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Crimin Esist Jurid Penaiscontemp II
Crimin Esist Jurid Penaiscontemp II
E E S SI IS ST TE EM MA AS S
J JU UR R D DI IC CO O- -P PE EN NA AI IS S
C CO ON NT TE EM MP PO OR R N NE EO OS S I II I
Ruth Maria Chitt Gauer (Org.)
C CR RI IM MI IN NO OL LO OG GI IA A
E E S SI IS ST TE EM MA AS S
J JU UR R D DI IC CO O- -P PE EN NA AI IS S
C CO ON NT TE EM MP PO OR R N NE EO OS S I II I
Porto Alegre, 2010
EDIPUCRS, 2010
Vincius Xavier
Rafael Saraiva
Gabriela Viale Pereira
C929 Criminologia e sistemas jurdico-penais contemporneos II
[recurso eletrnico] / Ruth Maria Chitt Gauer (Org.) ;
Aury Lopes Jr. ... [et al.]. Dados eletrnicos. Porto
Alegre : EDIPUCRS, 2010.
351 p.
Publicao Eletrnica.
Modo de Acesso: <http://www.pucrs.br/orgaos/edipucrs/>
ISBN: 978-85-7430- 991-0 (on-line)
1. Direito Penal. 2. Direito Processual Penal.
3. Criminologia. 4. Controle Social. I. Gauer, Ruth Maria
Chitt. II. Lopes Junior, Aury Celso Lima.
CDD 341.43
AUTORES
Aury Lopes J r.
Alfredo Cataldo Neto
lvaro Filipe Oxley da Rocha
Eliane Peres Degani
Fabio Roberto DAvila
Fabrcio Dreyer de vila Pozzebon
Gabriel J os Chitt Gauer
Giovani Agostini Saavedra
Ingo Wolfgang Sarlet
Leandra Regina Lazzaron
Luciano Feldens
Nereu J os Giacomolli
Pablo Rodrigo Alflen da Silva
Paulo Vinicius Sporleder de Souza
Ricardo Timm de Souza
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Ruth Maria Chitt Gauer (Organizadora)
Salo de Carvalho
Voltaire de Lima Moraes
SUMRIO
APRESENTAO .............................................................................................. 8
CRIMINOLOGIA E CONTROLE SOCIAL
CAPTULO I: Em busca da igualdade prometida: redescobrindo a
criminalizao do preconceito no Brasil.............................................................. 11
Alfredo Cataldo Neto
Eliane Peres Degani
CAPTULO II: Criminologia e Teoria Social: Sistema Penal e Mdia em luta
por poder simblico ............................................................................................. 42
lvaro Filipe Oxley da Rocha
CAPTULO III: J uventude, contemporaneidade e comportamento agressivo
............................................................................................................................. 61
Gabriel Jos Chitt Gauer
Alfredo Cataldo Neto
Leandra Regina Lazzaron
CAPTULO IV: Criminologia do Reconhecimento: linhas fundamentais de um
novo paradigma criminolgico ............................................................................ 91
Giovani Agostini Saavedra
CAPTULO V: O Nervo Exposto: Por uma crtica da ideia de razo desde a
racionalidade tica ............................................................................................ 107
Ricardo Timm de Souza
CAPTULO VI: A Fora do Direito e a Violncia das Formas J urdicas
Contribuio Anlise Sociocriminolgica do Direito .................................... 119
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
CAPTULO VII: Substitutivos penais na era do grande encarceramento ...... 146
Salo de Carvalho
SISTEMAS JURDICO-PENAIS CONTEMPORNEOS
CAPTULO VII: Breves apontamentos in memoriam a J ames Goldschmidt e a
incompreendida concepo de processo como situao jurdica .................. 173
Aury Lopes Jnior
Pablo Rodrigo Alflen da Silva
CAPTULO VIII: Aproximaes Teoria da Exclusiva Proteo de Bens
J urdicos no Direito Penal Contemporneo ...................................................... 198
Fabio Roberto DAvila
CAPTULO IX: A ampliao da visibilidade nos julgamentos criminais ...... 219
Fabrcio Dreyer de vila Pozzebon
CAPTULO X: Direitos Humanos e Direitos Fundamentais: alguns
apontamentos sobre as relaes entre tratados internacionais e a constituio,
com nfase no direito (e garantia) ao duplo grau de jurisdio em matria
criminal ............................................................................................................. 236
Ingo Wolfgang Sarlet
CAPTULO XI: Aproximaes tericas sobre o garantismo jurdico ............ 258
Luciano Feldens
CAPTULO XII: Exigncias e perspectivas do Processo Penal na
contemporaneidade ........................................................................................... 273
Nereu Jos Giacomolli
CAPTULO XIII: Da configurabilidade do princpio da insignificncia em face
da continuidade delitiva .................................................................................... 295
Ney Fayet Jnior
CAPTULO XIV: Proteo jurdico-penal de dados genticos para fins
mdicos............................................................................................................. 322
Paulo Vinicius Sporleder de Souza
CAPTULO XV: O Inqurito Civil como base para propositura da ao penal
................................................................................................................. 337
Voltaire de Lima Moraes
APRESENTAO
Com o ttulo CRIMINOLOGIA E SISTEMAS JURDICO-PENAIS
CONTEMPORNEOS II foram reunidos, nesta segunda coletnea, textos de
autores que compem o corpo de pesquisadores do Programa de Ps Graduao
em Cincias Criminais da Faculdade de Direito, Mestrado e Doutorado, da
PUCRS. Os textos refletem o interesse na problemtica das Cincias Criminais
em suas diferentes manifestaes e descrevem o resultado das pesquisas
realizadas no mbito do Programa de Ps-Graduao, em Cincias Criminais,
durante o perodo de 2008/2010. As premissas que pautam as investigaes, aqui
divulgadas, esto baseadas, via de regra, na orientao de que a cincia no
encontra um absoluto construdo pelo dado imediato e por um a priori que existe
de essencial na funo cientfica. Por outro lado, a nfase interdisciplinar exige
comprometimento institucional e disponibilidade dialogal entre pesquisadores
afinados com as especificidades de articulao entre as diferentes produes
acadmicas e os diferentes dados fornecidos pela complexidade social. Os
impactos das novas tecnologias esto transformando rapidamente a sociedade,
porm seus efeitos em certas estruturas sociopolticas so insignificantes.
Nenhuma criao moderna conseguiu alterar as estruturas punitivas que
perduram por sculos; esse dado reflete que a potencialildade da tcnica e da
cincia limitada para abrir caminhos que permitam (re) pensar os critrios
ligados grande tarefa de transformao dos aparelhos de punio de estado.
necessrio construir uma nova escala de valores que atenda a outra perspectiva
que no o velho e intratvel problema do indivduo e suas relaes com o mundo
ao seu redor. Na complexidade contempornea, subjacente da tradio humista,
o culto personalidade perdeu espao, liberdade de ao externa ou
liberdade de julgamento interior, o mesmo valor transcendente do passado, no
aspira mais viver a vida com princpios unicamente individuais. A complexa e
altamente articulada sociedade instalada nos tempos contemporneos colocou a
tica individualista fora dos padres relevantes exigidos pela solidariedade, a
cooperao e o reconhecimento.
Por outro lado, a perspectiva de uma civilizao tecnolgica e cientfica
indica uma conscincia social onde o indivduo em sociedade auxiliou na
remoo de obstculos antes intransponveis e ofereceu bases para uma
civilizao que sem perder suas especificidades tornou-se universal. Em que
9
pese inmeras transformaes os modelos no ofereceram contedos
significativos para um vigoroso pensamento que esteriorize uma maior coerncia
com o presente. A resoluo de alguns problemas ligados ao campo das Cincias
Criminais depende do foco das pesquisas desenvolvidas nas academias.
Assim, apresenta-se no livro as pesquisas desenvolvidas no Programa
divido em duas sees: uma preocupada com Criminologia e Controle Social;
outra que se dedica em revelar as diferentes problemticas dos SISTEMAS
JURDICO-PENAIS CONTEMPORNEOS.
Pretende-se, com isso, dar um expressivo contributo no sentido de
aprofundar as discusses sobre as Cincias Criminais em suas diversas vertentes.
C CR RI IM MI IN NO OL LO OG GI IA A E E
C CO ON NT TR RO OL LE E S SO OC CI IA AL L
Alfredo Cataldo Neto
lvaro Filipe Oxley da Rocha
Eliane Peres Degani
Gabriel J os Chitt Gauer
Giovani Agostini Saavedra
Leandra Regina Lazzaron
Ricardo Timm de Souza
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Salo de Carvalho
CAPTULO I
Em busca da igualdade prometida: redescobrindo a
criminalizao do preconceito no Brasil
Alfredo Cataldo Neto
1
Eliane Peres Degani
2
A igualdade a escravatura.
por isso que amo a arte.
A, pelo menos, tudo liberdade
neste mundo de fices.
(Gustave Flaubert)
1. DA ILUSO DO IDEAL DE IGUALDADE APREGOADO PELO
ESTADO MODERNO
Os primeiros fundamentos intelectuais para a compreenso da pessoa
humana e para a afirmao da existncia de direitos universais a ela inerentes
delineiam-se entre os sculos VIII e II a.C., em meio ao surgimento das escolas
de filosofia, na Grcia, e de uma nova valorao tica assimilada pelas religies,
as quais propiciaram laos de aproximao e compreenso mtua, entre diversos
povos (COMPARATO, 2007).
Somente, porm, na segunda metade do sculo XVIII, com a promulgao
da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, positivando os
ideais Iluministas na primeira fase da Revoluo Francesa, que a concepo de
igualdade de todos os homens, em dignidade e liberdade, adquire os contornos
de racionalidadee laicizao que embasaram o modelo igualitrio adotado pelo
Estado Moderno.
3
1
Doutor em Medicina, Professor-adjunto do Departamento de Psiquiatria da Faculdade de
Medicina e do Programa de Ps-graduao em Cincias Criminais da Faculdade de Direito da
Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul.
2
Servidora Pblica Federal do Tribunal Regional Federal da 4 Regio. Ps-graduada em Cincias
Penais pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul. Mestre em Cincias Criminais
pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul.
3
Em verdade, a Declarao de Independncia dos Estados Unidos, em 1776, o primeiro
documento a reconhecer a existncia de direitos inerentes a todo o ser humano,
independentemente das diferenas de sexo, raa, religio, cultura ou posio. Tal modelo
12 CATALDO Neto, A.; DEGANI, E. P. Em busca da igualdade prometida:
As ideias de Rousseau preconizavam uma sociedade de iguais moral e
politicamente de modo a restituir aos homens a igualdade que lhes fora
subtrada com a introduo da propriedade privada (BAUMER, 1977, p. 261).
Dessa forma, a igualdade possvel implicava no fato de que o poder e a riqueza
no poderiam ser absolutamente idnticos para todos os homens, mas no limite
que nenhum cidado fosse de tal modo abastado, a ponto de outro poder
comprar, nem fosse to pobre, a ponto de ser constrangido a vender-se e que o
poder estivesse a salvo de toda a violncia, nunca se exercendo, seno em
virtude do posto e das leis (ROUSSEAU, 2002, p. 59). Nesses moldes, o
mundo perfeito idealizado pelo Iluminismo calcava-se num ideal de igualdade,
capaz de [...] imunizar a sociedade contra a violncia, discriminao, excluso,
desigualdade, diferena (GAUER, 2005, p. 20).
Apesar da primazia da liberdade e igualdade fraternas, erigidas pela
Revoluo Francesa, o pensamento Iluminista centrou-se no indivduo e na sua
liberdade, cabendo ao Estado e sociedade, secundariamente, oferecerem aos
indivduos meios para trabalharem livremente para a sua felicidade
(BAUMER, 1977, p. 263). Como afirma Boaventura de Sousa Santos (2005, p.
137), essa prioridade, conferida pelo Estado Moderno subjetividade individual,
no conseguiu preencher o vazio derivado do colapso da communitas medieval,
inviabilizando, na prtica, o cumprimento das promessas estabelecidas pelos
Iluministas.
4
igualitrio, contudo, como monadamente foi formulado, apresentava um mbito de incidncia
extremamente reduzido, vale dizer, centrado em uma igualdade apenas entre iguais, como
garantia fundamental de livre concorrncia econmica sociedade burguesa da nao norte-
americana (COMPARATO, 2007). J a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado ou,
como simplifica Bobbio (2004), a Declarao de 1789 considerada o marco da
descentralizao do poder poltico, at ento atribudo ao monarca (o Leviat hobbesiano), para
uma conveno de indivduos. A estes, considerados singularmente como titulares do poder
soberano, passa-se a atribuir direitos que, por sua vez, devem ser garantidos pelo Estado
Liberal, sem enfraquecer a independncia e as iniciativas individuais.
4
Conforme Bobbio (2004, p. 112), uma das afirmaes mais contundentes acerca da
abstratividade dos direitos proclamados pela Revoluo Francesa feita por Alexis de Tocqueville
em seu Lancien Rgime et La rvolution, segundo o qual a Revoluo Francesa havia sido uma
revoluo poltica que operara como as revolues religiosas, que consideram o homem em si
mesmo, sem se deterem nos traos particulares que as leis,os costumes e as tradies de um povo
podiam ter inserido naquele fundo comum; e operara como as revolues religiosas porque
parecia ter como objetivo, mais do que a reforma da Frana, a regenerao de todo o gnero
humano. De resto, foi por essa razo, segundo Tocqueville, que a Revoluo pde acender
paixes que, at ento, nem mesmo as revolues polticas mais violentas tinham podido
produzir.
Criminologia e Sistemas J urdico-Penais Contemporneos II 13
Para Santos (2005), o projeto da modernidade somente foi capaz de
assegurar o desenvolvimento harmonioso de valores tendencialmente
contraditrios como justia e autonomia, solidariedade e identidade,
emancipao e subjetividade, igualdade e liberdade , porque a construo de
todos esses valores se deu no plano abstrato, sem que nenhum deles fosse
priorizado concretamente.
Corolrio lgico, o sculo XIX iniciou pondo em xeque a efetividade
prtica do modelo igualitrio, fundado pela Revoluo Francesa. De fato, como
a monarquia absoluta havia sido banida, o primeiro grande problema poltico do
movimento revolucionrio francs foi o de encontrar outro titular apto a exercer
o poder soberano, evidentemente, fora do clero e da nobreza (COMPARATO,
2007). Como aqueles que compunham o chamado terceiro estamento eram no
s os proprietrios de terra, os profissionais liberais, os comerciantes, mas
tambm o le peuple, a classe burguesa resolveu a questo da transferncia da
soberania poltica com a criao (ou autointitulao) da assemblia nacional.
Convm ressaltar, aqui, que essa entidade no podia ser contestada, pela nobreza
e pelo clero, ao mesmo tempo em que se encontrava acima do povo
(COMPARATO, 2007).
Dessa condio burguesa, decorre a primeira grande crtica, erigida pelo
marxismo, aos propsitos da Revoluo (BOBBIO, 2004). O questionamento
feito no sentido de que esses propsitos direcionavam seus preceitos,
particularmente, ao homem racional e burgus (homem enquanto mnada
isolada e fechada em si mesma), deixando de contemplar outros atributos
pertencentes classe universal.
5
De outra parte, os nobres conservadores franceses no se conformavam
com o deslocamento da base da supremacia do todo (que lhes era conveniente)
para o indivduo singular. Estavam enfraquecidos com a perda dos direitos
supremos, que entendiam lhes serem inerentes, como habitantes originais da
Frana, assim como no queriam qualquer identificao com a burguesia, que
lhes havia despojado. Os nobres franceses, ento, passaram a procurar uma
5
Como bem afirma Ricardo Timm de Souza (2008, p. 52), partindo-se do contexto em que foi
inaugurado o ideal de igualdade, pela Revoluo Francesa, no h como falar em igualdade
neutra, na medida em que o sermos livres e iguais se contrape ao modelo feudal da no
escravido, mas que, excludo esse fato, s se legitima, via de regra, quando interesses maiores
do que ela no esto em jogo. por isso que, em verdade e no bom dizer do povo lcido, alguns
sempre so mais iguais do que outros.
14 CATALDO Neto, A.; DEGANI, E. P. Em busca da igualdade prometida:
classe igualmente nobre, de outra nao, disposta a ajud-los, o que obtiveram
junto nobreza alem. Assim, essa parcela de nobres refugiados propagou a
ideia de que, em verdade, eram eles descendentes da origem genealgica
germnica, com o que estariam mais ligados a uma casta internacional do que ao
solo do pas da agora Libert - Egalit Fraternit.
Por fora desse pensamento desenvolvido pela nobreza, justamente na
Frana, surgiu o que se tem notcia, no mundo ocidental, como a primeira
utilizao poltica do preconceito racial. Da, at a difuso, na Alemanha, da
doutrina formulada por Arthur de Gobineau, em seu Ensaio Sobre a
Desigualdade das Raas Humanas, apregoando a superioridade da raa ariana
sobre todas as demais, instituiu-se, no sculo XIX, a ideologizao do racismo.
6
Paralelamente, o mesmo fenmeno ocorreu na Inglaterra, cuja abolio da
escravatura deu incio s prticas discriminatrias contra os, outrora, escravos
tornados livres e iguais em direitos. Para a aristocracia subitamente despojada
de sua fora bruta de trabalho, que nenhuma obrigao lhe impunha os
escravos, faticamente, jamais lhe poderiam ser iguais, dado um determinismo
natural, atinente raa, impossvel de ser afastado pela positivao de direitos
igualitrios.
7
Assim que, nas palavras de Hannah Arendt (1989, p. 76-77):
A igualdade de condies, embora constitua o requisito
bsico da justia, uma das mais incertas especulaes da
humanidade moderna. Quanto mais tendem as condies
para a igualdade, mais difcil se torna explicar as diferenas
que realmente existem entre as pessoas; assim, fugindo da
6
Segundo Arendt (1989), o preconceito, enquanto expresso de um pensamento laico contra os
judeus, s surge, efetivamente, no sculo XIX, sendo equivocada a ideia de que o anti-semitismo
moderno seria uma verso secularizada do dio religioso aos judeus, ininterruptamente praticado
desde o fim do Imprio Romano. Mesmo porque, explica a autora, foi a partir de um ato de
autointerpretao judaica, surgido na Idade Mdia (compartilhado por no judeus apenas na poca
do Iluminismo), que se passou a sustentar ser a diferena entre o povo judeu e os demais povos
no uma questo de credo, mas de natureza interior, provavelmente de origem tnica. De igual
modo, nem mesmo a escravido praticada na Inglaterra e na Amrica, embora estabelecida em
base estritamente racial, teria engendrado ideologias racistas entre os povos escravizadores, antes
do sculo XIX (ARENDT, 1989, p. 18).
7
A Europa, com o neo-colonialismo africano no sculo XIX, conseguiu firmar muito bem esse
raciocnio, at com certa condescendncia, por parte do homem negro para quem o homem
branco tornara-se deus. O mesmo se diga em relao ao asitico - o outro de cor que,
despontando como mo de obra de trabalho barata, passou a ser alvo do mesmo tipo de
preconceito experienciado pelo negro africano.
Criminologia e Sistemas J urdico-Penais Contemporneos II 15
aceitao racional dessa tendncia, os indivduos que se
julgam de fato iguais entre si formam grupos que se tornam
mais fechados com relao a outros e, com isto, diferentes.
[...] Sempre que a igualdade se torna um fato social, sem
nenhum padro de sua mensurao ou anlise explicativa, h
pouqussima chance de que se torne princpio regulador de
organizao poltica, na qual pessoas tm direitos iguais,
mesmo que difiram entre si em outros aspectos; h muitas
chances, porm de ela se tornar aceita como qualidade inata
de todo indivduo, que normal se for como todos os
outros, e anormal se for diferente. [...] O grande desafio
do perodo moderno e seu perigo peculiar est nisso:
pela primeira vez o homem se confrontou com seu
semelhante sem a proteo das condies pessoais que
ostentava como diferenciadoras. Foi esse novo conceito de
igualdade que tornou difceis as relaes raciais, pois nesse
campo lidamos com diferenas naturais, que nenhuma
mudana poltica pode modificar. pelo fato de a igualdade
exigir que eu reconhea que todo e qualquer indivduo
igual a mim que os conflitos entre grupos diferentes, que por
motivos prprios relutam em reconhecer no outro essa
igualdade bsica, assumem formas to terrivelmente cruis.
Para Gauer (2005), as polticas pautadas pelo critrio de igualdade teriam
motivado a eliminao do desigual e no da desigualdade , potencializando
prticas ostensivas de violncia. De modo que, a sanha igualitria teria
inviabilizado o reconhecimento de uma diversidade existente de fato,
desconsiderando que o homem no realiza sua natureza numa humanidade
abstrata, mas em culturas tradicionais que se explicam em funo de dada
situao de tempo-espao (BORNIA, 2007, p. 36).
O cerne de tal problemtica, como explicita Gauer (2005), residiria no
fato de que as prticas polticas, adotadas na modernidade em prol da igualdade,
alinharam-se a uma pretenso de controle social da submisso da ao pelo
comportamento: a ao enquanto possibilidade de criao e o comportamento
pautado pela previsibilidade. Essa perspectiva de previsibilidade restaria
vinculada lgica binria e dual, tpica do pensamento moderno, reafirmando o
paradigma do modelo e do antimodelo, de modo a estruturar uma forma de
excluso que obscureceu a possibilidade de preferncia. E foi sobre essa lgica
que os conceitos de classe, raa, gnero, entre outros, se estruturaram, servindo
de base identificao dos sujeitos.
16 CATALDO Neto, A.; DEGANI, E. P. Em busca da igualdade prometida:
Assim, na viso da autora, os modernos teriam esquecido que no existe
imunidade para "[...] a perversidade e outras formas de violncia incontrolveis
em suas diferentes manifestaes (GAUER, 2008, p. 20), tal como ocorre com
o preconceito.
2. A IGUALDADE NO CUMPRIDA: DO MODELO OBRIGATRIO
DE FELICIDADE TRANSNACIONALIDADE FRATERNA DA
DECLARAO DOS DIREITOS HUMANOS
A partir de meados do sculo XIX, o Estado Liberal mnimo comeou a
sofrer as consequncias da proletarizao, ocasionada pela Revoluo Industrial.
Aps, j no sculo XX, enfrentou a ao desagregadora, decorrente da Primeira
Guerra Mundial. Assim, aos poucos, comeou a ceder lugar a um Estado mais
intervencionista, dando incio a um processo de qualificao da igualdade, como
forma de responder retoricamente s crescentes demandas sociais.
Como asseveram Santos, Marques e Pedroso (1996, p. 32), [...] o fim da
Primeira Guerra Mundial marca a emergncia de uma nova poltica de Estado,
permanecendo, no obstante, a busca por proteo e segurana prometidas pelo
projeto da modernidade. Surge, assim, um campo frtil instaurao dos
regimes totalitrios, como efetivamente ocorreu na URSS, Alemanha e Itlia.
Era o Estado assumindo o compromisso igualitrio prometido, criando um
modelo obrigatrio de felicidade (ECO, 1987), numa perspectiva de igualdade
total da communitas e dos indivduos.
O exemplo mais eloquente desse Super Estado foi a nao alem. Nesse
particular, cumpre destacar o fato de que a Constituio de Weimar (1919)
conferiu maior ateno aos grupos sociais de expresso no germnica do que
aos indivduos considerados singularmente, alm de positivar a proscrio das
desigualdades, bem como a proteo e o respeito das diferenas de qualquer
ordem. Apesar disso, a nao alem acabou por sucumbir ao pensamento
totalitrio deflagrador da Segunda Guerra Mundial, o qual passou a preencher,
homognea e argutamente, o espao da igualdade ftica prometida e jamais
cumprida, formando um imaginrio de atraentes esteretipos, propcios
eliminao das diferenas. Nesse sistema, conforme assinalam Streck e Morais
(2006, p. 134), o diferente tornou-se sinnimo de ilcito.
8
8
Gauer (1999, p. 15) confere certa razo ao pensamento de Louis Dumont [...] mesmo que essa
opinio possa causar algum (mas no suficientemente) incmodo mal-estar - quando este alude
Criminologia e Sistemas J urdico-Penais Contemporneos II 17
Desse modo, a subjugao dos povos considerados inferiormente
diferentes, que serviu de mote Segunda Guerra Mundial, conferiu novos
contornos ao modelo estatal, agora, mais focado nos direitos sociais. Ocorre,
pois, [...] uma densificao do princpio da justia social, fruto das
reivindicaes das classes menos favorecidas sobretudo da classe operria
como meio de compens-las da extrema desigualdade em relao classe
empregadora, sobre a qual recaa o poder econmico (SARLET, 2000, p. 50).
Assim, novos ramos do Direito foram criados, como forma de [...]
instrumentalizar e garantir as promessas de segurana social do Estado
Providncia (CARVALHO, 2004). Nesse contexto, tambm o sistema penal
como um todo sofreu um alargamento no seu mbito de incidncia, diante da
nova imposio de tutela aos bens jurdicos coletivos, os quais passaram a se
estruturar de forma diversa dos direitos individuais previstos na matriz ilustrada
(CARVALHO, 2004).
A partir de meados do sculo XX, constatada a incapacidade estatal para
atender s demandas crescentes de sua estruturao providencial, o Estado
entrou em crise, fazendo emergir o modelo neoliberal de acumulao de
riquezas. Com isso, evidenciaram-se novas formas de excluso, relacionadas
perda do status de cidado dos indivduos hipossuficientes. Essa perda no se
deu apenas em decorrncia das restries econmicas, impostas s parcelas mais
dbeis da populao, mas, tambm, em razo de [...] qualquer caracterstica que
as possa diferenciar (raa, nacionalidade, religio et coetera) (CARVALHO,
2004, p. 192) , impulsionando, assim, a formao de movimentos sociais em
defesa das minorias, sobretudo, tnicas e sexuais.
