado ou uma relao jurdica. Ressalte-se que h divergncia doutrinria a respeito de ser a
sentena declaratria da falncia de natureza declaratria ou constitutiva. H uma minoria da
doutrina que entende ser a sentena declaratria da falncia DECLARATRIA, na medida em
que apenas DECLARA um estado de falncia pr-existente. A maioria da doutrina entende
ser constitutiva, na medida em que alm de declarar o estado falencial, constitui uma nova
situao jurdica onde inserem-se o falido e seus credores.

2. CONTEDO:

REQUISITOS DA SENTENA DECLARATRIA DA FALNCIA:

A sentena declaratria da falncia dever preencher requisitos de 02 ordens:

a) requisitos genricos - previsto no art. 458 do CPC
b) requisitos especficos - previstos no art. 14, nico da LF.

So requisitos genricos:

1) um relatrio, que dever conter os nomes das partes, o sumrio do pedido, da
resposta do ru e as principais ocorrncias havidas no andamento do processo.

2) os fundamentos em que o juiz analisar as questes de fato e de direito.

3) o dispositivo legal com base no qual o juiz decidir as questes que as partes lhe
submetem.

Curso Robortella
107

So requisitos especficos:

1) a identificao completa do falido.

2) a hora da decretao da falncia (na omisso, considera-se que a falncia foi
decretada ao meio dia)

3) a fixao do termo legal da falncia - de no mximo 60 dias antes do primeiro protesto
por falta de pagamento.

4) nomeao do sndico que vai auxiliar na administrao da massa falida.

5) prazo para habilitao dos credores (no mnimo 10 e no mximo 20 dias) na prtica
sempre so 20 dias.

O juiz poder tambm determinar algumas medidas cautelares em favor dos credores, como
por exemplo a lacrao do estabelecimento, etc...

TERMO LEGAL DA FALNCIA:

Vimos que entre os requisitos especficos da sentena declaratria da falncia est a fixao
do TERMO LEGAL DA FALNCIA. O TERMO LEGAL DA FALNCIA o lapso temporal
anterior decretao da quebra, que implica a ineficcia de determinados atos do
falido perante a massa - conhecido como perodo em que os atos do falido devem ser
considerados suspeitos (perodo suspeito). O termo legal da falncia no poder ser
superior a 60 dias retroativamente contados a partir da data do primeiro protesto. Caso
inexista protesto (falncia com base no artigo 2
o
), dever este prazo de 60 dias ser contado a
partir do despacho inicial do pedido de falncia.

IV - ADMINISTRAO DA FALNCIA:

A administrao dos bens do falido ser efetuada:

a) pelo Juiz
b) pelo MP
c) pelo sindico

O JUIZ preside a administrao da falncia, autorizando os atos necessrios. O MP age como
fiscal da lei (p.ex estando presente em leilo) ou tambm como parte, como na denncia por
crime falimentar. O SNDICO funciona como um auxiliar do juiz na administrao da massa
falida. tambm o representante legal da comunho de interesses dos credores. O
sndico escolhido entre os maiores credores da massa (ou SNDICO DATIVO). O sndico
tem a responsabilidade de administrar bem o patrimnio do falido. Administrar bem significa
aplicar, nos atos negociais e administrativos que toma em nome da massa, as tcnicas que
manda a cincia da administrao. O sndico poder ser SUBSTITUDO ou DESTITUDO.

Curso Robortella
108

A SUBSTITUIO no tem carter de pena e tem por escopo dar bom andamento ao
processo. H substituio, por exemplo, em caso de falncia do sndico. A DESTITUIO
tem carter de pena. Caso o sndico no cumpra bem suas funes ser destitudo. Caso
seja destitudo no poder mais atuar em outro processo de falncia como sndico.

Vimos que o sndico tem responsabilidade na administrao dos bens da massa. Quem teria
ento responsabilidade para propor ao contra o sndico para ressarcimento dos danos que
ele causou?

LEGITIMIDADE ATIVA PARA PROPOR AO CONTRA O SNDICO PELOS DANOS
CAUSADOS MASSA:

A lei, embora estabelea que o sndico responsvel pela diminuio dos bens da massa,
estabelece limites no que se refere legitimidade ativa para a propositura de ao para
responsabilizao do sndico.

Enquanto o processo de falncia est em curso, apenas tem legitimidade ativa para ingressar
com ao contra o sndico a massa falida REPRESENTADA POR NOVO SNDICO. Verifica-
se, portanto, que enquanto o processo de falncia estiver em curso, no podero os credores
ingressar com ao para a responsabilizao do sndico.

Dessa forma, se algum credor considerar-se lesado em seu patrimnio em razo de m
administrao do sndico, dever requerer a sua destituio, sendo que, caso deferida,
dever a ao competente ser proposta pelo novo sndico, em nome da MASSA.

Caso o processo j tenha se encerrado, apenas ter legitimidade para demandar o sndico o
credor que, no curso do processo falimentar, tiver requerido a destituio do sndico. Numa
situao concreta: se determinado credor tem razes para crer que o sndico est
administrando mal a massa falida, dever REQUERER a destituio do sndico.

Caso deferido o pedido de destituio do sndico, um novo sndico ser nomeado. O novo
sndico nomeado ter o dever de processar o sndico destitudo em nome da massa. Por
outro lado, caso no seja deferida a destituio do sndico, o credor que a requerer poder,
aps o trmino do processo de falncia, em nome prprio, ingressar com ao de indenizao
contra o sndico.

ATOS PROCESSUAIS DE RESPONSABILIDADE DO SNDICO:

Existem 04 peas de importncia para o desenvolvimento do processo falimentar:

a) EXPOSIO prevista no artigo 103 da LF, esta pea deve apresentar uma anlise do
comportamento do falido com vistas a eventual caracterizao de crime falimentar, por ele ou
por outra pessoa, antes ou depois da decretao da falncia. Instruda por um laudo contbil
de exame da escriturao mercantil do falido, apresentada em 02 vias nas 24 horas
seguintes ao dobro do prazo para a habilitao dos credores. A primeira via da exposio
constitui os autos de inqurito judicial.

Curso Robortella
109

b) RELATRIO previsto no artigo 63, XIX, LF, deve ser apresentado at 05 dias aps o
quadro geral de credores ou a deciso do inqurito judicial, o que se verificar por ltimo.
Destina-se a sintetizar a fase cognitiva do processo falimentar.

c) RELATRIO SUCINTO - previsto no artigo 200, 3
O
, LF, pea processual especfica do
rito sumrio da falncia. Deve ser apresentado em 02 vias, acompanhado de laudo pericial
sobre a escriturao do falido.

d) RELATRIO FINAL previsto no artigo 131, LF, deve ser elaborado pelo sndico no prazo
de 20 dias contados do trmino da liquidao e do julgamento de suas contas.

O sndico deve prestar contas de sua administrao em 03 hipteses:

Ordinariamente: ao trmino da liquidao; e no deferimento da concordata suspensiva.

Extraordinariamente: quando deixa as suas funes, seja por substituio, seja por
destituio (artigo 69).

3. PUBLICAO:

A sentena torna-se pblica na data da publicao no dirio oficial. (artigo 15 e 16 da LF).

- extrato da sentena remetida ao MP e a Junta Comercial;
- afixado no estabelecimento do falido;
- comunicam-se as agncias postais da localidade;
- a sentena publicada mediante edital por DUAS VEZES
- se a massa concordar, ser publicado em um jornal de grande circulao

4. RECURSOS:

A lei de Falncias refere-se expressamente a quatro espcies de recursos:

a) apelao;
b) agravo de petio;
c) agravo de instrumento;
d) embargos.

Obs.1: Por fora da Lei 6.014/73, que adaptou as leis (inclusive a LF) ao CPC, foram
alterados substancialmente dispositivos incompatveis SUPRIMINDO-SE O
AGRAVO DE PETIO, substituindo-o pela APELAO.

==========================================================
A Smula 88 do STJ admite os embargos infringentes em processo falimentar.
==========================================================

Obs.2: Dissemos que os prazos dentro da Lei Falimentar seguem o disposto no artigo
204, da LF, ou seja, so peremptrios e contnuos. Contudo, nos prazos

Curso Robortella
110

recursais, comeam a contar intimao da PUBLICAO da SENTENA,
como proclama a Smula 25 do STJ:
Nas aes da Lei de Falncias o prazo para a interposio de recurso
conta-se da intimao da parte.

Contra sentena declaratria cabem DOIS RECURSOS:
==========================================================
AGRAVO DE INSTRUMENTO (artigo 17 da LF) quando o pedido basear-se nos artigos 1
o
e
2
o

EMBARGOS embarguinhos (artigo 18 da LF) quando pedido basear-se no artigo 1
o

==========================================================
O AGRAVO DE INSTRUMENTO espcie de recurso previsto no artigo 17 da LF em que
podem se socorrer: O DEVEDOR; O CREDOR; OU TERCEIRO PREJUDICADO.

O AGRAVO quem julga a instncia superior, facultado ao juzo a quo rever sua deciso (art.
529, CPC);

Os EMBARGOS espcie de recurso EXCLUSIVO DA FALNCIA:

RECURSO DO DEVEDOR, NA HIPTESE DE DECRETAO DA FALNCIA COM
BASE NO ARTIGO 1
O
.

- prazo de dois dias para recorrer (art. 18, 1
O
, LF)
- efeito devolutivo
- objetivo: ampliar os limites do conhecimento judicial;

quem julga o prprio juiz recorrido;

- contra a deciso proferida nos embargos cabe apelao (efeito devolutivo)

- prevalece a deciso que desconstituir a falncia

V - SENTENA DENEGATRIA DA FALNCIA:

Motivos:

1
o
reconhecimento da pertinncia das razes defendidas

O juiz deve verificar se o requerente agiu com dolo manifesto, posto que nesta hiptese o juiz
condena o requerente em indenizao ao requerido. Mesmo se no houver dolo manifesto a
indenizao poder ser requerida em ao prpria.

A propositura de ao falimentar provoca, nos meios comerciais e bancrios, verdadeiro
rebulio, com graves conseqncias para o devedor, ressaltando-se, pela sua importncia, a
IMEDIATA RESTRIO AO CRDITO, com o corte, pelos ESTABELECIMENTOS
BANCRIOS, de FINANCIAMENTOS, DESCONTO DE DUPLICATAS, etc... Em razo
desses fatos, na eventualidade de ficar demonstrando ter o requerente agido com CULPA,

Curso Robortella
111

DOLO ou ABUSO DE DIREITO, responder com indenizao por perdas e danos (art. 20 da
LF).

2
o
eliso do pedido de falncia

Quando o juiz condena o requerido, condena aos Honorrios, reembolso das custas e
despesas judiciais mais juros legais. Portanto, no haver mais nada a ser pago.

No processo falimentar, na eventualidade de a ao ser julgada improcedente, a sentena
denegatria, obviamente, condenar o requerente no pagamento das custas processuais,
demais encargos e honorrios advocatcios.

INEXISTNCIA DE COISA JULGADA:

A sentena denegatria da falncia NO FAZ COISA JULGADA, como estatui o artigo 19 da
LF.

Contudo, no se pode concluir lcito ao requerente (credor) renovar o pedido, pois conforme a
melhor doutrina (Miranda Valverde, Waldemar Ferreira, etc.) e jurisprudncia: s possvel
novo pedido, ainda que do mesmo credor, com base em outros fatos.

VII - FASE FALIMENTAR PROPRIAMENTE DITA:

Vimos que a fase falimentar (propriamente dita) inicia-se: com a sentena declaratria da
falncia e termina: com a sentena de extino da falncia. Vimos tambm que a fase
falimentar subdivide-se em 02 "sub-etapas" distintas:

2.1 cognitiva ou informativa
2.2 satisfativa ou liquidao

Vejamos ento a primeira sub-etapa:

FASE COGNITIVA DO PROCESSO FALIMENTAR:

A fase cognitiva do processo falimentar tem dois objetivos:

1) definio do ativo e do passivo do comerciante falido
2) investigar a ocorrncia de crime falimentar

Verifica-se, ento, que no processo falimentar, na fase cognitiva, h o desenvolvimento de 02
fases distintas:

a) definio do ativo e do passivo do falido - que ocorre nos AUTOS DA VERIFICAO DE
CRDITO

Curso Robortella
112

b) a verificao da ocorrncia de crime falimentar - que ocorre nos AUTOS DO INQURITO
JUDICIAL.

Analisemos ento a VERIFICAO DE CRDITO e aps o INQURITO JUDICIAL

VERIFICAO DE CRDITO:

A sentena que declarar a falncia fixar um prazo de 10 a 20 dias para que todos os
credores habilitem o seu crdito - o que significa dizer, DECLAREM o crdito que possuem
perante o comerciante falido (artigo 80 da LF). Observe-se que at mesmo o credor que
requereu a falncia dever habilitar seu crdito, desentranhando dos autos os documentos
que instruram o pedido de falncia.

PROCEDIMENTOS DA VERIFICAO DO CRDITO:

1 - A verificao de crdito inicia-se com a apresentao da DECLARAO DE
CRDITO pelo credor (art. 80 da LF), em 02 vias, com os requisitos previstos no art. 82 da
LF. Inclusive o credor que requereu a falncia, desentranhando do pedido os docs.
relativos ao seu crdito.

1) A primeira via juntada nos autos de verificao de crdito CONSTANDO: a
importncia; origem; natureza e vencimento do crdito (docs. comprobatrios do
crdito)

Observao: No necessrio a presena de advogado. Na hiptese do credor
assinar a declarao de crdito, deve reconhecer a sua firma.

2) A segunda via entregue ao sndico, que de posse de todas as segundas vias
tomar informaes do falido acerca de cada crdito e dar tambm, seu parecer, com
base nessas informaes; no constante dos livros comerciais; e documentos do
falido (artigo 84, LF).

Lembre-se que a declarao de crdito dever ser efetuada nos 10 a 20 dias fixados pela
sentena declaratria da falncia.

ENCERRADO O PRAZO PARA HABILITAO:

2 - NOS 05 DIAS contados a partir do trmino do prazo para a habilitao, dever o sndico
devolver em cartrio as 2
as
vias das declaraes que recebeu, acompanhadas:

a) das informaes do falido (ANEXAS S DECLARAES),
b) do seu parecer
c) do extrato da conta de cada credor e eventuais docs. referentes aos crditos
d) da relao dos credores habilitados e no habilitados (que constarem dos livros e
documentos do falido). OU SEJA, SERO APRESENTADAS DUAS RELAES:

- a dos credores habilitados;
- e a dos no-habilitados que constem dos livros e docs. do falido (artigo 86,LF)

Curso Robortella
113

3 - NOS 05 DIAS seguintes contados a partir do trmino do prazo para que o sndico entregue
as 2
as
vias das declaraes de crdito, poder o crdito declarado ser IMPUGNADO (art. 87,
LF). Podero apresentar IMPUGNAO:

a) o falido
b) qualquer credor habilitado
c) scio da sociedade falida
d) o parecer do sndico contrrio declarao de crdito tambm tem efeito de impugnao.

Nesta fase, o processo ser reorganizado. Em relao aos crditos impugnados, ser
desentranhada a primeira via da declarao de crdito e juntada, acompanhada da 2a. via,
respectivos documentos e da impugnao, em outros autos, que denominam-se AUTOS DE
IMPUGNAO DE CRDITO. Para cada crdito impugnado formar-se- um auto de
impugnao de crdito (art. 88, 1
o
, LF).

4 - NOS 03 DIAS contados a partir do trmino do prazo para a impugnao, poder o credor
que teve se crdito impugnado, contestar a impugnao (art. 90, LF).

5 - Findo o prazo para a defesa do credor, de 03 dias, os autos das declaraes e das
impugnaes sero enviados ao MP, que no prazo de 05 dias dar o seu parecer (artigo 91,
LF).

6 - Aps retornarem do MP, os autos sero conclusos ao Juiz que:

a) julgar os crditos no impugnados,
b) julgar os crditos impugnados que no dependem de dilao probatria
c) determina a dilao probatria em relao aos demais autos.

Observao: O juiz marcar uma AUDINCIA DE VERIFICAO DE CRDITO com
dilao probatria (art. 92, II a, LF), se necessrio. Aps a produo
das necessrias provas, o juiz preferir o seu julgamento.

Aps o julgamento de todos os crditos, o sndico organizar o QUADRO GERAL DE
CREDORES, contendo todos os crditos habilitados e admitidos. O quadro ser assinado
pelo juiz e pelo sndico e publicado no prazo de 5 dias da deciso que houver ultimado
a verificao de crdito.

Contra a deciso do juiz nos autos da impugnao de credito (art. 97, LF), caber recurso de
APELAO. O prazo para a interposio do recurso de apelao ser de 15 dias contados a
partir da publicao do quadro geral de credores a ser apresentado pelo sndico.

==========================================================
Importantssimo: Dissemos que a regra da Apelao o efeito suspensivo. Observe-se
que a APELAO neste caso no ter efeito devolutivo.
==========================================================

Esto DISPENSADOS da declarao de crdito:

Curso Robortella
114

a) o credor fiscal (art. 187, CTN e art. 29 da Lei 6.830/80-Lei de Execues fiscais)
art. 187 a cobrana judicial do crdito tributrio no sujeita a concurso de credores
ou habilitao em falncia, concordata, inventrio ou arrolamento

b) o credor trabalhista

O credor que no habilitou seu crdito no prazo fixado pela sentena, poder faz-lo
extemporaneamente. Denomina-se HABILITAO RETARDATRIA (art. 98, LF).
==========================================================
A HABILITAO RETARDATRIA diferencia-se da HABILITAO TEMPESTIVA nos
seguintes aspectos:

1) Na habilitao retardatria, h intimao pessoal do falido, do sndico e do MP e tambm
publicado aviso acerca da habilitao para que os interessados possam impugnar o crdito
habilitado. Atos que na habilitao tempestiva no ocorrem.

2) Os credores retardatrios no participam dos rateios eventualmente j realizados
anteriormente ao julgamento de seu crdito (art. 98 e 130, LF).

3) Na habilitao retardatria, necessariamente dever ser feita por advogado.
==========================================================

INQURITO JUDICIAL:

O inqurito judicial medida processual tpica da falncia, sendo realizado pelo Juiz e no
pela polcia. Mas a natureza do inqurito judicial a mesma do inqurito policial, qual seja, a
reunio de elementos de convico da prtica de crime falimentar. O INQURITO
JUDICIAL inicia-se com uma pea elaborada pelo sndico denominada "exposio" prevista
no art. 103 da LF. A EXPOSIO uma anlise do sndico da conduta do falido, com o
escopo de verificar se ocorreu ou no crime falimentar. O prazo para a apresentao da
exposio de 24 horas contadas do dobro do prazo do trmino da habilitao, ou seja, deve
ser apresentada no 41 dia contado a partir da publicao da sentena declaratria da
falncia.

Nos 05 dias seguintes apresentao da exposio, qualquer credor poder manifestar-se,
levando ao conhecimento do juiz fatos que tenha conhecimento ou provas que possua.

Nos 03 dias seguintes ao prazo de manifestao dos credores, o MP poder pedir ao juiz o
que entender necessrio.

Nos 05 dias seguintes ao trmino do prazo do MP, correr o prazo para o falido apresentar
sua contestao a respeito do que consta da exposio do sndico ou da manifestao dos
credores e do MP, requerendo se necessrio a realizao de provas.

Curso Robortella
115

Neste ponto observe-se que, tendo em vista a possibilidade do falido contestar, alguns
autores consideravam que o inqurito judicial teria a natureza de AO PENAL
PREPARATRIA.

Dessa forma, por tratar-se de verdadeira ao penal preparatria, deveria o falido ser
CITADO, sob pena de ferir-se o princpio do contraditrio.

==========================================================
Hoje a posio pacfica no sentido de que no se trata de ao penal preparatria e
sim de inqurito, no sendo cabvel falar-se em contraditrio.
==========================================================

Decorrido o prazo para a contestao do falido, o juiz determinar as provas a serem colhidas
e preside a sua produo, marcando dia e hora para a produo das deferidas. Finda a
produo de provas, os autos do inqurito judicial so remetidos ao MP que, no prazo de 05
dias:

a) apresenta denncia (se entender que esto presentes os elementos caracterizadores de
crime falimentar),

b) requer apensamento aos autos principais da falncia (se entender que no houve
crime).

Observao: A lei admite queixa subsidiria, pelo sndico ou qualquer credor, no
prazo de 03 dias.

Em seguida, o juiz profere despacho decidindo o inqurito judicial, recebendo a denncia ou a
queixa, ou mandando apens-lo aos autos principais. Na primeira hiptese, tem incio a ao
penal.

O recebimento de denncia ou queixa importa, no processo falimentar, as seguintes
conseqncias:

a) destituio do sndico que se omitiu na exposio quando o fato criminoso decorre
de simples inspeo dos livros do falido ou dos autos judiciais (art. 110, LF);

b) obstaculizao do acesso do falido concordata suspensiva (art. 111, LF); se o
recebimento da denncia ou queixa se der em segundo grau, o falido perde o direito
concordata suspensiva somente em caso de sentena condenatria definitiva (art.
112, LF);

RELATRIO DO SNDICO

Publicado o quadro geral de credores e decidido o inqurito judicial, dever o sndico
apresentar o seu relatrio, previsto no art. 63, XIX da LF.

O prazo para a apresentao do relatrio de 05 dias contados:

Curso Robortella
116

a) do despacho que decidir o inqurito judicial
OU
b) da publicao do quadro geral de credores

Sendo que o prazo comear a contar da data em que ocorrer o ltimo dos dois. O relatrio
do art. 63 dever conter:

a) a exposio dos atos praticados na administrao da massa, justificando as medidas
postas em prtica;

b) informao do valor do passivo e do ativo arrecadado;

c) informao acerca das aes de interesses da massa;

d) os atos do falido ineficazes perante a massa.
==========================================================

O relatrio do sndico tem a funo processual de sintetizar toda a fase cognitiva,
possibilitando ao consulente dos autos principais da falncia, uma viso global do andamento
do processo. Apresentado o relatrio do sndico, previsto no art. 63 XIX, o falido no prazo de
05 dias poder impetrar CONCORDATA SUSPENSIVA.

Se o falido no pedir CONCORDATA SUSPENSIVA, ser publicado o AVISO de que trata o
art. 114. Este aviso iniciar a realizao do ativo e o pagamento do passivo da massa.

O AVISO do art. 114 encerra a fase cognitiva e inicia a fase satisfativa do processo
falimentar

RITO SUMRIO:

Em duas hipteses a fase cognitiva do processo falimentar dever observar o rito sumrio:

a) arrecadao exgua de bens (art. 70, LF)

b) passivo inferior a 100 vezes o maior salrio mnimo vigente no pas (art. 200, LF)
(salrio mnimo a R$ 200,00 vale dizer passivo inferior : R$ 20.000,00)

A converso do rito falimentar em sumrio ser comunicada aos credores por aviso
que o sndico dever publicar. Desta publicao constar, tambm, a data de realizao
da audincia de verificao e julgamento de crditos.

VIII - FASE SATISFATIVA DO PROCESSO FALIMENTAR:

Curso Robortella
117

A liquidao tem incio com a publicao de um aviso, mencionado no artigo 114 da LF.
Como pode-se perceber, a publicao do aviso de que trata o artigo 114 representa
verdadeira linha divisria, entre a etapa cognitiva e a etapa executiva. Passemos agora a
abordar os aspectos relevantes da segunda etapa. Apurado o ativo, o passivo e a eventual
prtica de crime falimentar, resta ao processo falimentar a segunda etapa, qual seja, a
liquidao, em que se objetiva a realizao do ativo e a satisfao do passivo, conforme a
seguir exposto.

A REALIZAO DO ATIVO corresponde alienao dos bens arrecadados pela massa, para
transformao em dinheiro, ao passo que A SATISFAO DO PASSIVO compreende o
pagamento em favor dos credores. NA LIQUIDAO O SNDICO FICA INVESTIDO DE
PODERES PARA A PRTICA DE TODOS OS ATOS NECESSRIOS REALIZAO DO
ATIVO E AO PAGAMENTO DO PASSIVO NA FALNCIA.

OBSERVAO: No podendo, CONTUDO, sem expressa autorizao judicial transigir
sobre as dvidas e negcios da massa; TO POUCO cobrar dvidas
com abatimento, ainda que as considere de difcil recebimento. A
liquidao processa-se nos autos principais da falncia.
==========================================================
Este aviso (art. 114, LF) deve ser providenciado pelo sndico no prazo de 48 horas contados,
segundo as circunstncias, dos seguintes atos processuais:

a) apresentao do relatrio, se o falido no tem direito concordata suspensiva por
estar sendo processado por crime falimentar;

b) vencimento do prazo para impetrao da concordata suspensiva, quando o falido com
direito a ela no a requer tempestivamente; ou

c) deciso denegatria de concordata suspensiva, na hiptese de o falido no-
processado por crime falimentar ter impetrado, tempestivamente, a concordata, mas
esta ter sido negada.

PUBLICADO O AVISO, OS AUTOS SO LEVADOS CONCLUSO PARA QUE O JUIZ
MARQUE O PRAZO DE LIQUIDAO QUE TER INCIO IMEDIATAMENTE.

A liquidao tem dois objetivos:

a) a realizao do ativo, vendendo-se os bens arrecadados;
b) o pagamento do passivo satisfazendo-se os credores admitidos

A VENDA DOS BENS arrecadados pode ser feita de FORMA GLOBAL ou
SEPARADAMENTE, em LEILO ou POR PROPOSTA, conforme aceitao da massa. Quem
aceita em nome da massa? O sndico. Trata-se de deciso discricionria. O que ele
entender mais favorvel massa. (artigo 116, LF). No entanto, observadas certas
condies os credores podem alterar as opes adotadas pelo sndico.

Curso Robortella
118

Para que isto ocorra, necessrio que os credores representem mais de do passivo
admitido. Onde podero requerer ao juiz, a convocao de uma assemblia de credores,
onde, por voto de maioria dos presentes, se escolher entre a venda global ou
separada dos bens e entre venda em leilo ou por proposta.

Observao: A deliberao da assemblia, no entanto, no invalida eventuais atos de
liquidao j praticados pelo sndico. Esta possibilidade est prevista no artigo 122, LF.