Diante dessa essncia, surgem direitos de carter preponderantemente
defensivos (SARLET, 2000, p. 52),
com reflexos, mais uma vez, no mbito
penal. Dessa forma, o discurso maximizador dos aparelhos repressivos, j
potencializado quando da transio do modelo liberal de mnima interveno
para o Estado-Providncia, volta-se, tambm, vitimizao dos sujeitos
pertencentes aos estratos inferiores da sociedade como titulares de bens jurdicos
que o nacional-socialismo revelou, em verdade, a essncia da sociedade contempornea. Diz a
autora: A atomizao do indivduo, tal como referida por DUMONT, fez prevalecer uma tenso
contraditria. Por um lado, a emancipao do indivduo gerou o individualismo arrebatado; por
outro, uma coletivizao ao extremo, isto , o nivelamento de todas as diferenas conduziu a pior
das tiranias. Esse fato eliminou o carter carismtico do vnculo social e abriu a possibilidade de
eliminarem-se os laos de solidariedade que unia as comunidades e que permitiam toda a
estruturao social.
18 CATALDO Neto, A.; DEGANI, E. P. Em busca da igualdade prometida:
individuais e difusos (AZEVEDO, 2006, p. 57). A inteno era proteg-los das
mazelas sociais consideradas intolerveis.
Paralelamente, como consequncia da eroso da soberania do Estado
nacional (SANTOS, MARQUES e PEDROSO, 1996, p. 37), emerge um novo
pluralismo jurdico, vale dizer, um novo direito transnacional em coexistncia
com o direito ptrio de cada pas.
Nesse sentido, tem-se na Declarao dos Direitos Humanos de 1948 o
marco para uma nova gerao de direitos: os chamados direitos de solidariedade
ou fraternidade (SARLET, 2000, p. 51). Com esses direitos, verifica-se uma
substituio da titularidade de direitos individuais e coletivos, por uma
universalidade abstrata e concreta, decorrente da positivao de direitos
fundamentais reconhecidos a todos os seres humanos.
Dessa forma, a Declarao dos Direitos Humanos passou a impor, de
forma expressa, a igualdade de todos perante a lei, vedando quaisquer
comportamentos discriminatrios ou de incitamento s discriminaes de
qualquer ordem. Segundo Piovesan et al (1999), a partir desse sistema global de
proteo, o ente abstrato, genrico e despersonalizado cedeu lugar ao sujeito de
direito concreto, historicamente situado, com especificidades e particularidades
relativas ao gnero, idade, etnia, raa, etc.
A Declarao dos Direitos Humanos retomou, em certa medida, os ideais
iluministas do final do sculo XVIII, afigurando-se como o efetivo caminho
concretizao do princpio da igualdade em mbito universal.
Assim, termos como raa, cor, origem nacional ou tnica passaram a ser
centrais em matria de direitos humanos, tornando-se objeto de tutela de vrios
outros instrumentos de proteo complementares, como a Conveno
Internacional Sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial,
de 1965
9
, a Conveno Americana de Direitos Humanos, em 1969, e o Estatuto
da Corte Penal Internacional, em 1998.
10
9
Ratificada pelo Brasil, em 27 de maro de 1968.
10
Convm destacar que, aps a Conferncia Mundial contra o Racismo, Discriminao Racial,
Xenofobia e Intolerncia correlata, realizada em Durban, em 2001, as chamadas aes afirmativas
passaram a ser contempladas como um dos principais instrumentos de reduo das desigualdades
tnicas. Tais polticas, consideradas de discriminao positiva, so definidas por Sarmento (2006,
p. 154) como medidas pblicas ou privadas, de carter coercitivo ou no, que visam a promover a
igualdade substancial, por meio do acesso ao ensino superior, empregos privados e/ou cargos
pblicos, maior representao poltica, entre outras hipteses, atravs da discriminao positiva de
pessoas integrantes de grupos considerados em situao desfavorvel (negros, ndios,
Criminologia e Sistemas J urdico-Penais Contemporneos II 19
Nessa esteira, a maioria das Constituies dos pases ocidentais passou
a dispor sobre a igualdade de todos sem distino, a exemplo do previsto na
Constituio Italiana, de 27 de dezembro de 1947
11
; na Lei Fundamental para
a Repblica Federal da Alemanha, de 23 de maio de 1949
12
; e na
Constituio Francesa, de 4 de outubro de 1958
13
; seguidas pela Constituio
Portuguesa, de 2 de abril de 1976
14
; e pela Constituio Espanhola, de 27 de
dezembro de 1978
15
Assim, um dos primeiros pases a criminalizar as prticas discriminatrias
foi a Itlia, que, aps ratificar a Conveno Internacional Sobre a Eliminao de
Todas as Formas de Discriminao Racial, editou a Lei n 654, de 13 de outubro
de 1975. O artigo 3 penalizou, com at trs anos de priso, a difuso de ideias
baseadas em superioridade racial ou nacional, bem como o cometimento ou
incitao de atos discriminatrios, em razo de raa, etnia, nacionalidade ou
.
Tal arcabouo protetivo, contudo, no se restringiu s
previses constitucionais, produzindo reflexos tambm nas legislaes penais
ptrias.
homossexuais, mulheres, portadores de deficincia), que, por essa razo, seriam vtimas em
potencial de discriminao e estigma social. Assim, as aes afirmativas passaram a ser utilizadas
como forma de promoo do pluralismo e do fortalecimento da identidade e da autoestima dos
grupos favorecidos, configurando importante mecanismo de uma justia igualitariamente
distributiva e compensatria para esses segmentos.
11
Artigo 03 - Todos os cidados tm a mesma dignidade social e so iguais perante a lei, sem
discriminao de sexo, de raa, de lngua, de religio, de opinies polticas, de condies pessoais e
sociais. Cabe Repblica remover os obstculos de ordem social e econmica que, limitando de fato
a liberdade e a igualdade dos cidados, impedem o pleno desenvolvimento da pessoa humana e a
efetiva participao de todos os trabalhadores na organizao poltica, econmica e social do Pas.
12
Ttulo I - Dos Direitos Fundamentais: Artigo 03 - Todos sero iguais perante a lei. Homens e
mulheres tero os mesmos direitos. O Estado dever promover uma efetiva igualdade entre
mulheres e homens, agindo no sentido de eliminar as desvantagens existentes. Ningum poder ser
prejudicado ou privilegiado em razo de sexo, ascendncia, raa, lngua, ptria e procedncia,
crena, convices religiosas ou polticas. Ningum poder ser prejudicado em razo de
deficincia.
13
Artigo 1 - A Frana uma Repblica indivisvel, laica, democrtica e social. Ela assegura a
igualdade perante a lei a todos os cidados, sem distino de origem, raa ou religio. Ela respeita
todas as crenas.
14
Artigo 13 - 1. Todos os cidados tm a mesma dignidade social e so iguais perante a lei. 2.
Ningum pode ser privilegiado, beneficiado, prejudicado, privado de qualquer direito ou isento de
qualquer dever, em razo de ascendncia, sexo, raa, lngua, territrio de origem, religio,
convices polticas ou ideolgicas, instruo, situao econmica, condio social ou orientao
sexual.
15
Artigo 14 - Os espanhis so iguais perante a lei, sem que possa prevalecer discriminao
alguma, por razo de nascimento, raa, sexo, religio, opinio ou qualquer outra condio ou
circunstncia pessoal ou social.
20 CATALDO Neto, A.; DEGANI, E. P. Em busca da igualdade prometida:
religio (se tais atos se revestirem de violncia ou incitao violncia, a pena
mxima pode chegar a quatro anos de priso).
16
De outra parte, ainda que fora do mbito dos regimes democrticos, o
Cdigo Penal de Cuba, de 30 de abril de 1988, conferiu maior amplitude ao
delito contra el derecho de igualdad, estabelecendo sanes privativa de
liberdade (de seis meses a dois anos) e multa, alternativa ou cumulativamente
17
A partir da dcada de 90, tambm a Argentina
,
queles que efetivamente discriminarem, ou apenas incitarem a discriminao,
em razo da raa, cor, etnia, origem nacional ou do sexo das pessoas.
18
, a Alemanha
19
, a
Espanha
20
e a Frana
21
16
Esta lei foi regulamentada pela Legge Mancino (Lei n 205, de 27 de abril de 1993), a qual
dispe sobre as medidas de emergncia em matria de discriminao racial, tnica e religiosa.
passaram a dispor sobre os crimes de discriminao
17
Artigo 295- 1. O artigo em comento sanciona com a mesma penalidade os atos de difuso de
ideias baseadas na superioridade ou no dio racial, bem como os atos de violncia ou incitao
contra qualquer raa ou grupo de pessoas de outra cor ou origem tnica. Interessa anotar, ainda,
que a Lei Penal cubana uma das nicas codificaes a contemplar o crime de apartheid que, ao
contrrio do delito contra o direito de igualdade considerado atentatrio aos direitos individuais
, visa a tutelar a segurana do Estado diante de atos considerados ofensivos paz e ao direito
internacional. Nesse contexto, o crime deapartheid (artigo 120, do Cdigo Penal de Cuba) rene
uma srie de condutas tendentes dominao de grupos raciais e promoo de polticas de
extermnio, segregao e discriminao racial, cujas sanes vo desde a privao de liberdade
(com penas de dez a vinte anos) at a pena de morte.
18
Lei 23.592/98. Artculo 1. Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algn modo
menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitrias de los derechos y garantias fundamentales
reconocidos en la Constitucin nacional, ser obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin
efecto el acto discriminatorio o cesar en su realizacin y a reparar el dao moral y material
ocasionados. A los efectos del presente artculo se considerarn particularmente los actos u
omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religin, nacionalidad,
ideologa, opinin poltica o gremial, sexo, posicin econmica, condicin social o caracteres
fsicos.
19
Ver, especificamente, os artigos 130 e 240 do Cdigo Penal Alemo, com a ltima reforma de 31
de janeiro de 1998. Disponvel em http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/obras/stgb.pdf (ltimo
acesso em: 16 fev. 2008).
20
Artculo 510 - 1. Los que provocaren a la discriminacin, al odio o a la violencia contra grupos
o asociaciones, por motivos racistas, antisemitas y otros referentes a la ideologa, religin o
creencias, situacin familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia o raza, su origen nacional,
su sexo, orientacin sexual, enfermedad o minusvala, sern castigados con la pena de prisin de
uno a tres aos y multa de seis a doce meses. 2. Sern castigados con la misma pena los que, con
conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad, difundieren informaciones
injuriosas sobre grupos o asociaciones en relacin a su ideologa, religin o creencias, la
pertenencia de sus miembros a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientacin sexual,
enfermedad o minusvala.
21
O Cdigo Penal Francs, com as alteraes produzidas pela Lei 2002-303, de 04 de maro de
2002, ao tratar dos atentados contra a dignidade da pessoa (Captulo V), no s elenca as
Criminologia e Sistemas J urdico-Penais Contemporneos II 21
por motivo de raa, etnia, religio, nacionalidade, ideologia, opinio poltica,
sexo, posio econmica, condio social ou caractersticas fsicas. Nesse
aspecto, merecem destaque a lei penal antidiscriminatria argentina
22
e o
Cdigo Penal Espanhol
23
, os quais, juntamente com o Diploma Penal da
Colmbia alterado pela Lei n 890/2005
24
, preveem as motivaes raciais,
tnicas, ideolgicas, religiosas, sexuais, como circunstncias de agravamento
de pena, sem prejuzo da tipificao das prticas discriminatrias como crime
autnomo.
25
No Brasil, da mesma forma, a consagrao do princpio da igualdade,
atrelado ao rechao de todas as formas de preconceito e de discriminao
ocorreu a partir de uma srie de medidas legislativas, notabilizadas pelo contexto
histrico de suas promulgaes, conforme se analisar a seguir.
condutas discriminatrias punveis com penas de priso e/ou multa, como conceitua a
discriminao para tais fins, em relao s pessoas fsicas e jurdicas. (Artigo 225-1. Constitui
discriminao toda distino efetuada entre pessoas fsicas por razo de sua origem, sexo,
situao familiar, aparncia fsica, patronmico, estado de sade, incapacidade, caractersticas
genticas, costumes, orientao sexual, idade, opinies polticas, atividades sindicais,
pertencimento ou no pertencimento, certo ou suposto, a uma etnia, uma nao, uma raa ou
uma religio determinada. Constitui igualmente uma discriminao toda distino efetuada entre
pessoas jurdicas por razo de origem, sexo, situao familiar, aparncia fsica, patronmico,
estado de sade, incapacidade, caractersticas genticas, costumes, orientao sexual, idade,
opinies polticas, atividades sindicais, pertencimento ou no pertencimento, certo ou suposto, a
uma etnia, uma nao, uma raa ou uma religio determinada de todos ou alguns de seus
membros).
22
Artculo 2. Elvase em um trcio el mnimo y el mdio el mximo de la escala penal de todo
delito reprimido por el Cdigo Penal o leyes complementarias cuando sea cometido por
persecucin u dio a una raza, religin o nacionalidad, o con el objeto de destruir em todo o em
parte a um grupo nacional, tnico, racial o religioso. Em ningn caso se podr exceder del mximo
legal de la especie de pena de que se trate.
23
Artculo 22. Son circunstancias agravantes: [...] 4. Cometer el delito por motivos racistas,
antisemitas u otra clase de discriminacin referente a la ideologa, religin o creencias de la
vctima, la etnia, raza o nacin a la que pertenezca, su sexo u orientacin sexual, o la enfermedad o
minusvala que padezca.
24
Artculo 58. Circunstancias de mayor punibilidad: Son circunstancias de mayor punibilidad,
siempre que no hayan sido previstas de otra manera: [...] 3. Que la ejecucin de la conducta
punible est inspirada en mviles de intolerancia y discriminacin referidos a la raza, la etnia, la
ideologa, la religin, o las creencias, sexo u orientacin sexual, o alguna enfermedad o minusvala
de la vctima.
25
A propsito, v. artigos 314 e 511 a 518 do Cdigo Penal Espanhol. Disponvel em:
<http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/legislacion/es/es_cpnov06.pdf>. Acesso em: 16 fev.
2008.
22 CATALDO Neto, A.; DEGANI, E. P. Em busca da igualdade prometida:
3. O REVERSO DA IGUALDADE: O PRECONCEITO NO CONTEXTO
HISTRICO DA LEGISLAO BRASILEIRA
As diversas transformaes pelas quais passou o Estado Moderno
adquiriram caractersticas prprias, no cenrio brasileiro. No obstante os
preceitos igualitrios terem sido consagrados pelo ordenamento jurdico,
praticamente desde o Brasil Imprio, a evoluo histrica das Constituies e
diplomas penais do Brasil evidencia o conflito entre a primazia formal da
igualdade e a discriminao real, perpetrada pelo prprio Estado.
O eixo da programao criminalizante, no Brasil, teve seu incio no
perodo colonial, com as Ordenaes Filipinas, cuja vigncia se estendeu do
Descobrimento at as primeiras dcadas do sculo XIX. As Ordenaes
admitiam expressamente uma srie de atos discriminatrios. o que evidencia a
previso de pena de morte, aos cristos e infiis que mantivessem relaes
sexuais entre si; da pena de multa imposta aos mouros e judeus que andassem
sem sinal e das penas de aoitamento, confisco de bens e degredo perptuo, aos
ciganos, armnios, arbios, persas e mouriscos de Granada e seus
descendentes que entrassem no Reino.
26
Com o advento da Constituio de 1824, que com significativa
influncia liberal previu a organizao de um cdigo criminal, com base na
justia e equidade (art. 179, XVIII), instituiu-se, em 1830, o primeiro Cdigo
Criminal do Brasil.
27
Segundo Zaffaroni et al. (2003), o Cdigo Criminal de 1830 simbolizava a
contradio existente entre as ideias liberais e a escravido vigente no Brasil
28
26
Ver Livro V das Ordenaes do Reino. Disponvel em:
<http://www.iuslusitaniae.fcsh.unl.pt/verlivro.php?id_parte=88&id_obra=65>. Acesso em: 16 fev. 2008.
.
Dessa forma, embora no se configurasse uma extensa programao
criminalizante, a utilizao do poder punitivo fazia-se precipuamente pelos
movimentos de centralizao/descentralizao, entre as organizaes judiciria e
policial. Para Zaffaroni et al. (2003, p. 428), as razes do autoritarismo policial e
27
Entre outras sanes, o Cdigo Penal do Imprio considerava crime a perseguio contra
adeptos de outras religies, porm desde que estas respeitassem a religio oficial do Estado e,
bem assim, no ofendessem a moral pblica, cuja definio partia de critrios extremamente
subjetivos.
28
Nesse Cdigo, a situao dos escravos era extremamente paradoxal, pois, ao mesmo tempo
em que eram considerados pessoas para figurarem como rus, permaneciam sendo
considerados coisas, passveis de roubo ou estelionato, dos quais eram vtimas seus senhores
proprietrios.
Criminologia e Sistemas J urdico-Penais Contemporneos II 23
do vigilantismo brasileiro encontram-se fincadas nessa conjuntura histrica, que
demarcou o inevitvel fracasso do projeto liberal.
A incoerncia entre o ideal burgus e o apego manuteno da cultura
escravagista manteve-se no Cdigo Penal Republicano de 1890. Nesse diploma,
os tipos penais eram marcadamente direcionados preservao de lugares
sociais, [...] cujas delimitadas fronteiras no poderiam ser ultrapassadas,
funcional ou mesmo territorialmente (ZAFFARONI et al, 2003, p. 457).
29
Por outro lado, o saber tcnico-cientfico estava em voga na poca e, dessa
influncia, no restou imune o Brasil. O positivismo criminolgico difundido
pela trade Lombroso-Ferri-Garofalo at quase meados do sculo XX; o
etnocentrismo emprico a comprovar a inferioridade biolgica dos homens em
relao s mulheres, dos adultos s crianas e velhos, dos sos aos doentes, dos
colonizadores aos colonizados, dos heterossexuais aos homossexuais
(ZAFFARONI et al, 2003, p. 570); o arianismo: eram as ideias que permeavam
o esprito igualitrio do penalismo liberal brasileiro.
Em
outras palavras, para que houvesse ordem, nada poderia estar fora do seu devido
lugar.
Mesmo com o advento da Constituio da Repblica de 1891 a
estabelecer a igualdade de todos perante a lei, sem privilgios de nascimento
30
,
as teorias propagadoras do carter cientfico da inferioridade das raas
encontravam-se em franco desenvolvimento no Brasil. Nomes como Slvio
Romero, Oliveira Vianna e Nina Rodrigues difundiam seus estudos raciais a
partir de um universo semntico nico, cujas palavras de ordem eram o
cientificismo, o determinismo, a superioridade, o branqueamento, a
degenerao/regenerao, a eugenia, a imigrao e a nacionalidade (SILVEIRA,
2006, p. 15-6).
31
29
O artigo 379 do Cdigo Penal de 1890, v. g., previa como crime [...] disfarar o sexo, tomando
trajos imprprios do seu, e traz-los publicamente para enganar. Pena priso celular por quinze a
sessenta dias (GREEN; POLITO, 2006, p. 79).
30
Artigo 72, 2.
31
Segundo Nina Rodrigues [1894?], fiel seguidor dos ensinamentos de Ferri, a igualdade
perante a lei proposta no Brasil era invivel do ponto de vista criminal, porquanto, em sendo a
regra os conflitos entre os civilizados-brancos e as demais raas inferiores consideradas, por
ele, moral e fisicamente desiguais , no haveria lugar para uma igualdade poltica. Segundo o
mdico e antroplogo, era necessrio dividir-se a legislao penal por regies geogrficas, dada
a [...] accentuada differena da sua climatologia, pela conformao e aspecto physico do paiz,
pela diversidade ethnica da sua populao, j to pronunciada e que ameaa mais accentuar-se
ainda.
24 CATALDO Neto, A.; DEGANI, E. P. Em busca da igualdade prometida:
Nesse norte, para Zaffaroni et al. (2003, p. 443), o racismo teve uma
explicvel permanncia no discurso penaltisco republicano, fato que muito se
deveu contribuio do saber mdico agregado tcnica policial. Dessa
combinao, resultou, em finais do sculo XIX, uma verdadeira interveno
higienista, bem sintetizada pela frase do ento Ministro do Supremo Tribunal
Federal, Viveiros de Castro: [...] o crime o efeito do contgio, transmite-se
como um micrbio (ZAFFARONI et al., 2003, p. 443).
De outra parte, todas essas acepes mantinham estreita relao com a
estrutura econmica da Primeira Repblica fundamentalmente
agroexportadora e baseada nas grandes propriedades rurais. Para os autores,
havia dois extremos. Pela ponta dominante, a tal estrutura correspondiam
relaes sociais de dominao expressas no coronelismo. Pela outra ponta,
havia os escombros sociais da escravaria eventualmente aproveitada, os pobres
livres (transformados em tropeiros, sitiantes, agregados, camaradas, cujas
desconfortveis estratgias de sobrevivncia provinham ainda do escravismo) e
os contingentes de imigrantes (grande aposta das oligarquias, visando ao
embranquecimento nacional) (ZAFFARONI et al., 2003, p. 442).
32
Ainda sob a vigncia do Cdigo Penal Republicano, a partir de 1930
iniciou-se o declnio das teorias raciais, sobretudo, com as publicaes Casa-
grande e Senzala e Sobrados e Mucambos, de Gilberto Freyre, em que o
socilogo passou a usar a expresso cultura inferior, em lugar de raa
inferior. De acordo com a concepo de Freyre (1999), questes como a
inferioridade do negro e do ndio, em relao ao homem branco, no estavam
associadas a um determinismo racial, mas a critrios histrico-culturais, como a
escravido e o nomadismo. Alm disso, no caso da colonizao brasileira, a
ideia de superioridade racial teria sido suplantada tambm pelo critrio da
pureza da f, ou seja, pela f catlica, apostlica, romana, predominante na
sociedade colonial portuguesa, no sculo XVI, como condio de aceitao pela
sociedade (FREYRE, 1999, p. 196).
Esse esprito de confraternizao e solidariedade tnicas vislumbrado
por Freyre, na mestiagem caracterizadora da nossa brasilidade
33
32
Assim, determinadas prticas realizadas somente por (ex-) escravos como a capoeiragem -
eram previstas como crime, no obstante a abolio.
ganhou
33
Em um dos trechos de Casa-grande & Senzala, Freyre (1999, p.91) assim define a sociedade
brasileira: Hbrida desde o incio, a sociedade brasileira de todas da Amrica a que se constituiu
mais harmoniosamente quanto s relaes de raa: dentro de um ambiente de quase reciprocidade
Criminologia e Sistemas J urdico-Penais Contemporneos II 25
corpo no plano poltico, a ponto de criar a ideia de uma sociedade plstica e
democrtica, que se autoconsiderava potencialmente aberta do ponto de vista
racial (SILVEIRA, 2006, p. 23)
34
Tal concepo da sociedade talvez explique o fato de que, aps a
Constituio da Repblica de 1934 assegurar a igualdade de todos, sem
privilgios, nem distines, por motivo de nascimento, sexo, raa, profisses
prprias ou dos pais, classe social, riqueza, crenas religiosas ou idias
polticas
.
35
Eis, assim, o complexo contexto histrico constitucional em que vigeu o
Cdigo Penal de 1890.
, a Constituio de 1937 tenha retomado a antiga redao, disposta no
artigo 72, 2 da Constituio de 1891, preconizando, apenas: todos so iguais
perante a lei.
J o Cdigo Penal de 1940, considerado o centro programtico da
criminalizao do Estado Social, refletiu as transformaes sociais ocorridas a
partir do fim da velha Repblica, sobretudo, no que tange s consequncias da
Grande Depresso e do esgotamento do modelo agroexportador, ambos
condutores do arroubo industrial que se seguiu at a Segunda Guerra
(ZAFFARONI et al., 2003). O Diploma Penal de 1940 vigente at os dias
atuais teve por mrito abandonar os critrios oferecidos pela Antropologia
Criminal lombrosiana, num perodo em que o positivismo criminolgico se
mantinha em alta no cenrio internacional (ZAFFARONI et al., 2003).
Pouco depois, a Constituio de 1946 reafirmou o princpio da igualdade e
previu, pela primeira vez, no serem toleradas quaisquer propagandas de cunho
preconceituoso, quanto raa ou classe.
36
cultural que resultou no mximo de aproveitamento dos valores e experincias dos povos atrasados
pelo adiantado; no mximo de contemporizao da cultura adventcia com a nativa, da do
conquistador com a do conquistado.
34
o que Florestan Fernandes (1978, p. 256) nomeou como o mito da democracia racial.
35
Artigo 113. No obstante tal positivao, consta a aprovao de emenda constitucional,
proibindo a concentrao de populacional de imigrantes no Brasil. Doze anos depois, durante a
Assembleia Nacional Constituinte de 1946, a emenda 3.165, num verdadeiro flego niponfobo,
proclamou ser proibida a entrada no pas de imigrantes japoneses de qualquer idade e de qualquer
procedncia. Nesse interregno, porm sobretudo aps a entrada do J apo na Segunda Guerra
Mundial, em 1941 -, o Estado Novo brasileiro incorporara o preconceito antinipnico, confiscando
bens das empresas nipnicas instaladas no Brasil e proibindo que a lngua japonesa fosse falada
em pblico (SUZUKI J R., 2008, p. 4-5).
36
Artigo 141, 5: Art 141 - A Constituio assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes
no Pas a inviolabilidade dos direitos concernentes vida, liberdade, a segurana individual e
propriedade, nos termos seguintes:
26 CATALDO Neto, A.; DEGANI, E. P. Em busca da igualdade prometida:
Passados cerca de cinco anos, o Brasil editou a Lei Afonso Arinos,
primeiro diploma infraconstitucional prevendo como contraveno penal a
prtica de atos resultantes de preconceito de raa ou de cor.
37
Na viso de Silva, porm (1994, p. 128):
Esses atos
restaram definidos em nove artigos, todos relacionados a determinadas recusas,
por parte de estabelecimentos comerciais, rgos pblicos e instituies de
ensino, em razo de preconceito de raa ou de cor. Como exemplos, podem ser
referidos: a negativa de hospedagem em hotel ou similares (artigo 2) ou a
obstaculizao do acesso a emprego pblico, em quaisquer setores da
administrao direta e indireta (artigos 6 e 7).
Por ironia, o principal mrito da lei [Afonso Arinos] foi
descrever a forma como se dava a discriminao (alis, nem
o termo discriminao nem o termo segregao aparecem no
texto [...]. Se por um lado, todavia, a lei contribuiu para que
se reduzissem as manifestaes explcitas de discriminao
(e no do preconceito, como o termo usado no texto), por
outro lado contribui para a sofisticao das atitudes [...]
discriminatrias. [...] Agora se passaria aos requintes da
hipocrisia, pois a tipificao da contraveno, como posta na
lei, sempre foi difcil, dificlima, de caracterizar;
praticamente impossvel. Ora, quem iria declarar o motivo
por preconceito de raa ou de cor para obstar o acesso
de negros a locais, estabelecimentos, cargos e empregos?
No. Agora ser a era dos estratagemas e dos artifcios.
Outra importante crtica Lei Afonso Arinos centrou-se na descrio
particularista das condutas tpicas consideradas preconceituosas, fruto, segundo
Prudente (1989), da motivao do autor do anteprojeto de lei:
Resultado da emotividade e improvisao, esta lei teve
como causa imediata a discriminao racial sofrida por seu
motorista negro, que h trinta e cinco anos servia sua famlia
e que teve sua entrada barrada em uma confeitaria no Rio de
5 - livre a manifestao do pensamento, sem que dependa de censura, salvo quanto a
espetculos e diverses pblicas, respondendo cada um, nos casos e na forma que a lei preceituar
pelos abusos que cometer. No permitido o anonimato. assegurado o direito de resposta. A
publicao de livros e peridicos no depender de licena do Poder Pblico. No ser, porm,
tolerada propaganda de guerra, de processos violentos para subverter a ordem poltica e social, ou
de preconceitos de raa ou de classe.
37
Lei n 1.390, de 3 de julho de 1951.
Criminologia e Sistemas J urdico-Penais Contemporneos II 27
J aneiro. Tambm na poca, um hotel no Rio de J aneiro
recusou hospedagem a uma atriz negra, norte-americana
(PRUDENTE, 1989, p. 138).
Nesse rumo, infere-se que a preocupao do legislador brasileiro com o
preconceito de raa ou de cor relacionou-se mais com a coibio de prticas
cotidianas, ligadas a violaes de direitos individuais, do que com a efetiva
adeso universalidade abstrata e concreta decorrente da positivao de
direitos fundamentais reconhecidos a todos os seres humanos, inaugurada com
a Declarao de 1948.
Sobre essas bases, o legislador nacional passou a manifestar maior
preocupao com a proteo das minorias, relacionando-as dignidade da
pessoa humana, promoo da igualdade material e necessidade de
eliminao das prticas discriminatrias. O diferencial, porm, est no fato
de que tais questes comearam a ser analisadas no s do ponto de vista
jurdico, mas tambm, e principalmente, por um vis econmico e social.
38
Prova disso que a Constituio de 1967, bem como a Emenda
Constitucional n 1, de 1969, reafirmaram o princpio de igualdade de todos
perante a lei, sem distino de sexo, raa, trabalho, credo religioso e
convices polticas, prevendo a punio por lei do preconceito de raa.
Desse modo, segundo Silva (1994), a igualdade perante a lei tornou-se o
discurso oficial no Brasil. A receita seria precisa: a legislao trataria da
retrica igualitria, e a poltica cuidaria de preservar a desigualdade
(SILVA, 1994, p. 126).
39
38
Como observa Zaffaroni et al (2003, p. 475-7), as legislaes penais extravagantes, surgidas em
sequncia ao CPP de 1940, revelaram tendncias poltico-criminais inteiramente compatveis com
o cenrio de um sistema penal inscrito num estado de bem-estar, como bem demonstram as leis
penais dirigidas proteo especial de sujeitos fragilizados.
No
mesmo ano, foi promulgada a Lei de Imprensa, sancionando com pena de um a
39
Artigo 150, 1 e artigo 153, 1, respectivamente. Art. 150 - A Constituio assegura aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes nos Pais a inviolabilidade dos direitos concernentes vida,
liberdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:
1 - Todos so iguais perante a lei, sem distino, de sexo, raa, trabalho, credo religioso e
convices polticas. O preconceito de raa ser punido pela lei.
Art. 153. A Constituio assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade dos direitos concernentes vida, liberdade, segurana e propriedade, nos
trmos seguintes:
1 Todos so iguais perante a lei, sem distino de sexo, raa, trabalho, credo religioso e
convices polticas. Ser punido pela lei o preconceito de raa.
28 CATALDO Neto, A.; DEGANI, E. P. Em busca da igualdade prometida:
quatro anos de deteno o ato de fazer propaganda de preconceitos de raa ou
de classe.
40
Importante giro, porm, deu-se com a breve Lei 7.437, de 20 de dezembro
de 1985
41
, que acrescentou estrutura descritivo-particularista da Lei Afonso
Arinos a previso genrica: [...] constitui contraveno [...] a prtica de atos
resultantes de preconceito de raa, de cor, de sexo ou de estado civil.
42
4. DA CONSTITUCIONALIZAO CRIMINALIZAO NOTAS
CRTICAS ACERCA DA CRIMINALIZAO DO PRECONCEITO (OU
UM PRELDIO INEFICCIA DA TUTELA PENAL DA IGUALDADE)
Como a
seguir se ver, esse modelo agregado foi o escolhido para estruturar a legislao
penal antipreconceito, subsequente ao advento da Constituio Federal de 1988.
Com a Carta Magna de 1988, assenta-se uma srie de medidas concretas e
objetivas, tendentes aproximao social, poltica e econmica, entre os
jurisdicionados, de modo a afastar os postulados formais e abstratos de isonomia
jurdica. Nesses termos, a Constituio de 1988 erigiu o princpio da igualdade
como um dos mais importantes direitos fundamentais de nossos dias, sendo
considerado, na viso de Bonavides (1997, p. 341), o direito-chave, o direito
guardio do Estado social.
J em seu Prembulo, elegendo a igualdade e a justia como valores
supremos, a CF/88 propugna por uma sociedade fraterna e sem preconceitos,
estabelecendo, como um dos objetivos fundamentais da Repblica Federativa do
Brasil, a promoo do bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, cor,
idade e quaisquer outras formas de discriminao.
43
Adiante, o artigo 5 disps serem todos iguais perante a lei, sem distino
de qualquer natureza, preconizando, pari passu, que a lei punir qualquer
discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais
No comentrio de Silva
(1994, p. 131), o Estado reconhece que no basta declarar a igualdade perante a
lei, assumindo a responsabilidade de promover o bem de todos, mediante
providncias objetivas.
44
40
Artigo 14 da Lei n 5.250, de 9 de fevereiro de 1967.
, sendo a
41
Referida Lei foi revogada pela Lei n 7.716, de 5 de janeiro de 1989, a qual passou a definir os
crimes resultantes de preconceito de raa ou de cor.
42
Artigo 1 da Lei n 7.437/85.
43
Artigo 3, inciso IV.
44
Artigo 5, caput, inciso XLI.
Criminologia e Sistemas J urdico-Penais Contemporneos II 29
prtica do racismo crime inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de
recluso, nos termos da lei.
45
O constitucionalismo contemporneo, assim, passa a exigir do legislador
ordinrio uma postura pautada por coordenadas e indicativos precisos (SILVA,
2001, p. 50). Por conseguinte, exsurge um novo discurso legislativo em torno da
igualdade que, de pronto, busca no Direito Penal os subsdios necessrios sua
efetivao.
Como bem adverte Salo de Carvalho (2004, p. 195), o texto
constitucional alavancou um sistema criminalizador, conformando um modelo
penal programtico, por ele denominado Constituio Penal dirigente:
Tem-se, desta forma, na histria recente do
constitucionalismo nacional, a formao de um ncleo
constitucional-penal programtico cujo efeito aliar os mais
diferenciados projetos polticos que, sob o manto retrico da
construo/solidificao do Estado Democrtico de Direito,
optam, em realidade, pela edificao de um Estado Penal
como alternativa ao inexistente Estado Social. [...] Exigiu-
se da estrutura liberal (genealgica) do direito penal algo
que dificilmente ter capacidade resolutiva, projetando
severos ndices de ineficcia. Desde esta perspectiva, pode-
se afirmar a existncia de uma Constituio Penal,
idealizadora/instrumentalizadora de um Estado Penal,
plenamente realizada (CARVALHO, 2004, p. 195-196).
Nesse processo criminalizante, andou mal o legislador, no af de
eliminar o preconceito, a discriminao e o racismo, valendo-se da proteo
penal. Com efeito, tendo a Constituio preconizado a eliminao do
45
Artigo 5, caput, inciso XLII. No ponto, segundo interpretao do Ministro Moreira Alves
(SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, 2004), da anlise restrita da emenda de que resultou a
redao do inciso XLII do artigo 5 da CF/88, colhe-se que a pretenso do constituinte visou coibir
as discriminaes contra a raa negra, entendida a palavra raa em seu sentido comum,
corrente, ou seja, relacionada cor das pessoas e no a grupos humanos com caractersticas
culturais prprias. Segundo Moreira Alves, [...] se se considerar que qualquer discriminao a
membros de grupo humano com caractersticas culturais prprias configura a prtica de racismo,
teremos, considerados os tipos penais da legislao ordinria relativos discriminao, quando
motivados pela raa, que sero eles imprescritveis, como por exemplo, o de impedir o acesso ou
recusar atendimento em sales de cabeleireiros [...] ou ento, negar ou impedir a inscrio ou
ingresso de aluno em estabelecimento de ensino pblico ou privado de qualquer grau. E crimes
esses que so sancionados com penas leves, j que a mais grave de recluso de dois a cinco anos,
ao passo que crimes com penas muito maiores, como o homicdio simples, sem falar nos
hediondos, no so imprescritveis (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, 2004, p. 46).
30 CATALDO Neto, A.; DEGANI, E. P. Em busca da igualdade prometida:
preconceito e da discriminao (artigo 3), previsto a punio de qualquer
discriminao atentatria aos direitos e liberdades fundamentais (artigo 5,
inciso XLI) e diferenciado o racismo dessas discriminaes (artigo 5, inciso
XLII)
46
No anseio de produzir uma hiperlegislao, capaz de igualar a todos e de
eliminar as vicissitudes humanas acerca das diferenas, o legislador ordinrio
amalgamou o comando constitucional a uma base legislativa j existente e
reconhecidamente ineficaz (leia-se: Lei Afonso Arinos).
,
o que se seguiu em termos de legislao ordinria foi um
pandemnio conceitual.
47
Com isso, ignorou as
consequncias prticas de no se atentar para os reais limites do Direito Penal,
no trato de questes to complexas, como o so o preconceito, a discriminao e
o racismo. Foi nesse contexto que a Lei 7.716/89 definiu os crimes resultantes de
preconceito de raa ou de cor
48
46
Tal fato se deu muito em razo do agudo discurso promovido pelo movimento negro que, dos
grupos de proteo s minorias, existentes na poca, era o que exercia maior presso para que as
prticas discriminatrias por raa ou cor fossem erigidas categoria de crime (SILVA, 2001, p.
53). Alis, ao que consta do Projeto de Lei n 668/1988, as justificaes da Lei antipreconceito
apoiaram-se na excluso do negro, na privao do seu direito cidadania e no quanto a prtica do
racismo vinha sendo estimulada, por restar prevista apenas como contraveno penal, tornando
imperiosa a criminalizao.
: a punio a qualquer discriminao atentatria
dos direitos e liberdades fundamentais, prevista no comando constitucional,
limitou-se, assim, a praticamente reproduzir o elenco contravencional da Lei
Afonso Arinos. A partir de ento, porm, as sanes passaram a variar de um a
cinco anos de recluso e, cerca de oito anos aps, foi aprovada a Lei n 9.459, de
47
Para J orge da Silva (1994, p. 157), a partir da Lei Afonso Arinos que comearam a ser
desenvolvidos outros mecanismos para escamotear a discriminao. Expe o autor que, com o
advento da Carta Constitucional de 1988, bem como da Lei 7.716/89, a chamada Lei Ca, Diante
da euforia de importantes setores progressistas e da apreenso de no menos importantes setores
conservadores brancos, as atenes voltaram-se para o que, na prtica, representaria a nova ordem
em relao anterior, ou seja, a que considerava o racismo como uma mera contraveno. Nada
mudou. A realidade que a Lei Afonso Arinos se esgotara no sentido de os discriminadores
passarem a procurar sutilezas para praticar o racismo, como as alegaes evasivas to conhecidas:
de que o negro no teria vaga em hotel porque estaria lotado; todas as mesas vazias do restaurante
estariam reservadas; o apartamento vago acabarade ser alugado; o clube social no estaria
admitindo novos scios; a escola no teria mais vagas; a vaga no emprego j teria sido
preenchida. O que a Lei Afonso Arinos implantou foi a hipocrisia, que se vai cristalizar com a Lei
CA. Ora, quem vai admitir publicamente que o negro no conseguiu o emprego pretendido, e
para o qual estava qualificado, porque a empresa prefere brancos? evidente, repita-se e repita-se,
que, ao fazer a opo de tratar o problema social sob a tica penal, a elite brasileira no quis
enfrentar o problema (SILVA, 1994, p. 157-8).
48
Artigo 1 da Lei n 7.716/89.
Criminologia e Sistemas J urdico-Penais Contemporneos II 31
13 de maio de 1997, promovendo considerveis mudanas na legislao penal
antipreconceito.
No que interessa ao objeto dessa explanao, primeiramente, a Lei n
9.459/97 acresceu ao artigo 1 da Lei n 7.716/89 a punio dos crimes
resultantes tambm de discriminao por motivo de etnia, religio ou
procedncia nacional, sendo o crime qualificado, se cometido por intermdio dos
meios de comunicao social ou publicao de qualquer natureza.
49
O segundo
aspecto refere-se tipificao da prtica, induzimento ou incitao
discriminao ou preconceito de raa, cor, etnia, religio ou procedncia
nacional (artigo 20).
50
Por fim, a referida lei adicionou ao Cdigo Penal o
instituto da injria qualificada (tambm denominada injria preconceituosa ou
injria racial), prevendo pena de recluso de um a trs anos para as hipteses de
ofensa honra subjetiva da vtima, com a utilizao de elementos referentes
raa, cor, etnia, religio ou origem.
51
A propsito, embora dotados de elementos normativos dependentes de
valorao tica de carter extremamente subjetivo, portanto , os tipos penais
acolhidos pela legislao brasileira receberam maior potencialidade ofensiva do que
os crimes culposos contra a vida. Como analisa Cezar Bitencourt (2006, p. 406):
Desde o advento da presente lei, tm-se cometido equvocos
deplorveis, pois simples desentendimentos, muitas vezes,
sem qualquer comprovao do elemento subjetivo, tm
gerado prises e processos criminais de duvidosa
legitimidade, especialmente quando envolvem policiais
negros e se invoca, sem qualquer testemunho idneo, a prtica
de crime de racismo, ou, ento, em simples discusses
rotineiras ou em caso de mau atendimento ao pblico, quando
qualquer das partes negra, invoca-se logo crime de
racismo, independentemente do que de fato tenha havido.
[...] Por todas essas e outras razes, recomenda-se, mais que
nos outros fatos delituosos, extrema cautela para no se correr
o risco de inverter a discriminao preconceituosa, com o uso
indevido e abusivo da proteo legal.
49
Artigo 20. Praticar, induzir ou incitar a discriminao ou preconceito de raa, cor, etnia, religio
ou procedncia nacional. Pena: recluso de um a trs anos e multa [...] 2 Se qualquer dos crimes
previstos no caput cometido por intermdio dos meios de comunicao social ou publicao de
qualquer natureza: Pena recluso de dois a cinco anos e multa.
50
Artigo 20, 1. Pena: recluso de dois a cinco anos e multa.
51
Artigo 140, 3, do Cdigo Penal.
32 CATALDO Neto, A.; DEGANI, E. P. Em busca da igualdade prometida:
Desse modo, observa-se que, sobre uma estrutura legislativa
contravencional ultrapassada e ineficaz, a lei foi apresentada como uma
panaceia, no tocante ao preconceito, s prticas discriminatrias, ao racismo e
injria preconceituosa. Conforme o referido diploma legal, a proteo incide
sobre bens jurdicos supra-individuais coletivos
52
, no caso de preconceito,
prticas discriminatrias e racismo, e sobre as leses a bens jurdicos individuais
disponveis, quando se trata da honra das pessoas, na injria qualificada pelo
preconceito.
53
Sequioso de tais pretenses, o legislador penal incorreu em
omisses e equvocos fundantes, de maneira a enfraquecer os postulados
universais, relacionados ao combate a todas as formas de discriminao.
54
Nesse ponto, cumpre aclarar que, no obstante, o Direito Brasileiro, em
regra, no estabelea distino quanto s noes de preconceito e de
52
Confira-se no texto de Paulo Vinicius Sporleder de Souza (2006, p. 245-280), uma didtica
distino acerca da natureza dos bens jurdicos objetos de tutela penal.
53
o que se extrai dos seguintes trechos do Projeto de Lei n 1.240/95: A reputao, o decoro,
a honra, a dignidade das pessoas demandam considerao e respeito. As prticas
discriminatrias ou de preconceito de raa, cor etnia, procedncia nacional apresentam alarmantes
ndices de aumento. Esses atos precisam ser coibidos imediatamente. [...] A Carta Poltica de 1988
dispe em seu art. 5, inciso XLII, que a prtica do racismo constitui crime inafianvel e
imprescritvel, sujeito pena de recluso nos termos da lei. A severa criminalizao de prticas de
racismo, prevista na norma constitucional teve seu complemento com a edio da lei n 7.716, de
05 de janeiro de 1989 [...] No se pode negar, obviamente, a importncia da Lei n 7.716 que
cumpriu a determinao do legislador constituinte no que concerne a severa criminalizao de
prticas racistas. Essas condutas abjetas prosseguem e ampliam seu campo de ao impondo a
atualizao da Lei n 7.716, especialmente no que se refere aos tipos penais que precisam ser
aumentados para criminalizar atos atentatrios aos bens jurdicos protegidos [...] Este projeto, que
aumenta os tipos penais com alterao e acrscimo de artigos lei n 7.716, de autoria do ex-
deputado Carlos Alberto Ca, visando criminalizar prticas de discriminao ou de preconceito,
raa, cor, etnia e procedncia nacional, objetiva resgatar todos esses valores e tacar a impunidade.
Por este projeto as citadas transgresses no sero mais tipificadas como delitos de calnia,
injria e difamao, e sim, crimes de racismo [grifou-se/ idem]. Queremos eliminar, de todas as
formas, a manifestao pblica do odioso preconceito. Este o objetivo do nosso projeto.
54
Convm observar que, mesmo com a criminalizao da discriminao e do preconceito por
etnia, religio ou procedncia nacional, acrescida pela Lei 9.459/97, a ementa da Lei n 7.716/89 -
que sintetiza seu contedo de maneira a permitir, de forma imediata, o conhecimento da matria
legislada - manteve-se como determinando os crimes resultantes de preconceito de raa ou de
cor. Por isso, se tem o embasamento da Lei em fatores intimamente relacionados ao contexto
histrico do negro no Brasil, abarcando a proteo contra discriminaes e preconceitos outros,
como a procedncia nacional e a religio, que, per si e isoladamente, demandariam fundamentos
especficos. No caso do preconceito/discriminao por motivos religiosos, alis, no resta clara a
incluso ou no do atesmo, no conceito de religio para fins penais. Entende-se, contudo, que a
resposta negativa a tal indagao - a julgar pelos critrios de seletividade do legislador penal, sem
embargo dos debates teolgicos e filosficos inerentes ao tema - configuraria efetiva
discriminao advinda da prpria lei.
Criminologia e Sistemas J urdico-Penais Contemporneos II 33
discriminao como o fazem a Psicologia e outras reas das Cincias Sociais
(RIOS, 2008, p. 15) nos tratados e convenes internacionais, bem como nos
textos legais de outros pases, o termo preconceito no empregado. Nesses
documentos, resta assente a preocupao em se coibir as discriminaes que
atentem contra direitos considerados fundamentais, no quais se incluem o
racismo, a xenofobia, o genocdio, dentre outras prticas concretas.
Logo, apesar da estreita relao existente entre o preconceito, a
discriminao e o racismo tm-se que a diferenciao dos termos importante,
sobretudo, diante das distines expressas pelo legislador.
55
Isso se evidencia
porque, no que toca especificamente ao Direito Penal, os princpios
constitucionais penais dentre os quais o princpio da legalidade exigem que a
lei penal tenha seu contedo e limites definidos, tanto quanto possvel, pelo
prprio texto de lei. Significa dizer que, o princpio da legalidade exige uma
determinao ao menos legal e no s interpretativa, ainda que, como salienta
Schmidt (2006, p. 184):
Especificamente em relao ao Direito, o fato de uma norma
jurdica possuir normalmente um alcance semntico, em
alguns casos bastante amplos, no pode nos levar crena
de que a interpretao no tenha qualquer limite.
Considerando-se que as normas jurdicas expressam-se
lingisticamente, a ausncia de limites semnticos impediria
o prprio conhecimento da deciso. De outro lado, apesar de
a interpretao dos fatos ser essencialmente valorativa, disso
no pode resultar que nenhum limite semitico, ainda que
negativo, seja vinculante valorao jurdica.
Feito esse excurso, em se atentando para a acepo estrita do sentido de
preconceito assim entendido como uma atitude interna que s o enquanto tal
, tem-se que somente o Brasil entendeu por criminaliz-lo. Essa postura,
portanto, difere da expressa nas legislaes de outros pases que delimitaram a
proteo penal prtica do racismo e s demais prticas discriminatrias, na
linha preconizada pelos tratados e convenes internacionais. Nesse aspecto, de
55
Compartilhando de idntica posio, Ktia Elenise Oliveira da Silva (2001, p. 64) anota que, com
esta forma de redigir o texto infraconstitucional, o legislador utilizou termos distintos como
sinnimos, sem observar, por exemplo, o cunho ideolgico e a amplitude que a expresso racismo
comporta. Para a autora, Tal distino faz-se necessria no por preciosismo lingstico, mas porque
esta mescla de termos mascara os limites do Direito Penal (SILVA, 2001, p. 103).
34 CATALDO Neto, A.; DEGANI, E. P. Em busca da igualdade prometida:
acordo com Franco et al (2002, p. 2.648), a legislao infraconstitucional,
embora calcada pelos fundamentos do Estado Democrtico de Direito, nos
objetivos e princpios da Repblica Federativa do Brasil e nos direitos e
garantias fundamentais assegurados pela Constituio Federal, [...] fez-se
presente, de forma isolada, traduzindo-se numa desmoralizao do prprio
controle social penal.
Anote-se que a legislao ordinria, sob o ttulo de lei que define os
crimes de preconceito de raa e de cor, buscou criminalizar uma srie de
condutas consideradas discriminatrias relacionadas tambm s intolerncias
tnica e religiosa, e relativa xenofobia
56
e a prtica do racismo. O disps,
contudo, expressamente quanto punio dos crimes resultantes de preconceito
ou discriminao, sendo esta ltima acrescida em face do advento da Lei
9.459/97, sem que o termo preconceito fosse suprimido.
57
Desse modo, seja por impreciso semntica, seja pela pretenso de se
atribuir a maior proteo possvel ao direito igualdade, o fato que a lei penal
ordinria, a toda evidncia, acabou por individuar o preconceito e a
discriminao, contemplando os dois termos como crimes, no que ultrapassou os
limites impostos pela Constituio Federal (artigo 5, inciso XLI).
Partindo-se da premissa de que a lei no utiliza palavras desnecessrias, a
impreciso legislativa, na hiptese, abre espao a um uso desmedido da atuao
penal, em que os pensamentos podem ser punidos. O que comumente ocorre, no
entanto, um esvaziamento do prprio atuar penal, pois que o preconceito em si,
embora presente, na prtica no pode ser medido, seno por meio de um
comportamento concreto, e, nesse caso, j se teria a discriminao ou o
racismo, se presente o aspecto ideolgico. Desse modo, consolida-se a sensao
de impunidade, pois que a lei, embora existente, no consegue ser cumprida.
Por outro lado, a mesma impreciso legal permite que violaes que atentem
concretamente contra os direitos fundamentais e contra a dignidade da pessoa
humana no sejam adequadamente valoradas, com base em um correto
56
Tambm, pende de aprovao, no Senado Federal, o Projeto de Lei n 5.003/2001, que torna
crime a prtica de discriminao, em razo da orientao sexual das pessoas (homofobia). O texto
fora enviado pela Cmara dos Deputados, em novembro de 2006, no constando sua apreciao
at o fechamento deste trabalho.
57
A redao original do artigo 1 da Lei 7.716/89 dispunha: Sero punidos, na forma desta Lei, os
crimes resultantes de preconceitos de raa ou de cor. A Lei 9.459/97 alterou tal redao para
constar : Art. 1 Sero punidos, na forma desta Lei, os crimes resultantes de discriminao ou
preconceito de raa, cor, etnia, religio ou procedncia nacional.
Criminologia e Sistemas J urdico-Penais Contemporneos II 35
enquadramento. Assim, da mesma forma, fortalecem-se o sentimento de
impunidade e as ideias de que a lei tem destinatrio certo e de que todos so
iguais perante a lei, mas alguns so mais iguais que outros.
5. CONSIDERAES FINAIS
Tomando a problemtica do preconceito como pano de fundo, o presente
artigo procurou abordar a relevncia histrica conferida pelos ideais iluministas
ao direito a igualdade, e como tal preocupao chegou interveno penal,
enfatizando as contradies apresentadas pela legislao penal brasileira no
combate ao preconceito, discriminao e ao racismo.
Como foi visto, apesar de o Brasil lograr um histrico de discriminao
estatizada, logo na entrada em vigor da Constituio de 1988, a soluo
encontrada, para a eliminao do racismo, do preconceito, da discriminao e
das ofensas honra, motivadas por questes raciais, tnicas, religiosas ou de
origem utilizados ora como conceitos nicos, ora como polivalentes centrou-
se na criminalizao. Relegou-se, ento, para segundo plano, outros mecanismos
de controle social fora da rea penal. Orientado pela consagrao da igualdade,
como princpio mximo, e pelo objetivo fundamental de uma sociedade ideal
sem preconceitos, o legislador optou pela interveno penal, sem antes lanar
mo de outras medidas voltadas incluso e valorizao das diferenas.
58
A justificativa para que a punio se reedite, contudo, cinge-se ao discurso
da insuficincia da legislao penal em vigor, a qual, em realidade, no tem
evitado o aumento do preconceito e das prticas discriminatrias. Outrossim, o
que se observa um certo voluntarismo do legislador penal quando, ao chancelar
o princpio da igualdade, vale-se da tutela penal em detrimento a uma maior
efetividade na adoo de medidas por outras searas que mais se amoldem s
propostas educativas e conscienciais que as temticas em torno do preconceito e
da discriminao demandam.