A venda por leilo:

Deve atender s normas especficas da Lei de Falncias. Assim, a presena do
representante do MP da essncia do ato, sendo nulo o leilo realizado com
inobservncia desta obrigao legal.

A venda ser feita por lano, ainda que inferior avaliao do bem vendido, no se
realizando nova hasta pblica neste caso como regra geral do processo civil (CPC, artigo
686 VI).

Para fins da legislao falimentar, inclusive irrelevante a distino feita pelo CPC, entre a
hasta pblica de bens imveis (chamada praa artigo 697, do CPC) e a dos bens mveis
(chamada leilo pblico artigo 704, do CPC).

Seja uma ou outra categoria de bens, a LF chama a hasta pblica, sempre, por leilo,
variando apenas o prazo para os editais (10 dias de antecedncia para os bens mveis e 20
dias para os imveis) artigo 117, caput da LF. o sndico que escolhe o leiloeiro.

A venda por proposta:

A venda por proposta deve ser amplamente divulgada, por publicaes no D.O. (Dirio
Oficial) e em jornal de grande circulao, em intervalo mnimo de 30 dias entre uma
publicao e outra. Os interessados apresentaro ao escrivo suas propostas em envelopes
lacrados, que sero abertos pelo juiz em dia e hora previamente designados e constantes das
publicaes relativas venda. Sobre as propostas manifestar-se-, em 24 horas, o sndico, e,
em 3 dias o falido e o MP. Em seguida o juiz decidir, determinando, em caso de autorizar a
venda, a expedio do competente alvar.

==========================================================

A REALIZAO DO ATIVO no compreende, apenas, a venda dos bens. Tambm a
cobrana, amigvel ou judicial, dos crditos do falido dever ser promovida pelo sndico.
Poder, em relao queles que considere de difcil liquidao, oferecer um abatimento,
desde que autorizado pelo juiz da falncia (artigo 121).

Quantias apuradas na realizao do ativo: As quantias recebidas pela massa em razo da
realizao do ativo devem ser recolhidas ao Banco do Brasil ou Caixa Econmica Federal, ou
em estabelecimento bancrio a ser designado pelo juiz. Caso, por alguma razo seja
impossvel o depsito em instituio financeira, devem ficar sob a responsabilidade do
sndico.

Curso Robortella
119

As quantias depositadas apenas podem ser sacadas atravs de cheque nominativo, que
dever indicar o motivo da retirada sendo assinado pelo sndico e rubricado pelo juiz.

SATISFAO DO PASSIVO:

Com o produto da realizao do ativo, deve ser satisfeito o passivo, recebendo os credores o
pagamento pelos crditos a que tem direito. Contudo, quando ocorrer o efetivo pagamento,
deve ser observada uma ordem de classificao segundo a qual, a depender da natureza do
crdito, certos credores recebem com preferncia em relao a outros, conforme a seguir
exposto.

IX CLASSIFICAO DOS CRDITOS NA FALNCIA:

Como visto, do concurso falimentar participam todos os credores do falido, que ao declararem
os seus crditos devem informar sua natureza, valor e classificao.

Admitido o crdito declarado, ser includo no quadro geral de credores a ser
organizado pelo sndico. No se confundem os credores do falido com os credores da
massa falida.

Credores da massa falida so aqueles que foram CONSTITUDOS APS A DECRETAO
DA FALNCIA, NO ESTANDO SUJEITOS AO PROCESSO DE VERIFICAO DE
CRDITOS. So credores da massa falida os que possuem crditos classificados como:
encargo da massa ou como dvida da massa.

Dessa forma, os encargos e dvidas da massa, devem ser pagos de imediato,
independentemente da exigncia de outros crditos. Somente aps seu atendimento
que o sndico dever comear a pagar os credores da falncia, dentro de suas
classificaes e privilgios. No obstante a preferncia dos credores da massa, por
exceo decorrente de lei os crditos por acidente do trabalho, os crditos trabalhistas e os
crditos fiscais contra o falido so pagos anteriormente. J ustifica-se esta preferncia com
base na Lei:

a) o artigo 102 da LF ressalva a preferncia dos crditos dos empregados por salrios e
indenizaes trabalhistas sobre os credores por encargos e dvidas da massa e demais
crditos;

b) o pargrafo primeiro do artigo 102 dispe que preferem a todos os crditos admitidos
falncia a indenizao por acidente do trabalho;

c) nos termos do que dispe o CTN, os crditos fiscais esto excludos da falncia, no
sujeitando-se ao concurso. O art. 186 do CTN prescreve que o crdito tributrio prefere a
qualquer outro, seja qual for a sua natureza ou o tempo de constituio deste, ressalvados
os crditos decorrentes da legislao do trabalho.

Curso Robortella
120

Dessa forma, aplicando-se os mencionados dispositivos legais, temos a seguinte ORDEM DE
CLASSIFICAO DOS CRDITOS na falncia, abordando os credores da falncia, os
credores da massa e os crditos que no se sujeitam ao processo falimentar:

1 Credores por acidente de trabalho.
2 Credores trabalhistas.
3 Credores fiscais
4 Encargos da massa.
5 Dvidas da massa.
6 Credores com garantia real
7 Credores com privilgio especial.
8 Credores com privilgio geral
9 Credores quirografrios.
10 Credores subquirografrios

Vejamos cada um dos casos individualmente.

1 Credores por acidente de trabalho.

Em primeiro lugar so pagos os crditos por acidente de trabalho. Pode a massa ser
obrigada a pagar indenizao por acidente do trabalho sendo que nesta hiptese, o credor
tm preferncia absoluta em relao a todos os demais.

2 Credores trabalhistas.

Os crditos trabalhistas so pagos em primeiro lugar, aps eventual indenizao por acidente
do trabalho, tendo em vista o disposto no artigo 186 do CTN e 102 da LF. A PREFERNCIA
DO CRDITO TRABALHISTA ABRANGE A TOTALIDADE DOS SALRIOS DEVIDOS, BEM
COMO INDENIZAES, AVISO PRVIO, FRIAS, JUROS E CORREO MONETRIA.

OBSERVAO IMPORTANTE: Os crditos trabalhistas declarados sero pagos
na falncia do empregador desde que em relao
sua legitimidade no haja dvida; OU SEJA
independentemente de sentena proferida pela
justia especial do trabalho. Em caso de
discusso acerca do montante devido, ser
necessria sentena judicial, proferida pela Justia
do Trabalho. A certido da sentena proferida
pela Justia do Trabalho constitui ttulo lquido
para a habilitao na falncia, fazendo coisa
julgada, no sendo passvel de nova discusso
no juzo falimentar.

OBSERVAO COMISSES DEVIDAS AOS REPRESENTANTES COMERCIAIS
AUTNOMOS, MUITO EMBORA DERIVEM DE RELAO DE CUNHO
MERCANTIL entre REPRESENTANTE e REPRESENTADO FALIDO
que no se confunde com relao de emprego, SO PAGAS NO
MESMO MOMENTO EM QUE PAGAM-SE OS CRDITOS

Curso Robortella
121

TRABALHISTAS, nos termos do que dispe o artigo 44 da lei 4.886/65
(alterada pela 8.420/92 Representantes Comerciais).

Importante ressalvar tambm o entendimento da jurisprudncia
predominante, traduzido pela smula 219 do STJ que dispe: os crditos
decorrentes de servios prestados massa falida, inclusive a remunerao do
sndico, gozam de privilgios prprios trabalhistas.

Dessa forma, todos aqueles que de alguma forma prestam servios massa, seja como
advogado, perito, e, obviamente, como expresso na smula, como sndico, recebem seus
crditos com preferncia inclusive sobre os crditos fiscais.

3 Credores fiscais

Pagam-se em terceiro lugar as obrigaes tributrias. Dispe o artigo 187 do CTN que a
cobrana judicial do crdito tributrio no sujeita a concurso de credores ou habilitao em
falncia, concordata, inventrio ou arrolamento. O pargrafo nico deste artigo 187,
prescreve que o concurso de preferncia somente se verifica entre pessoas jurdicas de
direito pblico, na seguinte ordem:

I - Unio; II - Estados, Distrito Federal e Territrios, conjuntamente e pro rata; III - Municpios,
conjuntamente e pro rata.

Os crditos tributrios preferem a todos os outros, exceto os de natureza trabalhista e
acidentria, no precisando ser habilitados na falncia e no submetendo-se ao procedimento
de verificao de crditos. Constam, por outro lado, do quadro geral de credores preparado
pelo sndico. A incluso do crdito fiscal no quadro geral objetiva dar aos credores
conhecimento mais detalhado do passivo do falido.

4 Encargos da massa

Em quarto lugar, pagam-se os encargos da massa, descritos no artigo 124 pargrafo primeiro
da LF. Exemplos de encargos da massa (art. 124, 1
o
, I a VI, LF):

==========================================================
a) as custas judiciais do processo da falncia, dos seus incidentes e das aes em que a
massa for vencida; (INCISO I)
b) as quantias fornecidas massa pelo sndico ou pelos credores; (INCISO II)
c) as despesas com a arrecadao, administrao, realizao de ativo e distribuio do seu
produto, inclusive a comisso do sndico (INCISO III);
==========================================================

Quanto ao pagamento do sndico e demais prestadores de servios massa, fazemos
referncia preferncia decorrente do entendimento expressado pela smula 219, STJ, supra
mencionada.

5 Dvidas da massa.

Curso Robortella
122

As dvidas da massa encontram-se descritas no artigo 124, 2
o
, I a III, LF, quais sejam:
==========================================================
a) as custas pagas pelo credor que requereu a falncia; (INCISO I)
b) as obrigaes resultantes de atos jurdicos vlidos, praticados pelo sndico; (INCISO II)
c) as obrigaes provenientes de enriquecimento indevido da massa. (III)
==========================================================

6 Credores com garantia real (art. 102, I, da LF)

Vendido o bem que constitui objeto de hipoteca (garantia real), DEVEM SER PAGOS
PRIMEIRAMENTE OS CREDORES QUE PREFEREM O BENEFICIRIO DA GARANTIA, a
ele destinando-se os valores residuais, se houver. Dessa forma, pagam-se com
preferncia ao credor hipotecrio o credor trabalhista, o credor fiscal, encargos da massa e
dvidas da massa, conforme mencionado.

7 Credores com privilgio especial.

So credores com privilgio especial (art. 102 pargrafo 2
o
da LF):
==========================================================
a) aqueles por crditos assim considerados nos termos das leis civis e comerciais, (inciso I,
do 2
o
) destacando-se neste sentido os titulares dos crditos arrolados pelo artigo 1.566,
I VIII, do CC;

b) o locador do prdio onde se encontrava o estabelecimento comercial do falido, sobre o
mobilirio respectivo; (inciso II)

c) os credores titulares de direito de reteno sobre a coisa retida (inciso III).
==========================================================

8 Credores com privilgio geral

Tm privilgio geral (art. 102 pargrafo 3
o
da LF):
==========================================================
a) os crditos a que o atriburem as leis civis e comerciais, salvo disposio contrria na LF;
(inciso I)

b) os crditos dos Institutos ou Caixas de Aposentadorias e Penses, pelas contribuies
que o falido dever. (inciso II)

Ressalve-se tambm a existncia de privilgio geral em favor dos titulares de
debntures com garantia flutuante.

9 credores quirografrios.

Credores quirografrios so aqueles que no possuem qualquer preferncia ou garantia com
relao a seus crditos. Pagos os credores privilegiados, sero atendidos imediatamente os

Curso Robortella
123

quirografrios, sempre que o saldo em caixa permitir um rateio mnimo de 5% (cinco por
cento) da dvida, mediante recibo passado nos respectivos ttulos.

Finalmente, destaque-se a existncia dos chamados crditos subquirografrios, que so
pagos aps o pagamento de todos os credores, inclusive aqueles que no possuem qualquer
privilgio. Encontram-se nesta categoria os titulares de debntures subordinadas.

==========================================================
Exaurido o produto da venda dos bens arrecadados, o sndico deve apresentar a sua
prestao de contas (artigo 69) e, aps o julgamento destas, o relatrio final (artigo 131).

X - PRESTAO DE CONTAS:

Artigo 69 O sndico prestar contas de sua administrao, quando:

a) renunciar o cargo,
b) for substitudo ou destitudo,
c) terminar a liquidao,
d) ou tiver o devedor obtido concordata

As contas, devidamente acompanhadas dos documentos probatrios, sero autuadas em
apartado, para ao final serem apensadas aos autos da falncia. Essas contas, que
permanecero em cartrio, podero ser IMPUGNADAS pelos interessados, em 10 DIAS,
findo o que, realizadas as diligncias necessrias, sero julgadas, da deciso cabendo o
recurso de apelao. Na omisso sujeitar-se- o sndico PRISO ADMINISTRATIVA at 60
DIAS, sendo, inclusive, destitudo do cargo.
==========================================================
Paralelamente sua prestao de contas, encerrada a liquidao, com o pagamento dos
credores, deve o sndico ultimar o seu RELATRIO FINAL, para o que ter prazo de 20 DIAS.

Deste RELATRIO FINAL constar:

a) o valor do ativo e o do apurado com sua venda,
b) o do passivo e o dos pagamentos realizados, especificando em relao a cada credor, o
crdito residual, se houver.
c) crditos remanescentes que no puderam ser pagos por insuficincia de bens.

Em seguida apresentao desta pea processual, o juiz profere a sentena DECLARANDO
O ENCERRAMENTO do processo de falncia, que publicado por edital e recorrvel
mediante apelao (artigo 132).

Os LIVROS DO FALIDO ser-lhe-o devolvidos para A DEVIDA GUARDA NO PRAZO
REGULAR, A MENOS QUE ESTEJA SENDO PROCESSADO PENALMENTE, hiptese em
que devem permanecer em cartrio at a deciso penal definitiva.

Curso Robortella
124

OBSERVAO - A FALNCIA NO SE ENCERRA AUTOMATICAMENTE, mas sim
NECESSARIAMENTE por sentena. Sequer suficiente para encerr-la o mero decurso do
prazo de 02 ANOS (VER art. 132, 1
o
da LF).

A SENTENA DE ENCERRAMENTO da Falncia importantssimo, sobretudo, para o falido,
pois que, dando incio CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL, possibilita-lhe a
necessria recuperao para o exerccio do comrcio. Ou seja, prescrevendo algumas
de suas obrigaes, ter a possibilidade de restabelecer-se no mercado. (ver artigo 135
da LF)

XI - REABILITAO DO FALIDO:

Aps a sentena de encerramento da falncia, termina o processo falimentar propriamente
dito. Contudo, o falido poder ter interesse em promover, posteriormente, a sua reabilitao.
Para voltar a exercer o comrcio, inclusive, o falido deve obt-la necessariamente por meio de
PEDIDO DE EXTINO DAS OBRIGAES que dever ser formulado pelo prprio falido,
em petio dirigida ao juiz da falncia, requerendo seja declarada, por sentena, a extino
das suas obrigaes. A reabilitao compreende a extino das responsabilidades civis
e penais do falido.
==========================================================

PRESSUPOSTOS PARA A EXTINO DAS OBRIGAES:

A) PRESCRIO;
B) O PAGAMENTO;
C) RATEIO DE MAIS DE 40% DO DBITO.
==========================================================
Dever requerer a declarao, por sentena, da extino das obrigaes, da seguinte forma:

a) pagamento dos crditos ou novao daqueles com garantia real (artigo 135,I, LF);

b) rateio de mais de 40% do passivo, aps a realizao de todo o ativo, sendo facultado
o depsito da quantia necessria para atingir-se esta percentagem (artigo 135,II, LF);

c) decurso do prazo de 5 anos aps o encerramento da falncia, se o falido ou o
representante legal da sociedade falida no incorreu em crime falimentar (artigo 135,
III, LF);

d) decurso do prazo de 10 anos aps o encerramento da falncia, se houve condenao
pena de deteno do falido ou do representante legal da sociedade falida (artigo
135, IV, LF); ou

e) prescrio das obrigaes anteriormente ao decurso desses prazos decadenciais
(artigo 134).

Curso Robortella
125

A declarao da falncia suspende a fluncia dos prazos prescricionais das obrigaes
do falido, os quais recomeam a fluir do trnsito em julgado da sentena de
encerramento da falncia.

O rateio de mais de 40% do passivo, aps a realizao de todo o ativo, por sua vez, causa
que se verifica, necessariamente, antes do encerramento da falncia. J as demais causas
descritas ocorrem, sempre, aps o encerramento.Por levantamento da falncia se
compreende a ocorrncia de causa extintiva de obrigao anteriormente ao encerramento da
falncia.

O falido dever apresentar requerimento de declarao de extino das obrigaes,
acompanhado da prova de quitao dos tributos relativos ao exerccio do comrcio (CTN,
artigo 191). Autuado em separado, ser publicado por edital com prazo de 30 dias no rgo
oficial e em jornal de grande circulao (artigo 137, caput). Neste prazo, qualquer prejudicado,
credor ou no, pode opor-se ao pedido, hiptese em que o falido poder manifestar-se
novamente.

Aps, ouvido o representante do MP, o juiz proferir sentena. Se for o caso de levantamento
da falncia, o juiz declarar encerrado o processo na mesma sentena que julgar extintas as
obrigaes do falido.

==========================================================
O FALIDO REABILITADO CIVIL E CRIMINALMENTE, PODE VOLTAR A EXERCER O
COMRCIO
==========================================================

XII - EFEITOS DA FALNCIA EM RELAO AOS BENS DO FALIDO:

I Arrecadao dos bens do falido

Desde a declarao da falncia ou da eventual decretao do seqestro dos bens, o falido
desapossado dos mesmos, perdendo o direito de administr-los, sem perder a propriedade,
o que apenas ocorre aps a venda judicial na liquidao da falncia. A falncia recai
sobre todos os bens presentes do falido, bem como os futuros, eventualmente adquiridos
durante o curso do processo de falncia, sejam corpreos ou incorpreos, incluindo-se
direitos e aes; tudo com o objetivo de garantir os credores.

Quanto aos bens do falido, devero ser objeto de arrecadao, que CORRESPONDE AO
ATO DE APREENSO JUDICIAL DE BENS NO PROCESSO DE FALNCIA. O conjunto de
bens arrecadados forma a massa falida objetiva. A arrecadao ampla, compreendendo
todos os bens de propriedade do falido, ainda que no se encontrem em sua posse; e todos
os bens na posse do falido, mesmo que no sejam de sua propriedade. Esta arrecadao
ampla objetiva a proteo aos interesses dos credores.

Como veremos, CASO A ARRECADAO VENHA A FERIR DIREITO DE TERCEIRO,
CABER AO JUIZ A DECISO ACERCA DA DEVOLUO OU NO DO BEM
ARRECADADO, atravs dos instrumentos dispostos na LF para tanto, quais sejam, o
PEDIDO DE RESTITUIO e os EMBARGOS DE TERCEIRO, abaixo analisados.

Curso Robortella
126

APENAS A TTULO DE ELUCIDAO, PODE-SE AFIRMAR QUE A ARRECADAO SERIA
UM PARALELO, NA FALNCIA, do que a PENHORA REPRESENTA NA EXECUO
INDIVIDUAL, contudo, com a diferena fundamental que a penhora recai sobre bens
determinados ao passo que a arrecadao ampla, representando verdadeiro
empossamento dos bens do falido.

II Pedido de Restituio e Embargos de Terceiro

Fora as excees acima referidas, todos os bens de propriedade do falido,
independentemente do fato de estarem em sua posse, inclusive os bens penhorados, salvo,
neste ltimo caso, se a praa ou leilo j foi realizado ou designado, sero objeto de
arrecadao, assim como o sero todos os bens na sua posse. Pode-se perceber, portanto,
que a arrecadao na falncia pode afetar direito de terceiro sobre determinado bem.

Objetivando corrigir eventual ilegitimidade de posse pela massa falida decorrente desta ampla
arrecadao, a LF criou instrumentos atravs dos quais terceiros podem requerer a devoluo
de bens arrecadados, quais sejam:

a) pedido de restituio; e
b) embargos de terceiro.

Vejamos cada um dos mencionados instrumentos isoladamente.

PEDIDO DE RESTITUIO

O pedido de restituio regulado pelo art. 76 da lei de falncias. Nesta ao de natureza
incidental, decide-se simplesmente a natureza da posse que a massa exerce sobre o bem, ou
seja, DECIDE-SE APENAS SE A POSSE QUE A MASSA EXERCE APS A
ARRECADAO JUSTA ou INJUSTA. Significa dizer que a deciso proferida pelo juiz em
sede de pedido de restituio no implica reconhecimento judicial da propriedade do bem a
que se refere.

OBSERVAO: Dessa forma, o reclamante do bem no poder alegar FORA
DE COISA JULGADA quanto PROPRIEDADE, aps deferida a
restituio do bem arrecadado em seu favor.

O pedido de restituio regulado pelo art. 76 da LF, que autoriza a restituio com dois
fundamentos distintos, quais sejam:

a) art. 76 "caput", por alguns denominada restituio ordinria, que tem como base um
direito real ou contrato, e
b) artigo 76 pargrafo segundo, ou restituio excepcional, que envolve a restituio de
mercadorias.
==========================================================

Curso Robortella
127

Na RESTITUIO ORDINRIA, procede-se a devoluo do bem sempre que arrecadado.
Caso porventura a coisa j tenha sido alienada pela massa, deve ser devolvido ao terceiro o
equivalente em dinheiro.

A RESTITUIO EXTRAORDINRIA objetiva repreender a m f do falido (ou do
concordatrio), determinando que se devolva ao vendedor as mercadorias vendidas a crdito
e entregues nos 15 dias anteriores ao requerimento da falncia (ou da concordata), caso
ainda no alienadas pela massa.
==========================================================

Nestes termos, cabe a restituio de mercadorias desde que ainda no alienadas pela massa
falida. Significa dizer que cabe a restituio se as mercadorias foram arrecadadas e tambm
se no forem arrecadadas por no terem sido encontradas na posse do falido, quando dever
ser restitudo o equivalente em dinheiro.

Em outras palavras, APENAS NO CABE A RESTITUIO NA HIPTESE EM QUE AS
MERCADORIAS VENDIDAS TENHAM SIDO ARRECADADAS E ALIENADAS PELA MASSA,
devendo ento o vendedor habilitar seu crdito na falncia, concorrendo com os outros
credores. Fora esta situao, sempre cabe a restituio, se no da mercadoria, do seu
equivalente em dinheiro.

O TERMO INICIAL PARA CONTAGEM DO PRAZO DE 15 DIAS para a restituio conta-se a
partir da entrega da coisa e no de sua remessa, nos termos do que dispe a smula 193 do
STF.

A entrega, neste caso, deve ser real, no se admitindo a contagem do prazo para o pedido de
restituio a partir da data da entrega simblica, lembrando que a segunda ocorre atravs da
tradio documental, que precede tradio fsica da mercadoria, situao tratada de forma
diversa pela LF.

O artigo 76 pargrafo 2
o
dispe que pode ser pedida a restituio de coisa vendida a crdito e
entregues ao falido nos 15 dias anteriores ao requerimento da falncia. condio, portanto,
para o exerccio deste direito, que a venda tenha sido efetuada a crdito e que tenha sido
entregue nos 15 dias anteriores ao requerimento da falncia.

Observe-se que caso determinada mercadoria tenha sido vendida vista, mas paga com
cheque sem fundos, passar a ser considerada a crdito, estando ento o vendedor
legitimado a ingressar com pedido de restituio, se preenchido o segundo requisito
apontado.

Justifica-se esta concluso uma vez que o pagamento que se faz atravs de cheque gera
efeitos pro solvendo e no pro soluto, o que significa dizer que apenas aps a compensao
pelo banco sacado opera-se a extino da obrigao de pagar. No gerando o cheque sem
fundos os efeitos de extino da obrigao de pagar o valor da mercadoria, entende-se que a
venda a crdito, cabendo a sua restituio.

Pedido de restituio Aspectos Processuais

Curso Robortella
128

O pedido de restituio ser autuado em separado, e tramitar perante o juzo universal da
falncia.

Recebendo o pedido, o juiz dever ouvir o falido e o sndico, tendo cada um o prazo de 03
dias para manifestao que, caso contrrias restituio sero recebidas como contestao
ao pedido de restituio.

Aps, sero os interessados intimados para que em 05 dias apresentem contestao. Anote-
se que ao receber o pedido de restituio dever o juiz determinar a expedio de um
mandado de constatao, com o qual o oficial de justia dirige-se ao estabelecimento do
falido de modo a constatar a existncia dos bens cuja restituio foi reclamada.

Assim que verificada a existncia da coisa, torna-se esta indisponvel, devendo, uma vez
precedente o pedido, ser restituda em espcie. Caso inexistente a coisa deve ser restitudo o
equivalente em dinheiro. Apresentada a contestao, dever o juiz designar audincia de
instruo e julgamento. O pedido de restituio ento decidido por sentena, contra a qual
caber recurso de apelao.

O pedido de restituio no autoriza, em hiptese alguma, a repetio de rateios distribudos
aos credores. Alm da norma constante do artigo 76 da LF, existem outras hipteses em que
cabe o pedido de restituio no especificamente includas nas previses legais da LF, e cuja
abordagem parece-nos indispensvel:

a) Restituio de bem alienado fiduciariamente em garantia
b) Restituio de valores em favor do INSS
c) Restituio em contrato de cmbio
d) Restituio nos termos da smula 417 do STF

EMBARGOS DE TERCEIRO

O art. 79 da LF prescreve que aquele que sofrer TURBAO ou ESBULHO em razo da
ARRECADAO ou SEQUESTRO poder, como uma opo ao pedido de restituio,
defender seus direitos via embargos de terceiro, que dever obedecer as regras do CPC (art.
1.046 a 1.054).

A VANTAGEM DOS EMBARGOS DE TERCEIRO, quando comparado com o pedido de
restituio, RESIDE NA POSSIBILIDADE DO RECEBIMENTO, in limine, DA RESTITUIO
DA COISA ARRECADADA, O QUE NO OCORRE EM SEDE DE PEDIDO DE
RESTITUIO.