Assim, de uma legislao, em essncia discriminatria, passou-se, sem escalas,
penalizao do preconceito.
Como bem sustenta Andrei Schmidt (2008, p. 88), embora seja
insofismvel que o Direito Penal no venha demonstrando qualquer indcio de
aptido para combater a criminalidade, em qualquer uma de suas formas, o fato
58
de se refletir o quanto a primazia pela criminalizao contribuiu para o hodierno fenmeno de
deturpao das aes afirmativas, a exemplo do que vem ocorrendo com os movimentos anticotas.
36 CATALDO Neto, A.; DEGANI, E. P. Em busca da igualdade prometida:
que o mundo atual, mesmo reconhecendo a impotncia do Direito Penal, no
est disposto a renunciar a essa modalidade de interveno estatal em busca de
novos mecanismos formais ou informais de preveno da criminalidade. At
porque, como lembra Casteignede (1997), na medida em que o objeto de estudo
consiste em atitudes que um pas no pode aceitar, o papel do Direito Penal
parece primordial: a definio das incriminaes e a determinao das
correspondentes penas, a busca e o julgamento dos autores de atos de conotao
discriminatria ou racista, constituem a base da represso, e tambm a base da
preveno, a segunda face do Direito penal, que mostra, assim, sua preeminncia
na luta contra a violncia discriminatria. Esquece-se, contudo, que o direito
penal [...] no comanda e, muito menos, impulsiona as transformaes sociais
(FRANCO, 1996, p.181).
Nesses moldes, Muoz Conde (2005) afirma que a tese do Direito Penal,
como direito igualitrio, e da pena, como preveno integradora do consenso,
insustentvel uma vez que o prprio Direito Penal no protege de forma
igualitria todos os bens sobre os quais recaem os interesses dos cidados. O fato
, porm, que os crimes de preconceito, em nossa legislao, visam a tutelar
penalmente a igualdade de todos sem distino, constitucionalmente assegurada.
Mas, at que ponto o Direito Penal apto ao exerccio dessa proteo, na medida
em que se utiliza de um arcabouo legislativo materialmente inadequado e
propcio a uma certa elasticidade hermenutica, geradora de duvidosa
segurana jurdica ? (SCHMIDT, 2006, p. 183-184).
Em efetivo, para Ferrajoli (2001), o mais elementar critrio justificador de
uma proibio penal deve sempre obstaculizar quaisquer ataques concretos a
bens fundamentais individuais ou sociais , assim entendidos no s o dano
causado, mas, tambm, o perigo a que so submetidos. De igual modo, para
Roxin (2006, p. 17), a funo precpua do Direito Penal garantir aos cidados
uma existncia pacfica, livre e socialmente segura, sempre e quando essas metas
no possam ser alcanadas com outras medidas poltico-sociais que afetem, em
menor medida, o sistema de liberdades conferido a todos.
Nessa ordem de ideias, tem-se por inquestionvel a legitimao da tutela
penal de toda e qualquer prtica discriminatria, entendendo-se, como tal, o
comportamento verificvel por meio de aes concretas que evidenciem um
tratamento diferencial, segregacional e desigual de uma ou mais pessoas, nos
mais diversos mbitos da vida social, exclusivamente em razo de suas
Criminologia e Sistemas J urdico-Penais Contemporneos II 37
caractersticas culturais, tnicas, raciais, religiosas, sexuais, entre outras de
ordem semelhante. O mesmo pode ser dito quanto prtica do racismo, vale
dizer, a difuso de ideias que apregoem a existncia de raas humanas
inferiores e/ou superiores, a partir de um ponto de vista ideolgico que
enaltea/avilte aspectos fsicos, intelectuais, religiosos, enfim, que se entendam
ser prprios de apenas um determinado grupo humano.
Reitere-se, contudo, que o legislador nacional, ao dar legitimidade aos
preceitos constitucionais atinentes promoo do bem de todos, sem
preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de
discriminao, visando a fazer valer outro preceito constitucional, qual seja, a
criminalizao do racismo, entendeu por bem adaptar tais valores
fundamentais a uma legislao contravencional preexistente. Assim, teve
incio toda a confuso jurdico-penal, no trato do preconceito, da
discriminao, do racismo e, ainda, da injria preconceituosa, tornando a lei
penal incua, a qual deveria ser eficaz e desproporcional, em que acaba por
geralmente incidir.
59
Em sntese, o Brasil, h mais de meio sculo, busca eliminar o
preconceito, a discriminao e o racismo pela via da contraveno penal ou da
criminalizao. Constata-se, porm, que a cada alterao legislativa, visando um
maior rigorismo, a justificativa do aumento do preconceito e das prticas
discriminatrias das mais diversas ordens se repete. Inserem-se, assim, novos
tipos penais e aumentam-se as penas cominadas em abstrato, sem se atentar para
o fato de que nada adianta a intensificao da interveno penal quando no so
acionados (ou no so acionados eficientemente) outros mecanismos capazes de
59
Com efeito, Antnio Srgio Alfredo Guimares (2004, p. 37), em pesquisa realizada entre os
anos de 1989 e 1998, embasada em boletins de ocorrncia policiais e matrias jornalsticas
publicadas nos principais peridicos do Brasil, elenca as trs situaes mais rotineiras em que
verificvel a prtica de potencial crime de discriminao racial, sem incidncia, contudo, da Lei n
7.716/89, a saber: 1) a discriminao de algum em razo de que a sua cor de pele ou aparncia o
tornam suspeito de crimes ou de comportamentos anti-sociais sequer realizveis, como, por
exemplo, furtos em estabelecimentos comerciais, roubos em bancos ou condomnios etc. Em tais
casos, a cor da pessoa a torna suspeita de ser um criminoso, dando lugar a uma srie de
constrangimentos, em diversas esferas da vida social, limitando sensivelmente sua liberdade de ir e
vir; 2) o no reconhecimento da posio social de algum em razo da sua cor, limitando o
desempenho dessa pessoa nas mais diversas reas da vida; 3) atos de desmoralizao, decorrentes
de uma diminuio da autoridade de que uma pessoa est investida, por fora de sua ocupao
profissional dada a cor da sua pele. Consoante destaca o autor, apenas as duas ltimas situaes
so passveis de registro e, bem assim, enquadrveis como injria racial, na forma disposta no
artigo 140, pargrafo 3, do Cdigo Penal.
38 CATALDO Neto, A.; DEGANI, E. P. Em busca da igualdade prometida:
internalizar a conscincia social acerca do problema os quais, sem dvida,
esto muito alm de um mero regramento legal.
6. REFERNCIAS
ARENDT, Hannah. Origens do totalitarismo. So Paulo: Companhia da Letras,
1989.
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CAPTULO II
Criminologia e Teoria Social: Sistema Penal e Mdia em
luta por poder simblico
lvaro Filipe Oxley da Rocha
1
O presente artigo inicia por uma abordagem em Teoria Social, com o fim
de instrumentalizar uma compreenso preliminar das principais caractersticas
dos campos sociais referidos no tema, o campo jurdico, ou do sistema penal e o
campo da mdia, para em seguida estabelecer uma abordagem das concepes
criminolgicas relacionadas ao tema, de modo a esclarecer a relao de
concorrncia por legitimao entre o jornalismo e o sistema penal, para
finalmente apontar as divergncias na disputa entre os agentes desses mesmos
campos pelo controle do discurso de poder simblico tradicionalmente
monoplio do campo jurdico que cria enquanto descreve a realidade social.
Desse modo, o artigo que segue se constitui em um esforo no sentido de
abordar a relao entre a mdia, em especial a televiso, e o sistema penal, uma
interao que reflete os movimentos contraditrios das sociedades atuais quanto
a este ltimo, ou seja, por um lado, o questionamento sobre a legitimidade do
sistema penal, e por outro, os discursos por sua legitimao e expanso. Nesse
sentido, buscamos estabelecer o papel desempenhado pelos meios de
comunicao social, ou mdia, no que se refere difuso de ambas as posies.
Procuramos compreender os mecanismos de elaborao do produto notcia,
levantando-se tambm as referncias tericas que fundamentam a sua
argumentao. A partir disso, possvel esboar uma anlise das relaes entre
esses campos sociais (jurdico e jornalstico), de seus respectivos agentes, e das
lgicas sociais que determinam suas aes. O texto ora apresentado a primeira
parte desse esforo, a ser complementado em publicaes decorrentes da
pesquisa subsequente.
1
Doutor em Direito do Estado, Mestre em Cincia Poltica, professor e pesquisador no Programa
de Ps-graduao em Cincias Criminais da PUCRS.
Criminologia e Sistemas J urdico-Penais Contemporneos II 43
TEORIA SOCIAL, MDIA E SISTEMA PENAL
No estudo dos aspectos criminolgicos das sociedades complexas,
compreender a relao entre mdia e sistema penal de extrema importncia.
Para uma abordagem produtiva do mesmo, entretanto, alguns conceitos, ou
instrumentos de anlise sociolgicos, ou de Teoria Social so de extrema
utilidade, para a realizao do estudo proposto inicialmente. A descrio da
dinmica social na qual se d a interao entre os campos jurdico e jornalstico
complexa, e sua apreenso facilmente levada argumentao de senso
comum e, mais gravemente ainda, para o senso comum conduzido pelas
categorias miditicas de pensamento e classificao (a viso de mundo
miditica). Por essa razo, apresentamos, ainda que muito sucintamente, os
principais elementos de teoria social que permitem situar essa interao por um
prisma sociolgico mais produtivo. As noes de trabalho so, portanto, os
conceitos de habitus, de campo social (BOURDIEU, 1989) e poder simblico.
Assim, a noo de habitus (BARROS FILHO; S MARTINO, 2003) nasce da
necessidade de romper com o paradigma estruturalista
2
2
Designao genrica de diversas correntes de pensamento sociolgico, que se fundam sobre o
conceito terico marxista de estrutura, e no pressuposto metodolgico de que a anlise dessas
estruturas mais importante do que a descrio ou a interpretao dos fenmenos, em termos
funcionais.
, sem recair na velha
filosofia do sujeito ou da conscincia, ligada economia clssica e seu conceito
de homo economicus. Essa noo retoma o conceito da hexis aristotlica,
como revisto pela antiga escolstica, e ento rebatizada de habitus; procura-se,
desse modo, reagir contra a ideia do indivduo como mero suporte da estrutura
social. Assim, seria possvel evidenciar as caractersticas criadoras, ativas e
inventivas do habitus individual, as quais no so descritas pelo sentido
tradicional da palavra hbito. A noo de habitus, ento, procura induzir no
a ideia de um esprito universal, de uma natureza ou razo humanas, mas um
conhecimento adquirido e um bem, um capital havido pelo indivduo, tornado
desse modo um agente em ao. desse modo que surge o primado da razo
prtica, no sentido estabelecido por Kant (1989). O autor procura resgatar, desse
modo, o lado ativo do conhecimento prtico, que a tradio materialista
marxista tinha abandonado. A utilizao original do conceito de habitus
aproxima-se assim da presente, pois contm a inteno terica de sair da
filosofia da conscincia sem anular o agente em sua realidade de operador
44 ROCHA, lvaro Filipe Oxley da Criminologia e Teoria Social:
prtico na construo de objetos na realidade social. Instrumentaliza-se, com
esse termo, a dimenso corporal contida numa postura social, inserida no
funcionamento sistemtico do agente como corpo socializado. Nesse sentido, o
conceito de habitus assim descrito:
(...) O habitus, como diz a palavra, aquilo que se adquiriu,
que se encarnou no corpo de forma durvel, sob a forma de
disposies
3
permanentes. (...) o habitus um produto dos
condicionamentos que tende a reproduzir a lgica objetiva
dos condicionamentos, mas introduzindo neles uma
transformao: uma espcie de mquina transformadora
que faz com que ns "reproduzamos" as condies sociais
de nossa prpria produo, mas de uma maneira
relativamente imprevisvel, de uma maneira tal que no se
pode passar simplesmente e mecanicamente do
conhecimento das condies de produo ao conhecimento
dos produtos. (BOURDIEU, 1983, pg. 89).
A dinmica do habitus permite a naturalizao dos comportamentos e,
desse modo, a aceitao do convencionado como se fosse o nico
comportamento e ponto de vista possvel. No entanto, dentro dessa dinmica,
deve existir espao para alguma imprevisibilidade nos comportamentos dos
agentes, cuja aceitao posterior possa justificar que esses agentes venham a
ocupar espaos no campo sem produzir modificaes que possa comprometer a
manuteno do campo, as posies ocupadas por agentes mais antigos e o
sistema de distribuio das compensaes advindas da aceitao no campo. O
habitus historicamente construdo, e no se mantm inativo, renovando-se
pelas prticas dos agentes, e sempre encontrando novas formas de reforo suas
convices, referidas ao grupo. Portanto, dispe de uma grande capacidade de
adaptao, sem que seus princpios fundamentais sejam de fato atingidos.
Entretanto, o exerccio do habitus produz resistncia, conduzindo a forte carga
de ressentimento nos agentes que so impedidos por qualquer razo de assumi-lo
na realidade objetiva, o que pode lev-los a buscar recursos externos ao seu
campo, como os recursos da mdia, (denncias, debates, etc.) que surgem como
aes pensadas de modo a atingir o campo, ou produzir internamente efeitos
que, pelos canais oficiais, no so possveis (ROCHA, 2002).
3
O termo francs disposition, no original, pode tambm ser traduzido por atitude.
Criminologia e Sistemas J urdico-Penais Contemporneos II 45
A noo de campo
4
complementar de habitus na anlise das
interaes em foco. Preliminarmente, deve-se esclarecer que, ao se tratar dessa
noo, necessrio separ-la de acepes tradicionais, como as da Fsica,
segundo a qual o campo uma regio do espao em que se exerce uma fora
determinada, ou da psicologia social, na qual o campo um conjunto de
processos psquicos que constituem um sistema dinmico, para chegar noo
de campo em Sociologia. Para essa ltima cincia, entretanto, deve-se ter
presente que esse termo adquire um significado muito extenso, e deixa assim de
ser preciso; costuma ser associado aos sentidos de domnio e de sistema.
Para a maioria dos socilogos, mantm-se uma ideia bsica de dinmica das
foras sociais, relacionadas com um aspecto de disputa entre os agentes.
(TOURAINE, 1973) Apresenta sua noo de campo de historicidade como um
conjunto formado pelo sistema de ao histrica e as relaes de classes pelas
quais a historicidade se transforma em orientaes da atividade social,
estabelecendo assim seu domnio sobre a produo da sociedade. Desse modo, o
autor assimila, por exemplo, campo poltico noo de sistema poltico, o
que no contribui para maior clareza. A referncia adotada, entretanto (PINTO,
2000), elabora uma consistente teoria dos campos sociais, que busca expor os
mecanismos que geram tais campos, descrevendo sua estrutura e suas
propriedades. Evitando o tratamento residual e pouco objetivo dado a essa noo
pela maioria dos seus antecessores, o autor dessa abordagem procura explicit-la
da maneira mais precisa como segue:
(...) Um campo, (...), se define entre outras coisas atravs da
definio dos objetos de disputas e dos interesses especficos
que so irredutveis aos objetos de disputas e aos interesses
prprios de outros campos (no se poderia motivar um
filsofo com as questes prprias dos gegrafos) e que no
so percebidos por quem no foi formado para entrar nesse
campo (cada categoria de interesses implica na indiferena
em relao a outros interesses, a outros investimentos,
destinada assim a serem percebidos como absurdos,
insensatos, ou nobres, desinteressados). Para que um campo
funcione, preciso que haja objetos de disputas, e pessoas
prontas para disputar o jogo, dotadas de habitus que
impliquem no conhecimento e no reconhecimento das leis
4
A noo de campo aqui utilizada,observamos, a desenvolvida por Pierre Bourdieu, a qual em
nada se assemelha de Niklas Luhman, em sua Teoria dos Sistemas.
46 ROCHA, lvaro Filipe Oxley da Criminologia e Teoria Social:
imanentes do jogo, dos objetos de disputas, etc.
(BOURDIEU, 1983,pg. 90).
A estrutura interna de cada campo estabelece os valores e metas a serem
considerados como objetos legtimos de disputa entre os agentes, pelos padres
de pensamento e formao especficos desses agentes, e no h como reduzir ou
cambiar os valores de um campo social pelos valores de outro campo, em funo
do treinamento recebido pelos agentes para que possam encontrar orientao
dentro do campo, conhecer e reconhecer os agentes acima e abaixo de si na
hierarquia, e dominar os mecanismos vlidos de mobilidade internos do campo
social no qual o mesmo se insere (o habitus). Assim, em razo da necessidade
de um longo treinamento, no apenas nas escolas formais, os principais
investimentos para a insero em cada campo com frequncia independem do
agente, sendo definidos muitas vezes na origem, pela famlia. O autor aponta a
situao especfica de cada campo social, identificando-a com a orientao dos
agentes que ocupam as posies mais altas na hierarquia do campo, e que surge
claramente ao se indicar as instituies envolvidas. Mas h que se destacar
tambm as estratgias adotadas por esses agentes para a realizao de seus
objetivos, ligados aos objetivos oficiais do campo. A adoo de estratgias mais
ou menos rgidas, ou flexveis em relao s demais instituies e seus agentes,
relacionada identidade entre os mesmos, em geral forjada em lutas anteriores,
possibilita o estabelecimento ou no de novas estratgias, visando a manuteno
do campo com o equilbrio dos interesses dos agentes, o que pode determinar
aes e lutas abertas ou silenciosas entre os grupos de agentes.
No caso do campo jurdico, a intromisso de presses externas,
especialmente as, do campo poltico, frequentemente veiculadas pela e com a
mdia, por exemplo, tendem a ser, em princpio, ignoradas por seus agentes, os
juristas, pois o acesso ao campo no deve estar disponvel, em princpio, para
agentes que no disponham das condies exigidas pela lgica interna do mesmo
(domnio da linguagem especfica, posio interna reconhecida, etc.) para
reconhecimento e interao, o que significaria dever o mesmo submeter-se aos
interesses e avaliao pelos integrantes do campo, se desejar ser reconhecido, e
mesmo ouvido. Observe-se que tal no ocorre desse modo no campo poltico,
diretamente submetido presso miditica, no qual essas presses so
consideradas legtimas sem hesitao, pois representariam, segundo a crena
dividida por esses agentes, uma suposta opinio pblica, que definiria a lgica
Criminologia e Sistemas J urdico-Penais Contemporneos II 47
eleitoral. Desse modo, como a conservao dos agentes polticos em suas
posies (reeleio) depende da legitimao externa,(a aprovao do pblico
eleitor), em grande medida influenciada pelo campo jornalstico (BOURDIEU,
1997), submetem-se os mesmos s presses legtimas ou no do campo
jornalsticos. Tal, porm, no ocorre no campo poltico, em que a seleo do
agente j se d por meio externo ao campo, o processo eleitoral. Pouco espao
existe para as manipulaes eleitorais, como a transferncia de votos de um
candidato a outro, pois no h como garanti-la, embora no caso brasileiro essa
regra tenha sido muitas vezes burlada. A relao com os eleitores no pode ser
levada oficialmente para o campo, pois a sua existncia como campo tambm
depende da excluso dos representados. Nas palavras do autor:
(...) O campo poltico, entendido ao mesmo tempo como
campo de foras e como campo das lutas que tm em vista
transformar a relao de foras que confere a este campo a
sua estrutura em dado momento, no um imprio: os
efeitos das necessidades externas fazem-se sentir nele por
intermdio sobretudo da relao que os mandantes, em
conseqncia da sua distncia diferencial em relao aos
instrumentos de produo poltica, mantm com seus
mandatrios e da relao que estes ltimos, em
conseqncia das suas atitudes, mantm com as suas
organizaes. O que faz com que a vida poltica possa ser
descrita na lgica da oferta e da procura a desigual
distribuio dos instrumentos de produo de uma
representao do mundo social explicitamente formulada: o
campo poltico o lugar em que se geram, na concorrncia
entre os agentes que nele se acham envolvidos, produtos
polticos, problemas, programas, anlises, comentrios,
conceitos, acontecimentos, entre os quais os cidados
comuns, reduzidos ao estatuto de consumidores, devem
escolher, com probabilidades de mal-entendido tanto
maiores quanto mais afastados esto do lugar de produo
(BOURDIEU, 1989, pg. 97).
Os agentes que integram o campo poltico se encontram, desse modo,
em posio mais frgil, em relao aos destinatrios de seus servios, do que
os agentes do J udicirio. Ao contrrio da crena externa de senso comum, o
acesso s posies internas desse campo, e a obteno dos lucros sociais a elas
associados, oferece dificuldades muito maiores do que as prprias ao campo
jurdico. Por exemplo, no h como o campo poltico agir em determinado
48 ROCHA, lvaro Filipe Oxley da Criminologia e Teoria Social:
sentido, sem que as demandas que so encaminhadas at seus agentes sejam
preliminarmente traduzidas para seus cdigos internos de referncia
(linguagem tcnica, disputas, apoios, etc.), no determinados necessariamente
por lei, mas, antes de tudo, por uma agenda ideolgica, influncias,
negociaes e manobras decorrentes da proposio e objetivos de cada faco,
alm das caractersticas e estratgias prprias de cada partido.
5
Tal dinmica, entretanto, no se reproduz entre os juristas,
especialmente sobre os que ocupam as posies centrais do campo jurdico, os
magistrados, cuja entrada e legitimao so processos inteiramente referidos
internamente, sem participao da opinio pblica miditica (ROCHA,
2002). Centrando, entretanto, essa noo no campo jornalstico, possvel
afirmar que o mesmo ocupa uma posio peculiar em relao aos demais, dado
o domnio dos instrumentos de produo do seu discurso, em especial no caso
da televiso. Sua estruturao lgica se d em torno de uma oposio formada
basicamente pelo reconhecimento interno dos pares jornalistas num polo, e o
reconhecimento externo no outro, representado pelo nmero apurado de
leitores, ouvintes ou telespectadores, que est condicionado necessariamente a
uma resposta de mercado tpica de atividade comercial, o lucro financeiro
(BOURDIEU, 1997). No passado anterior ao rdio e televiso, essa oposio
se dava entre os jornais ditos sensacionalistas e os jornais dedicados aos
comentrios, legitimados na noo de objetividade, durante o sc. XIX, no
Em meio a
proposies pouco claras e interesses bem diversificados, o eleitor-
consumidor deve escolher, e a probabilidade de faz-lo mal, isto , sem
nenhum proveito para si ou para a comunidade, ou mesmo com risco de eleger
algum incompatvel ou mesmo nocivo politicamente, ou ajudar a tornar reais
proposies de administrao pblica (e tambm, logicamente, de poltica
criminal) sem nenhuma perspectiva de realizao, se torna uma possibilidade
muito provvel.
5
Nesse sentido, um exemplo muito claro o surgimento e a manuteno de movimentos
nacionais, como o MST (Movimento dos Trabalhadores Sem Terra). Embora a reforma agrria seja
problema secular entre ns, somente com o advento do Partido dos Trabalhadores, (PT) no campo
poltico, o discurso do MST encontrou um canal de expresso, a partir de uma agenda partidria
repleta de reivindicaes de natureza assemelhada, e pois, passvel de incluir suas demandas;
surgiu entre agentes polticos a disposio de traduzir suas demandas para a linguagem especfica
de seu campo, e encaminh-las, como estratgia de identificao esquerda, situao que, com a
conquista do Executivo nacional pelo PT, e a consequente necessidade de acordos para a sua
manuteno no poder, hoje se reverteu.
Criminologia e Sistemas J urdico-Penais Contemporneos II 49
qual se originou o campo como hoje conhecemos (BRIGGS, 2004). Esse
campo supe, internamente, uma oposio entre um polo dito cultural, cujos
padres so formados e impostos pelos jornalistas mais experientes, e um polo
comercial, formado por novatos inexperientes e dispostos a assumir riscos, o
qual na verdade visto, dentro do campo, como mais importante que o
primeiro, dados os interesses financeiros das empresas de mdia.
6
Desse modo, os jornalistas mais experientes, posicionados em cargos
de deciso nas empresas de comunicao, acabam adotando, muitas vezes
contrariamente aos seus colegas novatos, os critrios que levam a uma
melhor resposta nos referidos ndices, de modo a manter ou aumentar os
lucros (financeiros e/ou simblicos). Da sua preocupao em nivelar por
baixo os textos que sero divulgados na imprensa escrita, radiofnica ou
televisiva, simplificando e encurtando as mensagens, agregando imagens de
apelo fcil, muitas vezes chocantes, nfase sobre aspectos cruis da
criminalidade urbana violenta, entre outros recursos do gnero. Em razo da
perseguio de bons ndices de audincia, a atividade jornalstica em
grande parte impulsionada por uma presso criada e mantida pelos prprios
jornalistas, que se traduz na busca da prioridade da notcia, que ser
divulgada em primeira mo por este ou por aquele rgo especfico. Na
linguagem interna do campo jornalstico, o fenmeno se chama furo. Essa
caracterstica parece estar inscrita tambm na lgica da credibilidade
jornalstica, com a qual se busca conquistar a confiana e a fidelidade dos
receptores, mas o fato o de que ele realmente importante apenas
internamente ao campo, permitindo reconhecimento e premiaes, embora
no represente mais um dado importante para os destinatrios, fora do campo
(BRIGGS; BURKE, 2004). Externamente, entretanto, destaca-se a lgica da
busca do novo como fator de controle: a velocidade na obteno da notcia
seria a preliminar para ser atualizado, para no ficar para trs, o que leva
Como
representa este a legitimao externa, e a sustentao financeira pelos
patrocinadores, que se move atravs do reconhecimento indireto da pontuao
das pesquisas de audincia, a tendncia que o primeiro se curve s exigncias
do segundo.
6
Para os fins desse trabalho, estamos referindo apenas a mdia privada, composta por empresas
particulares, que visam lucro financeiro e/ou simblico, e no a mdia pblica, ligada ao Estado,
como jornais, rdios e canais de televiso estatais.