Da sentena que julgar os embargos de terceiro cabe APELAO, que pode ser interposta
pelo EMBARGANTE, pelo FALIDO, pelo SNDICO ou QUALQUER CREDOR, ainda que no
contestante, e, pelas razes j expostas, tambm pelo REPRESENTANTE do MP.

Continuao dos negcios pelo falido

Analisaremos a possibilidade do pedido de continuidade dos negcios neste momento dada a
relao deste instituto com os procedimentos atinentes arrecadao dos bens do falido.

Curso Robortella
129

Dispe a LF que aps a arrecadao dos bens, poder ser deferida pelo juiz da falncia a
continuidade dos negcios do falido.

A possibilidade da continuidade dos negcios prevista na lei falimentar tem como desgnio a
reduo dos prejuzos da massa de credores em situaes em que a completa paralisao da
atividade econmica do falido mostra-se prejudicial em termos de resultado financeiro, seja
em razo das grandes despesas com a conservao de mquinas inativas, seja em razo das
indenizaes a serem pagas caso descumpridos contratos ainda pendentes, ou por qualquer
outra razo do cunho econmico.

A continuidade do desenvolvimento da atividade econmica do falido verdadeira exceo
considerando os objetivos da lei falimentar. Como j exposto no item 3 supra, a lei de
falncias brasileira no recepcionou o princpio da preservao da empresa, objetivando, em
praticamente todos os seus dispositivos, justamente a liquidao do patrimnio do falido, com
extino da atividade econmica e o conseqente pagamento aos credores.

A LF contempla RARAS HIPTESES onde se admite a continuidade das atividades
econmicas do falido, quais sejam:

a) no pedido de concordata suspensiva;
b) pedido efetuado por credores que representam no mnimo 2/3 do total dos crditos, na
fase da liquidao da falncia e;
c) pedido com base no artigo 74 da LF.

O falido poder oferecer pedido de continuao dos negcios, aps a arrecadao de todos
os bens na falncia e juntada do inventrio aos autos. Aps o pedido e antes da deciso,
sero ouvidos o sndico e o MP, sendo que aps manifestao de ambos, o juiz poder
deferir a continuao dos negcios, neste caso nomeando-se pessoa idnea para gerir a
empresa, sob fiscalizao do primeiro.

Nota-se, portanto, que muito embora o pedido de continuidade dos negcios parta do falido,
no este que administrar a empresa, at porque encontra-se proibido de exercer atividade
comercial at o momento em que encontre-se devidamente habilitado, atravs da sentena
de extino de suas obrigaes. Administrar a empresa pessoa indicada pelo sndico,
considerada seu preposto e que ser por ele fiscalizada.

AO REVOCATRIA:

Para que os atos praticados pelo falido sejam considerados ineficazes perante a massa,
devem assim ser declarados pelo Juiz. A ao prpria para tal declarao judicial a ao
revocatria, regulada pelos artigos 55 e 56 da LF.

imprescindvel a propositura da mencionada ao para que seja possvel a declarao de
ineficcia do ato. Quanto a esse tema, no podemos deixar de mencionar acrdo do
Tribunal de Justia de So Paulo
5
, que entendeu pela desnecessidade da revocatria em
caso de dao em pagamento efetivada dentro do termo legal, de equipamentos

5
RT756/222

Curso Robortella
130

indispensveis para o funcionamento de empresa que continuou desenvolvendo suas
atividades aps o decreto de quebra.

Segundo a deciso, os bens entregues a ttulo de dao em pagamento eram essenciais
continuidade da empresa. A ausncia de tais bens impediria a sua sobrevivncia e a
revocatria obstaria a eficaz soluo da questo. No obstante a louvvel inteno do
acrdo em possibilitar a continuidade da empresa, discordamos da orientao adotada. A
revocatria imprescindvel para a declarao da ineficcia de atos praticados pelo falido.

Se, por alguma razo, urge a tomada de medidas concretas e imediatas para evitar prejuzos
massa, mesmo antes da deciso da ao revocatria, certamente o sndico dispe de
instrumentos processuais para resguardar os interesses dos credores, no se justificando o
abandono do devido processo legal previsto na LF, o que afronta o artigo 5
o
incisos V e LIV
da CF.

No pode simplesmente ser desconstitudo o negcio jurdico realizado entre o falido e
terceiro, mesmo que dentro do termo legal da falncia, sem a necessria e cuidadosa anlise
dos fatos e sem que seja conferida ampla possibilidade de defesa ao ru, atravs do
processo instaurado por fora da ao revocatria.

==========================================================
CABER AO SNDICO A LEGITIMIDADE ATIVA EXCLUSIVA PARA PROPOSITURA DA
AO REVOCATRIA.
==========================================================

A exclusividade quanto legitimidade ativa em favor do sndico mantm-se durante os
30 dias seguintes ao incio da liquidao.

OBSERVAO: Lembre-se que a liquidao inicia-se com a publicao do aviso previsto
no art. 114.

Decorridos os 30 dias a contar da publicao do aviso de que trata o artigo 114 da LF, alm
do sndico, qualquer credor poder propor ao referida ao.

A ao revocatria pode ser proposta at um ano a contar da publicao do aviso do
artigo 114 da LF.

O termo inicial do prazo conta-se a partir da efetiva publicao do aviso, como j decidiu o
STJ
6
. Este prazo decadencial e no prescricional.

Plo passivo so todos os que figuraram no ato, ou que, por efeito dele, foram pagos,
garantidos ou beneficiados, bem como os herdeiros ou legatrios, na hiptese do inciso V do
artigo 52, e terceiros adquirentes.

6
Ac da 4
a
T do STJ p Resp 28.895 SP Rel. Min. Cesar Asfor Rocha DJU 27.04.98 p. 165

Curso Robortella
131

A AO REVOCATRIA tramita perante o juiz da falncia, pelo rito ordinrio. Da sentena
que julga a ao cabe recurso de apelao, sendo que nas hipteses de ineficcia objetiva,
ser recebido com efeito meramente devolutivo e na hiptese de ineficcia subjetiva, ser
recebido com duplo efeito.

XIII - CONCORDATA - ASPECTOS GERAIS:

DEFINIO:

Concordata pode ser definida como:
==========================================================
um favor legal que possibilita ao comerciante a dilao no prazo de
vencimento ou a remisso parcial no valor de certas obrigaes devidas,
evitando ou suspendendo a falncia.
==========================================================
Por REMISSO PARCIAL deve-se entender como sendo:

uma reduo no valor de certas obrigaes devidas pelo comerciante, mais
especificamente falando, uma reduo no valor dos dbitos de natureza
quirografria, ao passo que DILAO no vencimento entende-se como sendo
uma prorrogao no prazo para o pagamento de referidas obrigaes.

Objetivos da Concordata: O objetivo da concordata o de resolver a situao
econmica de insolvncia potencial do devedor: ou prevenindo e evitando a falncia ou
suspendendo os efeitos do processo falimentar em curso, TUDO PARA PROPORCIONAR A
RECUPERAO OU REESTRUTURAO DA EMPRESA. Na PRIMEIRA HIPTESE A
CONCORDATA DO TIPO PREVENTIVA. E NA SEGUNDA HIPTESE - DO TIPO
SUSPENSIVA.

ESPCIES DE CONCORDATA:

Sob o ponto de vista legal, existem apenas as duas mencionadas espcies de
concordata: PREVENTIVA e SUSPENSIVA. Na primeira hiptese, quando o objetivo da
concordata for evitar a decretao da quebra, estamos diante da concordata do tipo
preventiva. Na segunda hiptese, quando o objetivo da concordata for sustar os efeitos
da falncia j decretada, estaremos diante da concordata do tipo suspensiva.

A) As concordatas tambm podem ser classificadas QUANTO PROPOSTA DE
PAGAMENTO:

DILATRIA: O requerente da concordata dever, na ocasio do pedido, propor a forma
pela qual pretende efetuar o pagamento em favor dos credores sujeitos aos efeitos da
concordata. Caso a proposta seja PARA PAGAMENTO A PRAZO, SEM REDUO NO
VALOR DEVIDO, TRATA-SE DA DILATRIA.

Curso Robortella
132

REMISSRIA: Caso seja PARA PAGAMENTO VISTA, COM REDUO PARCIAL DO
VALOR DEVIDO.

MISTA: Por fim, caso A PROPOSTA SEJA PARA PAGAMENTO A PRAZO E TAMBM
COM REMISSO PARCIAL DO VALOR DEVIDO, estaremos diante de uma concordata
do tipo mista.

LEGITIMIDADE PARA REQUERIMENTO DE CONCORDATA: SOMENTE O EMPRESRIO
COMERCIAL PODE REQUERER O FAVOR LEGAL DA CONCORDATA. Muito embora
seja a concordata INSTITUTO EXCLUSIVO DISPOSIO DOS COMERCIANTES, deve-
se ressalvar que DETERMINADOS empresrios comerciais no tm acesso ao favor
legal, por expressa disposio legal, quais sejam:

1) Instituies financeiras, as sociedades integrantes do sistema de distribuio de
ttulos ou valores mobilirios no mercado de capitais ou corretoras de cmbio, nos
termos do artigo 53 da Lei n. 6.024/74.

2) Empresas que exploram servios areos de qualquer natureza ou de infra estrutura
aeronutica, nos termos do artigo 187 da Lei n. 7.565/86.

3) Sociedades seguradoras - art. 26 do Decreto lei n. 73/66.

MANUTENO DA DISPONIBILIDADE DOS BENS AO CONCORDATRIO:

O concordatrio NO PERDE A LIVRE ADMINISTRAO E DISPOSIO DE SEUS
BENS, COMO OCORRE COM O FALIDO. Pelo contrrio, o concordatrio continua com a
livre disposio de seus bens para que seja possvel o pagamento de seu passivo e
conseqente recuperao da empresa, cumprindo assim o favor legal. Existem,
CONTUDO, EXCEES REFERIDA DISPONIBILIDADE:

a) O concordatrio enfrenta limitaes para ALIENAR ou ONERAR BENS IMVEIS:
Para alienar ou onerar imveis dever obter prvia autorizao judicial, que ser
concedida aps ouvido o representante do MP.

b) Para ALIENAR SEU ESTABELECIMENTO COMERCIAL: Para que possa alienar
seu estabelecimento comercial, DEPENDER DE CONSENTIMENTO PRVIO e
EXPRESSO DE TODOS OS CREDORES ADMITIDOS CONCORDATA. Caso
referidos negcios ocorram sem observncia das devidas autorizaes legais
mencionadas, SERO CONSIDERADOS INEFICAZES PERANTE A MASSA
FALIDA:
Se posteriormente rescindida a concordata e decretada a falncia (caso preventiva) OU
reaberto o processo de falncia (caso suspensiva).

Anote-se que a AUTORIZAO JUDICIAL para a alienao de BENS IMVEIS DEPENDE
DE PROVA DE QUITAO DE TRIBUTOS E INEXISTNCIA DE INSCRIO NA DVIDA
ATIVA ou DA CONCORDNCIA EXPRESSA DA FAZENDA PBLICA. Depende tambm de
outorga uxria, se o caso.

Curso Robortella
133

CONCORDATRIO E SEUS CREDORES:

A concordata atinge APENAS OS CREDORES QUIROGRAFRIOS do DEVEDOR. Significa
dizer que apenas os credores quirografrios sujeitam-se aos efeitos da concordata,
recebendo seus crditos com remisso parcial ou dilao no vencimento, ou seja, em moeda
concordatria.

==========================================================
EXCLUEM-SE DOS EFEITOS DA CONCORDATA:

A) os credores com privilgio geral ou especial;
B) os credores com garantia real;
C) os credores por dvida fiscal;
D) e os credores trabalhistas ou por acidente do trabalho.
==========================================================

Observao: Tambm no so atingidos pelos efeitos da concordata os credores
quirografrios, CUJO CRDITO FOI CONSTITUDO APS A
IMPETRAO DA CONCORDATA.

CONDIES PARA A CONCESSO DA CONCORDATA:

1) Regularidade no exerccio do comrcio.

2) Ausncia de ttulo vencido h mais de 30 dias ou autofalncia requerida neste prazo.

3) Ausncia de crime falimentar

4) No ter impetrado concordata nos 05 anos anteriores e ter cumprido as anteriormente
impetradas.

5) Ativo superior a 50% do passivo quirografrio:

CREDORES DO CONCORDATRIO:

Como j dissemos a concordata no atinge todos os credores: CREDORES com preferncia
no esto sujeitos concordata.

Juzo Competente:

Aplica-se a regra do artigo 7
o
da LF que estabelece que competente para declarar a falncia
o juiz cuja jurisdio o devedor tem o seu principal estabelecimento

Nos termos do artigo 156 da LF competente para conhecer de pedido de concordata
preventiva o juiz que seria competente para decretar a falncia do comerciante impetrante.

Curso Robortella
134

Proposta dos Credores:

Na concordata REMISSRIA:
O concordatrio deve pagar vista 50% dos dbitos

Na concordata DILATRIA:
O concordatrio deve pagar 100%

PAGAMENTO MNIMO NA CONCORDATA PREVENTIVA:

Artigo 156 da LF:

A - 50% dos crditos quirografrios - pagamento vista

Optando pelo pagamento vista o depsito do devido deve ser efetuado no prazo de 30 dias
contados a partir da data de sua distribuio do pedido. Como visto, esta hiptese faz com
que a concordata seja do tipo remissria.

Caso a concordata seja dilatria ou mista, os depsitos das parcelas devidas devem ser
efetuados at o dia imediato ao dos respectivos vencimentos, mesmo que tais vencimentos
ocorram antes da sentena concessiva da concordata, tambm sob pena de decretao de
falncia.

O depsito dever ser efetuado em dinheiro, no se admitindo a substituio por quaisquer
garantias ou cauo, sejam bens mveis, imveis.

Por outro lado, os depsitos no podero ser levantados pelos credores antes da sentena
concessiva da concordata, uma vez que no possuem natureza de antecipao de
pagamento, at mesmo porque se denegada a concordata e declarada a falncia do
concordatrio, no mais se admitiria dito levantamento no recm instaurado processo
falimentar.

O depsito independe do quadro geral de credores e de clculo do contador do juzo
7
,
cabendo ao concordatrio levar os seguintes valores em considerao para encontrar o valor
a ser depositado:

a) valor dos crditos constantes da lista nominativa de credores por ele apresentada
quando da distribuio do pedido, incluindo os crditos impugnados e no decididos; e

b) crditos admitidos por sentena, mesmo que sujeita a recurso.

Efetuados os depsitos na forma em que foi requerida a concordata, esta, por
sentena, pode ser declarada cumprida. Como se v, o cumprimento da concordata
est dissociado, quanto lgica processual, da sentena concessiva do favor legal.

7
Nos termos da alterao sofrida em 1984. A Lei 7.274 de 10 de dezembro de 1984 alterou o artigo 175, 2
o
da
Lei de Falncias, determinando que o depsito deve ser efetuado independentemente do quadro geral dos credores
e de clculo do contador do juzo.

Curso Robortella
135

Como visto, antes mesmo da sentena concessiva da concordata, os depsitos devem
ser efetuados, a contar da data do ingresso do pedido em juzo.

A concordata considerar-se- cumprida, uma vez efetuados todos os depsitos
devidos e juntada aos autos das certides comprobatrias de regularidade fiscal do
impetrante (item 94 supra).

B - 60% dos crditos quirografrios - pagamento em 06 meses

C - 75% dos crditos quirografrios - pagamento em 12 meses

D - 90% dos crditos quirografrios - pagamento em 18 meses

2/5 no mnimo - devem ser pagos no PRIMEIRO ANO

E - 100% dos crditos quirografrios - pagamento em 24 meses

- 2/5 no mnimo - devem ser pagos no PRIMEIRO ANO

LIQUIDAO EXTRAJUDICIAL DAS INSTITUIES FINANCEIRAS:

As instituies financeiras esto sujeitas a um regime de liquidao extrajudicial, nos
termos da lei 6.024/74.

Preliminarmente, ressalve-se que as normas aplicveis a este respeito s instituies
financeiras (bancos), aplicam-se tambm:

1) s sociedades integrantes do sistema de distribuio de ttulos e valores mobilirios no
mercado de capitais;

2) sociedades corretoras de cmbio;

3) sociedades de leasing (RES 980/84 do BACEN)

==========================================================
A LIQUIDAO EXTRAJUDICIAL NO EXCLUI A POSSIBILIDADE DA DECLARAO DA
FALNCIA DE UMA INSTITUIO FINANCEIRA
(seja em razo de impontualidade injustificada, seja em razo de prtica de ato de falncia).

Note-se que a falncia ser declarada nas mesmas condies do que o seria em relao a
um comerciante.
==========================================================

EM DETERMNADOS CASOS, EXISTEM CONDIES ESPECFICAS:

Curso Robortella
136

Note-se, todavia, que ser necessria uma prvia autorizao do BACEN para o oferecimento
de pedido de falncia se a instituio financeira estiver:

a) sob regime de liquidao extrajudicial

b) interveno do BACEN

OBSERVAO: As INSTITUIES FINANCEIRAS FEDERAIS no esto sujeitas
liquidao extrajudicial.

LIQUIDAO EXTRAJUDICIAL:

Estamos falando em BACEN. Primeiramente, analisemos o papel do BACEN na liquidao
extrajudicial.

1) O BANCEN o rgo da administrao indireta federal competente para a decretao da
liquidao extrajudicial de instituies financeiras.

2) O BACEN poder decretar a liquidao extrajudicial nas hipteses definidas por lei
(especificamente na lei 6.024/74 - artigo 15).

O artigo 15 descreve as hipteses em que pode ser declarada a liquidao, destacando-se:

1) ocorrncias que comprometam sua situao econmica ou financeira, abrangendo a
ocorrncia de qualquer motivo que autorize a declarao de falncia (art. 1
o
-
impontualidade injustificada / art. 2
o
- ato de falncia).

2) quando a administrao da INSTITUIO FINANCEIRA violar gravemente as normas
legais e estatutrias que disciplinam a atividade da instituio.

3) quando, aps cassada sua autorizao para funcionar, no iniciar a liquidao
ordinria no prazo de 90 dias.

4) quando a instituio sofrer prejuzo que sujeite a risco anormal seus credores
quirografrios.

A declarao da liquidao extrajudicial implica:

1) na suspenso das aes e execues judiciais contra a instituio e na proibio do
ajuizamento de novas aes (art. 18);

2) No vencimento antecipado das obrigaes da liquidanda;

3) na interrupo do prazo prescricional relativo s obrigaes de responsabilidade da
instituio;

Curso Robortella
137

4) na inexigibilidade das clusulas penais dos contratos unilaterais vencidos em
razo da declarao da interveno extrajudicial (vimos que vence
antecipadamente);

5) na no fluncia de juros, mesmo se estipulados, contra a massa, enquanto no for
integralmente pago o passivo.

OBSERVAO: No que se refere correo monetria, devida sobre a totalidade das
obrigaes da instituio financeira em liquidao.

ADMINSTRAO DA LIQUIDAO EXTRAJUDICIAL:

A administrao da liquidao extrajudicial caber ao LIQUIDANTE, a ser nomeado pelo
BACEN.

O liquidante possui amplos poderes de administrao, cabendo-lhe, por exemplo:

a) verificar e classificar os crditos

b) contratar e demitir funcionrios

c) representar a massa (instituio financeira liquidanda) em juzo

d) DE FORMA GERAL, praticar todos os atos necessrios relacionados com a
liquidao.

NOTE-SE, todavia, que para ultimar negcios pendentes ou para onerar ou alienar bens, o
liquidante deve contar com prvia e expressa autorizao do BACEN.

O LIQUIDANTE, nos 60 dias seguintes sua posse (prorrogveis pelo BACEN), dever
apresentar um relatrio ao BANCEN, contendo:

a) um exame da escriturao da instituio financeira (balanos) bem como da situao
econmico-financeira da instituio.

b) exposio dos atos e omisses eventualmente ocorridos que possam ter causado
danos/prejuzos instituio

c) proposta justificada da adoo de medidas que lhe paream convenientes para a
instituio.

Uma vez recebendo o referido relatrio, o BANCEN:

a) autorizar a continuidade da liquidao

Curso Robortella
138

b) autorizar o requerimento da falncia.

b.1 NO NOS ESQUEAMOS que a falncia da instituio financeira deve ser
requerida pelo interventor e autorizada pelo BACEN:

- se o ativo no for suficiente para o pagamento de, pelo menos, metade do passivo
quirografrio.

- se houver fundados indcios da prtica de crimes falimentares

CASO AUTORIZADA A CONTINUAO DA LIQUIDAO, o liquidante convocar os
credores a habilitar o seu crdito atravs de aviso a ser publicado no Dirio Oficial e jornal de
grande circulao.

OBSERVE-SE que os credores POR DEPSITO e por LETRAS DE CMBIO de aceite da
Instituio Financeira esto dispensados de habilitao.

Os crditos habilitados devero ser includos pelo liquidante no QUADRO GERAL DE
CREDORES, que ser publicado.

No prazo de 10 dias a contar da publicao do quadro geral de credores, podero os
interessados oferecer impugnao a ser encaminhada e decidida pelo BACEN.

Aps decididos todos os crditos, o liquidante dever novamente publicar o QUADRO GERAL
DE CREDORES, com as eventuais alteraes. A partir desta segunda publicao, os
credores que no se sentirem satisfeitos com as decises administrativas podero, nos 30
(trinta) dias seguintes:

a) dar continuidade s aes que encontravam -se suspensas ou

b) propor a ao cabvel.

Cientificado da lide, o liquidante dever separar recursos para a eventualidade de
reconhecimento judicial do crdito.

VENDA DOS BENS DO ATIVO:

A venda dos bens do ativo dever ser feita atravs de licitao. Caber ao liquidante proceder
liquidao, sempre com prvia anuncia do BACEN.

APLICAO SUBSIDIRIA DA LEI DE FALNCIAS:

LIQUIDAO EXTRAJUDICIAL aplica-se de forma subsidiria, no que couber, as
disposies da Lei de Falncias, equiparando-se o LIQUIDANTE ao SNDICO e o BANCO
CENTRAL ao JUIZ.

Curso Robortella
139

Dessa forma, h entendimento no sentido de que indispensvel a interveno do MP nas
aes em que uma instituio financeira em liquidao for parte ou interessada.

Note-se, por fim, que a LIQUIDAO EXTRAJUDICIAL tem por objetivo a cessao das
atividades econmicas da instituio financeira, com conseqente extino de personalidade
jurdica.

Tendo em vista a necessidade de se PRESERVAR A EMPRESA, deve tal atitude ser evitada.
Tendo em vista este pressuposto, as autoridades monetrias dispem de meios alternativos
que, quando possvel, devem ser adotados para reestruturar as instituies financeiras sem
liquid-las. So eles:

a) Interveno (art. 2
o
a 14
o
da lei 6.024/74)

b) Regime de Administrao especial temporria (Decreto-lei n. 2.321/87) (RAET)

c) Mais recentemente, o Programa de Estmulo Restruturao e ao
Fortalecimento do Sistema Financeiro Nacional - PROER (Resoluo 2.208/95.(DEIXOU
DE EXISTIR, NOS MOLDES ANTERIORMENTE ESTABELECIDOS, TENDO EM VISTA A
FORTE PRESSO QUE RECEBERAM AS AUTORIDADES, POR PARTE DA
SOCIEDADE).

O PROER tem por objetivo bsico assegurar a liquidez e solvncia ao sistema financeiro e
resguardar os interesses dos depositantes e investidores.
(HOJE GARANTE AT R$ 20.000,00 POR CORRENTISTA)

IV - TTULOS DE CRDITO:

Conceito: um documento formal, com fora executiva, representativo de dvida lquida e
certa, de circulao desvinculada do negcio que o originou.

Definio Clssica de Cesare Vivante:
==========================================================
Trata-se de um documento necessrio para o exerccio do direito literal e autnomo nele
mencionado.
==========================================================
Desta definio podem ser extradas trs CARACTERSTICAS GERAIS:

CARTULARIDADE: NO PODE SER VERBAL, sob pena de no verificar-se o princpio da
cartularidade; no h o que se cobrar, em sede de direito comercial, sem o documento, sem o
ttulo propriamente dito;

LITERALIDADE: princpio da literalidade, pelo qual S VALE O QUE EFETIVAMENTE EST
ESCRITO NO TTULO, nada mais, nada menos; ademais, pelo princpio da literalidade

Curso Robortella
140

PRESUME-SE QUE O QUE EST ESCRITO EST CORRETO, obrigando aos
endossatrios, etc.;

AUTONOMIA: autonomia tambm obriga aos endossatrios; literalidade (assinatura, vale
estritamente o que est escrito no ttulo) autonomia (obriga-se a cada endossatrio,
autonomamente; se h mais de uma obrigao documentada em um ttulo, a eventual
invalidade de qualquer delas no prejudica as demais);

CARACTERSTICAS DECORRENTES DAS ACIMA CITADAS:

SOLIDARIEDADE: todas as obrigaes constantes do ttulo so solidrias. Cada um dos
coobrigados (sacador, aceitante, emitente, endossante ou avalista) pode ser chamado a
responder pela totalidade da dvida.

INDEPENDNCIA: extenso da autonomia. Determinados ttulos so regulados pela lei de
modo a se bastarem a si mesmos. No se ligam ao ato originrio de onde provieram.

ABSTRAO: ocorre aps a circulao, quando no se leva mais em considerao a causa
que deu origem ao ttulo, tambm decorre da autonomia.

CIRCULAO: tm por finalidade facilitar as operaes de crdito e a transmisso dos
direitos nele incorporados.

INOPONIBILIDADE DAS EXCEES AOS TERCEIROS DE BOA F: resulta da autonomia
no obstante a oponibilidade de defesa resultante de relao pessoal direta entre o
subscritor ou transmitente do ttulo e o novo portador podem ser opostos a qualquer portador
os vcios formais ou a falta de requisito necessrio ao exerccio da ao.

Observao: Os pagamentos efetuados com ttulos de crdito, se operam pro solvendo, isto
, no extinguem absolutamente a obrigao. A extino fica dependente do pagamento no
vencimento, da execuo da prometida prestao, causa nica do valor desses ttulos.

CLASSIFICAO DOS TTULOS DE CRDITO:

A) Quanto ao Modelo:
------------------------------------------------------------------------------------------------------
Livre letra de cmbio/nota promissria existem requisitos formais que devem ser
cumpridos, mas a lei no prev uma forma padronizada. OU

Vinculado cheque/duplicata mercantil
------------------------------------------------------------------------------------------------------

B) Quanto Estrutura:
------------------------------------------------------------------------------------------------------
Ordem de Pagamento Cria trs situaes: - quem d a ordem (Emitente)

Curso Robortella
141

quem paga (Sacado)
quem recebe (Beneficirio)
(Ex. Letra de Cmbio; cheque; Duplicata)

Promessa de Pagamento Cria duas situaes: - quem paga (Emitente)
- quem recebe (Beneficirio)
(Ex. Nota Promissria)
------------------------------------------------------------------------------------------------------

C) Quanto s hipteses de Emisso:
------------------------------------------------------------------------------------------------------
Causais: Ex. Duplicata (decorre de compra e venda mercantil)

No-Causais (Abstratos): Ex. cheque; Nota Promissria
-----------------------------------------------------------------------------------------------------

D) Quanto Circulao:
------------------------------------------------------------------------------------------------------
Ao Portador: so aqueles que, por no identificarem o seu credor so transmissveis por mera
tradio (a Lei 8.021/90) proibiu a emisso de ttulos ao portador acima de determinado valor;

Nominativos: identificam o seu credor e, para circularem, necessitam da prtica de outro ato
jurdico:

Se tiverem:
- CLUSULA ORDEM: circulam por simples endosso
- CLUSULA NO ORDEM: somente circulam por cesso civil de crdito
------------------------------------------------------------------------------------------------------

LETRA DE CMBIO:

A letra de cmbio analisada em primeiro lugar por questes de ordem didtica, sendo que
vrias caractersticas aplicveis tambm aos demais ttulos de crdito sero analisadas
atravs do estudo deste ttulo de crdito.

LEGISLAO APLICVEL: CONVENO DE GENEBRA - Lei uniforme sobre letras de
cmbio e notas promissrias. Dec. 2.044/08 e Dec. 57.663/66.

1 - SAQUE:

A letra de cmbio uma ordem de pagamento. Relembrando-se quando analisamos a
classificao dos ttulos de crdito quanto estrutura, tratando-se de uma ordem de
pagamento, significa dizer que com o seu saque surgem 03 situaes jurdicas distintas:

1 - daquele que d a ordem de pagamento - determina que certa quantia seja paga por uma
pessoa para outra pessoa = sacador.

Curso Robortella
142

2 - daquele para quem a ordem dirigida - o destinatrio da ordem, que dever realizar o
pagamento = sacado.

3 - do beneficirio da ordem de pagamento - o credor da quantia mencionada no ttulo =
tomador.

Estas situaes jurdicas, como j indicado, surgem da prtica de um ato cambial,
denominado saque.

SAQUE o ato atravs do qual emitida a letra de cmbio.

Efetuado o saque, surgem conseqncias jurdicas, entre elas destaque-se:

1 - autoriza o tomador a procurar o sacado para, ocorridas determinadas condies, poder
receber a quantia referida no ttulo.

2 - vincula o sacador ao pagamento da letra de cmbio. Caso o sacado no pague o valor
mencionado na letra de cmbio ao tomador, poder o tomador cobrar o valor do sacador, na
medida em que o sacador, ao praticar o saque, tornou-se co-devedor do ttulo.

REQUISITOS DE VALIDADE DA LETRA DE CMBIO:

So os seguintes:

a) a expresso letra de cmbio inserta do texto do ttulo;
b) o mandado de pagar a quantia determinada, no sujeito a nenhuma condio;
c) o nome do sacado e sua identificao (RG/CPF);
d) lugar do pagamento;
e) o nome do tomador;
f) local e data do saque;
g) assinatura do sacador.

Observao: Verifica-se que entre os requisitos enumerados, no consta a data de
vencimento. Sua incluso obrigatria se o vencimento for a termo. Caso ausente a data de
pagamento, entender-se- que o pagamento vista.

Caso o sacador no saiba assinar, dever ser representado por procurador nomeado por
instrumento pblico com poderes especiais.

Registre-se que os requisitos constantes da letra de cmbio e de nenhum outro ttulo de
crdito precisam estar completos (preenchidos no instrumento) no momento do saque - art. 3
O

do Decreto 2.044/08 - interpretao dada pela Smula 387 STF. Os requisitos devem sim
estar totalmente cumpridos antes da cobrana ou do protesto.

ACEITE:

H que se ter em mente que o fato do sacador ter emitido uma letra de cmbio no gera
qualquer obrigao em relao ao sacado.

Curso Robortella
143

O sacado apenas obriga-se ao pagamento da letra de cmbio, ou seja, apenas vincula-se
obrigao expressa por uma letra de cmbio quando expressamente concorda com esta
obrigao.

O ato pelo qual o sacado concorda em pagar o valor expresso na letra de cmbio denomina-
se ACEITE.

No h qualquer previso legal que obrigue o sacado a aceitar a obrigao de pagar o valor
expresso em uma letra de cmbio. Significa dizer que o sacado apenas aceitar pagar a letra
de cmbio se quiser.

O aceite ocorre atravs da assinatura do sacado no ANVERSO DO TTULO ou NO VERSO
acompanhado da EXPRESSO ACEITO.

Vimos que o aceite poder ser recusado pela sacado. Neste caso, a conseqncia o
vencimento antecipado do ttulo, nos termos do art. 43 da LU.

O ACEITE poder ser LIMITATIVO ou MODIFICATIVO.

ACEITE LIMITATIVO - aquele em que o sacado aceita pagar apenas uma parte do valor do
ttulo.

ACEITE MODIFICATIVO - aquele em que o sacado concorda com a ordem de pagar o valor
mencionado no ttulo, mas altera parte das condies fixadas na letra, como por ex: o
adiamento do vencimento.

Tanto o aceite LIMITATIVO como o aceite MODIFICATIVO, constituem o que se denomina
ACEITE PARCIAL.

Ocorrendo ACEITE PARCIAL, o sacado (aceitante) se vincula ao pagamento do ttulo nos
exatos termos de seu aceite (art. 26 da LU). Mas o ACEITE PARCIAL implica vencimento
antecipado do ttulo.

CLUSULA NO ACEITAVEL:

Se a letra de cmbio contiver clusula NO ACEITVEL, no ser apresentada ao sacado
para aceite. Apenas ser apresentada ao sacado para pagamento, o que evitar a sua no
aceitao.

A clusula no aceitvel pode ser includa como um meio de evitar a no aceitao do ttulo
pelo sacado, uma vez que sequer deve ser apresentada para aceite. Dessa forma, evita-se o
VENCIMENTO ANTECIPADO do ttulo em caso de no aceitao.

Observe-se que caso o sacado retenha indevidamente um ttulo que lhe apresentado para
aceite, estar sujeito priso administrativa, nos termos do art. 885 do CPC. Tal priso no
possui carter penal. Dessa forma, uma vez devolvido ou pago o ttulo, poder o sacado ser
solto.

Curso Robortella
144

ENDOSSO:

Quando estudamos a classificao dos ttulos de crdito, vimos que, quanto circulao, ou
seja, no que se refere ao ato jurdico que opera a transferncia da titularidade os ttulos de
crdito so obrigatoriamente nominativos. E nominativos, podero ser ordem ou no
ordem.

Os ttulos ordem so aqueles cuja circulao ocorre mediante endosso e os no ordem
circulam mediante cesso civil de crdito (sendo que em ambos os casos necessria a
tradio, tendo em vista o princpio da cartularidade).

Diante dessas informaes, possvel uma conceituao do que vem a ser endosso:

Conceito: ENDOSSO o ato cambirio que opera a transferncia do crdito representado por
um ttulo " ordem".

A clusula " ordem" TCITA. Dessa forma, para que um ttulo de crdito seja considerado
" ordem" e, portanto, transfervel por endosso, basta que no contenha uma clusula "no
ordem".

ENDOSSANTE E ENDOSSADOR:

Aquele que endossa o ttulo de crdito denomina-se ENDOSSANTE OU ENDOSSADOR.

Aquele que adquire o ttulo de crdito por endosso denomina-se ENDOSSATRIO.

O endossador, ao endossar o ttulo de crdito deixa de ser credor do valor nele mencionado,
posio esta que passa a ser do endossatrio.

O primeiro endosso dever ser efetuado pelo TOMADOR, que o primeiro credor do ttulo. O
segundo endossador o endossatrio do tomador, o terceiro endossador o endossatrio do
segundo endossante, e assim sucessivamente.
No h limites para o nmero de endossos a que um ttulo de crdito pode ser submetido.

Da mesma forma, PODE NO SER SUBMETIDO a NENHUM ENDOSSO.

Cada endossante, ao endossar o ttulo de crdito a um endossatrio deixa de ser credor do
valor nele mencionado e passar a figurar como co-devedor do valor mencionado, juntamente
com os demais endossadores e o sacado.

Dessa forma, podemos concluir que o endosso gerar 02 EFEITOS BSICOS:

1) Transfere a titularidade do crdito mencionado na letra de cmbio do endossante para
o endossatrio;

2) Vincula o endossante ao pagamento do ttulo na qualidade de co-devedor.

Curso Robortella
145

As obrigaes do ENDOSSANTE e dos ENDOSSANTES anteriores at o SACADOR
solidria. O endossatrio, que o titular do crdito na data de seu vencimento, poder cobrar
o valor devido do sacado. Caso o sacado no pague, poder cobrar o valor devido de
qualquer um dos endossantes:

ENDOSSO EM PRETO E ENDOSSO EM BRANCO:

Endosso em PRETO - aquele que identifica o endossatrio
Endosso em BRANCO - aquele que no identifica o endossatrio.

Neste ponto, importante se faz uma referncia aos dispositivos da Lei 8.021/90.

O art. 2
O
, II da lei 8.021/90 instituiu a proibio da emisso de ttulos ao portador, bem como
de nominativos endossveis, como j mencionado.

O art. 1
O
veda o pagamento bem como o resgate de ttulos a beneficirio no identificado.

A interpretao deste dispositivo legal no sentido de que h uma vedao ao pagamento de
ttulo com endosso em branco - que no identifica o endossatrio.

Dessa forma, pode-se afirmar que continua vlido o endosso em preto. (o endosso em branco
pode ser efetuado desde que, antes do pagamento do ttulo, seja transformado em endosso
em preto, de forma que o beneficirio do pagamento possa ser identificado).

ENDOSSO IMPRPRIO:

Endosso imprprio aquele que no produz a transferncia de titularidade do crdito
documentado pela letra de cmbio, legitimando apenas a posse da crtula pelo seu detentor.

Dessa forma, pode-se dizer que possvel a transmisso da posse de uma letra de cmbio
sem transferir a titularidade do crdito nele mencionado.

So as seguintes as espcies de endosso imprprio:

1) Endosso mandato
2) Endosso Cauo

1) ENDOSSO MANDATO:

o ato cambirio atravs do qual o credor de uma letra de cmbio legitima a um procurador a
posse especificamente para o recebimento do ttulo.

Caso o credor nomeie mandatrio para cobrar o ttulo e no indicar no prprio ttulo esta
nomeao, atravs de endosso imprprio do tipo endosso mandato, o devedor que mesmo
assim efetuar o pagamento pessoa na posse do ttulo no se liberar da obrigao, tendo
em vista o princpio da literalidade e da cartularidade.

Curso Robortella
146

2) ENDOSSE CAUO:

o ato cambirio atravs do qual o credor ONERA o ttulo, considerado bem mvel, a ttulo
de PENHOR.

O crdito no transferido ao endossatrio do endosso cauo, na medida em que uma vez
cumprida a obrigao garantida atravs deste tipo de endosso, o ttulo dever retornar para a
posse do endossante.
Por outro lado, uma vez no cumprida a obrigao, o endossatrio, nesta hiptese, apropria-
se do crdito representado pela letra.

ENDOSSO SEM GARANTIA:

o tipo de endosso que no vincula o endossante ao pagamento do ttulo. O endossante
transfere a titularidade do crdito sem se obrigar ao pagamento.

AVAL:

O aval o ato cambirio atravs do qual uma pessoa, denominada AVALISTA, garante o
pagamento de um ttulo em favor do devedor principal ou de um co-obrigado.

O devedor, em favor de quem o aval foi prestado (em favor de quem o pagamento do ttulo foi
garantido), chamado de AVALIZADO.

De acordo com o art. 32 da LU, o AVALISTA POSSUI A MESMA RESPONSABILIDADE DE
SEU AVALIZADO. Desta forma, pode-se dizer que o avalista responde perante todos os
credores do avalizado e, caso pague o valor do ttulo, poder voltar-se contra todos os
devedores do avalizado, alm, lgico, de poder voltar-se tambm contra o prprio avalizado.

O AVAL RESULTA DA SIMPLES ASSINATURA DO AVALISTA NO ANVERSO DO TTULO,
GERALMENTE ACOMPANHADA DA EXPRESSO "POR AVAL".

VENCIMENTO:

O vencimento faz com que surja a obrigao para o devedor, de pagar o valor mencionado no
ttulo de crdito.

Pode o vencimento ser de duas espcies:

1) ORDINRIO - O vencimento ordinrio ocorre em razo de decurso de tempo ou em razo
de apresentao do ttulo ao devedor, se se tratar de ttulo vista.

2) EXTRAORDINRIO - o vencimento extraordinrio ocorre na hiptese de antecipao da
exigibilidade do pagamento, que ocorrer quando:

a) houver recusa do aceite pelo sacado;
b) verificar-se a falncia do devedor principal (aceitante).

Curso Robortella
147

possvel a classificao das letras de cmbio de acordo com o seu vencimento.

De acordo com seu vencimento, as letras de cmbio podero ser:

1) Letra de cmbio vista - o vencimento ocorre com a apresentao do ttulo ao sacado.

2) Letra de cmbio a certo termo da vista - aquela em que o vencimento ocorre com o
transcurso de um lapso temporal que se inicia na data do aceite. Ressalte-se que o ttulo
dever ser apresentado para aceite no prazo de um ano contado a partir do saque, nos
termos do art. 23 da LU.(observe-se que este prazo poder ser aumentado ou reduzido pelo
sacador)

3) Letra de cmbio a certo termo da vista - o vencimento ocorre com o transcurso de um lapso
temporal que se inicia na data do saque. Neste caso, a letra deve ser apresentada para aceite
at a data de seu vencimento.

4) Letra de cmbio em data certa - aquela que vence num dia pr-determinado do
calendrio. Deve ser apresentada pelo sacado para aceite at a data de seu vencimento.

As regras de contagem de prazo de vencimento no direito cambirio esto dispostas no art.
36 da LU. Ressalte-se que para efeito de contagem de prazo, dia til o dia em que h
expediente bancrio.

PAGAMENTO DA LETRA DE CMBIO:

O pagamento o ato de extino das obrigaes cambirias.

O pagamento extingue uma, alguma ou todas as obrigaes cambirias expressas no ttulo
de crdito, dependendo de quem efetua este pagamento. Se o pagamento feito pelo
devedor principal (sacado) extinguem-se TODAS as obrigaes cambiais decorrentes do
ttulo.

Se o pagamento efetuado por co-devedores, extingue-se a obrigao de quem pagou e as
obrigaes dos devedores posteriores. O devedor principal (aceitante) o devedor anterior a
todos os demais - o primeiro devedor. O avalista o devedor imediatamente posterior ao
avalizado.

O sacador anterior aos endossantes e a anterioridade entre os endossantes cronolgica.
Se foi o avalista do aceitante quem pagou, apenas subsistir a obrigao do aceitante
(sacado), extinguindo-se todas as demais.

Breve relao do PAGAMENTO com os princpios da CARTULARIDADE, da LITERALIDADE
e da AUTONOMIA:

a) CARTULARIDADE - O devedor de uma letra de cmbio deve exigir que o ttulo lhe seja
entregue aps o pagamento - tendo em vista o princpio da cartularidade.

Curso Robortella
148

b) LITERALIDADE - O devedor deve exigir que lhe seja dada quitao no prprio ttulo -
princpio da literalidade - apenas vale em relao ao ttulo o que nele estiver expresso.

c) PRINCPIO DA AUTONOMIA - Caso o devedor pague o valor mencionado no ttulo de
crdito e no exija que a crtula lhe seja devolvida, ou que a quitao pelo pagamento seja
expressa na prpria crtula e caso o ttulo seja endossado, aps o pagamento, a terceiro de
boa f, o pagamento realizado pelo devedor no ter efeitos perante este terceiro - por fora
do princpio da autonomia. Neste caso, o prprio devedor dever realizar o pagamento ao
terceiro de boa-f e apos, poder ressarcir-se de quem beneficiou-se indevidamente.

NATUREZA DAS OBRIGAES DE PAGAR:

As obrigaes de pagar, em geral, podero ser:
a) quesveis (QUERABLE).
b) portveis (PORTABLE).

So quesveis quando cabe ao credor a iniciativa de procurar o devedor para a satisfao de
seu crdito.

So portveis quando cabe ao devedor a iniciativa de procurar o credor para o pagamento de
seu dbito.

No que se refere, especificamente, a ttulos de crdito, as obrigaes de pagar so
QUESVEIS, ou seja, caber ao credor (TOMADOR OU LTIMO ENDOSSATRIO) a
iniciativa de procurar o sacado ou, caso este se recuse a efetuar o pagamento, qualquer co-
obrigado para obter a satisfao de seu crdito.

PROTESTO:

O protesto um ato notarial que visa documentar, no prprio ttulo, a ocorrncia de um fato
que tem relevncia para as relaes cambiais. A letra de cmbio comporta 03 tipos de
protesto:

1) Protesto por falta de aceite
2) Protesto por falta de data de aceite
3) Protesto por falta de pagamento

O protesto por falta de aceite extrado contra o sacador, ou seja, o emitente do ttulo, no
podendo ser extrado contra o sacado, que no aceitou o ttulo.

No pode ser extrado contra o sacado na medida em que no aceitando o ttulo, no est
vinculado obrigao cambial. Uma vez efetuado o protesto por falta de aceite, intimar-se- o
sacado para que comparea e aceite o ttulo. Se no o fizer, o protestado o sacador.

J no que se refere ao protesto por falta de data de aceite e ao protesto por falta de
pagamento, o protestado o sacado.

Curso Robortella
149

Neste ponto, observe-se que o protesto por falta de data de aceite apenas admitido quando
se tratar de ttulo com vencimento A CERTO TERMO DA VISTA.

PRAZO PARA O PROTESTO POR FALTA DE PAGAMENTO:

Verificando-se falta de pagamento, a letra de cmbio dever ser apresentada para protesto
nos 02 dias seguintes quele em que o ttulo for pagvel, ou seja, de seu vencimento. Se o
vencimento cair em dia no til, o vencimento se dar no 1
o
dia til seguinte.

A inobservncia deste prazo gera a perda do direito de crdito perante os coobrigados:
sacador, endossantes e avalistas - nos termos do art. 53 da LU.

Observe-se que a falta de protesto no prejudica o direito de crdito contra o aceitante -
sacado e respectivo avalista.

Pode-se concluir, ento, que o protesto por falta de pagamento necessrio para cobrar os
co-devedores e respectivos avalistas, mas facultativo para a cobrana do devedor principal
e respectivo avalista.

CLUSULA SEM DESPESAS:

Com a incluso da clusula "sem despesas" o protesto necessrio fica dispensado. O credor
fica dispensado do protesto para a conservao de seu direito de crdito contra qualquer
devedor do ttulo. Em outras palavras, a "clusula sem despesas" transforma o protesto
necessrio em facultativo.

PRESCRIO:

O prazo prescricional para o exerccio do direito de crdito cambial via execuo judicial est
fixado no art. 70 da LU, e ser:

1) de 03 anos - a contar da data do vencimento do ttulo para o exerccio do direito de crdito
contra o devedor principal e seu avalista.

2) de 01 ano - a contar da data do protesto do ttulo - para o exerccio do direito de crdito
contra os coobrigados (sacador/endossantes e respectivos avalistas.

3) de 06 meses - a contar do pagamento - para o exerccio do direito de regresso por
qualquer um dos coobrigados.

NOTA PROMISSRIA:

uma promessa de pagamento que uma pessoa faz outra. Vimos que quando do saque
das letras de cmbio, surgem 03 situaes jurdicas distintas: a do sacador, a do sacado e a
do tomador. Tratando-se de notas promissrias, surgem 02 situaes jurdicas distintas:

a) a daquele que promete pagar determinada quantia
b) a do beneficirio desta promessa

Curso Robortella
150

A pessoa que promete pagar denomina-se SACADOR, PROMITENTE ou EMITENTE. A
pessoa em favor de quem feita a promessa, denomina-se SACADO (BENEFICIRIO).

REQUISITOS DA NOTA PROMISSRIA:

Os requisitos das notas promissrias dividem-se em:
(artigos 75 e 76 da LU)

a) essenciais

b) no essenciais

So requisitos essenciais:

1) Deve constar do texto do ttulo a expresso NOTA PROMISSRIA.

2) Deve constar a promessa incondicional de pagar quantia determinada

3) Deve constar o nome do sacado (credor da NP) (a prpria lei uniforme veda o saque de
Nota Promissria ao Portador - consequentemente, a Nota Promissria obrigatoriamente
dever ser nominativa.

4) A data do saque

5) A assinatura do emitente - devedor.

6) O local da saque - ou indicao do domiclio do emitente ou sacador (devedor)

So requisitos NO essenciais:

1) A poca do pagamento - no silncio, a NP considera-se vencida vista;
2) O local do pagamento - no silncio pagvel no local do saque.

REGIME JURDICO DA NOTA PROMISSRIA:

A NP est, basicamente, sujeita s mesmas regras da letra de cmbio. Observe-se, porm o
seguinte:

1) No se aplicam as normas da letra de cmbio que sejam incompatveis com a natureza de
promessa de pagamento da NP. Por no ser uma ordem de pagamento e sim uma promessa
de pagamento, no se fala, em relao NP, em aceite, vencimento antecipado por falta de
aceite etc... .

Curso Robortella
151

2) O emitente da NP equipara-se ao aceitante (sacado) da letra de cmbio. Os dispositivos
relativos ao aceitante da letra de cmbio aplicam-se tambm ao emitente da NP - donde
destaca-se a prescrio para execuo.

3) O aval em branco dado em favor do emitente da NP.

4) Quando a NP for a certo termo da vista - o prazo para vencimento transcorre a partir da
data do VISTO.

O VISTO um ato praticado pelo emitente e tem por escopo dar incio contagem do
prazo para pagamento.

CHEQUE:

O cheque regulamentado pela Lei 7.357/85.

CONCEITO: CHEQUE uma ordem de pagamento vista, emitida contra um banco e com
base em suficiente proviso de fundos.

Sacador: o emitente do cheque
Sacado: o banco
Beneficirio: aquele em favor de que foi dada a ordem ao sacado (banco) para que pague
a quantia determinada.

elemento essencial do cheque o fato de ser um ttulo vista. Nada poder alterar esta
caracterstica. Dessa forma, qualquer clusula que considerar o cheque como um ttulo com
vencimento a prazo dever ser considerada PELO BANCO como no escrita. Ora dessa
forma, se apenas no escrita perante o BANCO - considerada existente entre as partes.

No Brasil, o cheque necessariamente nominativo. Observe-se todavia, que o plano Collor
(lei 8.021/90) estabeleceu um limite detentor do qual o cheque poder ser ao portador. Acima
deste limite - ser obrigatoriamente nominativo.

PRAZO PARA A APRESENTAO DO CHEQUE:

O prazo para a apresentao do cheque de 30 a 60 dias a contar do saque.

Ser de 30 dias tratando-se de cheque da mesma praa
Ser de 60 dias tratando-se de cheques de praas diferentes.

Um cheque ser da mesma praa quando o municpio que constar como de sua emisso for o
mesmo municpio da agncia bancria pagadora.

Observaes:

Curso Robortella
152

1) O local efetivo da emisso do cheque irrelevante. O que importa no que se refere ao
prazo para apresentao o local que consta como emitido.

2) Se o prazo de apresentao no for observado, o credor perde o direito de cobrar os
endossantes e avalistas, mas no perde o direito de cobrar o emitente - devedor principal.

MODALIDADES DE CHEQUES:

1) CHEQUE VISADO:

aquele em que o banco atesta a existncia de fundos durante o prazo de apresentao.
Observe-se que pouco usual.

2) CHEQUE ADMINISTRATIVO:

O cheque administrativo emitido pelo prprio banco sacado. O banco, dessa forma, ocupa
simultaneamente a posio de emitente e sacado. Ex: traveller check.

3) CHEQUE CRUZADO:

A lei prev duas espcies de cruzamento:

a) geral, ou em branco.
b) especial, ou em preto.

O cruzamento em branco consiste em dois traos transversais apostos no anverso do
cheque.

O cruzamento especial ou em preto consiste em dois traos com a identificao de um banco
no interior destes traos

A diferena entre em cheque com cruzamento em branco (ou geral) e um cheque com
cruzamento em preto (ou especial) :

O cheque com cruzamento em branco ou geral apenas poder ser pago a um banco, no
podendo ser pago diretamente ao credor do cheque.

O cheque com cruzamento em preto, ou especial, s poder ser pago a um banco nele
mencionado. Na hiptese deste banco ser o prprio banco sacado, apenas poder ser pago a
um cliente deste banco mediante depsito em conta.

CHEQUE PARA SE LEVAR EM CONTA:

No poder ser liquidado seno atravs de uma operao contbil.

CHEQUE SEM FUNDOS:

Curso Robortella
153

A cobrana de um cheque sem fundos, pela lei, pressupe o protesto do cheque dentro do
prazo de apresentao, sob pena do credor perder seu direito de crdito contra os
endossantes e os avalistas.

Observe-se que para fins cambirios, o PROTESTO do cheque pode ser substitudo pela
declarao de inexistncia de fundos feita pelo banco sacado ou pela cmara de
compensao.