50 ROCHA, lvaro Filipe Oxley da Criminologia e Teoria Social:
antes de tudo superficialidade na avaliao dos fatos e do conhecimento,
com permanente esquecimento do fato velho, em troca da idolatria do
desconhecido ou mesmo do chocante, pelo critrio nico de ser o mesmo
novidade. Em razo disso, tambm surge a disputa em torno da busca de
renovao, ou variedade, contribui antes de tudo para que uniformizem as
opes oferecidas ao consumidor pela imitao mtua das frmulas de
sucesso, em termos de peas de mdia (formato de programas de TV e rdio,
assunto e destaques em jornais e revistas). No que se refere ao caso
brasileiro, deve-se relembrar que muitas das caractersticas das relaes aqui
descritas ainda no foram devidamente trabalhadas cientificamente, no se
devendo, portanto, tom-las como definitivas.
Para os fins desse trabalho, e por razes de espao, limitar-nos-emos a
definir poder simblico como um poder que decorre do monoplio, ou da luta
para estabelecer um monoplio, sobre um discurso, o que no senso comum
pode ser visto como uma luta pela verdade, e pelos seus efeitos. Inserido na
lgica das ideologias, o poder simblico supe a ideia da palavra autorizada,
cuja posse permite ao seu detentor(a) definir o que e ser a realidade. Esse
poder pode se estender inclusive ao passado pela reviso discursiva, e
consequente ressignificao do passado. Assim, o autor do conceito o descreve
como segue:
(...) o poder de constituir o dado pela enunciao, de fazer
ver e fazer crer, de confirmar ou transformar a viso de
mundo, e deste modo a ao sobre o mundo, portanto o
mundo; poder quase mgico que permite obter o equivalente
daquilo que obtido pela fora (fsica ou econmica),
graas ao efeito especfico de mobilizao, s se exerce se
for reconhecido, quer dizer, ignorado como arbitrrio
(BOURDIEU, 1989, pg. 64.
A luta entre a mdia e o sistema penal se insere, entretanto, na ampla luta
simblica entre a grande mdia e o Estado, pelo monoplio sobre o discurso da
verdade, ou da verso que ser tomada como verdade (Thompson, 2002). Nesse
sentido, aplica-se essa mesma lgica ao sistema penal, no que se refere verdade
sobre o crime, o criminoso e sua insero na dinmica social. Como se d essa
disputa entre os agentes de cada um dos campos sociais vistos acima, para deter
o poder simblico sobre a verdade, adequada a seus fins, o que buscaremos
expor adiante.
Criminologia e Sistemas J urdico-Penais Contemporneos II 51
CRIMINOLOGIA, MDIA E CRIME
Partindo dos pressupostos acima, vemos que a criminalidade tem sido
apresentada como construo social, ou como resultado da ao social, desde a
dcada de 60, a partir da influncia das escolas sociolgicas do interacionismo
simblico e da etnometodologia. Desse modo, essa percepo est inserida no
paradigma da reao social, em acordo com Baratta (2002). Nesse sentido, a
teoria do etiquetamento, ou labeling aproach, buscou destacar que, uma vez que
a realidade objetiva seja aceita como resultado de construo social, o mesmo se
d com o desvio comportamental (BERGER, LUCKMAN, 2002). Isso autoriza a
concluir que a definio do ato desviante s possvel depois da reao social a
ele (BECKER, 1996). Desse modo, passam despercebidos esses atos, em sua
grande maioria, ao largo do olhar social e do sistema penal, visto que ainda que
haja uma efetiva rede de controle social, formal e no formal, fica virtualmente
impossvel exercer o controle constante do comportamento da totalidade dos
indivduos, havendo ainda que se levar em conta o aspecto cultural, o qual faz
com que, variando-se o ambiente social, variem tambm os nveis de tolerncia
ou intolerncia s aes individuais, o que, para fins de aferio de ndices de
criminalidade, resulta em diferenas evidentes (LEMERT, 1951).
O dado principal a destacar, entretanto, a consequncia de que se rompe
o consenso, segundo o qual, o crime teria existncia por si mesmo,
ontologicamente. possvel, a partir dessa premissa, concluir que a legitimidade
das formas de controle penal bastante questionvel. Se aceitarmos que a
maioria esmagadora dos crimes ocorridos no chega ao conhecimento do
sistema penal (HULSMAN, 2000), podemos afirmar que a sua eficcia
insignificante, pois, ao revs se houvesse plena eficincia por parte do mesmo,
chegar-se-ia ao paroxismo de que a totalidade dos membros dos grupos sociais
teria sido alvo de criminalizao. H que se observar, ainda, que a reao social
ao desvio gera uma rotulao do indivduo desviante, o que reduz
substancialmente as possibilidades de o indivduo agir em contrrio, e
ressignificar-se socialmente (LEMERT, 1951).
A Criminologia Crtica vem ampliar, na dcada seguinte, o espectro de
anlise, para os grandes grupos sociais, buscando identificar as variveis
determinantes da reao de cada um deles, concluindo que os grupos sociais
mais expostos, so tambm os mais pobres, e os que so, pelo sistema penal,
efetivamente visados. Conforme BARATTA (2002), essa constatao rompe de
52 ROCHA, lvaro Filipe Oxley da Criminologia e Teoria Social:
imediato com princpio de igualdade defendido, teoricamente, pelos adeptos do
direito penal liberal. Essa ao seletiva semeia a perda de legitimidade do
sistema penal, em especial por suas caractersticas indutoras de estigmas sociais,
e pelo uso de altos nveis de violncia fsica (ZAFFARONI, 1991).
O JORNALISMO E O SISTEMA PENAL
Um dos principais argumentos legitimadores da ao dos agentes do
campo jornalstico (BOURDIEU, 1997) a ideia de objetividade jornalstica,
que resultaria da participao, pelos mesmos, no processo de construo social
da realidade (BERGER; LUCKMAN, 2002). O produto veiculado pela mdia, e
denominado notcia seria o resultado de um efeito de espelho da realidade,
resgatando a crena na noo positivista do observador neutro em relao ao
objeto. Entretanto, tomando-se rigorosamente a ideia de construo social da
realidade, no difcil perceber que os agentes do campo jornalstico so e
tomam parte nesse processo, o que inviabiliza a objetividade jornalstica como
justificativa de uma pretensa neutralidade na ao social destes. Temos, assim,
que a notcia no espelha a realidade; mas ajuda a constru-la, como fenmeno
social compartilhado, posto que no processo de descrever um acontecimento, a
notcia define e d forma a esse acontecimento (TUCHMAN, 1983). Nesse
sentido, deve-se referir que a Teoria Social, pelas correntes estruturalista e
interacionista corrobora a percepo do produto jornalstico notcia como
resultado de construo social. Assim,
Para ambas as teorias, as notcias so o resultado de
processos complexos de interao social entre agentes
sociais: os jornalistas e as fontes de informao; os
jornalistas e a sociedade; os membros da comunidade
profissional dentro e fora da organizao
(TRAQUINA, 2004, pg. 116).
A notcia produz a realidade social, enquanto a descreve, por dois mecanismos
fundamentais: a seleo dos fatos que sero divulgados, e do enquadramento que
ser dado aos mesmos. J ustifica-se o processo de seleo, em razo do nmero
excessivamente alto de fatos que so recebidos pelos jornalistas, em relao ao
espao de que dispem os mesmos para veiculao. Desse modo, o jornalismo
desenvolve uma srie de parmetros classificatrios para estabelecer e decidir
Criminologia e Sistemas J urdico-Penais Contemporneos II 53
qual fato dever ser publicado. E, pela repetio diria, esse processo se
automatiza, deixando-se de lado a crtica adequao de tais parmetros. A
forma pela qual os fatos sero acessados e divulgados, entretanto, decorre da
noo de enquadramento. Aps a seleo do fato, define-se como ser o
mesmo tratado, o que permite ainda decidir sobre a viabilidade de sua
publicao.
De acordo com WOLF (1994, p.173), a referncia valorativa assim
formada, e que decorre dos valores culturais que os jornalistas compartilham entre
si, pode ser denominada valor-notcia. Esse valor permite estabelecer uma rotina
de trabalho para os jornalistas, e deve, portanto, ser dominvel com certa
facilidade. Desse modo, os fatos de cunho negativo so altamente valorizados por
esses agentes, variando-se o interesse conforme envolvam grupos sociais ou
pessoas j em destaque pela mdia (por exemplo, terroristas ou celebridades). O
mais alto destaque, entretanto, dado ao crime, por suas caractersticas de
produo de um culpado(s), exposto execrao pblica, e/ou de uma demanda
de interesse por uma histria que se desenvolve em captulos. Para a captao da
matria-prima para esse produto, costuma haver uma rede estabelecida, desde a
fonte, que no o fato, mas a informao sobre o fato, fornecida pelos agentes
pblicos deles encarregados, as polcias, at as redaes das organizaes de
comunicao social. O destaque para o aspecto de que os fatos, desse modo, so
primeiramente selecionados pelos agentes policiais, que dessa forma, operam um
processo de seleo sobre a realidade social a ser divulgada e, portanto, construda
(BUSTOS RAMREZ, 1983). Disso resulta uma forte dependncia, por parte dos
jornalistas, em relao a essas fontes de informao, especialmente no que se
refere ao crime. H, portanto, um monoplio desses agentes de controle social
sobre as fontes de notcias, que tende a fornecer aos jornalistas um primeiro ponto
de vista definidor, a respeito de como ser o fato compreendido e divulgado, com
todas as consequncias morais e jurdicas da decorrentes. A caracterstica social
mais importante dos agentes de controle social passa a ser a sua capacidade de
selecionar e classificar esses fatos, o que ser efetivado a partir dos esteretipos do
senso comum e das referncias jurdicas de que os mesmos dispuserem, o que
resulta na indiferena a qualquer fato que no possam os mesmos enquadrar ou
definir por esses padres.
No preciso muito esforo para compreender, nesse sentido, as razes
pelas quais a populao carcerria tem caractersticas to uniformemente
54 ROCHA, lvaro Filipe Oxley da Criminologia e Teoria Social:
aproximadas. De acordo com Zaffaroni (1991), O esteretipo alimenta-se das
caractersticas gerais dos setores majoritrios mais despossudos e, embora a
seleo seja preparada desde cedo na vida do sujeito, ela mais ou menos
arbitrria. nesse sentido que os esteretipos sociais assim estabelecidos
apontam um mecanismo de reproduo de relaes sociais (BOURDIEU, P. &
PASSERON, J ., 1975), o qual permite que os agentes, eles mesmos inseridos na
sociedade e, portanto, compartilhando seus esteretipos, tendam a esperar
determinadas condutas vindas de pessoas de determinados grupos sociais, e no
dos integrantes de outros grupos sociais. Assim, Na reao no-institucional
encontramos em ao, (...) definies e teorias de todos os dias da
criminalidade, que apiam os processos de distribuio da criminalidade postos
em ao pelas instncias oficiais (BARATTA, 2002).
Desse modo, os jornalistas, ao produzirem notcias que reproduzem os
discursos dos agentes de controle social, reproduzem a lgica dos agentes de
controle social, com destaque para a violncia urbana, reduzida a aes de
indivduos e grupos definidos, que definem, para o senso comum, toda a
criminalidade, difundindo assim, o medo na sociedade. Ignora-se, portanto,
especialmente pelo baixo valor como notcia, problemas sociais estruturais,
como a injustia social (desemprego, pobreza, analfabetismo, etc.) e a violncia
institucional, provocada pelo sistema penal (BARATTA, 2004), alm da
violncia simblica (BOURDIEU, P. 1989). nesse sentido que uma lgica
circular se estabelece, com as notcias reforando o senso comum e seus pr-
conceitos a respeito do crime e dos criminosos, legitimando as demandas e aes
sociais sobre os mesmos, que reproduziro as mesmas aes, (re) produzindo
assim novas notcias.
possvel concluir, portanto, que o campo jurdico, e, portanto, o sistema
penal, estabelece sua estratgia de manuteno do monoplio discursivo sobre a
verdade
7
7
No cabe nesse trabalho, nem sua proposta, a discusso da verdade, conceito discutido h
sculos, com muita propriedade, pela Filosofia. Para os fins desse trabalho, utilizamos a definio
da Sociologia Poltica, pela qual, para o Estado e para o Direito, verdade o que se impe e se
toma por verdadeiro, dentro da ideia de um arbitrrio cultural, quer dizer a naturalizao de
uma escolha arbitrria, pelo grupo social dominante, em determinado momento histrico e social,
objetivada no texto legal vigente em cada poca (normalizao =normatizao), o que torna a lei
escrita, por essa mesma razo, passvel de envelhecer, ou seja, deixar de refletir a dinmica
social, devendo, assim, ser alterada.
, apoiado na tradio de uma legitimidade herdada ao longo da histria
da formao da instituio estatal, que estabelece o monoplio sobre esse discurso
Criminologia e Sistemas J urdico-Penais Contemporneos II 55
pelo campo poltico, especialmente a partir da massiva difuso da lgica
administrativa jurdico-econmica pela burguesia dominante, a partir da revoluo
industrial. Observe-se, entretanto, que no caso brasileiro essa legitimidade baseada
na histria no existe, originando-se a a fraqueza de nossas instituies polticas e
econmicas, e, portanto, o fraco efeito civilizatrio que resulta no descontrole
social e na criminalidade. Esse modelo de Estado busca o bem comum,
oficialmente, mas o seu exerccio no campo poltico brasileiro, o qual se organiza
por peculiaridades muito prprias, decorrentes de sua formao histrica entre ns,
no podendo, portanto, ser visto pela lgica que os faz compreensveis pelos
padres europeus, esse Estado corre o risco de ser dominado pela lgica interna
eleitoral, autor referido e autossuficiente, e ignorar a demanda externa, perdendo
assim legitimidade, poder simblico, para o campo jornalstico, ou mdia, que o
ataca em nome da verdade que afirma possuir e defender.
O campo jornalstico, do mesmo modo, luta pelo monoplio discursivo
sobre a mesma verdade, mas como forma de legitimao sobre a audincia, e,
portanto, pela consolidao de seu poder simblico. Mas o fato de orientar suas
aes pela busca de lucro financeiro, e/ou simblico, sem preocupar-se com o
bem comum, faz com que a mdia perca a legitimidade para a obteno de
efeitos sociais reais e duradouros. Arrisca-se, portanto, nesse processo, a
deslegitimar, ou enfraquecer o poder simblico estatal ou pblico, criando as
condies para a instabilidade institucional, e para o agravamento da
instabilidade social. preciso observar, entretanto, que a luta por poder
simblico, por parte da mdia, se justifica apenas pelos lucros que ocorrem
durante a dinmica da luta. Isso implica dizer que a mdia no pode levar sua
luta s ltimas consequncias, pois isso implicaria no disparate de a mdia tomar
o lugar do Estado, assumindo o poder poltico que decorre da posse reconhecida
do poder simblico, devendo, a partir disso, assumir as funes do Legislativo,
do Executivo e do J udicirio, e especialmente as funes do sistema penal, algo
a que as empresas de comunicao no se propem, limitando-se busca de
legitimao como ator poltico em posio privilegiada, j que dotado de
supremacia sobre os atores tradicionais, efeito, contudo, ilegtimo, j que decorre
da crena geral em um poder simblico criado e difundido pela mesma mdia,
e tambm porque as empresas de comunicao esto abertamente orientadas
para o lucro financeiro, e no para o bem de todos, como o o Estado, conforme
a Constituio Federal Brasileira (2010). Entretanto, por essa razo que no
56 ROCHA, lvaro Filipe Oxley da Criminologia e Teoria Social:
estranha a freqente entrada de jornalistas no campo poltico, e posies no
campo jornalstico serem vistas muitas vezes como um dos meios mais eficientes
para o ingresso no campo poltico.
No que se refere ao sistema penal, destacado aqui como parte do campo
jurdico, esse ltimo inserido no grande campo do Estado, preciso ter presente
que a interao com a mdia pode produzir o resultado positivo de conscientizar os
cidados sobre os problemas que o mesmo apresenta, no que se refere, por
exemplo, a falhas na legislao e na execuo penal, violncia urbana
descontrolada, problemas objetivos e ticos dos organismos de controle social
(J udicirio, Ministrio Pblico, Polcias, etc.). Entretanto, dessa interao tambm
surgem, por exemplo, os aspectos negativos da banalizao, pela mdia, de temas
penais de extremo relevo, a difuso do medo social, a omisso da maioria dos
graves problemas que esto na origem da criminalidade, como a misria, o
analfabetismo, o desemprego, a injustia social, etc., por demandarem, os mesmos,
profundas anlises cientficas interdisciplinares, e sua soluo, ou conduo a
nveis tolerveis, necessitar da implementao de polticas pblicas adequadas, de
mdio e longo prazo, as quais, entretanto, no produzem os frequentes escndalos
de que necessita a mdia, em sua ansiosa busca por novidades atrativas ao
pblico, e que permitem valorizar financeiramente os espaos comerciais de seus
canais de comunicao, junto aos seus anunciantes/patrocinadores, e disputar o
poder simblico com o Estado, e especificamente o sistema penal. Mdia e sistema
penal tm, portanto, objetivos muito diferentes, que se aproximam apenas no que
se refere disputa pelo poder que decorre da afirmao da verdade. Os
problemas que surgem dos atritos entre esses campos sociais so muitos, e
decorrem principalmente das caractersticas internas de cada campo, como
linguagens ou cdigos internos muito diferentes, diferentes estratgias de
legitimao utilizadas por seus respectivos agentes, e das inteis tentativas de
reduo das referncias lingusticas e taxionmicas concorrentes s categorias de
pensamento do campo social oposto. Todos esses temas, entretanto, e suas
implicaes, sero objeto dos trabalhos que se seguiro ao presente.
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CAPTULO III
Juventude, contemporaneidade e comportamento agressivo
Gabriel Jos Chitt Gauer
1
Alfredo Cataldo Neto
2
Leandra Regina Lazzaron
3
INTRODUO
O presente ensaio parte de uma leitura transdisciplinar para abordar
questes pertinentes ao jovem do sexo masculino, especificamente aos que esto
em idade entre 18 e 24 anos, que apresentam conduta agressiva
4
O estudo teve como ponto de partida a observao de jovens apenados em
instituies prisionais do Rio Grande do Sul (Presdio Central de Porto Alegre e
Instituto Penal de Viamo), locais considerados como ponto de partida e/ou
chegada para vida criminosa e excluso social.
, considerando
o processo de desenvolvimento da adolescncia e levando em conta o seu
entrelaamento com a cultura.
Para caracterizar o comportamento prprio do jovem na adolescncia,
realizou-se um levantamento bibliogrfico, dos principais aspectos associados a
esse perodo do desenvolvimento, relacionando a psicopatia durao dessa fase
e contemporaneidade, que se encontra envolvida pela violncia. Considerando
os fatores de risco para o desenvolvimento do comportamento agressivo.
Avaliou-se a problemtica como relevante, nos dias atuais, devido ao
preocupante aumento da criminalidade na populao jovem. Tal fato mobiliza
1
Doutor em Medicina, Professor-adjunto do da Faculdade de Psicologia e do Programa de Ps-
graduao em Cincias Criminais da Faculdade de Direito da Pontifcia Universidade Catlica do
Rio Grande do Sul. Psiquiatra.
2
Doutor em Medicina, Professor-adjunto do Departamento de Psiquiatria e Medicina Legal da
Faculdade de Medicina e do Programa de Ps-graduao em Cincias Criminais da Faculdade de
Direito da Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul. Psiquiatra e Psicanalista.
3
Servidora Pblica - Psicloga da Superintendncia dos Servios Penitencirios do Estado do Rio
Grande do Sul. Ps-graduada em Educao pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande
do Sul. Mestre em Cincias Criminais pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul.
4
Para compreenso dos propsitos deste estudo, o termo agresso refere-se ao comportamento
humano, com a inteno de causar destruio, dano ou dor.
62 GAUER, G. J . C., et. al. J uventude, contemporaneidade e comportamento agressivo
pesquisadores e estudiosos de diferentes reas, bem como diversos segmentos da
sociedade, pois causa surpresa e horror, pela intensidade dos atos destrutivos
dirigidos a si e a terceiros. Alm dos danos gerados, provoca perplexidade em
razo da crueldade e frieza de seus crimes, e ainda recai como grave problema
ao Estado.
O ensaio justifica-se, portanto, no sentido de possibilitar a identificao e
compreenso do jovem que vivencia essa traumtica passagem, questo das
expectativas e exigncias colocadas pela cultura, e a presena de sintomas
psicopticos. Desse modo, pretende-se tambm contribuir, com a discusso
relativa ao planejamento e execuo de medidas poltico-sociais preventivas,
prpria de polticas governamentais.
Acredita-se que o (re)conhecimento do jovem, sujeito deste estudo, e os
diversos fatores de risco que resultam no comportamento agressivo e/ou
psicopatia, fortalece as relaes entre sujeitos estigmatizados e a mobilizao da
sociedade quanto responsabilidade do Estado, na produo de um lugar social
digno ao mesmo, possibilitando-lhe ser respeitado, como pessoa e como sujeito
de direito.
1 ADOLESCNCIA E SINTOMATOLOGIA
Adolescncia acontece cronologicamente em todos os povos. um
fenmeno igualmente universal e representa uma condio singularmente
humana.
5
Trata-se de uma etapa do desenvolvimento humano, intermediria
entre a infncia e fase adulta, e se caracteriza por mudanas fisiolgicas e
psquicas, que se refletem no comportamento do sujeito.
6
Knobel
7
, ao sintetizar as caractersticas sintomatolgicas que integram o
comportamento adolescente, cita as seguintes:
1) busca de si mesmo e da identidade; 2) tendncia grupal;
3) necessidade de intelectualizar e fantasiar; 4) crises
religiosas, que podem ir desde o atesmo mais intransigente
at o misticismo mais fervoroso; 5) deslocalizao temporal,
onde o pensamento adquire as caractersticas de pensamento
5
KAPLAN, H. I.; SADOCK, B. J. Compndio de Psiquiatria, v. 2, Porto Alegre: Artmed, 1993. p. 43.
6
BLOS, Peter. Adolescncia: uma interpretao psicanaltica. So Paulo: Martins Fontes, 1998. p. 10.
7
KNOBEL, Maurcio. A sndrome da adolescncia normal. In: ABERASTURY, Arminda;
KNOBEL, Maurcio. Adolescncia normal: um enfoque psicanaltico. Porto Alegre: Artes
Mdicas, 1981. p. 29.
Criminologia e Sistemas J urdico-Penais Contemporneos II 63
primrio; 6) evoluo sexual manifesta, que vai do auto-
erotismo at a heterossexualidade genital adulta; 7) atitude
social reivindicatria com tendncias anti ou associais de
diversa intensidade; 8) contradies sucessivas em todas as
manifestaes da conduta, dominada pela ao, que constitui
a forma de expresso conceitual mais tpica deste perodo da
vida; 9) uma separao progressiva dos pais; e 10)
constantes flutuaes de humor e do estado de nimo.
Como sustenta Bohoslavsky
8
J erusalinsky
, tais caractersticas comportamentais esto
associadas intensa instabilidade emocional e [...] fazem pensar num indivduo
submetido a uma crise contnua.
9
Para compreender esse processo, necessrio considerar as constantes
mudanas, transies e indefinies, que levam o jovem a se sentir inseguro,
gerando instabilidade emocional e complexas crises. Tais questes fazem
parte da Sndrome Normal da Adolescncia, descrita por Aberastury e
Knobel
refere que a fase da adolescncia independe da idade. um
estado de esprito e o que a caracteriza a indeciso, que gera um estado de
desequilbrio e turbulncia.
10
:
O adolescente passa por desequilbrio e instabilidades
extremas. O que configura uma entidade semipatolgica,
que denominei sndrome normal da adolescncia, que
perturbada e perturbadora para o mundo adulto, mas
necessria, absolutamente necessria, para o adolescente,
que neste processo vai estabelecer a sua identidade, sendo
este um objetivo fundamental deste momento da vida.
Na evoluo normal dessa fase, o sujeito experimenta desequilbrio de sua
personalidade e apresenta determinado grau de conduta patolgica
11
8
BOHOSLAVSKY, Rodolfo. Orientao Vocacional: a estratgia clinica. So Paulo: Martins
Fontes, 1982. p. 29.
. Os autores
abordam tais desequilbrios, como decorrentes da elaborao dos lutos pelo
9
J ERUSALINSKY, Alfredo. Adolescncia e Contemporaneidade. In: MELLO, Adriana;
CASTRO, Ana Luiza de Souza; GEIGER, Milene. Conversando sobre adolescncia e
contemporaneidade. Conselho Regional de Psicologia RS-(CRPRS). Porto Alegre: Libretos,
2004. p. 54-65.
10
ABERASTURY, Arminda; KNOBEL, Maurcio. Adolescncia normal: um enfoque
psicanaltico. Porto Alegre: Artes Mdicas, 1981. p. 9.
11
KNOBEL In: ABERASTURY; KNOBEL, 1981. p. 24-62.
64 GAUER, G. J . C., et. al. J uventude, contemporaneidade e comportamento agressivo
corpo e identidade infantil, bem como pela relao com os pais da infncia.
Vivenciar e elaborar um luto implica um alto nvel de investimento psquico. Na
adolescncia, a superao dos lutos intrnsecos a ela algo muito mais
ansigeno do que em qualquer outra fase do desenvolvimento, devido ao fato de
que o aparelho psquico do adolescente est constituindo a sua identidade
adulta.
12
Knobel, ao citar Anna Freud (1958), aponta que muito complexo
estabelecer o normal ou o patolgico, nesse perodo. O autor considera toda
perturbao na adolescncia como normal, e anormal a presena de um
equilbrio permanente e estvel, durante esse processo.
13
Durante a vivncia, na busca da identidade, o adolescente poder
apresentar patologias transitrias com quadro: psicoptico, neurtico de tipos
diferentes, ou ainda psictico.
14
Na adolescncia, a personalidade mostra
aspectos que, aparentemente, so patolgicos. observado um aumento do
narcisismo, resultando numa supervalorizao do eu, autoengrandecimento e
intensa autopercepo, com base da prova de realidade.
15
Graa
16
destaca que, na adolescncia, o sujeito poder apresentar
perturbaes, em diversos nveis da organizao da personalidade, com alterao
das funes egoicas
17
, podendo lev-lo no sentido transicional, condio
borderline.