O PRAZO PARA A EXECUO do cheque de 06 meses contados a partir do prazo
para a sua apresentao. (ART. 59 da Lei do Cheque)

Uma vez prescrita a execuo, cabe, no prazo de at 02 anos seguintes ao trmino do prazo
prescricional, ao de enriquecimento indevido.

Para todos os efeitos, emisso de cheque sem fundos crime previsto no art. 171, pargrafo
2
o
do Cdigo Penal.

OBSERVAES:

a) No considerado crime a emisso de cheque ps-datado sem fundos.
b) para que se caracterize o crime necessrio que tenha havido dolo.

O BACEN criou, atravs da Resoluo 1682, medidas de represso contra a emisso de
cheque sem fundos:

a) pagamento de taxa ao servio de compensao.
b) Inscrio do emitente no CCF - cadastro de emitentes de cheques sem fundos.

OBSERVAO:

No que se refere conta conjunta, a responsabilidade dos titulares da conta no solidria
quanto emisso do cheque. solidria apenas no que se refere ao contrato de abertura de
crdito com o banco.

DUPLICATA:
(Base legal: Lei n. 5.474/68)

A referida lei, em seu art. 1
o
estabelece que todo o comerciante que realiza uma venda, com
prazo no inferior a 30 dias, dever extrair uma FATURA a ser apresentada ao devedor.

A fatura um documento emitido pelo vendedor relacionando as mercadorias vendidas,
discriminando-as, indicando a sua quantidade e o respectivo valor.

NOTA FISCAL-FATURA:

A fatura um documento que tem efeitos na seara do direito comercial. Mas com o intuito de
facilitar a atividade do fisco, aumentando o seu poder de controle sobre as atividades
mercantis, foi criada a chamada nota fiscal-fatura. Adotando este sistema, o comerciante

Curso Robortella
154

cumpre, atravs de um nico documento, duas obrigaes: uma de carter comercial -
emisso da fatura; e outra de carter fiscal: emisso de nota fiscal.

DUPLICATA MERCANTIL:

O art. 2
o
da lei 5.474/68 prev que no ato da emisso da fatura, o comerciante poder emitir
um ttulo de crdito, denominado DUPLICATA.

A DUPLICATA poder ento ser definida como uma ordem de pagamento emitida pelo
comerciante com o escopo de documentar o crdito oriundo de uma operao de compra e
venda mercantil.

A primeira observao a se fazer que a emisso da duplicata FACULTATIVA e TTULO
DE CRDITO CAUSAL.

OS REQUISITOS DA DUPLICATA SO ENCONTRADOS NO ART. 2
O
1
O
DA LEI 5.474/68.

ACEITE DA DUPLICATA:

A DUPLICATA ttulo de crdito de ACEITE OBRIGATRIO. Significa dizer que o comprador
da mercadoria - SACADO - no poder deixar de recusar-se a aceitar o ttulo.
A recusa do aceite apenas poder ocorrer em situaes expressamente previstas em lei,
especificamente no art. 8
O
. So as hipteses do art.8
O
:

I avaria ou no-recebimento das mercadorias, quando no expedidas ou no entregues por
sua conta e risco.
II vcios, defeitos e diferenas na qualidade ou na quantidade das mercadorias,
devidamente comprovados;

III divergncia nos prazos ou nos preos ajustados.

O aceite da duplicata pode ser de 03 tipos:

a) aceite ordinrio - corresponde assinatura pelo sacado.

b) aceite por comunicao - ocorre atravs de carta telex etc...

c) aceite por presuno - resulta do recebimento das mercadorias sem recusa formal.

PROTESTO DA DUPLICATA:

A duplicata comporta 03 tipos de protesto:

a) protesto por falta de aceite

b) protesto por falta de pagamento

Curso Robortella
155

c) protesto por falta de devoluo

Os dois primeiro tambm so possveis em se tratando de letra de cmbio.

O PROTESTO POR FALTA DE DEVOLUO representa uma exceo ao princpio da
cartularidade. O credor, que no est na posse do ttulo protesta-o por i ndicao. Esta
indicao da emisso da duplicata extrada do Livro de Registro de Duplicatas.

Observe-se que, na prtica, em situaes anlogas, so emitidas TRIPLICATAS.

A TRIPLICATA uma segunda via da duplicata. Pela lei, poder ser extrada quando a
duplicata for extraviada. (art. 23 da lei 5.474/68).

PRAZO PARA O PROTESTO:

O protesto dever ser efetuado nos 30 dias seguintes ao vencimento da duplicata, sob pena
do credor perder seu direito de crdito contra os endossantes e seus avalistas, mantendo-se
em relao ao sacado e seu avalista.

EXECUO DA DUPLICATA:

O documento para a propositura de ao de execuo varia dependendo do tipo de aceite da
duplicata:

a) se for aceite ordinrio: basta a duplicata para dar incio execuo - neste caso, no h
necessidade de protesto do ttulo para execuo.

b) se for aceite por comunicao - comunicao considerada ttulo executivo, substituindo a
duplicata - art. 7. pargrafo 2
O
.

c) se for aceite por presuno:

- deve ser apresentada a duplicata ou triplicata (protestada), acompanhada do comprovante
de entrega das mercadorias.

PRESCRIO:

Ao de execuo contra o sacado e seu avalista prescreve em 03 anos a contar do
vencimento do ttulo.

Ao de execuo contra os coobrigados (endossante e seus avalistas) prescreve em 01 ano
a contar da data do protesto do ttulo.

Direito de regresso prescreve em 01 ano a contar da data do pagamento.

DUPLICATA DE PRESTAO DE SERVIOS:

Curso Robortella
156

Emitida para cobrar a prestao de servios, possui as mesmas caractersticas da duplicata
mercantil. No pode ser emitida e protestada sem que tenha havido a efetiva prestao de
servios.

V CONTRATOS MERCANTIS:

I) Breves comentrios sobre a evoluo do direito dos contratos:

Considerada uma das mais notveis conquistas do liberalismo econmico que imperou no
sculo XIX e que serviu de base institucional ao capitalismo moderno, a afirmao do
princpio da liberdade de contratar, entendida na sua mais ampla acepo.

Este princpio, em certa medida, foi reconhecido como expresso do esprito democrtico
dominante, inspirado ainda pelos reflexos polticos da Revoluo Francesa, a ponto de
George Ripert
8
ter proclamado que a liberdade contratual nada mais seria do que o corolrio
natural da liberdade individual.

A valorizao da supremacia da vontade como fonte de direitos e obrigaes representa,
historicamente, a possibilidade reconhecida s partes de adotarem, em seus mltiplos
relacionamentos na ordem privada, as estipulaes que julgarem mais convenientes,
superando os esquemas contratuais formalistas do direito anterior, derivados da tipicidade
prpria da tradio romana.

Assim para que os pactos valessem entre as partes, no era mais necessrio que se
submetessem a rgidas frmulas sacramentais nem que se reduzissem estritamente a
contedos preestabelecidos.

Adquirem ento fora vinculante, os contratos inominados, luz da teoria esposada pelo
Cdigo Napolenico de que o contrato faz lei entre as partes.

II) - O Universo das relaes contratuais:

Quando o homem usa de sua manifestao de vontade com a inteno precpua de gerar
efeitos jurdicos, a expresso dessa VONTADE constitui-se num NEGCIO JURDICO. O
artigo 81 do CC/16 nada mais fez do que definir o negcio jurdico (artigo 104 a 114 do
CC/02), evitando, porm, essa denominao, o que s ocorreu no novo Cdigo Civil.

Preferiu o legislador ater-se denominao mais genrica de ato jurdico. Porm ser
negcio jurdico:

todo ato lcito, que tenha por fim imediato adquirir, resguardar,
transferir, modificar ou extinguir direitos.

8
George Ripert. O regimem democrtico e o direito civil moderno, p. 271

Curso Robortella
157

Desse modo, embora nosso Cdigo possusse normas gerais de contratos, as verdadeiras
regras gerais do direito contratual eram as mesmas para todos os negcios jurdicos e
estavam situadas na parte geral, que ordenava a real teoria geral dos negcios jurdicos.

Nosso legislador de 1916 tinha a seu dispor as orientaes do velho cdigo francs de 1804,
ainda em vigor, no qual se inspiraram o revogado cdigo italiano de 1865 e o cdigo alemo
de 1896, que entrou em vigor em 1
o
de janeiro de 1900.

III) - Contratos e Obrigaes:

A doutrina costuma afirmar que os contratos so fontes de obrigaes.

Para se entender a relao entre contrato e obrigao necessrio partir-se da diferena
entre, de um lado, o vnculo que une duas ou mais pessoas no sentido de as autorizar a
exigirem determinada prestao umas das outras, e, de outro, o documento comprobatrio da
existncia deste vnculo.

comum utilizar-se a expresso contrato para designar tanto o vnculo como o documento,
o que gera alguma confuso. Para evit-la, passaremos a chamar de contrato apenas a
relao entre as pessoas e de instrumento na referncia ao seu documento comprobatrio.

Contratos:

Definio: Espcie de vnculo entre pessoas, em virtude do qual so exigveis prestaes.
Trata-se de uma das modalidades de obrigao.

Obrigaes:

Definio: a conseqncia que o direito posto atribui a um determinado fato, decorrente
da vontade humana.

Por isso, costuma-se dizer que um contrato, nada mais que:

UM ENCONTRO DE VONTADES OPOSTAS E COMUNS, RESPEITADOS OS
RESPECTIVOS INTERESSES.

A existncia e extenso de uma OBRIGAO depende do direito positivo ou da vontade
das pessoas diretamente interessadas.

Obrigaes Legais: Normas jurdicas que definem totalmente a existncia do vnculo
obrigacional. Ex. tributos, benefcios previdencirios, penso
alimentcia, etc.

Vontade das Pessoas: Conjunto de vnculos obrigacionais que podem ter carter:

CONTRATUAL ex.: contrato de compra e venda.
INSTITUICIONAL ex.: casamento.

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158

III) CONSTITUIO OBRIGATRIA DO CONTRATO:

Declarao tcita ou expressa de vontade.

Princpios Bsicos:

Consensualismo Quando h um encontro de vontades manifestadas pelas partes, no
sendo necessria mais nenhuma outra condio.

H, no entanto, algumas excees a este primado, isto , determinados tipos de contrato que
exigem, para a sua formao, alm da convergncia da vontade das partes, tambm algum
outro elemento.

De um lado, existem os contratos REAIS, como o mtuo ou o depsito que se constituem
somente com a entrega da coisa objeto da avena.

De outro, h os contratos SOLENES, em relao aos quais o direito condiciona a
constituio elaborao de um certo instrumento contratual, como por exemplo, o seguro.
claro que anteriormente constituio do vnculo contratual inexiste qualquer dever
juridicamente tutelado, e da a importncia de se caracterizar um contrato como consensual,
real ou solene.

Embora haja excees, em termos gerais os contratos esto constitudos (perfeitos e
acabados) assim que se verifica o encontro de vontades das pessoas participantes do
vnculo.

Relatividade O contrato gera efeitos apenas entre as partes por ele vinculadas, no
criando, em regra, direitos ou deveres para as pessoas estranhas
relao.

Exceo: Seguro de vida constitui um crdito em benefcio de terceiros.
ou
Estipulao em favor de terceiros que so contratos constitutivos
de crdito em benefcio de pessoa (terceiro) no participante do acordo.

TEORIA DA APARNCIA:

Uma discusso bastante interessante, no exame do princpio da relatividade, diz respeito
quelas situaes APARENTES, QUE ILUDEM CONTRATANTES DE BOA-F. Imagine-se
um comerciante que, no decorrer de alguns anos, tivesse mantido reiteradas negociaes
com um certo atacadista atravs de um representante deste.

Rompido o vnculo de representao, sem o conhecimento do comerciante, os negcios
posteriormente realizados atravs do antigo representante vincularo o atacadista. o que
prope a TEORIA DA APARNCIA, segundo a qual UMA SITUAO APARENTE PODE
GERAR OBRIGAES PARA TERCEIROS QUANDO O CONTRATANTE, DE BOA-F,
TINHA RAZES EFETIVAS PARA TOM-LA POR REAL.

Curso Robortella
159

Quando o contrato se insere no mbito da tutela do consumidor, o princpio da relatividade
tambm tem a sua pertinncia ressalvada em alguns casos, pois se admite a reclamao
contra o fabricante do produto viciado, embora a relao contratual de compra e venda tenha
se estabelecido na verdade entre o consumidor e um comerciante.

IV) FORA OBRIGATRIA DO CONTRATO:

Ao se vincularem por um contrato, as partes assumem obrigaes, podendo uma exigir da
outra a prestao prometida.

Reciprocidade de obrigaes.

Regra: (implcita) pacta sunt servanda Autonomia da Vontade
Os contratos existem para serem cumpridos O contrato tem fora de
lei entre as partes. Procura preservar a autonomia da vontade, a
liberdade de contratar e a segurana jurdica de que os instrumentos
previstos no nosso ordenamento so confiveis. Contudo, a
obrigatoriedade no absoluta. H que se respeitar a lei e, sobretudo,
outros princpios com os quais o da fora obrigatria coexiste, como: o
da Boa-F, da Liberdade, o da Igualdade, os Princpios Gerais do
Direito que integram um sistema harmnico.

Oposio: (implcita) rebus sic stantibus
(tambm conhecida modernamente como teoria da impreviso)

Por muitos anos pela influncia, sobretudo, dos tribunais eclesisticos e dos ps-glosadores
ou bartolistas, foi admitida pacificamente, como subentendida (ou implcita) nos contratos
que tivessem dependetiam de futuro, a clebre clusula rebus sic stantibus, abreviao da
frmula: contractus qui habent tractum succesivum et dependetiam de futuro rebus
sic stantibus intelliguntur pela qual, nos contratos de trato sucessivo ou a termo, o
vnculo obrigatrio se entendia subordinado continuao daquele estado de fato vigente
ao tempo da estipulao.

Isso, contudo, no impediu que a jurisprudncia, embora no a encontrando expressamente
consagrada pela lei, viesse a fazer, mais tarde, na Itlia (no cdigo napolenico no havia
meno expressa dessa clusula), aplicao da mxima a casos ocorrentes, como
derivando-se dos princpios gerais de direito, da eqidade, da boa-f contratual e da
ausncia de consentimento ou da vontade de obrigar-se nas condies supervenientes e
imprevisveis que, se previstas, impediriam qualquer acordo entre as partes contratantes.

Procura, pois, proteger o bem comum, o equilbrio contratual, a igualdade entre as
partes e a certeza de que o interesse particular no predominar sobre o social.

Grande parte dos contratos hoje so denominados de adeso, pelos quais uma parte
previamente estipula as clusulas (predisponente) e a outra (aderente) simplesmente
as aceita, sem oportunidade de discuti-las.

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160

Essa limitao fere o princpio da liberdade de contratar, porque a parte
economicamente mais forte domina a relao, o que acaba por obrigar o aderente a
admitir disposies prejudiciais face a necessidade de sobrevivncia financeira.

==========================================================
AMBOS PRINCPIOS GIRAM EM TORNO DO CUMPRIMENTO DO CONTRATO
==========================================================

V) A REVISO DO CONTRATO:

Em ligeiros traos, verifiquemos como o Poder Pblico pode ter ingerncia na prpria
obrigatoriedade das convenes. Podemos adiantar que, nesse particular, a regra romana
pacta sunt servanda perdeu muito de sua antiga rigidez.

Pelo princpio da fora obrigatria no s se verifica a obrigao das partes como torna
intangveis as disposies contratuais. Orlando Gomes dizia que em razo desta
intangibilidade o contedo dos contratos no pode sofrer reviso judicial.

Contudo, o renomado civilista no poderia vislumbrar a tendncia jurisprudencial de hoje,
porque morreu em 1988, e, portanto, nem chegou a experimentar as repercusses do CDC e
da Constituio Federal na vida jurdica.

No dia-a-dia, entretanto, existe outra realidade, a tendncia na doutrina e jurisprudncia, a
de que os contratos sejam vigiados pelos olhos da justia, para que no se afastem da
LEGALIDADE; isto se d pela interferncia judicial provocada. Essa proteo legal
discretamente presente no Cdigo Civil e agora mais ostensiva na Lei 8.078/90.

No que tange proteo ao efetivo equilbrio contratual numa relao de consumo, o CDC
traz, j no artigo 6
o
, o dispositivo de segurana:

So direitos bsicos do consumidor:
V a modificao das clusulas contratuais que estabeleam prestaes
desproporcionais.....

Cada vez mais vem se firmando nos juzos brasileiros a conscincia de que preciso intervir
e corrigir as distores, o desequilbrio nos contratos. A necessidade da reviso de clusulas
contratuais decorre do desequilbrio entre os direitos das partes.

Da, atravs da lei, e sob provocao da moral, h a pronta interferncia do Judicirio, que
vem restabelecer o equilbrio jurdico. O CDC reforou a teoria da leso, impedindo que os
abusos continuassem a se camuflar pela presumida intangibilidade da vontade contratual, o
PACTA SUNT SERVANDA.

Sempre que h manifesta desproporo entre a prestao e a contratao, o que se tem
uma onerosidade excessiva que a lei no permite seja suportada por uma parte em benefcio
do enriquecimento fcil da outra.

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161

NO SE PODE, CONTUDO, DEIXAR QUE O INTERVENCIONISMO DO PODER, ESTATAL
OU ECONMICO, ELIMINE UM MNIMO DE VONTADE NO CONTRATO, SOB PENA DE
SE EXTINGUIR UMAS DAS MAIS LEGTIMAS LIBERDADES INDIVIDUAIS.

preciso ter em mente que a aplicao da teoria da impreviso deve ser limitada a casos
extremos, em que a onerosidade superveniente e excessiva fuja a qualquer possibilidade de
antecipao por parte de quem contrata.

A onerosidade deve ser grave a ponto de levar runa o contratante de boa f. E,
evidentemente, no h de resultar de culpa sua, mas de eventos incontrolveis, inafastveis,
necessrios.

Somente assim se justifica a interveno do Estado, por via judicial e mediante provocao da
parte prejudicada, no campo da execuo dos contratos de cumprimento diferido.

A aplicao indiscriminada da teoria a qualquer situao simplesmente imprevista implicaria
em retirar do contrato sua funo assecuratria de direitos, com grave prejuzo segurana
da ordem jurdica e certeza das relaes entre particulares.

Deve-se registrar a orientao, sobre o assunto, no Novo Cdigo Civil (Lei 10.406/02), em seu
artigo 421: a liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do
contrato (grifos nossos).

No tocante resoluo dos contratos o Novo Cdigo Civil (Lei 10.406/02), em seu artigo 478,
sob inspirao do Cdigo Civil Italiano de 1942 assim descreve:

Nos contratos de execuo continuada ou diferida, se a prestao de uma das
partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra,
em virtude de acontecimentos extraordinrios e imprevisveis, poder o
devedor pedir a resoluo do contrato. Os efeitos da sentena que a decretar
retroagiro data da citao .

E, ainda os artigos 479 e 480, do CC/02:

Artigo 479 - A resoluo poder ser evitada, oferecendo-se o ru a modificar
eqitativamente as condies do contrato.

Artigo 480 Se no contrato as obrigaes couberem a apenas uma das
partes, poder ela pleitear que a sua prestao seja reduzida, ou alterado o
modo de execut-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva.

Alarga-se assim, atravs do Poder Judicirio, a presena moralizadora do Estado na
economia dos contratos entre particulares, no que tange sua execuo, enfatizando-se o
cunho social de que cada vez mais se reveste o Direito Privado.

VI) DESCONSTITUIO DO VNCULO CONTRATUAL:

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162

Sendo contrato uma espcie de vnculo obrigacional, todas as causas extintivas de
obrigaes do ensejo sua desconstituio. Assim a prescrio, a confuso, a
compensao, etc., causam o desfazimento da relao contratual. Fora estas causas, a
desconstituio do contrato pode tambm decorrer da invalidao ou da dissoluo do
vnculo.

A INVALIDAO de um contrato ocorre em funo de causas anteriores ou
contemporneas constituio, a saber, a incapacidade ou vcio de consentimento (erro,
dolo, simulao, etc.)

Pode verificar-se, de acordo com a causa operante, uma hiptese de nulidade ou
anulabilidade do contrato. Uma e outra atingem a prpria validade do ato jurdico praticado, e,
por isto, as partes devem retornar situao em que se encontravam anteriormente ao
contrato.

J a DISSOLUO est relacionada com causas posteriores constituio do contrato, ou
seja, a inexecuo e a vontade das partes. Na primeira hiptese, tem-se resoluo, e, na
segunda, resilio do contrato.

A resoluo resulta do no-cumprimento das obrigaes assumidas por uma das partes, seja
em decorrncia de ao ou omisso a ela imputvel (resoluo voluntria ou culposa), seja
em funo de fatores externos atuao do contratante que impossibilitam a execuo do
contrato, como, por exemplo, o caso fortuito, fora maior ou a insolvncia (resoluo
involuntria).

Nos contratos bilaterais, existe a clusula resolutiva tcita, pela qual o descumprimento de
uma obrigao por um dos contratantes autoriza o outro a requerer em juzo a dissoluo do
vnculo.

Com a resoluo, as partes retornam situao jurdica anterior ao contrato, j que esta
forma de dissoluo opera efeitos retroativos. Neste sentido, as partes tero direito de pleitear
a restituio do que entregaram no cumprimento de suas obrigaes contratuais.
O outro modo de dissoluo a resilio, motivada pela vontade das partes.

Em geral, somente se dissolve o vnculo contratual mediante um acordo bilateral. Admite-se a
resilio unilateral, chamada de denncia, apenas se o prprio instrumento contratual contiver
clusula autorizando-a ou se decorrer da essncia do contrato, como no caso do mandato.

Na resilio bilateral, as conseqncias sero as contratadas pelas partes, que tm ampla
liberdade para dispor sobre como se dar a composio dos interesses.

J a resilio unilateral, quando admitida, no opera efeitos retroativos. s partes cabe
apenas solucionar as eventuais pendncias (por exemplo: o mandante deve pagar as
comisses devidas ao mandatrio), e, se previsto na clusula de arrependimento, pagar a
multa penitencial.

VII) CLASSIFICAO DOS CONTRATOS:

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163

Para o Direito Comercial interessa sobremaneira o estudo dos contratos, no seu aspecto
funcional (ou substancial), ou seja, em relao funo econmica que desempenham,
agrupando-os pois, sob tal critrio, em tipos e categorias para a sua melhor e mais correta
compreenso.

E, justamente em tal sentido, encontrou guarida e ampla difuso a classificao elaborada por
Francesco Messineo (Milo, Itlia) que os classifica perante sua funo econmica em grupos
ou categorias, segundo suas afinidades, nem sem advertir que um mesmo contrato pode
pertencer, ao mesmo tempo, a vrias categorias, e tambm que tal classificao quase
sempre irrelevante do ponto de vista jurdico.

Tomando como critrio a participao das empresas nos contratos, pode-se dividir em duas
espcies: contratos interempresariais e empresariais.

A) INTEREMPRESARIAIS: B) EMPRESARIAIS:

1. Factoring (faturizao) 1. Leasing (arrendamento mercantil)
2. Concesso Mercantil 2. Mandato e a Comisso Mercantil
3. Franchising (franquia) 3. Alienao Fiduciria em Garantia
4. Contrato Estimatrio 4. Locao Mercantil
5. Representao Comercial 5. Compra e Venda Mercantil
6. Compra e Venda com Reserva de Domnio.
7. Contratos Bancrios
8. Contratos de Bolsa
9. Depsito Mercantil
10. Penhor Mercantil
11. Carto de Crdito
12. Seguro

REPRESENTAO COMERCIAL ou AGNCIA:
==========================================================
Conceito: o contrato pelo qual uma das partes (representante comercial autnomo) se
obriga a obter pedidos de compra e venda de mercadorias fabricadas ou
comercializadas pela outra parte (representado).
==========================================================

No Novo Cdigo Civil h previso do contrato de agncia (artigo 710) que passa a ter a
seguinte redao:

Pelo contrato de agncia, uma pessoa assume, em carter no eventual e
sem vnculos de dependncia, a obrigao de promover, conta de outra,
mediante retribuio, a realizao de certos negcios, em zona determinada,
caracterizando-se a distribuio quando o agente tiver sua disposio a coisa
a ser negociada.

Curso Robortella
164

Inexiste qualquer vnculo de emprego entre o representado e o representante comercial
autnomo. A subordinao, como j dito, exclusivamente empresarial.

O representante comercial autnomo um comerciante, seja pessoa fsica, seja pessoa
jurdica.

Previso Legal - O exerccio de sua atividade est disciplinado pela lei n. 4.886/65,
alterada pela lei n. 8.420/92.

O representante deve registrar-se no rgo profissional correspondente (Conselho Regional
dos Representantes Comerciais) ficando sujeito observncia dos preceitos ticos e
administrativos definidos para a sua profisso.

Se for pessoa jurdica deve ser registrado tambm na Junta Comercial.

O contrato pode ser celebrado por escrito (de acordo com o artigo 27 da Lei 4.886/65) ou
oralmente.

------------------------------------------------------------------------------------------------------

OBRIGAES DO REPRESENTANTE COMERCIAL AUTNOMO:

A) obter, com diligncia, pedidos de compra e venda, em nome do representado
ajudando-o a expandir o seu negcio e promover o seu produto (art. 28);

B) observar, se prevista, a cota de produtividade, ou seja, um nmero mnimo de pedidos
a cada ms;

C) seguir as instrues fixadas pelo representado (art. 29);

D) informar o representado sobre o andamento dos negcios (art. 28) e prestar-lhe
contas;

E) observar as obrigaes profissionais (art. 19);

F) respeitar a clusula de exclusividade de representao, se expressamente pactuada
(art. 31 nico e art. 41)

------------------------------------------------------------------------------------------------------

OBRIGAES DO REPRESENTADO:

A) pagar a retribuio devida ao representante, assim que o comprador efetuar o seu
pagamento ou antes, se no manifestar recusa por escrito no prazo de 15, 30, 60 ou
120 dias, conforme a localizao do seu domiclio (mesma praa, mesmo Estado,
Estado diverso ou exterior respectivamente artigos 32 e 33);

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165

B) respeitar a clusula de exclusividade de zona (art. 31), pela qual lhe vedado vender
seus produtos em uma determinada rea delimitada em contrato. A lei 8.420/92 tornou
obrigatria essa clusula ao dar nova redao ao artigo 27, d da Lei 4.886/65;

RESCISO:

==========================================================
a) A lei estabelece as indenizaes devidas pela resciso do contrato de representao
comercial (art. 34 resciso sem culpa de qualquer das partes) Ou seja, nos contratos
com prazo indeterminado, firmados h mais de 6 meses, a parte que o denunciar est
obrigada a conceder pr-aviso de 30 dias ou seno, pagar indenizao
correspondente a 1/3 das comisses referentes aos ltimos 3 meses;
==========================================================
b) o representado pode promover a resciso do contrato quando o representante incorrer
em determinadas prticas definidas em lei (art. 35):

- desdia no cumprimento das obrigaes contratuais,
- atos que importem em descrdito comercial do representado,
- condenao definitiva por crime infamante.

ou havendo fora maior:

- neste caso, nenhuma indenizao ser devida ao representante, e este ainda poder ser
responsabilizado, com base no direito civil (art. 159), pelos danos que causou ao
representado.
==========================================================
c) o representante pode tambm promover a resciso quando o representado der causa
a esta resciso incorrendo em certas prticas descritas em lei (art. 36):

- inobservncia da clusula de exclusividade,
- mora no pagamento da comisso,
- fixao abusiva de preos na zona do representante.

ou havendo fora maior:

- neste caso o representante ter direito indenizao prevista em contrato
por prazo indeterminado, nunca inferior a 1/12 do total das retribuies
auferidas, monetariamente atualizadas.

- se o contrato tinha sido firmado com prazo determinado, a indenizao ser
equivalente multiplicao de metade do nmero de meses contratados pela
mdia mensal das retribuies auferidas.

Tambm na hiptese de resciso do contrato por prazo indeterminado, feita unilateralmente
pelo representado, nos termos do art. 34, tem-se considerado devida esta indenizao em
favor do representante.
==========================================================

Curso Robortella
166

CONTRATO DE CONCESSO COMERCIAL:

==========================================================
Conceito - Este o contrato em que um empresrio (concessionrio) se obriga a
comercializar, com ou sem exclusividade, com ou sem clusula de territorialidade, os
produtos fabricados por outro empresrio (concedente).
==========================================================

Clusula de exclusividade: o dever assumido pelo concessionrio de no comercializar
com produtos diversos dos fabricantes pelo concedente, e,

Por clusula de territorialidade: a proibio do concedente comercializar, direta ou
indiretamente, na rea de atuao reservada a um concessionrio.

==========================================================

A lei somente disciplina a concesso mercantil referente ao comrcio de veculos automotores
terrestres, como os automveis, caminhes, nibus, tratores, etc.

(Lei 6.729/79, com as alteraes introduzidas pela Lei 8.132/90)

Quando tem por objeto o comrcio de qualquer outra mercadoria, a concesso mercantil um
contrato atpico, ou seja, no sujeito a uma determinada disciplina legal e tambm chamada
de contrato de distribuio.

OBRIGAES DO CONCEDENTE:

No CONTRATO DE CONCESSO COMERCIAL DE VECULOS automotores, o concedente
assume as seguintes obrigaes:

a) permitir, gratuitamente, o uso de suas marcas pelo concessionrio (art. 3
o
, III);

b) vender ao concessionrio os veculos de sua fabricao, na quantidade prevista em
cota fixada de acordo com a estimativa de produo do mercado interno e a
capacidade empresarial, desempenho e potencial de vendas do concessionrio (art.
7
o
);

c) observar, na definio da rea operacional de cada concessionria, distncias
mnimas segundo o critrio de potencial de mercado (art. 5
o
, II);

d) no vender diretamente, os veculos de sua fabricao na rea operacional de uma
concessionria, salvo Administrao Pblica, direta ou indireta, ao Corpo
Diplomtico ou clientes especiais (art. 15, II).

OBRIGAES DO CONCESSIONRIO:

Curso Robortella
167

a) respeitar a clusula de exclusividade se houver, vale dizer, no comercializar com
nenhum outro veculo seno o fabricado pelo concedente, caso prevista esta vedao
em contrato;

b) observar o ndice de fidelidade para a aquisio de componentes que vier a ser
estabelecido, de comum acordo com os demais concessionrios e concedente, na
Conveno de Marca (art. 8
o
nico, I);

c) comprar do concedente os veculos na quantidade prevista na cota respectiva, sendo-
lhe facultado limitar o seu estoque (art. 10
o
, 1
o
);

d) organizar-se, empresarialmente, de forma a atender os padres determinados pelo
concedente, para a comercializao dos veculos e para a assistncia tcnica aos
consumidores (art. 20)

POR FIM, COM A ALTERAO INTRODUZIDA PELA LEI 8.132/90, OS PREOS DOS
VECULOS AO CONSUMIDOR SO FIXADOS PELO CONCESSIONRIO E NO MAIS
PELO CONCEDENTE (ART. 13).

CONTRATO DE FATURIZAO (FACTORING):

Conceito de factoring: uma atividade comercial mista atpica = servios + compra de
crditos (direitos creditrios) resultantes de vendas mercantis. Factoring fomento mercantil,
porque expande os ativos de suas empresas clientes, aumentando-lhes as vendas,
eliminando seu endividamento e transformando suas vendas a prazo em vendas vista.

a prestao contnua e cumulativa de servios de assessoria mercadolgica, creditcia, de
seleo de riscos, de gesto de crdito, de acompanhamento de contas a receber e de outros
servios, conjugada com a aquisio pro soluto de crditos de empresas resultantes de suas
vendas mercantis ou de prestao de servios, realizadas a prazo.

Este o conceito mais amplo que existe sobre factoring, tendncia natural do instituto que
comeou como venda de faturamento to somente. A extenso dos negcios para as
empresas de fomento mercantil resultado da concorrncia entre elas, tornando-se
necessria a apresentao de outros produtos para se manter no mercado.
==========================================================
a relao jurdica entre duas empresas, em que uma delas entrega outra um ttulo
de crdito, recebendo, como contraprestao, o valor constante do ttulo, do qual se
desconta certa quantia, considerada a remunerao pela transao. Este o sentido
tradicional de factoring.
==========================================================

Como j foi dito anteriormente, inexiste legislao especfica sobre factoring, o mesmo
ocorrendo em diversos pases. Assim as normas aplicadas so de diversas naturezas:
comercial, civil e o costume de cada comunidade. Contudo, no Brasil o conceito de
factoring est disposto na Resoluo 2144 do Banco Central (22.02.1995) como:

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168

"a atividade de prestao cumulativa e contnua de servios de
assessoria creditcia, mercadolgica, gesto de crditos, seleo de
riscos, administrao de contas a pagar e a receber, e compras de
direitos creditrios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de
prestao de servios".

Esta resoluo lembrada como marco da admisso do factoring como atividade lcita. A
mesma disposio encontra-se na Lei n. 9249, de 26.12.1995 (art.15, 1, III, d) que trata
sobre o Imposto de Renda.

NATUREZA JURDICA E ESPCIES DE FACTORING

Natureza jurdica do contrato de factoring:

Como qualquer instituto novo no Direito, o factoring, possui a tendncia, por parte da doutrina,
de identific-lo com figuras j existentes. Prximo da cesso de crditos e do desconto
bancrio, o fomento mercantil identifica-se com diversos outros instrumentos comerciais,
como o trustee, por exemplo.

Essencialmente, identifica-se com a cesso de crditos, visto que h, certamente, a venda do
faturamento de uma empresa para outra. Se examinarmos a coleo de conceitos, teremos
que factoring um contrato comercial (a)tpico que inclu a venda de servios e a compra de
crditos.

Mas o contrato de factoring no se resume a cesso de crdito apenas, conforme foi visto
anteriormente. Comparando o instituto em relao ao desconto bancrio, a diferena est na
inexistncia do direito de regresso no factoring. Os fundamentos so o mesmo para ambos: a
cesso de crditos e o recebimento do valor nele expresso, diminuda a comisso, maior no
caso do factoring pois envolve risco.

CARACTERSTICAS E OBJETO DO CONTRATO DE FACTORING

O contrato de fomento mercantil pode ser classificado como bilateral, pois h dois plos, duas
partes convergentes para o mesmo fim, por isso consensual, com obrigaes e direitos
recprocos, comutativo, mediante remunerao, oneroso, por um servio ou uma venda de
forma continuada e personalssima ou intuitu personae.

Muito embora seja considerado um contrato comercial atpico, como a melhor doutrina
prefere. O contrato de factoring tem objeto prprio e caractersticas que o identificam como
tal.

Resumidamente, encontramos os seguintes elementos:

1) aquisio de crditos ou prestao de servio descriminado;

2) riscos para o faturizador de receber os valores cedidos pelo faturizado-cliente;

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169

3) clusula expressa de no regresso contra o cedente dos crditos;

4) liberdade de escolha por parte do faturizador das faturas ou ttulos devido ao risco
existente;

5) a cobrana de comisso ou taxa de remunerao.

A prestao desses servios (factoring) deve ser conjugada com a "compra pro soluto
de crditos (direitos) resultantes das vendas mercantis realizadas a prazo pela
empresa-cliente", elemento essencial para a insgnia factoring.

A OPERAO DE FACTORING PROPRIAMENTE DITA:

Sujeitos da relao contratual:

A operao de factoring complexa, envolvendo diversos servios alm da compra de
crditos necessariamente. Poderamos afirmar que o contrato de factoring, diverso dos
demais, envolve trs plos, apesar da discordncia doutrinria em geral. E as razes so
tolerveis. Vejamos a figura:

A identificao da operao singela:

1 momento: o devedor (sacado) emite duplicata a favor do faturizado pela compra a prazo de
mercadorias.

2 momento: com o ttulo em mos, o faturizado recorre a uma empresa de factoring
faturizador a fim de receber aquele ttulo vista, endossando-lhe o crdito. O faturizador
compra o ttulo vista com um desgio ou desconto do valor nominal. a comisso ou taxa
pelos riscos do no pagamento, embutidos juros e correo monetria.

3 momento: o faturizador, no vencimento do ttulo, busca os valores imobilizados no
montante integral e nominal.

A relao entre faturizador e devedor existe pela sub-rogao dos crditos cedidos pelo
faturizado, que se liberou, em termos, da responsabilidade do negcio. Poder acontecer que
a relao entre faturizador e faturizado seja "dupla", ou seja, o direito de regresso. Permite-se
o regresso quando no sendo certo, lcito e regular o crdito.

CONTRATO DE FRANQUIA (FRANCHISING):

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170

Conceito A franquia um contrato pelo qual um comerciante (franqueador-franchisor)
licencia o uso de sua marca a outro (franqueado-franchisee) e presta-lhe servios de
organizao empresarial, com ou sem venda de produtos.

Observao: Atravs deste tipo de contrato, determinada pessoa que possui a inteno de
investir determinado capital em uma atividade econmica no precisa efetuar
um estudo a respeito do empreendimento (estruturao administrativa;
treinamento de funcionrios e tcnicas de marketing). Isto porque tais aspectos
encontram-se suficientemente equacionados pelo titular da marca de comrcio
ou servio e ele lhe fornece os subsdios indispensveis estruturao do
negcio.

==========================================================
Legislao Pertinente: Lei 8.955/94
==========================================================
Como preceitua o art. 2 da Lei 8.955, de 15 de dezembro de 1994, do Cdigo Comercial,
franquia:

" o sistema pelo qual o franqueador cede ao franqueado o direito de uso
de marca ou patente, associado ao direito de distribuio exclusiva ou
semi-exclusiva de produtos ou servios e, eventualmente, tambm ao
direito de uso e tecnologia de implantao e administrao de negcio ou
sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador,
mediante remunerao direta ou indireta, sem que, no entanto, fique
caracterizado vnculo empregatcio."

==========================================================
Resumidamente franquia a concesso, a uma determinada empresa, de marcas de
produtos conhecidas do consumidor e aceitas por seu preo, qualidade e praticidade.
==========================================================

CARACTERSTICAS:

A franquia consiste, pois, na conjugao de dois contratos:

a) licenciamento de uso de marca;
b) organizao empresarial.

Normalmente, o franqueado dispe de recursos e deseja constituir uma empresa
comercial ou de prestao de servios. Contudo, no tem os conhecimentos tcnicos
e de administrao e economia geralmente necessrios ao sucesso do
empreendimento nem os pretende ter.

De outro lado, h o franqueador, titular de uma marca j conhecida dos
consumidores, que deseja ampliar a oferta do seu produto ou servio, mas sem as
despesas e riscos inerentes implantao de filiais.

Curso Robortella
171

Pela franquia, o franqueado adquire do franqueador os servios de organizao
empresarial e mantm com os seus recursos, mas com estrita observncia das
diretrizes estabelecidas por este ltimo, um estabelecimento que comercia produtos ou
presta os servios da marca do franqueador.

Ambas as partes tm vantagens, uma vez que o franqueado j se estabelece
negociando produtos ou servios j trabalhados junto ao pblico consumidor, atravs
de tcnicas de marketing testadas e aperfeioadas pelo franqueador; e este, por sua
vez, pode ampliar a oferta de sua mercadoria ou servio, sem novos aportes de
capital.
==========================================================

O conceito do art. 2 da lei supra mencionada deixa caracterizado que franqueador e
franqueado no tem vnculo empregatcio. Esta uma das caractersticas do contrato
de franquia.

O franqueado tem autonomia econmica e jurdica, tendo a distribuio dos produtos,
concedida pelo franqueador, mas aquele no participa da empresa distribuidora, no sendo
portanto, uma filial deste.

Tanto o franqueado quanto o franqueador respondem pelos atos que praticarem. No existe
uma responsabilidade solidria. Responde aquele que praticar o ato.

Geralmente o interessado na franquia o franqueador. Este dever oferecer ao possvel
franqueado uma circular de oferta de franquia, escrita em linguagem fcil de ser
compreendida, contendo obrigatoriamente as informaes descritas no art. 3, incisos I e
seguintes da Lei 8.955/94.

Observao: Porm se a circular no for entregue ao interessado dez dias antes da
assinatura do contrato ou se o franqueador veicular falsas informaes, o
franqueado poder requerer a anulabilidade do contrato e a devoluo de
todas as quantias j pagas ao franqueador, corrigidas pela variao da
remunerao bsica dos depsitos de poupana mais perdas e danos
(conforme disposto no art. 4, pargrafo nico, da Lei de Franquia).

O franqueador dever tambm investigar as aptides do franqueado como sua capacidade de
comercializar os produtos e a situao financeira, investigada junto aos bancos.

Para conceder a franquia o franqueador cobra uma taxa de filiao do franqueado. Alm
dessa taxa o franqueador, geralmente, exige uma cauo em dinheiro para garantir o futuro
fornecimento das mercadorias. Podendo tambm cobrar, sobre as vendas, um percentual
estipulado entre franqueado e franqueador.

As clusulas contratuais so as mais variadas, conforme o tipo de produto a ser
comercializado e os interesses das partes.

Dentre as clusulas mais comuns encontradas no contrato de franquia esto as referentes:

Curso Robortella
172

a) ao direito do franqueador de proibir ao franqueado a venda de quaisquer produtos que
no forem feitos, aprovados ou indicados pelo franqueador;

b) o direito do franqueador de inspecionar os livros do franqueado;

c) o horrio de funcionamento da franquia em certos dias e horas;

d) a participao do franqueado no pagamento das despesas relativas a publicidade da
franquia efetivada pelo franqueador;

e) uso de uniformes dos funcionrios do franqueado aprovados pelo franqueador;
proibio do franqueador ao franqueado a certas modalidades de vendas, inclusive as
vendas a crdito;

f) aprovao do franqueador no que se refere ao local onde ser instalada a franquia;

g) o direito do franqueador adquirir os negcios do franqueado;

h) a aprovao do franqueador na compra de equipamentos feita pelo franqueado; e at
a proibio do franqueado de realizar qualquer outro negcio enquanto a franquia
estiver em vigor.

Os servios de organizao empresarial que o franqueador presta ao franqueado decorre de
03 contratos que podem ser analisados autonomamente:

==========================================================
ENGINEERING contrato pelo qual o franqueador define, projeta ou executa o layout
do estabelecimento do franqueado.

MANAGEMENT contrato relativo ao treinamento dos funcionrios do franqueador e
estrutura da administrao do negcio.

MARKETING o contrato pertinente s tcnicas de colocao dos produtos ou
servios junto aos seus consumidores, envolvendo estudos de
mercado, publicidade, vendas promocionais, lanamento de novos
produtos ou servios.
==========================================================

A FRANQUIA UM CONTRATO ATPICO. No entanto, costuma-se atribuir aos franqueados
o seguinte conjunto de encargos:

OBRIGAES DO FRANQUEADO:

a) o pagamento de uma taxa de adeso e de um percentual do seu faturamento;

b) o pagamento pelos servios de organizao empresarial fornecidos pelo franqueador;

Curso Robortella
173

c) a obrigao de oferecer aos consumidores apenas os produtos e servios da marca do
franqueador, por ele fabricados, aprovados ou simplesmente indicados;

d) observar, estritamente, as instrues e o preo de venda ao consumidor estabelecidos pelo
franqueador.

OBRIGAES DO FRANQUEADOR:

a) permitir ao franqueado o uso de sua marca;

b) prestar os servios de organizao empresarial;

A LEI 8.955/94, EMBORA DISCIPLINE DETERMINADOS ASPECTOS DA FRANQUIA, NO
A TORNOU MODALIDADE DE CONTRATO TPICO. Ao contrrio, as relaes entre
FRANQUEADOR e FRANQUEADO continuam regendo-se exclusivamente pelas clusulas
contratualmente pactuadas.

O que o legislador estabeleceu, com esse diploma, foi a regra de absoluta
transparncia nas negociaes que antecedem a adeso do franqueado franquia.

Nos termos da disciplina legal, o franqueador deve fornecer aos interessados uma Circular
de Oferta de Franquia que, em linguagem clara e acessvel, preste as informaes
essenciais da operao (art. 3
o
). Sob pena de anulabilidade do contrato, a Circular deve ser
entregue aos interessados com a antecedncia mnima de dez dias e no pode conter
informaes falsas (arts. 4
o
e 7
o
).

Apesar da grande variedade das clusulas do contrato, algumas so essenciais para
caracterizar o contrato de franquia.

As clusulas essenciais so as que dizem respeito:

1) s taxas da franquia,
2) a delimitao do territrio de atuao do franqueado,
3) o prazo do contrato,
4) as quotas de vendas,
5) o direito do franqueado de vender a franquia,
6) a extino do contrato.

As taxas de franquia que so devidas pela explorao de marcas do franqueador so
sempre devidas. O franqueador poder fixar quotas de vendas ao franqueado.

A delimitao do territrio tambm dever constar no contrato. essencial ao franqueado
saber a rea de atuao que poder englobar. Essa rea poder ser dividida em cidades, um
grupo de cidades, Estado, ou um conjunto de Estados. Estabelecido o territrio de atuao o
franqueado ter exclusividade de usar e comercializar os produtos do franqueador naquele
espao.

Curso Robortella
174

No que diz respeito ao prazo , geralmente, determinado variando de 1 a 5 anos. O ilustre
prof. Wilson Furtado ensina que para haver retorno do investimento feito pelo franqueado o
prazo mnimo para no existir prejuzo seria de trs anos. No contrato dever constar
expressamente a inteno de renovao pelo franqueado.

A clusula referente ao direito do franqueado de vender o seu negcio resulta da prpria
autonomia deste, que no tem vnculo empregatcio com o franqueador. Entretanto este
impe algumas obrigaes na venda, como por exemplo, a de aprovar o comprador e
estabelecer novo contrato de franquia com este. Se no estiver expresso em contrato a
clusula dando preferncia ao franqueador de comprar a franquia, o franqueado poder
vender seu negcio a outra pessoa.

A extino do contrato, geralmente, ocorre pela expirao do prazo acordado entre
franqueado e franqueador. Como ocorre nos contratos em geral, poder extinguir-se pela
mtua vontade das partes. Tambm pode ocorrer a extino quando umas das partes deixa
de cumprir algumas das obrigaes assumidas. A parte prejudicada requer a extino
demonstrando a prova da infrao contratual.

de costume estabelecer clusulas que possam extinguir o contrato por ato unilateral.
Justificam-se essas clusulas pelo fato da franquia ser um contrato de boa-f. Se no
interessar mais ao franqueado a continuao da franquia, basta comunicar ao franqueador a
sua inteno de desfazer o contrato, sem necessidade de explicar os motivos que o levaram a
tomar essa deciso.

CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL (LEASING):

O leasing uma modalidade de financiamento criada no intuito de facilitar ao arrendatrio o
uso e gozo de um bem, por determinado tempo e mediante pagamento mensal de valores,
correspondente a locao (denominada contraprestao), concedendo-lhe a oportunidade de,
no termo final do contrato, optar:

- pela renovao da utilizao do bem por outro perodo de tempo;

- pela devoluo do bem ao arrendante, finalizando o contrato, ou

- pela aquisio do bem, pagando por ele um valor residual.

Do instituto do leasing inferimos que a opo tridica do arrendatrio faz da liberdade
caracterstica fundamental do contrato.

Em anlise mais detida pode-se concluir que, se exercida a opo de compra, o valor do bem
arrendado fica representado pela soma das prestaes pagas ao longo do contrato at seu
termo final, mais o valor residual garantido, assim chamado por representar resduo de
complementao ao valor do bem. Vale dizer que, no momento do exerccio da opo de

Curso Robortella
175

compra os alugueres (contraprestaes) pagos ao longo do contrato convertem-se em
pagamentos parciais do bem arrendado.

1) Definio e classificao

o contrato segundo o qual uma pessoa jurdica arrenda a uma pessoa fsica ou jurdica, por
tempo determinado, um bem comprado pela primeira de acordo com as indicaes da
segunda, cabendo ao arrendatrio a opo de adquirir o bem arrendado findo o contrato,
mediante um preo residual previamente fixado.

um contrato complexo, porquanto abarca uma variedade de fases distintas, cada uma com
caractersticas e natureza prprias, quais sejam:

a) a proposta por parte do arrendatrio para aquisio do bem;
b) compra do mesmo pelo arrendador;
c) celebrao da avena e subseqente entrega do bem ao arrendatrio; e
d) o exerccio da opo.

Faa-se apenas uma nica correo definio acima. que, na ltima fase, no cabe
apenas ao arrendatrio exercer ou no a opo de compra, mas tambm proceder
renovao do contrato. Trata-se da trplice opo, elemento essencial dos contratos de
leasing (art. 5
o
, c, da Lei 6.099/74).

Sua complexidade, contudo, principalmente pelo fato de estarem referidas fases vinculadas
de modo inseparvel, ao invs de mitigar, apenas refora a necessidade de ser tratado como
contrato especfico, dotado de unidade e particularidades que lhe so exclusivas.

Dentro da teoria contratual, pode-se defini-lo com um contrato consensual, obrigatrio que se
torna pelo simples consentimento das partes, bilateral, criando obrigaes para ambas as
partes, oneroso, havendo vantagens para ambas as partes, por tempo determinado e de
execuo sucessiva.

O contrato tpico, haja vista possuir expressa previso e definio legal (Lei 6.099, de
12.09.74, e Resoluo 2309 do Conselho Monetrio Nacional).

2) Natureza jurdica

Muito tem discutido a doutrina a respeito da natureza jurdica do leasing.

De fato, por possuir aspectos tanto de uma locao, quanto de uma compra e venda, quanto
de um financiamento, a balbrdia tem sido grande em torno do tema.

Com efeito, de locao no se trata, pois no se dissocia o leasing da opo de compra, o
que no ocorre com a locao. Da mesma forma, no se equipara a uma compra e venda,
pois esta no se confirmar se no for exercida a opo. Pelo mesmo motivo, no se iguala a
um financiamento.

Curso Robortella
176

Todavia, a doutrina, embora ainda haja divergncias, tem identificado como seu elemento
preponderante o do financiamento, enquadrando-o, inclusive, como operao financeira.

analisada friamente a operao nas suas implicaes financeiras, o
arrendador funciona manifestamente como autntico financiador, e o
arrendatrio como financiado: a importncia do financiamento, aplicada pelo
arrendador na compra de coisa, ou por esta representada, se j de sua
propriedade, e simplesmente paga parceladamente sob a forma de aluguel,
com todos os custos acessrios, e acrescida do lucro do financiador.

3) Modalidades de leasing

Leasing financeiro o leasing acima descrito, sendo sua forma mais comum e o verdadeiro
modelo bsico do leasing. O arrendante compra o bem de um terceiro, nas especificaes
determinadas pelo arrendatrio, para arrend-lo a este ltimo que, findo determinado prazo,
poder exercer a trplice opo. Seu prazo mnimo de dois anos para bens de vida til de
at cinco anos, e de trs anos, para os demais bens (art. 8
o
da Resoluo 2309 do CMN).
Seus elementos essenciais vem expressamente relacionados no art. 4
o
da Lei 6.099/74, bem
como no art. 5
o
da Resoluo 2309 do CMN.

Lease back semelhante ao leasing financeiro, com a diferena que o prprio
arrendatrio que vende o bem ao arrendante, para, depois, tom-lo de volta em
arrendamento. No h, pois, a participao de um terceiro. utilizado por empresas que
visam desmobilizar seu ativo, aumentando seu capital de giro. Foi contemplado no art. 9
o
, da
Lei 6.099/74.

Leasing operacional aquele em que uma empresa, proprietria de certos bens
(normalmente seu fabricante), os d em arrendamento a determinada pessoa, mediante o
pagamento de prestaes determinadas, incumbindo-se, entretanto, o proprietrio dos bens a
prestar assistncia ao arrendatrio durante o perodo do arrendamento. So realizados,
geralmente, com bens cuja vida til no longa, como eletrodomsticos, artigos eletrnicos,
etc.. Sua diferena bsica do leasing financeiro que, alm de estar ligado, via de regra,
uma assistncia tcnica prestada pelo arrendante, no leasing operacional o contrato pode ser
rescindido a qualquer momento pelo arrendatrio, o que no ocorre com o financeiro. Seu
prazo contratual mnimo de 90 dias. Alguns autores confundem tal modalidade com o
renting, contrato de locao de bens por curto perodo de tempo. Est previsto e regulado na
Resoluo 2309 do CMN.