18
Nesse sentido, os autores Aberastury e Knobel
19
12
ABERASTURY, Arminda et al. A adolescncia e psicopatia: luto pelo corpo, pela identidade e
pelos pais infantis. In: ABERASTURY, Arminda; KNOBEL, Maurcio. Adolescncia normal: um
enfoque psicanaltico. Porto Alegre: Artes Mdicas, 1981. p. 63-71.
relacionam a
determinada crise adolescente com a psicopatia. A patologia resultante da
13
KNOBEL In: ABERASTURY; KNOBEL, 1981. p. 24-62.
14
ABERASTURY et al. In: ABERASTURY; KNOBEL, 1981. p. 63-71.
15
BLOS, 1998. p. 119 130.
16
GRAA, Roberto B. (org.) Tcnica psicoterpica na adolescncia. Porto Alegre: Artes
Mdicas, 1993.
17
Funes egoicas: O ego-funo alude tanto s funes mais ligadas ao consciente (percepo,
pensamento, juzo crtico, capacidade de sntese, conhecimento, linguagem, comunicao, ao...),
como tambm refere a funes que se processam no inconsciente (formao das angstias, dos
mecanismos de defesa, dos smbolos, das identificaes) com o conseqente sentimento de
identidade. ZIMERMAN, David. Vocabulrio contemporneo de psicanlise. Porto Alegre:
Artes Mdicas Editora, 2001. p. 115.
18
Borderline: Psicopatologia clnica especfica e singular que apresenta aspectos como: prejuzo
do juzo crtico e do sentimento de realidade, sensao de ansiedade e vazio constante.
ZIMERMAN, 2001. p. 56.
19
ABERASTURY et al. In: ABERASTURY; KNOBEL, 1981. p. 63 71.
Criminologia e Sistemas J urdico-Penais Contemporneos II 65
dificuldade na elaborao desses lutos est declarada nas caractersticas
comportamentais psicopticas, exibidas consciente e inconscientemente pelo
jovem.
O adolescente revela comportamento similar ao psicopata, como:
compulso em atacar ou atacar-se; dificuldade em fazer renncias, que implicam
perdas/frustraes; flutuaes de identidade; traos de onipotncia; desafio s
normas; precrio controle dos impulsos, etc.
20
As manifestaes comportamentais na adolescncia dependem do
comprometimento do self
21
, para serem consideradas como patolgicas ou
normais, pois tais comportamentos podem ser defesas a servio da adaptao ou
sintomas de uma psicopatologia.
22
Aberastury acrescenta que a diferena entre ambos reside no fato de que
tais sintomatologias, no adolescente, so manifestaes transitrias e no
indicao de transtorno, ao passo que, no caso de psicopatia, esto cristalizadas,
rgidas e inflexveis, presentes em toda a vida do sujeito.
23
Para o jovem ultrapassar a adolescncia e alcanar a vida adulta,
necessita elaborar os lutos infantis. Tal elaborao, contudo, somente ocorre
quando o sujeito enfrentar os estados depressivos.
24
O referido enfrentamento
possibilita ao jovem conquistar a identidade e a independncia almejada,
tornando-o adulto e responsvel pelos seus atos.
25
No caso dos psicopatas,
entretanto, isso no ocorre, pois eles registram um fracasso na elaborao dos
lutos, por negarem a frustrao, o que os incapacita de constituir a identidade
adulta.
26
Enquanto o sujeito no evolui para a fase adulta, torna-se um tanto difcil
e complexo identificar se a sintomatologia revelada em seu comportamento
transitria ou cristalizada.
20
ABERASTURY et al. In: ABERASTURY; KNOBEL, 1981. p. 63 71.
21
O termo self, de sua parte, foi conceituado como a imagem de si-mesmo, sendo composto de
estruturas, entre as quais consta no somente o ego, mas tambm o id, o superego e, inclusive, a
imagem do corpo, ou seja, a personalidade total. ZIMERMAN, 2001. p. 376.
22
KNOBEL, Maurcio. Normalidade responsabilidade e psicopatologia da violncia na
adolescncia. In: LEVISKY, David Lo e cols. Adolescncia e violncia: conseqncia da
realidade brasileira. Porto Alegre: Artes Mdicas, 1997. p. 41-52.
23
KNOBEL In: ABERASTURY; KNOBEL, 1981. p. 24-62.
24
KNOBEL In: LEVISKY, 1997. p. 41-52.
25
ABERASTURY et al. In: ABERASTURY; KNOBEL, 1981. p. 63-71.
26
ABERASTURY et al. In: ABERASTURY; KNOBEL, 1981. p. 63-71.
66 GAUER, G. J . C., et. al. J uventude, contemporaneidade e comportamento agressivo
1.2 O TEMPO DA ADOLESCNCIA
O comeo da adolescncia facilmente observvel, por se tratar da
mudana fisiolgica produzida pela puberdade; algo complexo, porm,
determinar o fim dessa fase da vida. Observa-se, tambm, que o fracasso da
finalizao da adolescncia pode acarretar seu prolongamento.
27
Percebe-se, ainda, que a durao dessa fase varia de acordo com o meio
sociocultural em que o indivduo est inserido. Ento, o que poder determinar o
incio da adolescncia, bem como o seu fim so os fatores fisiolgicos,
psicolgicos e socioculturais, associados aos processos de globalizao.
28
Ainda assim, complexo estabelecer critrios claros para definir,
cronologicamente, tal perodo. Essa dificuldade tambm ocorre porque a
adolescncia uma fase psicossexual um tanto complexa do desenvolvimento
humano, sendo que as alteraes acontecem no desenvolvimento biolgico,
psicolgico e social.
29
De acordo com Kaplan e Sadock
30
:
Biologicamente, o incio sinalizado pela acelerao rpida
do crescimento do esqueleto e pelo incio do
desenvolvimento sexual; psicologicamente, o incio
sinalizado pela acelerao do crescimento cognitivo e da
formao da personalidade; socialmente, este um perodo
de preparao intensificada para o futuro papel de adulto. O
incio e a durao da adolescncia so variveis.
A idade cronolgica estabelecida para o incio e final da adolescncia
discutida na literatura, a partir da perspectiva poltico-social e psicolgica, com
diferentes pontos de vista a esse respeito.
Do ponto de vista poltico-social, verifica-se que, para a Organizao
Mundial da Sade (OMS), a adolescncia abrange a faixa entre 10 e 19 anos de
idade.
31
27
BLOS, 1998. p. 117.
Enquanto que, para a UNESCO, tal fase corresponde a uma faixa etria
28
BLOS, 1998. p. 10.
29
VASCONCELLOS, A. T. M. Violncia e educao. In: LEVISKY, David Lo e cols.
Adolescncia e violncia: conseqncia da realidade brasileira. Porto Alegre: Artes Mdicas,
1997. p. 111-118.
30
KAPLAN; SADOCK, 1993. p. 43.
31
OSELKA, Gabriel; TROSTER, Eduardo Juan. Aspectos ticos do atendimento mdico do
adolescente. Rev. Assoc. Med. Bras. v. 46, n. 4, So Paulo, Oct./Dec. 2000. Disponvel em:
<http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0104-42302000000400024>. Acesso
em: fev. 2008.
Criminologia e Sistemas J urdico-Penais Contemporneos II 67
variada entre 15 e 24 anos de idade, a qual pode diversificar. No caso de
estratos sociais mdios e altos urbanizados, tal perodo sobe para 25 a 29 anos
de idade. Segundo o mesmo texto, a juventude um perodo que no tem
comeo e final estanques.
32
A partir da abordagem psicolgica, Zimerman
33
Nesse sentido, Aberastury
infere que esse perodo
est organizado em trs nveis. Inicia com puberdade, entre 12 e 14 anos; depois,
segue com a adolescncia propriamente dita, que ocorre entre as idades de 15 e
17 anos; e, por fim, acontece a denominada adolescncia tardia, que envolve o
perodo entre 18 e 21 anos, quando o jovem ainda apresenta caractersticas da
referida fase.
34
A finalizao da adolescncia, no entanto, muito influenciada por
atravessamentos sociais e culturais. Blos acrescenta
acrescenta que definir o final da adolescncia
um tanto arriscado. Eles no atribuem o encerramento desse perodo e incio
do prximo, especificamente, a uma determinada idade cronolgica. Alegam,
contudo, que o jovem, na busca pela identidade, tende, progressivamente, a
desenvolver uma maturidade biolgica, acompanhada pelo desenvolvimento
psicolgico e intelectual. Aqueles que assimilarem esse processo alcanaro
fase adulta.
35
:
Existe, no momento, uma tendncia a prolongar a
adolescncia devido s complexidades da vida moderna.
Isso, claro no pode deixar de ter efeitos sobre o indivduo
jovem, e com freqncia sobrecarrega o seu potencial
adaptativo.
A contemporaneidade registra a dificuldade do jovem em abandonar
posies infantis, para elaborao dos devidos lutos. Isso ocorre de modo
associado com os desejos de independncia e de autoafirmao fora do meio
familiar, os quais se associam, para fazer do prolongamento da adolescncia a
nica soluo.
36
32
BRASIL. Polticas pblicas de/ para/ com juventudes. Braslia: UNESCO, 2004. p. 24-25.
33
ZIMERMAN. 2001. p. 21 22.
34
ABERASTURY, A. O adolescente e a liberdade. In: ABERASTURY, Arminda; KNOBEL,
Maurcio. Adolescncia normal: um enfoque psicanaltico. Porto Alegre: Artes Mdicas, 1981. p.
13-23.
35
BLOS, 1998. p. 10.
36
BLOS, 1998. p. 293.
68 GAUER, G. J . C., et. al. J uventude, contemporaneidade e comportamento agressivo
A adolescncia, em circunstncias normais, tem um tempo limitado e
transitrio, mas a perseverao nessa fase leva o sujeito a manter aberto o
processo de adolescer, apesar da sua luta para contornar a finalidade das
escolhas, que so feitas ao final da adolescncia.
37
Na adolescncia prolongada, o processo de passagem para a condio
adulta encontra-se paralisado. Isso faz com que o jovem permanea na crise da
adolescncia e, por final, essa crise se torne um modo de vida. Observa-se que o
prolongamento da adolescncia evita uma crise necessria para a evoluo, mas
quando o sujeito tenta romper e elaborar os lutos infantis, percebe que tal
movimento acompanhado de um empobrecimento narcsico, o qual incapaz
de tolerar.
38
Nesse sentido, a estrutura da personalidade, na adolescncia prolongada,
se assemelha ao distrbio de carter narcsico
39
, mas sem a presena da rigidez
prpria de uma desordem de carter, pois o adolescente apresenta sintomas
transitrios e acessvel interveno teraputica.
40
Constata-se que as caractersticas da Sndrome normal da adolescncia
se estendem, tambm, na ampliao dessa fase, comprometendo o
comportamento do jovem. Quanto ao final da adolescncia e o incio da fase
adulta, verifica-se que o momento decisivo tambm momento de crise, o qual
dificulta a capacidade de integrao e adaptao do jovem. Essa dificuldade
torna invivel a construo de um modelo de final da adolescncia, pois esse
perodo transitrio. interessante, nesse sentido, a fala de Freud
41
:
Na realidade, as etapas transitrias e intermedirias so
muito mais comuns do que estados opostos nitidamente
diferenciados. Ao estudar vrios desenvolvimentos e
mudanas, focalizamos nossa ateno totalmente no
resultado e esquecemos facilmente o fato de que esses
processos so geralmente mais ou menos incompletos, isto
, que as mudanas ocorridas so apenas parciais.
37
BLOS, 1998. p. 293.
38
CMARA, Martial de Magalhes; CRUZ, Amadeu Roselli. Adolescncia prolongada: o tempo
que no se quer deixar passar. Disponvel em:
<http://www.educaremrevista.ufpr.br/arquivos_15/camara_cruz.pdf>Acesso em: fevereiro de 2008.
39
Distrbio de carter narcsico: Tal psicopatologia apresenta tipicamente um transtorno de
personalidade antissocial. KERNBERG, Otto F. Agresso nos transtornos de personalidade e
nas perverses. Porto Alegre: Artes Mdicas Sul, 1995. p.79.
40
BLOS, 1998. p. 301.
41
FREUD, 1937 apud BLOS, 1998. p. 176.
Criminologia e Sistemas J urdico-Penais Contemporneos II 69
A seguir, so abordadas as questes pertinentes juventude, em conjunto
com a contemporaneidade e com a violncia.
1.3 ADOLESCNCIA, CONTEMPORANEIDADE E A VIOLNCIA
A sociedade contempornea constitui-se por mltiplos fatores que
influenciam o desenvolvimento adolescente, reproduzindo desafios a sua
adaptao e insero social. Inegavelmente, pesam sobre a juventude as questes
socioculturais da civilizao moderna. De um lado, encontra-se o adolescente,
com seu corpo infantil em busca de seu espao psquico; de outro, est cultura,
com a transmisso de seus valores simblicos e formas de organizao
ambivalentes.
42
Diversos estudos discutem as interferncias contemporneas que marcam
a subjetividade do adolescente, comprometendo seu comportamento, em funo
do esforo para no sofrer a excluso social. Tais questes envolvem:
massificao, imediatismo, estmulo constante ao prazer e negao da frustrao,
fragilidade nos vnculos afetivos do meio familiar e social, fortalecimento do
individualismo e consumismo exagerado.
43
Tal funcionamento social favorece o alargamento da adolescncia.
Devido ao constante incremento de novas tecnologias sofisticadas, o mundo
do trabalho exige do jovem maior qualificao profissional, para sua
absoro. Essa problemtica faz com que os adolescentes de classes mais
favorecidas permaneam apoiados pelo ncleo familiar, para ampliar seu
conhecimento intelectual, prolongando a adolescncia. Quando no h
recursos na famlia, para aprimoramento laboral, atribui-se a
responsabilidade ao Estado.
44
Ocorre, no entanto, que, s vezes, a famlia e o Estado falham no
suprimento da qualificao e aperfeioamento profissional ao jovem. Nesses
casos, o mesmo tem a obrigatoriedade de cumprir a funo de provedor no meio
42
J ERUSALINSKY. In: MELLO; CASTRO; GEIGER, 2004. p. 54-65.
43
ABECHE, Regina P. C; ARAJ O, J uliana da Silva; INADA, J aqueline Feltrin, Os percalos
enfrentados pelos adolescentes na construo da subjetividade na contemporaneidade. (21
pginas)Disponvelem:http://www.estadosgerais.org/encontro/IV/PT/trabalhos/Regina_Abeche_J u
liana_da_Silva_Araujo_J aqueline_Feltrin_Inada.pdf Acesso em: Fevereiro de 2008.
44
TEDESCO, Silvia. Adolescncia e drogas: algumas indicaes ticas e polticas. In: MELLO,
Adriana; CASTRO, Ana Luiza de Souza; GEIGER, Milene. Conversando sobre adolescncia e
contemporaneidade. Conselho Regional de Psicologia RS (CRPRS). Porto Alegre: Libretos,
2004. p. 106-118.
70 GAUER, G. J . C., et. al. J uventude, contemporaneidade e comportamento agressivo
familiar, encurtando a referida fase, para assumir responsabilidades para as quais
ainda no est preparado.
O exerccio de provedor, que lhe designado, corresponde sbita
entrada no mercado produtivo, sem qualificao, o que gera um impasse
complexo de ser resolvido, de forma satisfatria.
45
Observa-se, ento, a violenta demanda atribuda ao jovem, consequncia da
nova forma de organizao social. Essa demanda, muitas vezes, o leva a procurar
formas ilcitas (trfico de drogas, roubo) de produtividade, como meio de incluso,
para, assim, ocupar o lugar que lhe foi designado, na famlia e no social.
46
Ao imaginar a passagem da adolescncia, com suas caractersticas
biopsicossociais, na sociedade contempornea que provoca a violncia sobre
ela mesma pode-se ter ideia do abismo catico constitudo.
Nesse sentido, Rosenthal e Knobel
47
O jovem tambm aparece como uma das maiores vtimas da violncia na
atualidade. O caos origina-se devido s particularidades da referida fase
psicossexual em conjunto s caractersticas da sociedade contempornea. Ele se
encontra em maior evidncia, desafiando as normas para estabelecer sua
identidade, expondo-se, permanente.
salientam que, no adolescente, a
representao de tempo se mistura e apresenta-se confusa. Isso ocorre ora pelos
traos infantis, em funo dos quais lhe falta o conceito de tempo, e ora pelos
traos adultos, que proporcionam a noo infinita da temporalidade da
existncia. Nesse conflito, o seu pensamento agrega o imediatismo, como sada
emergente para satisfao de seus impulsos. Tal determinante instiga o jovem
vida delitiva, como forma de evitar a excluso social.
No estado do Rio de J aneiro, de cada 100 mil habitantes, 239 so jovens
do sexo masculino, entre 15 e 29 anos de idade, que foram vtimas de
homicdios dolosos. A polcia assassina mensalmente, naquele estado, mais do
que a polcia norte-americana, em um ano inteiro; e as mortes violentas
ultrapassam a devastao de determinadas guerras.
48
45
TEDESCO. In: MELLO; CASTRO; GEIGER, 2004. p. 106-118.
46
TEDESCO. In: MELLO; CASTRO; GEIGER, 2004. p. 106-118.
47
ROSENTHAL, Gela; KNOBEL, Maurcio. O pensamento no adolescente e no adolescente
psicoptico. In: ABERASTURY, Arminda; KNOBEL, Maurcio. Adolescncia normal: um
enfoque psicanaltico. Porto Alegre: Artes Mdicas, 1981. p. 80-87.
48
MORAES, T.; FRIDMAN S. Medicina forense, psiquiatria forense e lei. In: TABORDA, J . G.
V.; CHALUB, M.; ABDALLA-FILHO, Elias. Psiquiatria Forense. Porto Alegre: Artmed, 2004.
p. 21-30.
Criminologia e Sistemas J urdico-Penais Contemporneos II 71
Nesse contexto de intenso desgaste psquico, o jovem torna-se vtima ou
agressor. Encontra-se assoberbado pelo mal-estar social que funda a atualidade e
que o interpela, em alta velocidade, com questes para as quais no existe uma
resposta nica. Isso exige especial ateno, na construo de alternativas
(re)atualizadas constantemente.
49
O individualismo outra caracterstica da atualidade, que intensifica o
sentimento de onipotncia do jovem, fazendo-o acreditar ser capaz de tudo.
Na contemporaneidade, cada um busca fazer a sua lei, para sobreviver
demanda social. Gauer
50
A partir das sombras da onipotncia e do individualismo, o contexto
familiar deveria ocupar o lugar referencial para o jovem, mas os conceitos da
civilizao atual e as mudanas que refletem nos padres de convvio familiar
fazem com que ele, na prtica, esteja desamparado.
, ao citar Vattimo, salienta que vivemos em [...]
uma sociedade sem pai, na qual cada um deve ser seu prprio pai e
constituir-se em sua prpria autoridade, onde cada indivduo se v obrigado a
inventar condutas.
Winnicott
51
Levisky
destaca que os jovens buscam modelos de identificao e, no
encontrando em seus pais, entram em crise. A qualidade de relacionamento entre
estes est fragmentada. Os pais no servem mais de modelos para os filhos.
52
complementa, que na atualidade, na organizao da famlia:
[...] o pai simblico, orientador, que sinaliza o eixo e os
limites e o elemento materno, continente e provedor esto
esmaecidos, confusos, ambivalentes quanto aos seus papis
e valores a serem transmitidos. A mulher, a guisa de
exemplo, conquistou novos espaos na sociedade, mas, em
contrapartida, grandes perdas esto ocorrendo na qualidade
das primeiras relaes me-beb e na realizao da funo
materna. Estes fenmenos so devidos, em parte, s
transformaes rpidas, difceis de serem acompanhadas,
caractersticas da cultura vigente.
49
GAUER, Ruth M. C. (org.) A Qualidade do tempo para alm das aparncias. Rio de J aneiro:
Lmen J ris, 2004. p. 9-14.
50
VATTIMO, 1980 apud GAUER, 2004. p. 12.
51
WINNICOTT, D. W. Privao e Delinqncia. So Paulo: Martins Fontes, 1999. p. 133.
52
LEVISKY, D. L. Aspectos do processo de identificao do adolescente na sociedade
contempornea e suas relaes com a violncia. In: ______. Adolescncia e violncia:
conseqncias da realidade brasileira. So Paulo: Casa do Psiclogo, 2000. p. 29.
72 GAUER, G. J . C., et. al. J uventude, contemporaneidade e comportamento agressivo
Observa-se que as interferncias da revoluo tecnolgica intensificam a
velocidade e acelerao do tempo
53
No vazio de referncias, decorrente da decadncia de valores tradicionais,
o jovem luta para encontrar o seu lugar e possibilitar sua reorganizao psquica.
Os valores regentes da cultura atual, contudo, o iludem com a promessa de
felicidade total. Para isso, o jovem supe que preciso ter e no ser, ter a roupa
de determinada marca, ter o carro tal, etc. Constantemente, o jovem estimulado
ao consumismo, como caminho para conquistar a felicidade e saciar o vazio
interior.
, refletindo na falta de qualidade das relaes
afetivas, favorecendo a superficialidade e deixando o sujeito esvaziado.
54
Oliveira
55
refere que o jovem faz qualquer coisa para possuir o objeto,
com a esperana de uma mudana de lugar, para encontrar o reconhecimento
social, que lhe negado. Dessa forma, no difcil entender por que o jovem
opta, com frequncia, pelo ato de roubar. Registre-se que 56% dos jovens
brasileiros cometem furtos e roubos, refletindo o desejo de consumo.
56
Tal comportamento vem ao encontro das caractersticas intrnsecas da
adolescncia, em que o pensamento necessita tornar-se ao para ser controlado,
e a conduta expressa pela ao.
57
Quando o jovem desacredita na possibilidade
de obter o que almeja, de maneira legtima e lcita, acaba fazendo uso de meios
violentos, para expressar sua frustrao ou para obter seus objetivos.
58
Blos
59
O comportamento ilcito uma resposta a uma sociedade consumista, na
qual valores afetivos e morais esto em segundo plano. Na tentativa de consumo,
acrescenta que as decorrentes tenses instintuais, dessa fase, e os
distrbios psicolgicos so aliviados, a partir de descargas motoras direcionadas
para o externo. Quando as moes pulsionais predominam, o adolescente acaba
entrando em conflito com a sociedade.
53
GAUER, 2004. p. 9-14
54
BAUMAN, Zygmunt. Amor Lquido: sobre a fragilidade dos laos humanos. Rio de J aneiro:
J orge Zahar Ed., 2004. p. 67.
55
OLIVEIRA, Carmen Silveira de. Sobrevivendo no inferno: a violncia juvenil na
contemporaneidade. Porto Alegre: Sulina, 2001. p. 60-63.
56
OLIVEIRA, 2001. p. 60-63.
57
KNOBEL. In: ABERASTURY; KNOBEL, 1981. p. 24-62.
58
GALLO, Alex Eduardo; WILLIAMS, Lcia Cavalcanti de Albuquerque. Adolescentes em
conflito com a lei: uma reviso dos fatores de risco para a conduta infracional. Psicol. teor. prat.,
jun. 2005, v. 7, n. 1, p. 81-95 Disponvel em: <http://scielo.bvs-si.org.br/scielo.php?pid=S1516-
36872005000100007&script=sci_arttext>. Acesso em: fev. 2008.
59
BLOS, 1998. p. 134 135.
Criminologia e Sistemas J urdico-Penais Contemporneos II 73
o jovem passa a cobrar o que lhe foi prometido como felicidade, a partir do tnis
de determinada griffe ou a camiseta, etc.
60
Nesse momento, segundo Foucault, o ato infracional lana o indivduo
contra todo o corpo social, e a sociedade tem o direito de se posicionar contra
ele, para puni-lo e exclu-lo, ocorrendo sanes disciplinares para esse sujeito.
61
2 DESENVOLVIMENTO DO COMPORTAMENTO AGRESSIVO
Os excludos do sistema ou da prpria sociedade iro conhecer o mundo das
instituies prisionais.
Pesquisadores de diferentes reas tm buscado explicar porque
determinados grupos ou naes apresentam comportamento mais violento que
outros, da mesma forma que tm se preocupado em desenvolver tcnicas e
estratgias que venham amenizar o agravante quadro da criminalidade.
Apesar de ainda se desconhecer as causas geradoras da psicopatia, o
presente item discute as influncias dos fatores de risco, para o desenvolvimento
do comportamento agressivo; as motivaes que levam o jovem para essa onda
de violncia; e o consequente envolvimento criminal.
Para se compreender tal problemtica do comportamento humano, no
entanto, percebe-se, como necessria, uma breve abordagem sobre a constituio
da personalidade e do comportamento, aspectos associados aos fatores de risco.
Feita essa ressalva, sublinha-se que a personalidade se estrutura a partir do
temperamento, o qual [...] a tendncia herdada do indivduo para reagir ao
meio de maneira peculiar, e pelo carter o qual [...] o conjunto de formas
comportamentais mais elaboradas e determinadas pelas influncias ambientais,
sociais e culturais que o indivduo usa para adaptar-se ao meio.
62
Observa-se que o sujeito apresenta caractersticas inatas, e a interao
com o meio ambiente vai moldando a personalidade, que revelar seu
comportamento agressivo ou no, como forma de sobrevivncia. Ou seja,
existem traos de personalidade estveis, mas eles geralmente so afetados pelas
presses advindas do meio social.
63
60
GALLO; WILLIAMS, 2008.
61
FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da priso. 13. ed. Petrpolis: Vozes, 1996. p. 176.
62
DANDREA, Flvio Fortes. Desenvolvimento da Personalidade: enfoque psicodinmico. 17.
ed. Rio de J aneiro: Bertrand Brasil, 2006. p. 11.
63
HUFFMAN, Karen; VERNOY, Mark; VERNOY, Judith. Psicologia. So Paulo: Atlas, 2003. p. 502.
74 GAUER, G. J . C., et. al. J uventude, contemporaneidade e comportamento agressivo
Nesse sentido, Bergeret
64
Moraes e Fridman
sustenta que a estrutura precria da
personalidade acarreta a impossibilidade de o sujeito enfrentar novas
circunstncias (internas ou externas), pois as mesmas apresentam-se mais fortes
que as defesas.
65
complementam que o comportamento funda-se a
partir de um conjunto de segmentos que se constituem internamente no sujeito.
O autor salienta:
[...] o comportamento humano (inclusive o criminoso) como
um epifenmeno, determinado por fatores neuropsiquitricos,
cognitivos, morais, sociolgicos, histricos, econmicos e at,
religiosos, e no apenas derivado do juzo moral [...].