3) O valor residual garantido

Aspecto que vem, recentemente, ganhando bastante relevncia nos tribunais o que diz
respeito ao valor residual garantido (VRG). Valor residual o preo contratual estipulado para
o exerccio da opo de compra, ou valor contratualmente garantido pela arrendatria como
mnimo que ser recebido pela arrendadora na venda a terceiros do bem arrendado, na
hiptese de no ser exercida a opo de compra.

Curso Robortella
177

No se confunde ele com a prpria opo de compra. Na verdade, destina-se constituio
de uma garantia instituio arrendadora de que ser ela restituda da integralidade do valor
do bem arrendado ao final do contrato.

De fato, regra do contrato de arrendamento mercantil, que o arrendador, alm da obteno
de certo lucro, seja ressarcido de todos os gastos com a compra do bem. A Resoluo 2309
do Banco Central, que revogou a Res. 908 e atualmente disciplina a matria, em seu art. 5
o
,
inciso I, explcita a respeito:

Art. 5
. Considera-se arrendamento mercantil financeiro a modalidade em que:

I. as contraprestaes e demais pagamentos previstos no contrato, devidos
pela arrendatria, sejam normalmente suficientes para que a arrendadora
recupere o custo do bem arrendado durante o prazo contratual de operao e,
adicionalmente, obtenha um retorno sobre os recursos investidos; (grifos
nossos)

Pelo que se percebe do teor do dispositivo transcrito, independente do exerccio ou no da
opo de compra, obrigao da arrendatria restituir arrendadora todos os gastos
advindos da compra do bem.

Caso no seja realizada a opo de compra, o bem ser vendido, devendo a arrendadora
devolver arrendatria a eventual diferena a maior obtida. No entanto, caso se verifique
diferena a menor, ficar a arrendatria responsvel pela quitao do dbito verificado.

Ocorre, porm, que para garantir o pagamento deste dbito, que configura o valor residual,
tem se costumado pactuar seu pagamento antecipado, juntamente com as parcelas do
arrendamento, a fim de que se fosse constituindo um fundo durante a prpria vigncia do
contrato.

CONTRATOS BANCRIOS:

1 Atividade Bancria:

Conceito: Trata-se da coleta, intermediao ou aplicao de recursos financeiros
prprios ou de terceiros em moeda nacional ou estrangeira. (Este conceito
vem definido na Lei da Reforma Bancria Lei n. 4.595/64 LRB artigo 17)

Este conceito abarca uma gama considervel de operaes econmicas,
ligadas direta ou indiretamente concesso, circulao ou administrao do
crdito.

==========================================================
A MATRIA-PRIMA DO BANCO E O PRODUTO POR ELE OFERECIDO AO MERCADO
O CRDITO
==========================================================
Observao:

Curso Robortella
178

Para se exercer a atividade bancria necessria a autorizao governamental expedida
pelo BACEN, autarquia da Unio integrante do Sistema Financeiro Nacional (SFN).

A lei atribui ao SFN as seguintes funes que merecem destaque:

- emitir a moeda;

- executar servios do meio circulante;

- controlar o capital estrangeiro;

- realizar as operaes de redesconto e emprstimo a instituies financeiras.

Observao: A lei ainda estabelece a pena de um a quatro anos de recluso para o exerccio
de atividade bancria sem a autorizao (Lei 7.492/86, artigo 16).

Classificao:

Existem vrias classificaes dos bancos salientando-se:

- Bancos comerciais p/ depsitos e operaes de crdito de curto prazo;

- Bancos de investimento ou desenvolvimento p/ financiamento de mdio e longo
prazo;

- Bancos de crdito estes podem ser de crdito real, industrial e agrcola.

==========================================================
AS INSITITUIES FINANCEIRAS ADOTAM SEMPRE A FORMA DE UMA SOCIEDADE
POR AES
==========================================================

A sua administrao, contudo, submete-se a regras especficas e controlada pelo BACEN.
Este controle compreende, entre outros mecanismos:

a) a aprovao do nome dos administradores eleitos pelos rgos societrios;

b) a fiscalizao das operaes realizadas;

c) a autorizao para a alienao do controle acionrio ou para a transformao, fuso,
ciso ou incorporao;

d) a decretao do regime de administrao especial temporria;

e) interveno ou liquidao extrajudicial, se presentes os seus pressupostos.

Curso Robortella
179

CONTRATOS BANCRIOS SO AQUELES EM QUE UMA DAS PARTES ,
NECESSARIAMENTE, UM BANCO.

Se a funo econmica do contrato est relacionada ao exerccio da atividade bancria ou se
o contrato configura ato de coleta, intermediao ou aplicao de recursos financeiros
prprios ou de terceiros, ento somente uma instituio financeira devidamente autorizada
pelo governo poder pratic-lo. NESTE CASO O CONTRATO SER DEFINIDO COMO
BANCRIO.

So bancrios aqueles contratos que somente podem ser praticados com um banco,
ou seja, aqueles que configurariam infrao lei caso fossem praticados com pessoa
fsica ou jurdica no autorizada a funcionar como instituio financeira.

AS OPERAES BANCRIAS SE DIVIDEM EM:

TPICAS Atividades de intermediao de recursos financeiros exclusivas de banco. So
aquelas relacionadas com o crdito e se subdividem em:

a) passivas (em que o banco assume a posio de devedor da obrigao
principal) e,

b) ativas (em que o banco assume a posio de credor da obrigao
principal).

ATPICAS Prestao de servios ligados ao cumprimento de obrigaes pecunirias. So
as prestaes de servios acessrios aos clientes, como a locao de cofres,
por exemplo.

Geralmente entre uma Instituio Financeira e um Cliente, estabelecem-se vrias relaes
jurdicas.

Se uma pessoa abre uma conta em um banco - celebra um contrato de depsito bancrio;

Se obtm cheque especial firma contrato de abertura de crdito;

Ao autorizar dbitos automticos em conta em favor de terceiros (impostos, taxas, duplicatas)
outorga um mandato ao banco.

Em todas as suas operaes, a instituio financeira manter sigilo das informaes contidas
em seus registros, assentamentos e bancos de dados (artigo 38 da LRB).

Contudo a lei prev excees regra do SIGILO BANCRIO:

a) requisio do Poder Judicirio (que deve zelar pela conservao do carter sigiloso do
dado informado LRB artigo 38, 1
o
);

Curso Robortella
180

b) requisio do Poder Legislativo, no exerccio de sua competncia constitucional de
fiscalizao da Administrao Pblica (LRB artigo 38, 2
o
a 4
o
);

c) solicitao da autoridade fiscal, aps iniciado o regular procedimento tributrio (artigo 8
o

da Lei 8.021/90 que revogou os 5
o
e 6
o
do artigo 38 da LRB);

d) exame determinado pelo BACEN (Lei 4.728/65, artigo 4
o
);

e) requisio do Ministrio Pblico Federal para investigao de crime contra o sistema
financeiro nacional (Lei 7.492/86, artigo 29);

f) requisio do CADE ou da SDE, na investigao de infrao contra a ordem econmica
(Lei de Infraes Ordem Econmica, arts. 7
o
, IX, e 14 V).

SALVO ESSAS POSSIBILIDADES A DIVULGAO POR PARTE DO BANCO DAS
INFORMAES RELATIVAS S OPERAES BANCRIAS CONSTITUI CRIME DE
QUEBRA DE SIGILO.

2 OPERAES PASSIVAS:

As operaes tpicas so ativas ou passivas, conforme o banco assuma respectivamente a
posio de credor ou devedor da obrigao principal contratada com o cliente.

O contrato veculo das operaes passivas dos bancos o depsito bancrio
(conhecido vulgarmente como conta).

Quando se diz que algum abriu uma conta no banco, em termos tcnicos, essa pessoa
celebrou contrato de depsito bancrio.

Nas operaes passivas, o banco assume o plo passivo da relao obrigacional, tornando-
se devedor do outro contratante, seu cliente.

2.1 Depsito Bancrio:

==========================================================
O depsito bancrio o contrato mais importante das operaes passivas. Atravs dele, o
banco recebe para guarda e conservao o dinheiro do cliente e obriga-se a restitu-lo, ou
entreg-lo a terceiros, assim que solicitado ou no prazo contratado.
==========================================================

Caractersticas:

O contrato de depsito bancrio normalmente unilateral. A unilateralidade provm da
vinculao apenas do depositrio nas obrigaes contratuais:

- guarda;
- conservao;e

Curso Robortella
181

- restituio.

Se diz normalmente, porque obrigaes bilaterais podem vir a estabelecer-se nesse tipo de
contrato, principalmente se o depsito for a prazo fixo ou sujeito a prvio aviso, quando ento
as restries ao saque sujeitam o depositante.

contrato real, porque indispensvel a efetiva entrega da coisa para ser perfeito e
acabado.

==========================================================
O DEPSITO BANCRIO UM CONTRATO REAL, ISTO , SOMENTE SE APERFEIOA
COM A ENTREGA DO DINHEIRO PARA O BANCO.
==========================================================

NORMALMENTE CELEBRADO POR PRAZO INDETERMINADO

==========================================================

H trs modalidades de depsito:

a) vista em que, solicitada pelo depositante a restituio, total ou parcial, dos
recursos depositados, deve o banco providenci-la de imediato;

b) a pr-aviso em que, solicitada pelo depositante a restituio, total ou parcial, dos
recursos depositados, deve o banco providenci-la em um determinado prazo
avenado entre as partes;

c) a prazo fixo em que o depositante deve solicitar a restituio dos recursos somente
aps uma determinada data. Os depsitos bancrios desta ltima categoria
geralmente so remunerados.

Extingue-se o Contrato:

A) POR RESILIO UNILATERAL DE QUALQUER DAS PARTES;

B) PELA COMPENSAO, PODENDO O BANCO DEBITAR DA CONTA DO
DEPOSITANTE O VALOR DE CRDITOS LQUIDOS DE QUE SEJA TITULAR;

C) PELA FALTA DE MOVIMENTAO PELO PRAZO DE 30 ANOS (Lei n
o
370 de 1937),
hiptese em que o banco deve recolher ao Tesouro Nacional os recursos existentes
na conta do depositante.

2.2 Conta Corrente:

=========================================================
Conceito - A conta corrente o contrato pelo qual o banco se obriga a receber valores
monetrios entregues pelo correntista ou por terceiros e proceder a pagamentos por ordem
do mesmo correntista, utilizando-se desses recursos.

Curso Robortella
182

==========================================================

Como no depsito bancrio o contrato de conta corrente, o banco tem o dever de restituir os
recursos mantidos em conta corrente ao correntista quando este os solicitar.

um contrato de funo econmica mais ampla, porque atravs dele, o banco presta
um verdadeiro servio de administrao de caixa para o correntista.

CONTRATO CONSENSUAL, ou seja, pode-se celebr-lo sem que o correntista entregue,
de incio, qualquer dinheiro ao banco, ficando a conta a ser dotada por recursos pagos por
terceiros devedores daquele.

2.3 Aplicao Financeira:

==========================================================
Conceito - o contrato pelo qual o depositante autoriza o banco a empregar em
determinados mercados de capitais (aes, ttulos da dvida pblica e outros) o dinheiro
mantido em conta de depsito.
==========================================================

O depositante ter o direito remunerao do seu capital, conforme o sucesso obtido pelo
banco na utilizao dos recursos, observadas as normas estabelecidas pelas autoridades
monetrias.

So os normalmente denominados fundos de investimentos.

Na hiptese, no h que se falar em mandato ou corretagem, posto que o cliente no pode
fixar orientao ao banco quanto melhor forma de empregar os seus recursos. Tal emprego
ser feito de acordo com os critrios que o prprio banco adotar. um contrato autnomo,
portanto.

Observao: Cada FUNDO atende a regramento prprio APROVADO PELA CVM
a apresenta perfil (+ ou -) arriscado, tendo em vista as aes, ttulos e
demais lastros que compem a respectiva carteira.

3 OPERAES ATIVAS:

3.1 Mtuo Bancrio

==========================================================
Conceito - o contrato pelo qual o banco empresta certa quantia de dinheiro ao cliente, que
se obriga a restitu-la, com os acrscimos remuneratrios, no prazo contratado.
==========================================================

Curso Robortella
183

A diferena entre o mtuo civil e o bancrio diz respeito aos juros. No civil, as partes no
podem contrat-los superiores a 12% ao ano, em razo da Lei da Usura (Dec. n
o
22.626/33),
ao passo que no mtuo bancrio, no existem limites legais.

Caractersticas:

O mtuo bancrio um contrato real, ou seja, somente se aperfeioa com a entrega,
pelo banco mutuante ao cliente muturio, do dinheiro objeto do emprstimo.

Trata-se de contrato UNILATERAL, porque s gera obrigaes para o muturio, e deve
restituir o principal, com os respectivos acrscimos. A parte do mutuante esaure-se na
tradio, ou seja, com a entrega ou crdito do dinheiro.

A remunerao do capital emprestado corporifica-se em juros, cujos valores so fixados pelo
CMN (Conselho Monetrio Nacional), nos termos do artigo 4
o
, inciso IX, da Lei n. 4.595/64
(NO SE APLICA A LEI DE USURA DEC. 22.626/33)

Espcies:

- Mtuo Bancrio Simples;
- Mtuo Bancrio Subordinado.

No mtuo bancrio simples, no h necessidade de escritura pblica para sua
formalizao, ainda que garantido fideijussoriamente.

No mtuo bancrio subordinado (a uma garantia real) existe a necessidade de instrumento
pblico para efetivar os efeitos da garantia real, porque substncia do ato em contrato
constitutivo ou translativo de direitos reais sobre imveis.

Observao: NO MTUO BANCRIO, CONSOANTE SMULA NMERO 121 DO STF,
VEDADA A CAPITALIZAO DE JUROS, AINDA QUE EXPRESSAMENTE
CONVENCIONADA.

NO PODE AINDA, HAVER A ANTECIPAO DAS PARCELAS PACTUADAS EM
CONTRATO, SALVO A INSERO DE CLUSULA QUE PREVEJA MULTA PARA O
PAGAMENTO ANTECIPADO.

O direito tutela o interesse do MUTUANTE e fixa regras de que a devoluo do valor
emprestado antes do prazo contratualmente estabelecido somente pode-se dar com a
sua concordncia.

Obrigaes do muturio:

a) restituir o valor emprestado, com correo monetria;

b) pagar juros, encargos, comisses e demais taxas constantes do contrato;

c) amortizar o valor emprestado nos prazos estabelecidos contratualmente;

Curso Robortella
184

==========================================================
O banco mutuante, por sua vez, no assume nenhuma obrigao perante o muturio,
de modo que se afirmar a natureza unilateral desse contrato.
==========================================================

Extino do Contrato:

O contrato se extingue pelo pagamento e quitao da dvida.

3.2 Desconto Bancrio

==========================================================Conceito - o
contrato em que o banco (descontador) antecipa ao cliente (descontrio) o valor de crdito
que este titulariza perante terceiro, em geral no vencido, e o recebe em cesso. O banco, ao
pagar pelo crdito descontado, deduz do seu valor a importncia relativa a despesas e juros
correspondentes ao lapso temporal entre a data da antecipao e a do vencimento.
==========================================================

O desconto bancrio pode ter por objeto a antecipao de crdito constante de qualquer
instrumento jurdico, observadas as limitaes do regulamento administrativo do BACEN.

Natureza Jurdica:

A finalidade econmica torna o desconto uma espcie de financiamento.

A estrutura negocial faz parecer-se com a compra e venda com pacto de recompensa.

Sua instrumentalidade s deixa mostra a cesso ou endosso pro solvendo (o que deve ser
pago para pagar. A contrrio senso pro soluto ttulo de pagamento).

Contm, - salvo o xito do contrato clusula de responsabilidade pela solvncia (CC, artigo
1074 e 1075).

Trata-se de um financiamento indireto porque redunda em dvida contrada para ser paga por
terceiro. como se o credor tivesse obtido o financiamento em favor de seu devedor.

H unanimidade na doutrina e jurisprudncia sobre a cessio pro sovendo, embora a
transferncia seja com nimo definitivo.

Classificao:

Trata-se de um contrato real que s se aperfeioa com a efetiva entrega do instrumento
de crdito, da nascendo a pretenso prestao correspectiva, isto , ao adiantamento.

Curso Robortella
185

bilateral por ter como caracterstica a correspectividade acima mencionada.
oneroso, tendo em vista as vantagens e sacrifcios correlatos.
comutativo, tendo em vista o resultado previsvel e certo.
contrato ATPICO, no possuindo previso legal na legislao vigente.

Modalidades:

O desconto conhece principalmente trs modalidades:

a) ttulos incorporantes de valor exemplo: Notas Promissrias, Letras de Cmbio,
Cheques e Duplicatas;

b) ttulos representativos de mercadoria exemplo: Conhecimentos de Depsitos e
Warrants; e

c) crditos documentrios no incorporados em ttulo.
(com a criao da duplicata no Brasil esta 3 modalidade desapareceu da
nossa prtica bancria, sendo absorvida pela primeira)

Extino:

O contrato de desconto extingue-se ao seu termo, com a normal execuo das obrigaes, ou
se inadimplidas, com o adimplemento posterior.

A extino tambm ocorre por prescrio das obrigaes, por perecimento do objeto, perdo
da dvida, ou ainda, atravs de sentena anulatria ou rescisria do negcio jurdico.

3.3 Abertura de Crdito

==========================================================Conceito - o
contrato pelo qual o banco pe uma certa quantia de dinheiro disposio do cliente, que
pode ou no se utilizar desses recursos.
==========================================================

Distingue-se de outras modalidades de operaes ativas, porque, em geral, contrata-se que o
cliente somente ir pagar juros e encargos se e quando lanar mo de crdito aberto.

Associada a um contrato de depsito, costuma-se designar a abertura de crdito pelo nome
de cheque especial.

Trata-se de um contrato CONSENSUAL e BILATERAL, em que a marca distintiva a
disponibilizao de recursos financeiros.

Os juros, correo monetria e encargos, por sua vez, so devidos em regra a partir da
efetiva utilizao do crdito aberto.

Curso Robortella
186

Existem duas modalidades:

a) abertura simples em que o cliente, uma vez utilizado o crdito, no tem a faculdade
de reduzir o montante do devido antes de determinado prazo;

b) abertura em conta corrente (muito usual) em que o cliente pode, mediante
entradas, reduzir seu dbito perante a instituio financeira.

Extino:

Extingue-se o contrato de abertura de crdito, pelo termo final, se contrato por prazo
determinado, e, pela denncia, do credor ou creditado, caso seja por tempo indeterminado.

Conseqncia natural da extino a obrigao do creditado de restituir ao banco as
importncias utilizadas no decurso do contrato.

3.4 Crdito Documentrio (revolving credit)

==========================================================Conceito - o
contrato bancrio em razo do qual o banco (emissor) assume, perante o seu cliente
(ordenante), a obrigao de proceder a pagamento em favor de terceiro (beneficirio) contra a
apresentao de documentos relacionados a negcio realizado pelos dois ltimos.
==========================================================

Trata-se de contrato de larga utilizao no comrcio internacional, principalmente aps a 1
Grande Guerra.

Com o crdito documentrio, o empresrio importador (comprador) contrata a instituio
financeira para que essa realize pagamento, de acordo com as suas instrues, em favor do
exportador (vendedor), quando este lhe exibir determinados documentos comprobatrios do
cumprimento das obrigaes assumidas na compra e venda internacional (prova do
embarque das mercadorias transacionadas, laudo de certificao da qualidade, etc.).

Para o ordenante, o crdito documentrio representa o financiamento da operao, j que
pode restituir ao banco o valor pago ao beneficirio a garantia atravs de sucessivas
amortizaes.

Para o beneficirio, configura a garantia de recebimento de seu crdito, em vista da
obrigao assumida pela instituio financeira de pagar o devido pelo seu cliente.

Aps a assinatura do contrato, o banco emissor confirma a disponibilizao do valor da ordem
de pagamento, mediante a emisso de instrumento denominado carta de crdito, em favor
do beneficirio.

Observao: Importante registrar que as instituies financeiras concedentes do
crdito documentrio no assumem nenhuma responsabilidade em

Curso Robortella
187

virtude da relao contratual estabelecida entre o ordenante e o
beneficirio.

A Cmara de Comrcio Internacional tem estabelecido desde 1929, a uniformizao da
disciplina geralmente adotada pelo contrato de crdito documentrio (Uniform Customs and
Practice for Commercial Documentary Credits UCP).

Para que o contrato se submeta disciplina dessa uniformizao, devem as partes fazer
expressa referncia reviso de 1993, objeto da Publicao n 500 da CCI Regras e Usos
Uniformes relativos a Crditos Documentrios.

Extino:

O contrato de crdito documentrio extingue-se com sua liquidao; quando do pagamento
contra-documentos ao beneficirio; ou em virtude de seu cancelamento.

FIANA (MERCANTIL)
9
:

I) Conceito:

Fiana mercantil o contrato segundo o qual uma pessoa se obriga, perante um credor, a
satisfazer o dbito do devedor comerciante caso este no o pague, desde que a obrigao
derive de causa comercial.

A pessoa que assume tal obrigao tem o nome de fiador; aquela a quem o
fiador garante o afianado.

Observao: A fiana um contrato acessrio, logo o afianado o DEVEDOR
PRINCIPAL. Para que exista o contrato de fiana necessria a
existncia de uma relao de dbito e crdito entre o afianado e o
credor, visando a fiana justamente dar maior garantia ao credor quanto
ao cumprimento da obrigao por parte do devedor.

Previso legal: Cdigo Comercial artigos 256 a 263
No Cdigo Civil de 1916 artigos 1.481 a 1.504
No novo Cdigo Civil de 2002 artigos 818 a 839

II) Caractersticas:

O artigo 256 do Cdigo Comercial dispunha que:

9
Fazemos referncia fiana mercantil, por uma questo de tradio do direito comercial, muito embora com a
entrada em vigor do Novo Cdigo Civil caia essa denominao, passando a denominar-se apenas fiana.

Curso Robortella
188

Para que a fiana seja reputada mercantil, indispensvel que o
afianado seja comerciante, e a obrigao afianada derive de causa
comercial, embora o fiador no seja comerciante (grifos nossos).

Observao: Existindo as duas condies: afianado ser comerciante e a
obrigao derivada de causa comercial a fiana seria SEMPRE
MERCANTIL, no importando que o FIADOR fosse ou no comerciante.

Outra caracterstica da fiana mercantil era a SOLIDARIEDADE
existente entre fiador e afianado [artigo 258 (toda fiana mercantil
solidria) e artigo 261 do Cdigo Comercial], solidariedade que no
existe na fiana civil, onde persiste o BENEFCIO DE ORDEM ou
tambm chamado de EXCUSSO. Isto , o direito que tem o fiador de
requerer que, em primeiro lugar sejam executados os bens do devedor,
s depois cabendo ao fiador a obrigao de pagar a dvida, total ou
parcialmente (artigos 1.491, 1.492 e 1504, CC/16 - artigos 827, 828 e
839, CC/02).

(Essa regra cai com a entrada em vigor do novo Cdigo Civil, ou
seja, no haver mais a solidariedade entre fiador e afianado).

III) Espcies:

A fiana pode ser: LEGAL,
JUDICIAL ou
CONVENCIONAL

A FIANA LEGAL aquela que decorre de princpio de lei, tal como acontece com aquela
que o comprador deve prestar quando, mudando de estado antes do recebimento da coisa
comprada, deseja assegurar a sua entrega pelo vendedor, para tanto, pela fiana, garantindo
o pagamento (Cdigo Comercial, artigo 198).

A FIANA JUDICIAL aquela ordenada pelo juiz no curso do processo, como, por
exemplo, no caso previsto no artigo 835 do Cdigo de Processo Civil, segundo o qual, a
requerimento do ru, o autor, nacional ou estrangeiro, que residir fora do pas ou dele se
ausentar durante a lide, no possuindo bens imveis, deve prestar cauo suficiente para
assegurar o pagamento das custas.

A FIANA CONVENCIONAL aquela que decorre do acordo recproco das partes,
regulada pelo Cdigo Civil (artigos 1.481 a 1.504, CC/16 - artigos 818 a 839, CC/02).

IV) Classificao:

A fiana um CONTRATO ACESSRIO, tendo a sua formao subordinada existncia de
um contrato principal.

Curso Robortella
189

, tambm, um CONTRATO UNILATERAL, uma vez que gera obrigao apenas para o
fiador.

a fiana, em regra, um CONTRATO GRATUITO, muito embora algumas vezes,
principalmente no comrcio, o fiador aufira vantagens pecunirias em troca da garantia dada,
o que torna o contrato ONEROSO.

1
a
Observao: O fato de ser, em geral, um contrato gratuito no modifica o princpio
existente no Direito Comercial, de que os contratos mercantis so, por
fora de sua prpria natureza, onerosos.

A fiana, sendo um contrato acessrio, ou seja, dependente de um
contrato principal, e sendo o contrato principal derivado de causa
mercantil o contrato, em essncia, poderia ser considerado oneroso.

2
a
Observao: O AVAL no pode ser confundido com a FIANA.

AVAL uma garantia pessoal, DADA ESPECIALMENTE NOS TTULOS
DE CRDITO.

Os estatutos de ambos so diferentes e, apesar de serem GARANTIAS
PESSOAIS, no se confundem, inclusive, porque uma mesma
obrigao pode ser garantida cumulativamente por aval e por fiana.

V) Co-Fiadores:

A fiana pode ser prestada por apenas uma ou por vrias pessoas. Neste ltimo caso, o
Cdigo Comercial estabelecia que os co-fiadores responderiam SOLIDARIAMENTE, pelo
pagamento da obrigao, segundo o artigo 260 do Cdigo Comercial.

E essa regra j divergia do Cdigo Civil de 1916 em seu artigo 1.493 que preconizava o
chamado BENEFCIO DE DIVISO, que aquele segundo o qual cada fiador responde,
apenas, pela parte que, em proporo, lhe couber no pagamento, NO SENDO, assim, cada
um, a critrio do credor, obrigado a pagar a totalidade da dvida.

O novo Cdigo Civil de 2002, manteve o entendimento do artigo 1.493, com mesma redao,
no artigo 829:

Artigo 829 - A fiana conjuntamente prestada a um s dbito por mais de uma pessoa
importa o compromisso de solidariedade entre elas, se declaradamente no se reservarem
o benefcio de diviso.

Muito embora a lei comercial no desse aos fiadores essa faculdade de convencionar o
benefcio de diviso, essa regra tambm cai, a partir da entrada em vigor do novo Cdigo
Civil.

Curso Robortella
190

VI) Exonerao do Fiador:

Pode a fiana ser prestada com limitao ou ilimitao de tempo. No primeiro caso, decorrido
o prazo, pode o fiador exigir que o devedor o exonere da fiana, ou satisfazendo a obrigao
ou conseguindo nova fiana.

Se a fiana prestada sem limitao de tempo, o fiador tem o direito de exonerar-se da
obrigao assumida sempre que lhe convier.

Essa exonerao poder ser amigvel ou judicial. Em qualquer dos casos ser ofiador
responsvel por todos os efeitos da fiana anteriores exonerao. No adianta que, aps
ter o devedor principal inadimplido a dvida, o fiador notificar o credor de que est se
exonerando da fiana.

VII) Morte do Fiador:

Morrendo o fiador, a fiana se extingue. A responsabilidade da fiana, at a morte do fiador
passa, contudo, aos herdeiros, respondendo a herana por essa obrigao.

Cabe, desta forma, ao devedor principal pagar a dvida ou dar nova fiana. Lembrando-se que
a responsabilidade dos herdeiros no pode ultrapassar as foras da herana, ou seja os
herdeiros no respondem por obrigaes superiores herana.

VIII) Extino da Fiana:

Alm da extino por morte do fiador, pode a fiana extinguir-se pela satisfao da obrigao
principal (o acessrio acompanha o principal).

PENHOR MERCANTIL
10
:

I) Conceito:

Penhor mercantil o contrato segundo o qual uma pessoa d a outra coisa mvel em
segurana e garantia do cumprimento de obrigao comercial.

Trata-se de um direito real decorrente desse contrato acessrio de uma obrigao principal.
por essa razo que o Cdigo Civil inclui o penhor como sendo um direito real de
garantia.

A pessoa que oferece o objeto em penhor tem o nome de DADOR ou DEVEDOR; aquela
que a recebe denominada CREDOR PIGNORATCIO.

10
Fazemos referncia ao penhor mercantil, da mesma forma que na fiana, por uma questo de tradio do direito
comercial, muito embora com a entrada em vigor do Novo Cdigo Civil caia essa denominao, passando a
denominar-se apenas penhor.

Curso Robortella
191

Previso Legal: Cdigo Comercial artigos 271 a 279
Cdigo Civil de 1916 artigos 768 a 804
Novo Cdigo Civil de 2002 artigos 1.431 a 1.437

Muito embora o Cdigo Comercial tratasse do Penhor Mercantil, j no Cdigo Civil de 1916
no existiam divergncias profundas entre as duas modalidades de penhor. As regras civis
ampliaram aquelas existentes no Cdigo Comercial e a partir da entrada em vigor do novo
Cdigo Civil essas divergncias, ainda que diminutas, dissipar-se-o, posto que
expressamente revogaro o Cdigo Comercial.

II) Caractersticas:

Pressupe o penhor uma obrigao principal, cujo cumprimento garantido pela coisa
oferecida ao CREDOR pelo DEVEDOR.

So, assim, elementos necessrios existncia do penhor uma obrigao contrada pelo
devedor para com um credor e uma coisa mvel que servir de garantia ao cumprimento da
obrigao.

III) Classificao:

O penhor um CONTRATO REAL, s se aperfeioando com a entrega da coisa dada em
garantia da obrigao assumida pelo devedor para com o credor.

igualmente, um CONTRATO ACESSRIO, j que a existncia depende de uma obrigao
principal entre o devedor e o credor. Como contrato acessrio toma a natureza do principal e
extinguindo-se esse o penhor se extingue, uma vez que a coisa dada em garantia tinha por
finalidade responder pelo cumprimento da obrigao principal.

IV) Objeto do Penhor:

Podem ser objeto do penhor: COISAS MVEIS,
CORPREAS ou INCORPREAS
FUNGVEIS ou INFUNGVEIS
PASSVEIS DE ALIENAO

V) Direitos e Obrigaes do Credor:

Direitos: - direito do credor a RETENO DA COISA EMPENHADA at que seja
indenizado de todas as despesas que houver feito com esta, desde que estas
despesas no tenham sido ocasionadas por culpa sua (artigo 772, CC/16 -
artigo 1.433, II, CC/02).

Curso Robortella
192

- O credor tem o direito de, vencida e no paga a dvida garantida pelo
penhor, requerer a venda judicial do objeto, se no convier ao devedor que
a venda se faa de comum acordo.

- O credor tem o direito de exigir o cumprimento da obrigao, cobrando o
capital, juros e crditos ou ganhos dos ttulos de crdito caucionados, sem
que para assim agir seja necessria procurao por parte do devedor, bem
como o de executar o devedor, em se tratando de ttulos ainda no
devidamente integralizados.

Obrigaes: - O credor tem a obrigao de restituir o objeto empenhado com os seus
frutos e acessrios, uma vez satisfeita a obrigao a que este servia de
garantia.

- Se, por acaso, o credor no quiser ou no puder aceitar o pagamento da
dvida, a importncia correspondente a esta poder ser consignada em
juzo, provocando a consignao a obrigao de o credor devolver a coisa.

VI) Vencimento do Contrato:

O vencimento da obrigao decorrente do contrato de penhor depende, em regra, do
vencimento da obrigao principal, e alm desta hiptese temos o seguinte:

a) se, deteriorando-se ou depreciando-se o objeto dado em segurana, esta deteriorao ou
depreciao for de tal modo que desfalque a garantia e o devedor intimado, no a reforce (art.
762, I, CC/16 art. 1.425, I, CC/02);

b) pela falncia do devedor -decorre da regra par conditio creditorum, ou seja, considerando-
se que na falncia, respeitada a ordem legal, existe a paridade entre credores, todas as
obrigaes do falido vencem antecipadamente.

c) se, tendo sido estabelecido o pagamento em prestaes, essas no forem pagas
pontualmente;

d) se, perecer o objeto dado em garantia.

VII) Extino:

Extingue-se o penhor com a extino da obrigao principal.

ALIENAO FIDUCIRIA EM GARANTIA:

I) Conceito:

Curso Robortella
193

Entende-se por alienao fiduciria aquele negcio em que uma das partes (FIDUCIANTE),
proprietria de um bem, aliena-o em confiana para outra (FIDUCIRIO), que por sua vez, se
obriga a devolver-lhe a propriedade do mesmo bem nas hipteses previstas em contrato.

Consiste na operao em que, recebendo algum financiamento para a aquisio de bem
mvel durvel, aliena esse bem ao financiador, em garantia do pagamento da dvida
contrada.

=======================================================
TRATA-SE DE CONTRATO-MEIO, QUE INSTRUMENTALIZA OUTROS CONTRATOS
(O QUE TORNA POSSVEL A REALIZAO DE UM NEGCIO-FIM)
=======================================================

A alienao fiduciria em garantia a alienao fiduciria que INSTRUMENTALIZA O
MTUO, sendo MUTURIO o FIDUCIANTE e MUTUANTE o FIDUCIRIO.

Trata-se de instituto que passou a ser usado, em larga escala, principalmente nas vendas de
aparelhos eletrodomsticos e veculos automotores (bens de consumo durveis). A Smula
28 do STJ dispe que no h impedimento na alienao fiduciria em garantia de bem j
pertencente ao devedor.

Previso Legal: Lei 4.728/65, art. 66 (Lei que disciplinou o Mercado de Capitais)
Dec.-Lei 911/69 (que deu nova redao ao art. 66)

II) Caractersticas:

transferido ao FIDUCIRIO (credor ou financiador) o domnio resolvel e a posse indireta
da coisa mvel alienada, independentemente da tradio efetiva do bem. (OU SEJA, a
transferncia do domnio resolvel, o que significa que, uma vez paga, no modo ajustado, a
dvida contrada, perde o credor aquele domnio que lhe fora transferido apenas em garantia).

Este ficar em poder do devedor ou FIDUCIANTE, que passa a ser o possuidor direto e
depositrio do bem, com todas as responsabilidades e todos os encargos que lhe incumbem
de acordo com a lei civil e penal.

III) Objeto da Alienao Fiduciria:

O objeto da alienao pode ser BEM MVEL ou IMVEL

Na ALIENAO FIDUCIRIA de BEM MVEL a mora ou o inadimplemento do
FIDUCIANTE acarreta a pronta exigibilidade das prestaes vincendas e possibilita ao
FIDUCIRIO requerer em juzo a BUSCA E APREENSO do bem objeto do contrato,
para vend-lo a terceiros e tornar efetiva a sua garantia.

Faculta a lei a venda da coisa independentemente de leilo, avaliao prvia ou
interpelao do devedor. J ustifica-se a prerrogativa em virtude de titularizar o credor o

Curso Robortella
194

domnio resolvel da coisa alienada em garantia, ou seja, o bem alienado
fiduciariamente integra o patrimnio do credor.

Quando a ALIENAO FIDUCIRIA tem por objeto BEM IMVEL, NO o caso de
BUSCA E APREENSO, alienao a terceiros ou depsito, porque os direitos do
credor FIDUCIRIO tornam-se efetivos atravs da consolidao, em seu nome, da
propriedade. Essa consolidao decorre da falta de emenda da mora, perante o
Registro de Imveis, pelo devedor regularmente intimado (art. 26 da Lei
9.514/97).

=======================================================
Observao: Discute-se muito a NATUREZA JURDICA (BANCRIA) DO
CONTRATO. Embora predomine na jurisprudncia e na doutrina o
entendimento de que indispensvel a qualidade de INSTITUIO
FINANCEIRA para contratar, em garantia de mtuo, a alienao
fiduciria de bem do muturio.

Alguns doutrinadores, como por exemplo, Fbio Ulhoa Coelho,
entendem que, muito embora esse negcio jurdico tenha sido
introduzido no direito ptrio por lei disciplinadora do Mercado de
Capitais, seria possvel afirmar que o contrato em comento no
exclusivo de banco, podendo qualquer credor garantir-se por esse
instrumento.

Isto porque deve-se fazer uma anlise do artigo 17 da Lei 4.595/64
(LRB), dispositivo que circunscreve as atividades TPICAS
BANCRIAS.

Artigo 17 Consideram-se instituies financeiras, para efeitos da
legislao em vigor, as pessoas jurdicas pblicas ou privadas que
tenham como atividade principal ou acessria a coleta, intermediao
ou aplicao de recursos financeiros prprios ou de terceiros, em
moeda nacional ou estrangeira, e a custdia de valor de propriedade de
terceiros. (GRIFOS NOSSOS)

Se a alienao fiduciria em garantia se encontrasse compreendida entre as
operaes ali descritas,ento somente aos bancos estaria autorizado contrat-la.

Caso contrrio, revelando-se a alienao fiduciria em garantia negcio
estranho ao universo delineado pelo conceito legal de ATIVIDADE
BANCRIA, a qualquer mutuante seria lcito receber garantia dessa
natureza.

Desta forma defende-se que a ALIENAO FIDUCIRIA EM
GARANTIA NO NEGCIO EXCLUSIVO de Instituio Financeira.

Como negcio-meio NO CUMPRE NENHUMA FUNO econmica
de INTERMEDIAO de recursos monetrios.

Curso Robortella
195

IV) DO PROCEDIMENTO DE BUSCA E APREENSO:

1. O credor tem o direito de requerer, contra o devedor ou terceiro que detenha a coisa
alienada fiduciariamente, a busca e apreenso da mesma, que ser CONCEDIDA,
LIMINARMENTE, pelo juiz, DESDE QUE COMPROVADA A MORA ou o
INADIMPLEMENTO do devedor.

2. Despachada a inicial e executada a liminar de busca e apreenso, o ru ser citado
para, dentro de 3 DIAS, apresentar CONTESTAO.

3. Nessa s pode alegar o pagamento do dbito ou o cumprimento das obrigaes
contratuais. Se, entretanto, j tiver pago 40% da dvida pode pedir a purgao da
mora caso em que o juiz marcar data para o pagamento que dever ser feito em
prazo no superior a 10 DIAS.

4. Contestado ou no o pedido e no purgada a mora, o juiz PROFERIR SENTENA
DE PLANO, no prazo de 5 DIAS aps o decurso do prazo de defesa,
independentemente da avaliao do bem (art. 3
o
e , do Dec.-Lei 911/69)

5. No sendo encontrado ou no estando na posse do devedor o bem alienado
fiduciariamente, pode o credor, querendo, para haver o seu crdito, intentar a AO DE
DEPSITO ou recorrer AO EXECUTIVA (art. 4
o
e 5
o
do Dec.-Lei 911/69).

CONTRATO DE SEGURO:

Conceito: o contrato em que uma parte (sociedade seguradora) se obriga, mediante o
pagamento do prmio, a garantir interesse legtimo da outra parte (segurado),
contra riscos pr-determinados (art. 757, CC/02).

==========================================================Previso Legal: -
Novo Cdigo Civil: arts. 757 a 802;
- No atual CC/16: arts. 1432 a 1476.
==========================================================

Observao: Esta garantia se materializa, entre outras obrigaes, na de pagar ao
segurado, ou a terceiros beneficirios, determinada quantia, caso ocorra
evento futuro e incerto.

Em outros termos estritamente econmicos, trata-se de:

==========================================================
INSTRUMENTO DE SOCIALIZAO DE RISCOS
==========================================================

Curso Robortella
196

Uma vez que os segurados contribuem para a constituio de um fundo, destinado a cobrir,
ainda que parcialmente, os prejuzos que alguns deles provavelmente iro sofrer.

RESSEGURO: instrumento de distribuio da cobertura de risco entre duas
companhias, sendo que uma delas, a seguradora, que contrata com os
segurados e a outra, que cobre pare da prestao na hiptese de
verificao do sinistro.

Na atividade securitria estes prejuzos previsveis no so suportados individualmente, mas
so distribudos, entre diversos segurados, por meio de um clculo atuarial, que possibilita
prever, com certa segurana, quais sero os eventos danosos.

Esta caracterstica da atividade securitria denominada MUTUALIDADE, e proporciona ao
segurado substancial economia, pois tem seus interesses preservados a um custo
consideravelmente inferior quele que deveria suportar isoladamente em um evento danoso.

Observao Importante: Existe uma grande ingerncia do Estado na disciplina
securitria, por meio da fiscalizao sobre as
seguradoras. O intervencionismo estatal se manifesta
pela atuao do Sistema Nacional de Seguros Privados
regulamentado pelo Dec-Lei 73/66.

rgos que Compem o Sistema Nacional:

- CNSP Conselho Nacional de Seguros Privados
- SUSEP Superintendncia de Seguros Privados
- IRB-Brasil / Resseguros S.A.
- Sociedades Seguradoras
- Corretores

O Conselho CNSP: rgo da Administrao Direta Federal que traa a poltica geral dos
seguros privados. (art. 32, Dec-Lei 73/66).

A SUSEP: uma autarquia federal voltada para a promoo da poltica definida pelo CNSP.
E tem a tarefa de promover a liquidao extrajudicial das sociedades seguradoras, exceto as
de seguro-sade que sero liquidadas pela ANS.

IRB: uma sociedade de economia-mista sendo que metade do capital titularizado pela
Unio (Lei 9482/97) e metade pelas seguradoras. Por fora da Lei 9.932/99 as atribuies
fiscalizatrias e regulamentadoras do IRB acerca do Resseguro passaram para a
competncia da SUSEP e foi extinto o monoplio estatal da atividade ressecuritria.

Natureza do Contrato de Seguro

O seguro contrato de adeso (contratao de massa), comutativo (sem lea para as
partes no novo CC/02), consensual (independente de formalidade especfica), bilateral

Curso Robortella
197

(porque cria obrigaes para o segurador e para o segurado) e oneroso (porque cria
vantagens, ou expectativa de vantagens patrimoniais).

- Com a entrada em vigor do CC/02, altera-se substancialmente o tratamento da matria.

- No h mais elementos para sustentar a natureza aleatria do Seguro.

- Isso porque a Lei no define mais a obrigao de a seguradora pagar ao segurado (ou a 3
o
.
beneficirio) uma determinada prestao, caso venha a ocorrer evento danoso futuro e
incerto.

- Este pagamento , na verdade, um dos aspectos da obrigao que a seguradora contrai ao
contratar o seguro: a de garantir segurado contra os riscos.

- No h, em outros termos, nenhuma lea: executar o contrato de seguro significa
administrar a empresa securitria de modo a garantir os seus segurados contra os riscos
contratados.

- o seguro contrato de adeso aplicando-se-lhe os arts. 423 e 424, CC/02 ou art. 54 CDC,
caso o segurado seja consumidor. A obrigao da seguradora a de garantir interesse do
segurado e a deste pagar o prmio.

Obrigaes das Partes:

Seguradora:

- Deve garantir o interesse do segurado contra os riscos indicados em contrato;

- Deve organizar-se empresarialmente e gerir os recursos provenientes do pagamento do
prmio, de forma a atender aos compromissos com seus segurados ou beneficirios.

Segurado:

- Deve pagar o prmio (art. 1450 CC/16 - art 763, CC/02, se o segurado deixa de pagar o
prmio de forma integral, perde o direito de receber da seguradora a importncia prevista em
contrato, caso ocorra o sinistro antes da purgao da mora);

- Prestar informaes verdicas (art. 1444 CC/16 art. 766 CC/02);

- Abster-se de aumentar o risco em torno do interesse do segurado (art. 1454 e 1456 CC/16
art. 768 CC/02).

ESPCIES DE SEGUROS:

Existem duas grandes espcies de Seguro de acordo com a natureza do interesse do
segurado:

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==========================================================- Seguro de
dano (tambm chamado de ramos elementares)

- Seguro de pessoas (vida ou acidentes pessoais com morte)
==========================================================
Obs: O Cdigo Comercial trata apenas do Seguro Martimo. O Contrato de Seguro
Terrestre aquele regulado pelo Cdigo Civil e pelo Dec-Lei 73-66, Existem ainda os seguros
aeronuticos.

Seguro de Dano: (Ramos Elementares)

Conceito: Tem por objetivo os interesses relacionados com o patrimnio (bens, valores,
direitos etc), obrigaes, sade e integridade fsica do segurado.

* Esto inseridos nesta categoria todos os seguros, menos o de vida e de acidentes pessoais
com morte.

Caracterstica essencial: A natureza indenizatria do pagamento devido pela seguradora ao
contrario do que ocorre com o seguro de pessoa, o segurado contrata com a seguradora a
recomposio de seu patrimnio, caso venha a ser atingido por sinistro, como por exemplo:

- A incapacidade laborativa;
- Despesas com sade;
- Responsabilidade civil perante terceiros;
- Inadimplemento de devedores;
- Prejuzos patrimoniais.

* Desta forma, a liquidao do seguro NO pode representar meio de enriquecimento do
segurado, mas apenas de recomposio de perdas.

Neste contexto, portanto, no lcito ao segurado contratar pelo seu valor integral mais de um
seguro de ramo elementar (prtica irregular denominada sobre seguro).

Tambm no poder segura-lo em importncia superior a seu valor, pois haveria o
locupletamento sem causa (art, 778, CC/02 e arts. 1437 a 1439, CC/16).

OBS: A vedao do sobre-seguro funda-se no carter indenizatrio da prestao devida pela
seguradora. Nesta situao uma vez que verificado o Sinistro a perda de bens segurados
passaria a ser mais vantajosa ao beneficirio do seguro do que sua conservao.

Artigo 761, CC/02:

Fala em Co-Seguro que no se confunde com o Sobre-Seguro. Co-Seguro aquele em que
diversas seguradoras se responsabilizam por uma parte da indenizao. Seguro-Cumulativo
aquele em que segurados, cada qual, motivado por interesse prprio, celebram contratos de
seguro referente a um mesmo bem.

Existem ainda Seguros Obrigatrios:

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199

(Nos seguros obrigatrios a indenizao ser paga diretamente ao 3
o
. prejudicado art.788
CC/02)

- Cobertura de danos pessoais causados por veculos;
- A pessoas transportadas etc.
(Fiscalizadas pelo Conselho Nacional de Trnsito)

Seguro de Pessoa:

Conceito: Existe uma dificuldade de constru-se um conceito unitrio para o seguro de vida.

Neste tipo de contrato, o pagamento devido ao beneficirio, em decorrncia do sinistro, no
tem sentido indenizatrio.

Uma vez que a vida, juridicamente falando, no pode ser objeto de avaliao, no tem preo!

Desta forma, o devido pelas seguradoras, ao se verificar o evento descrito no contrato de
seguro (a morte, por exemplo) no tem a natureza de ressarcimento ao beneficirio por dano
sofrido, trata-se, simplesmente, do adimplemento de obrigao pecuniria decorrente de
contrato de garantia d riscos.

* Por esta razo, o valor devido por contrato pela seguradora, no chamado, na lei, de
indenizao (como no caso de seguros de dano), mas sim chamado de Capital.

OBSERVAO: Como a prestao assumida pela Seguradora no tem natureza
indenizatria, no vedado o sobre-seguro.

Ao segurado ilcito contratar tantos seguros de vida quantos queira, e o beneficirio poder,
uma vez ocorrida a Morte (por exemplo) reclamar o pagamento de todas as seguradoras. (art.
789, CC/02 e art.1441, CC/16).

Observaes Importantes Sobre o Novo CC/02:

- Art. 790, CC/02 Ao contratar seguro de vida, o proponente, que no necessariamente o
segurado, nomeia o beneficirio da prestao contratada com a seguradora.

- Art. 792, CC/02 - Se o beneficirio no estiver identificado na aplice, entende-se que o
seguro foi estipulado Metade em favor do cnjuge no separado judicialmente e o restante
dos herdeiros do segurado, seguida a ordem de vocao hereditria.

- Art. 794, CC/02 O recebimento pelo beneficirio do Capital devido pela seguradora
quando falece o segurado, no tem a natureza de sucesso. o prprio beneficirio o titular
do direito de crdito, desta forma NO INCIDE SOBRE A IMPORTNCIA PARA QUALQUER
TRIBUTO DE TRANSMISSO CAUSA MORTIS. Por essa razo no podero ser objeto de
execuo do beneficirio.

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200

- Art. 798, CC/02 O beneficirio no ter o direito ao recebimento co Capital, se a morte for
voluntria, tal como decorrente de suicdio premeditado.

J o suicdio no premeditado no causa excludente de recebimento do valor do seguro
(smula 61 do STJ).

Considera-se dessa categoria o suicdio cometido aps os dois primeiros anos de vigncia
inicial do seguro ou de sua reconduo depois de suspenso.

- Art. 799, CC/02 No exonera a seguradora o falecimento ocorrido em razo da prtica de
esportes arriscados, exerccio de atividade profisso Perigosa, cirurgia etc.

Seguro Sade:

H duas modalidades de plano privado de assistncia sade:

- Contratao de servios mdico-hospitalares ou odontolgicos, com a operadora de
plano de assistncia, diretamente ou por terceiros, para os consumidores.

- Seguro-sade, em que a operadora no presta servios desta natureza aos seus
consumidores, mas, como seguradora, oferece-lhes a garantia contra riscos
associados sade.

Nas duas modalidades; a operadora deve administrar empresarialmente os recursos de que
tem disponibilidade com vistas a manter-se em condies econmicas, financeiras e
patrimoniais aptas ao pleno atendimento das obrigaes contradas perante os
Consumidores.

Por essa razo, a explorao dessa Atividade fiscalizada pelo Governo, atravs de uma
Autarquia especializada: ANS (Lei 9.565/98) e no pela SUSEP.

O seguro-sade s pode ser oferecido por seguradoras especializadas neste tipo de contrato,
u seja, o objeto da seguradora deve ser exclusivamente a explorao de Seguro-Sade.

Ela pode pertencer a grupo de empresas voltadas para outros ramos securitrios
(automveis, vida etc), mas deve ser uma S.A., Autnoma. Desta forma, facilita-se a
fiscalizao da atividade (Lei 10.185/01).

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201

BIBLIOGRAFIA BSICA:

1. ASQUINI, Alberto. Profili dellimpresa. Milo: Giuffr, Rivista del Diritto Commerciale, 1943,
vol. 41, I.

2. CARVALHOSA, Modesto e EIZIRIK, Nelson. A nova lei das S/A. So Paulo: Saraiva, 2002.

3. COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. So Paulo: Saraiva, 2002, vol. 1
o
a 3
o
,
5
a
edio.

4. ____________________. Manual de Direito Comercial. So Paulo: Saraiva, 2002, 13
a

edio.

5. FERREIRA, Waldemar Martins. Compndio de Sociedades Mercantis. Rio de Janeiro:
Freitas Bastos, 1942, 2
a
edio, revista e aumentada, 3 volumes.

6. MARTINS, Fran. Curso de Direito Comercial. Rio de Janeiro: Forense, 2001, 27
a
edio.

7. ______________. Ttulos de Crdito. Rio de Janeiro: Forense, 2000, 13
a
edio, 2
volumes.

8. _____________. Contratos e Obrigaes Mercantis. Rio de Janeiro: Forense, 200, 15
a

edio.

9. PERIN Jr., Ecio. Curso de Direito Falimentar. Atualizado de acordo com o novo Cdigo
Civil. So Paulo: Mtodo, 2002.

10. REQUIO, Rubens Edmundo. Curso de Direito Comercial. So Paulo: Saraiva, 2000, 24
a

edio, vol. 1 e 2.

11. VALVERDE, Trajano de Miranda. Comentrios Lei de Falncias . Rio de Janeiro:
Forense, 1962, 3
a
edio, revista e atualizada, 3 volumes.

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) e nas licitaes (Lei n. 8.666/93, art. 33, V).

. Considera-se arrendamento mercantil financeiro a modalidade em que:

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