Verifica-se, entretanto, o quanto o contexto sociocultural est imbricado
na constituio da personalidade, a qual dinmica. Da mesma forma, entende-
se que os fatores de riscos so determinantes na elaborao de respostas
comportamentais.
Lewis
66
enfatiza:
[...] a partir das diferenas nas taxas de crimes violentos em
diferentes sociedades e em diferentes setores dentro da
mesma sociedade, que fatores sociais exercem influncia
sobre os comportamentos agressivos.
Em seu estudo, Landau infere que a agresso e a violncia tendem a
aumentar, quando os setores de apoio social da sociedade falham ou funcionam
precariamente. Sua pesquisa sobre crimes violentos, em sociedades com mau
funcionamento, revelou que, dentre os 12 pases investigados, nos anos de 1960
e 1970, apenas no J apo no foi encontrada tal associao. De fato, nesse pas a
cultura insufla sentimentos de vergonha ao sujeito transgressor, evidenciando
que h fortes controles extrafamiliares (escolar, locais de trabalho) no
comportamento. Concluiu-se que tal problemtica social, no J apo, pode estar
associada a altas taxas de suicdio, enquanto que, nos demais pases, esto
agregadas violncia dirigida a terceiros.
67
64
BERGERET, J ean. A personalidade normal e patolgica. So Paulo: Artes Mdicas, 1996. p. 50.
65
MORAES; FRIDMAN. In: TABORDA; CHALUB; ABDALLA-FILHO, 2004. p. 23.
66
LEWIS, Dorothy Otnow. O desenvolvimento do sintoma de violncia. In: LEWIS, Melvin et al.
Tratado de psiquiatria da infncia e adolescncia. Porto Alegre: Artes Mdicas, 1995. p. 346-354.
67
LANDAU, S. F. 1984 apud LEWIS. In: LEWIS et al 1995. p. 346-354.
Criminologia e Sistemas J urdico-Penais Contemporneos II 75
Gallo e Williams
68
citam:
Os fatores de risco so condies ou variveis que esto
associadas alta probabilidade de ocorrncia de resultados
negativos ou indesejveis ao desenvolvimento humano,
sendo que dentre tais fatores encontram-se os
comportamentos que podem comprometer a sade, o bem-
estar ou o desempenho social do indivduo.
Nesse sentido, os fatores de risco para a criminalidade interagem de
forma a determinar a conduta. Ressalta-se, ento, [...] que o comportamento
humano no determinado por um simples conjunto de variveis, mas
multideterminado por relaes complexas entre variveis biolgicas e
ambientais. Salienta-se, entretanto, que os fatores ambientais teriam um efeito
mais relevante, na determinao da conduta transgressora, do que os
biolgicos.
69
2.1 FATORES DE RISCO INDIVIDUAIS
Na anlise dos fatores de risco individuais para a conduta agressiva,
constata-se que muitos eventos, no decorrer da estruturao da personalidade,
podem motivar ou inibir o envolvimento delitivo.
70
No que tange ao desenvolvimento infantil e ao fator preditivo, verifica-se
que, quando o crescimento ocorre em meio ambiente conflituoso, possvel que
seja desenvolvido intenso sofrimento psquico e comportamentos irritadios.
Rolim salienta que estudos empricos revelam que h correlao entre
temperamentos irritadios, no decorrer da infncia, diante das dificuldades de
adaptao, e na adolescncia, pelas crticas circunstncias adaptativas e conflitos
do incio da vida adulta. Pesquisa demonstra que tais interferncias fomentam os
traos impulsivos e a falta de ateno, e podero resultar no comportamento
agressivo, nas idades de 18 e 20 anos.
71
68
WEBSTER-STRATTON, 1998 apud GALLO; WILLIAMS, 2008.
69
GALLO; WILLIAMS, 2008.
70
ROLIM, Marcos. A sndrome da rainha vermelha: policiamento e segurana pblica no
sculo XXI. Rio de J aneiro: J orge Zahar; Oxford/Inglaterra: University of Oxford, Centre for
Brazilian Studies, 2006. p. 116.
71
ROLIM, 2006. p.116 117.
76 GAUER, G. J . C., et. al. J uventude, contemporaneidade e comportamento agressivo
Winnicott infere que a qualidade da relao do meio familiar para com a
criana um dos pontos primordiais para a estruturao saudvel da
personalidade, que se revela no comportamento do sujeito.
72
Lewis ressalta que o sujeito que sofreu negligncia familiar, maus-tratos
e/ou abuso sexual passa, tambm, por alteraes cognitivas, emocionais e/ou
fisiolgicas. Por isso, revela dificuldade ao identificar ou verbalizar seus
sentimentos de sofrimento, da mesma forma que apresenta incapacidade de
compreender o sentimento do outro.
73
Farrington acrescenta
74
:
[...] largamente reconhecido que uma pequena
capacidade de se sensibilizar com os problemas vividos
pelos outros est relacionada com a prtica de crimes.
Pessoas capazes de se vincular emocionalmente dor
sentida pelos demais tm menos probabilidade de vitimizar
algum.
A partir dessa constatao, a Inglaterra tem desenvolvido programas com
o enfoque cognitivismo-comportamentalista, que visa desenvolver a
capacidade de empatia; no entanto, tal proposta tem alcanado resultados
empricos insignificantes, at o momento.
75
O jovem envolvido com a prtica delituosa, normalmente, apresenta
uma [...] variedade de comportamentos, indo desde o impulsivo e agressivo
at o depressivo e de retraimento, que violam as expectativas da idade [...].
Tais problemas de conduta, quando prevalecem por mais de seis meses,
podem levar a psicopatologia.
76
As referidas caractersticas comportamentais
podem ser motivadas por fatores ambientais, reforadas pela fase
psicossexual a adolescncia, com o impacto da testosterona, em meninos
77
72
WINNICOTT, 1999. p. 130.
, bem como ser decorrentes de questes psicolgicas peculiares desse
perodo.
73
LEWIS. In: LEWIS, 1995. p. 346-354.
74
FARRINGTON, 2002 apud ROLIM, 2006. p. 118.
75
ROLIM, 2006. p. 218.
76
GALLO; WILLIAMS, 2008.
77
ROLIM, 2006. p. 120.
Criminologia e Sistemas J urdico-Penais Contemporneos II 77
Hare argumenta que o aumento da violncia, entre os jovens delinquentes
com grande poder de destruio, pode estar associado ao aumento do consumo
de drogas.
78
Considerando que a sociedade contempornea atribui ao consumismo
promessa de felicidade total, o consumo da droga sugere tal representao,
estimulando o uso entre os jovens.
79
O consumo de drogas est relacionado s dificuldades na adaptao
social, como no suportar o sofrimento e o amadurecimento, atenuando a
realidade sob o efeito da droga psicoativa. A droga aliviaria a tenso do
inconsciente sobre um ego omisso ou ainda mal estruturado para as funes que
dele se espera [...].
80
Observa-se que o tipo de droga resulta consequncias diversas, ou seja, a
maconha, devido ao seu princpio ativo (o tetra-hidro-canabinol), tem
propriedades que possibilitam reduzir o comportamento agressivo; enquanto que
a cocana apresenta propriedades que contribuem para o aumento da
agressividade. J o lcool e os inalantes proporcionam um efeito inibidor, que
tambm poder favorecer o comportamento agressivo. A opo na escolha do
tipo de droga objetiva emoes, as quais, possivelmente, resultam no
comportamento agressivo.
81
Segundo dados revelados em pesquisa realizada em Zurique, a cada
quatro assaltos, trs so praticados por dependentes qumicos.
82
No que se refere opo delituosa, verifica-se que a mesma est associada
a questes pontuais da contemporaneidade, segundo as quais o sujeito almeja
satisfaes, como: ganho material, a aprovao social e insero social, ou a
recompensa sexual. As consequncias de seus atos, para si e para terceiros,
entretanto como o aprisionamento, perda do emprego, etc , no so avaliadas
Verifica-se o
descontrole dos impulsos agressivos e a ocorrncia do ato delituoso, em funo
da dependncia qumica.
78
HARE, Robert D. Sin Conciencia: el inquietante mundo de los psicpatas que nos rodean.
Barcelona: Paids, 2003. p. 211.
79
J ERUSALINSKY. In: MELLO; CASTRO; GEIGER, 2004. p. 54-65.
80
CAMARA; CRUZ, 2008.
81
GALLO; WILLIAMS, 2008.
82
ROLIM, 2006. p. 176.
78 GAUER, G. J . C., et. al. J uventude, contemporaneidade e comportamento agressivo
e se projetam em longo prazo. Dessa forma, o sujeito libera seus impulsos
agressivos, para se satisfazer com imediatismo.
83
A literatura infere que a impulsividade fomenta o imediatismo. Nessa
linha de pensamento, Lynam (1996) menciona que a investigao emprica
identificou que crianas com HIA (Hyperactivity-impulsivity-attention) e
problemas de conduta, correm grande risco de apresentar problemas de conduta
crnico.
84
Diversas teorias enfatizam que a conscincia inibidora, ou seja, o controle
dos impulsos deve ser constitudo desde cedo, na criana, atravs da atitude dos
pais, pela punio ou reforo do comportamento transgressor.
85
Quanto aos fatores de risco genticos, determinadas pesquisas revelam
que crianas adotadas apresentam um grande risco de reproduzir alguns dos
comportamentos de seus pais biolgicos, ainda que no os conheam. Dessa
forma, Mitchells
86
identificou, em seu estudo, que crianas adotadas revelam
mais chance de apresentar conduta delitiva, quando o pai biolgico infrator,
em relao a situaes em que o pai adotivo o . Smith, todavia, infere que
estudos mais recentes tendem a no separar questes genticas de influncias
ambientais, pois tais condicionantes normalmente aparecem associados. Ainda
acrescenta
87
:
[...] os pais formam os genes de seus filhos, mas erguem,
tambm, o ambiente cultural em que eles sero formados;
uma pessoa agressiva tende a provocar a agressividade das
outras; assim, sua disposio violenta correlata a um
ambiente violento.
Observa-se, contudo, que, entre os vrios fatores individuais que podem
motivar, h os que modificam o comportamento agressivo. Ou seja, crianas
que, na infncia, sofreram maus-tratos, abuso sexual e negligncia apresentam
alta tendncia ao envolvimento criminal. J os sujeitos que casaram, mudaram
de domiclio, serviram o exrcito, ou receberam a primeira condenao criminal,
podem vir a interromper tal trajetria criminal.
88
83
ROLIM, 2006. p. 118.
84
LYNAM, 1996 apud ROLIM, 2006. p.118.
85
ROLIM, 2006. p. 119.
86
MITCHELLS, 1997 apud ROLIM, 2006. p. 120.
87
SMITH, 2002, apud ROLIM, 2006. p. 120.
88
ROLIM, 2006. p. 116.
Criminologia e Sistemas J urdico-Penais Contemporneos II 79
2.2 FATORES DE RISCO FAMILIARES
A famlia, como grupo de pessoas com vnculos afetivos, tem a funo
primordial de socializao de seus membros. Essa funo exercida num
contexto dinmico de organizao e de relao e poder.
Entre os fatores de risco, no meio familiar, para conduta agressiva,
emergem as seguintes: a educao que os pais proporcionam aos filhos;
desmotivao dos pais para o desenvolvimento do filho; a separao e/ou
abandono de um dos genitores; ocorrncia de famlia numerosa (quatro filhos ou
mais); histria de violncia familiar entre os membros da famlia de origem;
abuso de drogas; ocorrncia de pais infratores; situao de pobreza, etc.
89
Dourado
90
Pesquisa evidencia que o treinamento dos pais, para educao dos seus
filhos, mostrou resultados significativos, em programa desenvolvido em Nova
York, onde 400 gestantes passaram a receber, periodicamente, visitas
domiciliares de enfermeiras, durante a gestao e nos dois primeiros anos aps o
nascimento da criana. Os profissionais orientavam as genitoras quanto aos
cuidados pr e ps-natais, para com a criana.
ressalta que a personalidade est predeterminada a
fragmentaes estruturais, ocasionadas pelos conflitos decorrentes de falhas
educacionais, falta de limites e carncias valorativas, gerando, j na infncia,
aes antissociais. O autor acrescenta: [...] insistimos, mais uma vez, na
responsabilidade dos pais no futuro normal ou desgraado de seus filhos.
91
A literatura infere que, no Brasil, a famlia permeada pela violncia,
muitas vezes, no dispe nem de recursos financeiros suficientes ou rede de
apoio que facilite a elaborao de seus problemas e sua interveno, agravando a
complexa situao. Da mesma forma, as influncias contemporneas, que
impem um conjunto de fatores de ordem moral, social, econmica, poltica e
cultural, comprometem a organizao familiar, muitas vezes, invadindo os
princpios e valores que fundam a convivncia entre os sujeitos, fragilizando os
laos parentais.
92
89
ROLIM, 2006. p. 116 122.
90
DOURADO, Luiz Angelo. Ensaio de Psicologia Criminal: o teste da rvore e a criminalidade.
Rio de J aneiro: Zahar, 1967. p. 26.
91
ROLIM, 2006. p. 120-121.
92
MARTINS, Camilla Soccio e cols. A dinmica familiar na viso de pais e filhos envolvidos na
violncia domstica contra crianas e adolescentes. Revista. Latino-Americana Enfermagem, v.
15, n. 5, Ribeiro Preto, Sept./Oct. 2007. Disponvel em:
80 GAUER, G. J . C., et. al. J uventude, contemporaneidade e comportamento agressivo
Segundo Straus
93
, os jovens com vnculos debilitados com a famlia
apresentam maior probabilidade de delinquir do que aqueles com relaes
familiares estreitas. Pesquisas mostram que a disciplina pouco consistente e
ineficiente, determinada pelos pais, est associada ao comportamento
transgressor.
94
Winnicott
95
Rolim
complementa que, na atualidade, a falta de tempo um fator
agravante, no que diz respeito qualidade das relaes parentais. Essas relaes
se encontram desvalorizadas, o que est associado s dificuldades sociais,
vivenciadas pelo desemprego, salrios insustentveis, precariedade na sade e
educao, aspectos que prejudicam, ainda mais, as classes menos favorecidas.
Tal crise atinge diretamente o meio familiar, levando ao caos. A diminuio do
tempo, na relao com o filho, priva-o do mnimo amor para a estruturao
adequada de sua personalidade. Isso fortalece a tendncia para o comportamento
transgressor, na adaptao social.
96
A literatura infere que a negligncia nas funes parentais que
comprometem o estabelecimento ponderado de limites, o monitoramento e o
envolvimento afetivo com os filhos, so fatores que podem estar ligados
ocorrncia: de pais que cometem algum tipo de crime e foram aprisionados, pais
que fazem uso abusivo de lcool e drogas, que maltratam ou violentam
(psicolgica ou sexualmente) seus filhos, e/ou apresentam psicopatologia severa.
argumenta que pesquisas internacionais (Chicago e Pittsburgh)
demonstram que a falta de coeso familiar, originada pelos motivos diversos, o
mais forte indicador para o futuro comportamento delinquente. Nesse sentido, a
ausncia de um dos genitores considerado um fator de risco.
97
Observa-se que, no Brasil, a educao das crianas com problema de
conduta ocorre em dois extremos, ambos nocivos. De um lado, pais permissivos
e, normalmente, agressivos, incapazes de oferecer qualquer limite criana. De
outro, esto os pais autoritrios e repressivos, que sustentam a educao baseada
nas prticas punitivas, insultos e ameaas. Ambos falham na tentativa de
<http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0104-
11692007000500002&lng=en&nrm=is0&tlng=pt>. Acesso em: fev. 2008.
93
STRAUSS, 1984 apud GALLO; WILLIAMS, 2008.
94
AMERICAN PSYCHOLOGICAL SOCIETY, 1997; SILVA, 2000 apud GALLO; WILLIAMS,
2008.
95
WINNICOTT, 1999. p. 130 -131.
96
ROLIM, 2006. p. 127.
97
AMERICAN PSYCHOLOGICAL SOCIETY, 1997; GALLO; WILLIAMS, 2008.
Criminologia e Sistemas J urdico-Penais Contemporneos II 81
estabelecer respeito s regras, pois no contam com o dilogo e aconselhamento.
Assim, permitem o desenvolvimento da tendncia impulsiva e egosta na
criana.
98
Lewis complementa que o transtorno psiquitrico ou desvio parental um
fator de risco, no desenvolvimento do comportamento agressivo. Segundo o
autor, tal fator de risco est associado aos altos ndices de problemas
comportamentais e psicopatologias na famlia. O mesmo autor, ao citar
Farrington e West,1981; Glueck e Glueck, 1950; Lewis e Balla, 1976; Offord,
1982, sublinha:
Crianas anti-sociais ou delinqentes, comparadas a seus
controles pareados em idade tm pais com ndices mais
elevados de debilitao psiquitrica grave, particularmente
transtorno de personalidade anti-social e criminalidade.
99
Outra questo relevante que gera a carncia parental a insero da
mulher no mercado de trabalho, que distancia ainda mais filho e me,
fragilizando os mecanismos de socializao da criana. O resultado de tais
associaes o fortalecimento da trajetria delituosa.
100
Pesquisa revela que famlias de mes solteiras so preditivas para o
aumento das taxas de criminalidade, pois sofrem um impacto mais severo de
diversos fatores, como: [...] a dificuldade de prover financeiramente a casa e
cuidar dos filhos, aliada a uma rede de apoio ineficaz (ausncia de apoio do
parceiro, falta de recursos na comunidade como creches, entre outros) [...].
Esses fatores afetam diretamente as relaes parentais.
101
Oliveira
102
98
ROLIM, 2006. p.124.
enfatiza que comum encontrar [...] pais ausentes e mes
vidas de afetos, situaes que podem ser consideradas pouco estimuladoras do
processo de individuao, seja pela ausncia, seja pelo excesso de presena.
Pesquisa com jovens infratores brasileiros revela que o pai abandona o lar em
48% dos casos, atribuindo genitora a responsabilidade para com a famlia; as
mes so chefes em 50% das famlias de jovens infratores, sendo que 13% delas
esto sozinhas, e 37% tm novos maridos.
99
OFFORD, David R. FLEMING, J an E. Epidemiologia. In: LEWIS, M. et al Tratado de
psiquiatria da infncia e adolescncia. Porto Alegre: Artes Mdicas, 1995. p. 1.171-1.176.
100
ROLIM, 2006. p.173.
101
GALLO; WILLIAMS, 2008.
102
OLIVEIRA, 2001. p. 108-109.
82 GAUER, G. J . C., et. al. J uventude, contemporaneidade e comportamento agressivo
Nessa ordem, observa-se que a infncia vivenciada em contexto
sociocultural com escassos recursos, de toda ordem (afetiva, de sade,
financeira, educacional, de dignidade.), favorece sequelas to violentas quanto s
faltas que sofreram.
103
A negligncia familiar expe a criana liberdade
precoce, para a qual no est preparada, sentindo-se perdida. Apesar da tenra
idade e com delicada estruturao psquica, essas crianas se veem obrigadas a
lutar, precocemente, pela sobrevivncia, a partir do comportamento violento.
104
Para a Organizao Mundial da Sade, o sofrimento de maus-tratos, na
infncia, tambm relevante fator preditivo para o comportamento agressivo.
Em pesquisa realizada com adolescentes brasileiros, contudo, verificou-se que
no h, necessariamente, uma correlao entre eventos de maus-tratos na
infncia e a personalidade psicoptica.
105
No que diz respeito s questes pertinentes compreenso dos fatores
preditivos, para o comportamento agressivo, Rolim
106
ressalta:
[...] partimos do pressuposto de que preciso proteger as
pessoas mais vulnerveis, abrir alternativas a essas pessoas
de tal forma que se reduzam as chances de seu envolvimento
com atos infracionais.
Ao se investigar tal problemtica, corre-se o risco eminente de expor o
sujeito discriminao e de se reduzir o drama vivido por essas crianas como
ameaa potencial.
2.3 FATORES DE RISCO ESCOLARES
Diversos pesquisadores avaliam a responsabilidade da escola, na
preveno do comportamento violento. Para Lewis, as caractersticas
comportamentais inatas do sujeito podem se alterar, no decorrer da convivncia
com o meio ambiente.
107
Desse modo, a escola pode ter determinada
responsabilidade, na preveno da delinquncia.
108
103
ROLIM, 2006. p. 124.
104
WINNICOTT, 1999. p. 130 -131.
105
SCHMIT, Ricardo et al. Personalidade psicoptica em uma amostra de adolescentes infratores
brasileiros. Revista de Psiquiatria Clnica. v. 33, n. 6, p. 297-303. Disponvel em:
http://www.hcnet.usp.br/ipq/revista/vol33/n6/297.html. Acesso em: fevereiro de 2008.
106
ROLIM, 2006. p. 107-108.
107
LEWIS. In: LEWIS, 1995. p. 346-354.
108
ROLIM, 2006. p. 130.
Criminologia e Sistemas J urdico-Penais Contemporneos II 83
Observa-se que quando a escola falha, no desenvolvimento do
aprendizado, ela est contribuindo para o processo de criminalizao do sujeito.
Em pases como o Brasil, a escola falha em sua primeira tarefa, a de
alfabetizar.
109
Segundo Pereira e Mestriner (1999), quase a totalidade dos adolescentes
que esto cumprindo medida socioeducativa abandonou os estudos muito cedo.
Os autores ressaltam ainda que:
[...] a evaso escolar deve-se ineficcia dos mtodos
educacionais em sua totalidade, por falhar em ensinar as
habilidades acadmicas necessrias, e tambm excluso
social por parte dos colegas e professores da escola. Tais
alunos so rotulados como problemticos, agressivos, e lhes
so atribudos outros esteretipos estigmatizantes. Assim,
eles abandonam a escola e passam a assumir "identidade do
bandido.
110
Meichenbaum enfatiza que as pesquisas denotam que um alto nvel
intelectual atua como fator de proteo, evitando jovens de alto risco a no se
envolverem em atividades delituosas. Por outro lado, o mesmo autor ressalta:
Os adolescentes com baixo nvel intelectual tm maior probabilidade de
praticar crimes mais violentos do que jovens com maior escolaridade e, tambm,
so trs vezes mais provveis de se ferir em brigas e precisar de interveno
mdica. Feita ressalva, a mesma relao foi verificada no levantamento
realizado na Amrica do Norte, o qual investigou o grau de escolaridade dos
adolescentes, apontando que mais de 80% dos jovens custodiados so
praticamente iletrados.
111
Sublinha-se que a escola tem seu valor preventivo conduta
transgressora, pois trabalha vnculos emocionais derivados do convvio. No se
trata de avaliar a inteligncia, mas de compreender uma capacidade que a
condiciona e a formata. Desse modo, Rolim destaca: Pessoas que possuem
dificuldade em lidar com conceitos abstratos tero, tambm, seguramente,
problemas em antecipar adequadamente as conseqncias de seus atos.
Verifica-se a importncia de internalizar conceitos abstratos, como regras de
109
ROLIM, 2006. p. 131.
110
PEREIRA; MESTRINER, 1999 apud GALLO; WILLIAMS, 2008.
111
MEICHENBAUM, 2001 apud GALLO; WILLIAMS, 2008.
84 GAUER, G. J . C., et. al. J uventude, contemporaneidade e comportamento agressivo
conduta, princpios morais, utilidade e benefcios, pois, sem eles, o sujeito no
capaz de compartilhar sentimentos, reconhecer os direitos do outro
vtima.
112
Segundo Cohen (1995) pessoas que apresentam dificuldade com a
linguagem abstrata e se estruturam com base na linguagem concreta, tendem a
viver impulsivamente, valorizam o presente e desconsideram o futuro, dado que
favorece o comportamento infracional.
113
Entretanto para De Rose (1994) e Sidman (1986), toda pessoa capaz de
aprender alguma habilidade, desde que lhe seja proporcionado um ambiente
instrucional favorvel.
114
Verifica-se que o ambiente escolar, o qual possibilita ao aluno, de forma
adequada o desenvolvimento de suas habilidades envolvidas nas tarefas
acadmicas, contribui para adaptao social e amenizao do comportamento
violento.
No entanto, ainda forte o estigma aos alunos com problemas na
aprendizagem, e conduta.
Observa-se que o sistema socioeducacional no est provendo um
ambiente instrucional favorvel, atravs de mtodos educacionais de acordo com
o perfil do aluno, intensificando a excluso social, e o aumento de problemas de
conduta.
115
No Brasil, o mtodo comportamentalista behaviorista usado pela
maioria dos pedagogos, os quais acreditam que, com essa rotulao, resolveram
o problema, quando, na verdade, nem o identificaram.
116
Nesse sentido, observam-se que as falhas na questo educativa, no
ocorrem somente no mbito escolar, mas entre as medidas socioeducativas, ou
nas instituies prisionais, que objetivam a incluso social e a extino ou
amenizao dos atos infracionais. A suposta reeducao, entretanto, funda-se
na negligncia ou no prprio isolamento carcerrio, no desconforto fsico e na
brutalidade, como respostas punitivas aos atos agressivos, tais negligncias
reforam a violncia.
117
112
ROLIM, 2006. p. 131.
113
COHEN, 1995 apud ROLIM, 2006. p. 131.
114
GALLO; WILLIAMS, 2008.
115
GALLO; WILLIAMS, 2008.
116
ROLIM, 2006. p. 135.
117
LEWIS. In: LEWIS, 1995. p. 346-354.
Criminologia e Sistemas J urdico-Penais Contemporneos II 85
Todos esses fatores de risco encontram-se no atual sistema carcerrio,
com as suas faltas e superlotaes, os quais intensificam o aumento do risco de
reincidncia criminal entre crianas, adolescentes e adultos.
118
3 CONSIDERAES FINAIS
Atravs deste estudo e anlise, considerando o contexto sociocultural
entorpecido pela violncia que vive a sociedade atual, constata-se que so diversas
as barreiras e dificuldades, enfrentadas pelos jovens na luta pelo seu espao.
Assim, no atual modelo subcultural, esse mal-estar social agrega
insegurana e, instabilidade, tornando-se ameaador para o jovem. Do mesmo
modo, que se atravessa no desenvolvimento psicossexual do adolescente, o qual
j se encontra enredado em seus conflitos internos e relacionais de
transformao, geradores de significativa angstia e sofrimento psquico.
Nessa perspectiva, quando o meio permite faltar o afeto, segurana e o
limite com a criana, antes mesmo de ela elaborar o quadro de referncia
familiar, o sujeito deixa de sentir-se livre e, angustiado, passa a buscar a
referncia fora do lar, encontrando-a na delinquncia.
119
O desvio desponta
como sada para os problemas com os quais eles se defrontam, no
desenvolvimento das suas identidades, no enfrentamento da tenso entre
dependncia e a almejada autonomia. Diante desse contexto, as condutas
antissociais (mentiras, roubos, fugas, abuso de drogas, abandono escolar, atos de
crueldade e outros) so respostas defensivas contra a ansiedade, geradas pelos
sentimentos de abandono, em sujeitos desenvolvidos em situao de risco.
120
Portanto, alm das consequncias apontadas pelo comportamento
agressivo, esse jovem, na busca de acabar com as angstias e o sofrimento,
gerados pela referida fase psicossexual, reforados pelo conturbado convvio
familiar e social
121
, passa a fazer uso de drogas.
122
118
LEWIS. In: LEWIS, 1995. p. 346-354.
Essa condio contribui e
favorece o descontrole dos impulsos agressivos e o incio da prtica delituosa.
119
WINNICOTT, 1999. p. 130131.
120
BALISTA, Carolina et al. Representaes sociais dos adolescentes acerca da violncia
domstica. Revista Eletrnica de Enfermagem, v. 6, n. 3, 2004. Disponvel em:
http://www.revistas.ufg.br/index.php/fen/article/view/836/984. Acesso em: fev. 2008.
121
KNOBEL. In: ABERASTURY; KNOBEL, 1981. p. 24-62.
122
SOARES, M. T. H.; GAUER, G. J . C.; MACHADO, D. S. Barrela: anlise psicolgica de uma
realidade prisional. In: GAUER, Gabriel J , Chitt; MACHADO, Dbora S. (org.) Filhos e vtimas
do tempo da violncia: a famlia, a criana e o adolescente. Curitiba: J uru, 2006. p. 132-148.
86 GAUER, G. J . C., et. al. J uventude, contemporaneidade e comportamento agressivo
Outra caracterstica evidenciada o consumismo, pr-concebido na
sociedade contempornea. Nesse ponto, diante das dificuldades naturais que o
jovem adolescente enfrenta, ele ainda tem sua situao agravada pela carncia de
referenciais, decorrente da decadncia de valores tradicionais, e natural que ele
atribua ao consumismo promessa de felicidade total. O consumo da droga
sugere, ento, tal representao, estimulando o consumo, alm de outros itens
como roupas, festas, etc, entre os jovens.
123
Para embasar esse ensaio, autores salientam que a vontade de poder do
adolescente est representada no ato delituoso. So defesas que traduzem a
pulso de vida e constituem a representao do ser.
124
Nesse sentido, na viso de
Aberastury e Knobel
125
, o adolescente estima a comunicao verbal mais do que
a ao, mas, quando no escutado e compreendido, frustra-se e recorre
linguagem da ao, passando a cometer atos delituosos, momento em que entra
em certa psicopatia. Machado e Gauer
126
Assim, constata-se que para o jovem transgressor, o roubo um ato
significante. E, acrescenta Oliveira, que as questes contemporneas que
instigam os furtos e roubos representam o desejo de consumo e poder
declarado pelo significante dinheiro, como mediador do reconhecimento
almejado e de incluso social.
ainda salientam que, na conduta
criminosa, h uma negao da realidade externa leis e, principalmente, da
realidade interna.
127
Pesquisa aponta que crimes contra o
patrimnio representam 68,6% das infraes cometidas pelos jovens; enquanto
que o trfico de drogas, 15%; e crimes contra a vida 1,3%.
128
Diante do exposto, possvel sugerir que o roubo aparece como principal
motivador para delinquncia e, para eles, est vinculado satisfao dos desejos
de consumo, que representam algo distante da realidade e das condies
socioeconmicas de alguns jovens.
123
J ERUSALINSKY In: MELLO; CASTRO; GEIGER, 2004. p. 4359.
124
OLIVEIRA, 2001. p. 112-113; ABERASTURY; KNOBEL, 1981. p. 66.
125
ABERASTURY et al. In: ABERASTURY; KNOBEL, 1981. p. 63-71.
126
MACHADO, D. S.; GAUER, G. J. C. A vtima e o local de furto como depositrios de aspectos
psquicos do criminoso. In: GAUER, Gabriel J. Chitt; MACHADO, Dbora S. (org.) Filhos e
vtimas do tempo da violncia: a famlia, a criana e o adolescente. Curitiba: Juru, 2006. p. 8399.
127
OLIVEIRA, 2001. p. 61.
128
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literatura. Scielo Brasil; Psicologia em Estudo. v. 12, n. 2, Maring, maio/ago, 2007 Disponvel
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Criminologia e Sistemas J urdico-Penais Contemporneos II 87
H uma tendncia exagerada posse. Nesse sentido, o valor atribudo ao
sujeito tem sido relativo ao que ele possui e no ao que pode oferecer. Tudo isso
est associado ao culto do prazer imediato e prioritrio. medida que os
preceitos so percebidos pelos jovens, como algo que impede a liberdade e gera
discriminao, a vulnerabilidade se impe, acarretando seu ingresso no meio
infracional.
129
Verifica-se que o jovem, revela estar buscando alternativas ilcitas,
perigosas e violentas, para solucionar o impasse frente s dificuldades
enfrentadas. Novamente, existe o estmulo ao delituosa. Os jovens lanam-se
na carreira criminal, que lhes proporciona melhores condies financeiras, para
investirem no sustento da famlia, ou para adquirirem roupas, drogas e festas.
Observa-se, ento, que tudo isso feito, para o sujeito sucumbir s exigncias
sociais e no sofrer discriminao social, trao humano que est acirrado na
contemporaneidade.
Visto dessa forma, o adolescer na contemporaneidade ilustra uma
realidade catica, que aponta para o aumento da criminalidade, na juventude em
crise. O jovem enfrenta dificuldades para lidar com questes internas, e as
influncias externas que permeiam a atualidade, o que promove o
desenvolvimento do comportamento agressivo, e/ou da psicopatologia-
psicopatia. Com efeito, tal comportamento se evidencia nos dados fornecidos
pela Diviso de Controle Legal da Superintendncia dos Servios Penitencirios
do Rio Grande do Sul, a qual infere que no ms de outubro de 2008, o sistema
carcerrio do Rio Grande do Sul apresentava um efetivo de 27.202 apenados
cumprindo pena no Estado. E, entre os jovens, encontra-se o nmero expressivo
de 6.740, com idade de 18 a 24 anos.
Desse modo, possvel, alm de (re)pensar o que j existe, considerando
o contexto reprodutor de violncia, tem-se a inteno de fornecer subsdios que
contribuam para a elaborao de polticas de sade e sociais adequadas a essa
faixa etria e sua referida sintomatologia grave e complexa. Da mesma forma,
espera-se a construo de medidas preventivas que venham a reduzir as chances
de envolvimento delituoso.
Enfim, este estudo e a anlise dele decorrente no servem de garantia para
mudana, mas deseja-se, pelo menos, que a construo desse saber no seja
usada contra aqueles que pretendemos proteger.
129
VASCONCELLOS In: LEVISKY, 1997. p. 111-118.
88 GAUER, G. J . C., et. al. J uventude, contemporaneidade e comportamento agressivo
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CAPTULO IV
Criminologia do Reconhecimento: linhas fundamentais de
um novo paradigma criminolgico
Giovani Agostini Saavedra
1
Em seu estudo magnfico sobre a desigualdade, Rousseau chamou a
ateno para o fato de que toda a constituio de uma sociedade tem, na sua
origem, uma espcie de crena compartilhada na propriedade: O verdadeiro
fundador da sociedade civil foi o primeiro que, tendo cercado o terreno,
lembrou-se de dizer isto meu e encontrou pessoas suficientemente simples para
acredit-lo.
2
Esse aparente singelo argumento adquire ares de crtica sarcstica
e cida se analisado conjuntamente com a frase que lhe segue:
Quantos crimes, guerras, assassnios, misrias e horrores
no pouparia ao gnero humano aquele que, arrancando as
estacas ou enchendo o fosso, tivesse gritado aos seus
semelhantes: Defendei-vos de ouvir esse impostor; estareis
perdidos se esquecerdes que os frutos so de todos e que a
terra no pertence a ningum (...).
3
Para Rousseau, portanto, a propriedade est na origem da desigualdade
entre os seres humanos. Ele diferencia, separa, distingue.
Com a criminologia no parece ter sido diferente. O verdadeiro fundador
da criminologia foi o primeiro que delimitou um campo do conhecimento,
chamou-o de criminologia, lembrou-se de dizer isto meu e encontrou pessoas
suficientemente simples ou ingnuas para acredit-lo. De fato, usa-se dizer que a
criminologia como cincia surgiu apenas com positivismo, pois, afinal, seria
certo que s com o positivismo ganhou a criminologia conscincia de si e
procurou apresentar-se como cincia, alinhada pelos critrios metodolgicos e
1
Giovani Agostini Saavedra doutor em direito e em filosofia pela J ohann Wolfgang Goethe
Universitt Frankfurt am Main e professor de Criminologia no programa de Ps-Graduao em
Cincias Criminais da PUCRS (Mestrado e Doutorado).
2
Rousseau, J ean-J acques, Discurso sobre a origem e os fundamentos da desigualdade entre os
homens (1754), So Paulo: Nova Cultural, 1988, p. 63.
3
Ibidem.
92 SAAVEDRA, Giovani Agostini Criminologia do Reconhecimento:
espistemolgicos susceptveis de legitimar aquela reivindicao.
4
Talvez no seja de todo errado dar o nome de Ideologia a esse fenmeno
fundante e caracterstico do debate criminolgico. Isso acontece, porque a
criminologia no passa de um sistema simblico que produzido e reprozido
socialmente. Isso significa que os sistemas simblicos se distinguem
Desde l, em
que pese o saber criminolgico tenha adquirido sucessivos novos donos, a
ambio de definir O Objeto e O Mtodo da criminologia continua sempre
presente e mantendo viva uma espcie de positivismo latente.
fundamentalmente conforme sejam produzidos e, ao mesmo
tempo, apropriados pelo conjunto do grupo ou, pelo
contrrio, produzidos por um corpo de especialistas e, mais
precisamente, por um campo de produo e circulao
relativamente autnomo (sic).
5
Logo, as ideologias
devem sua estrutura e as funes mais especficas s
condies sociais de sua produo e da sua circulao, quer
dizer s funes que elas cumprem, em primeiro lugar, para
os especialistas em concorrncia pelo monoplio da
competncia considerada (religiosa, artstica, etc.) [e porque
no, criminolgica, G.A.S.] e, em segundo lugar e por
acrscimo, para os no-especialistas.
6
Portanto, a histria e/ou as histrias do pensamento criminolgico nada
mais /so do que lutas de especialistas, os criminlogos, pelo poder de poder
definir o que criminologia e em que consiste o saber criminolgico.
7
4
Dias, J orge Figueiredo Dias; Andrade, Manoel da Costa, Criminologia, o Homem Delinquente e
a Sociedade Crimingena, Coimbra: Coimbra , 1997, p. 5.
A chave
para a compreenso desse fenmeno a distino: de fato, cada nova corrente
criminolgica vem sempre acompanhada de uma crtica corrente dominante na
respectiva poca de seu surgimento, ou seja, de uma necessidade intrnseca de
distino. Ignora-se que, em vrios aspectos, as vrias correntes criminolgicas
5
Bourdieu, Pierre, O Poder Simblico, Rio de J aneiro: DIFEL, 1989, p.12.
6
Ibidem, p.13.
7
Ver a esse respeito: Anitua, Gabriel Inacio, Histrias dos pensamentos criminolgicos, Rio de
Janeirio: Revan, 2008 (Coleo Pensamento Criminolgico, vol. 15); Dias, Jorge Figueiredo Dias;
Andrade, Manoel da Costa, Criminologia, o Homem Delinquente e a Sociedade Crimingena,
Coimbra: Coimbra, 1997, p. 5 e ss.; Kunz, Karl-Ludwig, Kriminologie, Bern: Hautp, 2004, p. 85 e ss.
Criminologia e Sistemas J urdico-Penais Contemporneos II 93
funcionam como uma lupa que amplia a compreenso sobre um ou mais
aspectos da violncia, dos mecanismos de punio e de controle social. Portanto,
muito pouco se tem a ganhar com a busca do Mtodo e do Objeto da
criminologia e, ao contrrio, muito se tem a ganhar com a busca compartilhada
pelo desvelamento da complexidade do fenmeno criminolgico.
8
nesse sentido que o presente estudo deve ser compreendido. O que
busca-se aqui no delinear a linhas fundamentais de um novo paradigma
criminolgico que vai ou deveria superar todos os outros. Isso seria apenas fazer
avanar mais um pouco o rano positivista que paira sobre a criminologia. A
Criminologia do Reconhecimento pretende apenas aquilo que o seu prprio
nome sugere: iluminar o fenmeno criminolgico a partir da teoria do
reconhecimento. Esse estudo tpico de teoria social, que se insere na tradio da
Escola de Frankfurt
9
, naturalmente, no exclue outros, que possam iluminar
outros aspectos igualmente importantes do fenmeno. Porm, e essa sim a
nossa convico, entende-se que a teoria do reconhecimento pode trazer ao
debate criminolgico contemporneo uma contribuio inovadora, levando
assim a criminologia a mares nunca dantes navegados, de onde ela poder trazer
consigo novas perspectivas e novas descobertas que contribuiro e muito para o
seu desenvolvimento.
10
8
Nesse sentido: Carvalho, Salo de, Antimanual de Criminologia, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008,
p. 4 e ss.; e tambm, porm seguindo outra matriz terica: Garland, David, Punishment and Modern
Society. A Study in Social Theory, Chicago: The University of Chicago Press, 1990, p. 277 e ss.
No entanto, dados os limites do presente artigo,
procurar-se-, no que segue, apresentar em trs tempos o ncleo fundande da
Criminologia do Reconhecimento, buscando ressaltar o campo de pesquisas que
se abrem a partir desse novo paradigma criminolgico.
9
Ver a esse respeito: Honneth, Axel, Kritik der Macht. Die Reflexionsstufen einer kritischen
Gesellschaftstheorie, Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1986.
10
Vale referir que a Teoria do Reconhecimento forma a base teria de um projeto maior de
pesquisa interdisciplinar sobre Violncia, Criminologia e Controle Social, que se iniciou no final
do ano passado e cuja equipe formada por trs grupos de pesquisa registrados no CNPq, a saber:
Violncia e Justia: o sistema penal entre legalidade e legitimidade, coordenado pelos professores
Giovani A. Saavedra e Ney Fayet J r.; Emancipao e cidadania: Estado, organizaes e polticas
pblicas, coordenado pelos professores Emil A. Sobottka e Adelia Maria Miglievich Ribeiro e o
grupo Avaliao e Interveno em Sade Mental, coordenado por Gabriel Chitt Gauer. O presente
artigo tenta resumir os resultados da parte da pesquisa desse projeto maior que ficou ao encargo do
nosso grupo de pesquisa. Por isso, gostaria de utilizar esta oportunidade para agradecer aos
bolsistas de iniciao cientfica envolvidos no projeto, Joana Ripoll, Bruno Tadeu Buonicore,
Brenda Ruviaro e Vinicius Gomes de Vasconcellos, pelo trabalho em conjunto e pelos debates que
muito tm contribudo para que o desenvolvimento da Criminologia do Reconhecimento.
94 SAAVEDRA, Giovani Agostini Criminologia do Reconhecimento:
1. REIFICAO VS. DIGNIDADE HUMANA: SOBRE A DIMENSO
EXISTENCIAL DA CRIMINOLOGIA DO RECONHECIMENTO
Como procurei demonstrar em outro lugar
11
Isso assim, porque o Ser Humano adquire a conscincia do seu Ser
Humano a partir de um Modo-de-Ser-Humano: o Modo do Reconhecer (der
Modus des Anerkennens). Esse modo do Reconhecer precede o Modo do
Conhecer (der Modus des Erkennens), tpico de processos de
instrumentalizao, coisificao e reificao. Essa primazia do Modo do
Reconhecer (der Modus des Anerkennens) caracteriza o que Honneth passa a
chamar de Modo Existencial do Reconhecimento (Der existentielle Modus der
Anerkennung). Ele entende que esse Modo Existencial do Reconhecimento (Der
existentielle Modus der Anerkennung) deve ser compreendido como uma forma
mais fundamental do reconhecimento recproco dos seres humanos como seres
dignos de respeito e igual tratamento jurdico (dimenso antropolgica do
reconhecimento).
, o Direito Penal do Inimigo
(Feindstrafrecht) e uma srie de outras correntes criminolgicas e de poltica
criminal de cunho positivista e/ou punitivista trabalham com a ideia de que a luta
contra o Trfico, contra o Crime Organizado ou contra o Terror s pode
ser desenvolvida eficazmente, se o Estado passar a considerar os inimigos como
no humanos ou, simplesmente, como criminosos, que se autoexcluram do
contrato social e a quem, portanto, no se aplicariam os direitos fundamentais
mais bsicos, que h pouco valiam indistintamente para todos. Porm, essas
afirmaes deixam em aberto uma srie de perguntas: por que necessrio ir to
longe? Por que necessrio que algum seja caracterizado como no humano,
para que ele seja torturado ou para que ele seja preso de forma sumria sem que
essa deciso tenha sido tomada a partir de um processo penal? A resposta parece
simples: parece claro para todos ns, que um Ser Humano no pode ser exposto
a situaes degradantes. Principalmente, parece claro que um Ser Humano no
pode ser tratado como coisa, que ele no pode ser coisificado, reificado ou
instrumentalizado.
12
11
Refiro-me ao seguinte texto: Saavedra, Giovani A., Reificao vs. Dignidade: revisitando os
fundamentos do direito penal a partir da teoria do reconhecimento de Axel Honneth, In: Oliveira,
Elton Somensi; Teixeira, Anderson Vichinkeski (Org.), Correntes Contemporneas do Pensamento
Jurdico, So Paulo: Manole, 2010, p. 133-151.
O fenmeno da coisificao, da reificao e da
12
Inzwischen gehe ich daher davon aus, da dieser existentielle der Anerkennung allen anderen,
gehaltvolleren Formen der Anerkennung zugrunde liegt, in denen es um die Bejahung von
Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos II 95
instrumentalizao de seres humanos para fins polticos compreendido,
portanto, por uma criminologia do reconhecimento, como uma forma perversa e
perniciosa do Esquecimento-do-Reconhecimento (Anerkennungsvergessenheit).
13
Em geral, pode-se identificar trs dimenses do fenmeno da reificao
ou do Esquecimento-do-Reconhecimento (Anerkennungsvergessenheit): as
dimenses da Autorrelao (Selbstbeziehung), da Intersubjetividade
(Intersubjektivitt) e da Relao-com-o-Mundo-Objetivo (Beziehung zur
objektiven Welt). Na dimenso da intersubjetividade sempre h uma primazia do
reconhecimento. Na relao do indivduo com o mundo objetivo essa primazia
nem sempre est presente, j que o mundo objetivo pode ser apreendido, ainda
que o indivduo o compreenda como um objeto.
14
Esse no parece ser o caso nas
relaes intersubjetivas, porque ns perdemos a capacidade de reconhecer um
outro ser humano assim que o reconhecimento prvio caiu em esquecimento
(sobald uns ihre vorgngige Anerkennung in Vergessenheit geraten ist).
15
Em
ambos os casos, a utilizao do conceito de reificao deve ser, portanto,
assimtrica.
16
Honneth salienta que na anlise de Lukcs, do fenmeno da reificao, j
podia ser encontrada uma terceira dimenso desse fenmeno. Ao lado da
reificao das relaes intersubjetivas e das relaes com o mundo objetivo,
Lukcs cita tambm a possibilidade da reificao nas relaes dos indivduos
consigo mesmos. Nesse caso, o mundo dos atos mentais apreendido como um
espao fenomnico, no qual, ao invs do indivduo desenvolver uma sadia
simpatia (Anteilnahme) positiva consigo mesmo, o indivduo compreende a si
bestimmten Eigenschaften oder Fhigkeiten anderer Personen geht (Honneth, Axel.
Verdinglichung. Eine anerkennungstheoretische Studie. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 2005, p.
60, nota de rodap 19).
13
Es kann nicht darum gehen, da jenes Faktum einfach dem Bewusstsein entzogen wird und
insofern gewissermaen >>verschwindet<<, sondern es mu sich um eine Art von
Aufmerksamkeitsminderung handeln, die jenes Faktum bewutseinsmig in den Hintergrund treten
und daher aus dem Blick geraten lt. Verdinglichung im Sinne der >>Anerkennungsvergessenheit<<
bedeutet also, im Vollzug des Erkennens die Aufmerksamkeit dafr zu verlieren, da sich dieses
Erkennen einer vorgngigen Anerkennung verdankt (Ibidem, p. 71).
14
Ibidem, p. 78.
15
Ibidem, p. 78.
16
Gegenber anderen Menschen meint Verdinglichung, deren vorgngige Anerkennung aus dem
Blick zu verlieren, gegenber der objektiven Welt bedeutet Verdinglichung hingegen, die Vielfalt
ihrer Bedeutsamkeiten fr jene vorgngig anerkannten Anderen aus dem Blick zu verlieren
(Ibidem, p. 78).
96 SAAVEDRA, Giovani Agostini Criminologia do Reconhecimento:
mesmo como um objeto a ser analisado do ponto de vista do observador.
17
Lukcs salientou a possibilidade de que um fenmeno como esse possa
acontecer, mas no o desenvolveu teoricamente. Honneth procura, portanto,
preencher esse vazio na teoria da reificao de Lukcs. Ele descreve o fenmeno
da autorreificao como um dos casos de Esquecimento-do-Reconhecimento
(Anerkennungsvergessenheit). Pode-se observar um fenmeno desse tipo,
portanto, quando a autoafirmao (Selbstbejahung) cai em esquecimento.
18
Dessas trs formas do Esquecimento-do-Reconhecimento
(Anerkennungsvergessenheit), aquela que nos interessa aqui a forma do
Esquecimento-do-Reconhecimento (Anerkennungsvergessenheit) em relaes
intersubjetivas. As consequncias negativas dessa forma Esquecimento-do-
Reconhecimento (Anerkennungsvergessenheit) podem ser explicitadas com o
exemplo da tortura. Sabe-se hoje, a partir de estudos empricos, que os
torturadores que fazem parte de um sistema de represso, normalmente,
frequentam aulas, nas quais eles aprendem o mtodo cientfico da tortura:
De abuso cometido pelos interrogadores sobre o preso, a
tortura passou, com o Regime Militar, condio de
mtodo cientfico, includo em currculos de formao de
militares. O ensino deste mtodo de arrancar confisses e
informaes no era puramente terico. Era prtico, com
pessoas realmente torturadas, servindo de cobaias neste
macabro aprendizado. Sabe-se que um dos primeiros a
introduzir tal pragmatismo no Brasil, foi o policial norte-
americano Dan Mitrione, posteriormente transferido para
Montevidu, onde acabou seqestrado e morto. Quando
instrutor em Belo Horizonte, nos primeiros anos do Regime
Militar, ele utilizou mendigos recolhidos nas ruas para
adestrar a polcia local. Seviciados em salas de aula, aqueles
pobres homens permitiam que os alunos aprendessem as
vrias modalidades de criar, no preso, a suprema condio
entre o corpo e o esprito, atingindo-lhes os pontos
vulnerveis.
19
17
Ibidem, p. 80.
18
Gert diese vorgngige Selbstbejahung in Vergessenheit, wird sie ignoriert oder vernachlssigt,
so entsteht Raum fr Formen der Selbstbeziehung, die sich als Verdinglichung seiner selbst
beschreiben lassen; denn die eigenen Wnsche und Empfindungen werden dann wie dingliche
Objekte erfahren, die passiv beobachtet oder aktiv erzeugt werden knnen (Ibidem, p. 93).
19
Arqudiocese de So Paulo, Brasil: nunca mais. Petrpolis: Vozes, 1985, p. 32.
Criminologia e Sistemas J urdico-Penais Contemporneos II 97
A capacidade de sofrer com o sofrimento alheio uma capacidade
humana normal. Infligir dor em corpo alheio, portanto, no pertence ao
comportamento normal dos seres humanos. Isso acontece, porque nos
reconhecemos mutuamente como iguais. Aprender a ver-se no outro , portanto,
parte do Ser humano. Exatamente por isso, para que algum se torne um
torturador necessrio que ele primeiro passe por um processo de aprendizagem
negativo. Ele precisa aprender a perder essa capacidade, essa percepo do
sofrimento do outro, de sofrer-com, de compaixo. Ele precisa aprender a no se
ver mais no outro. Ele precisa aprender a no ser mais humano. Ns podemos,
portanto, traduzir o que acontecia nesses cursos de tortura com os termos de uma
Criminologia do Reconhecimento: esses cursos de tortura tinham o condo de
ensinar os alunos a esquecer o Modo-do-Reconhecimento tpico das relaes
normais entre seres humanos. Portanto, um dos principais objetos de pesquisa de
uma Criminologia do Reconhecimento so exatamente esses processos de
aprendizagem negativos. Procura-se identificar, atravs de estudos empricos, se,
em uma dada sociedade, existem ou esto ativos processos de aprendizagem
negativos. Entende-se que um dos caminhos que podem ajudar a tornar visveis
as patologias sociais que subjazem sociedade contempornea.
2. VIOLNCIA E RECONHECIMENTO: SOBRE A
FUNDAMENTAO NEGATIVA DA DIGNIDADE DA PESSOA
HUMANA A PARTIR DE EXPERINCIAS DE DESRESPEITO
Em Kampf um Anerkennung, Honneth expe o que se poderia definir
como uma concepo negativa de Reconhecimento. Negativa significa aqui que
Honneth no procura definir o que Reconhecimento, mas que ele concentra
seus esforos na interpretao das causas de experincias de desrespeito
(Miachtung) ou de violncia contra a dignidade da pessoa humana. Honneth
conecta essas experincias negativas em um processo de aprendizagem histrico,
cujo fim (Zweck) a ampliao horizontal das relaes de Reconhecimento.
medida que ele diferencia trs esferas do Reconhecimento (Amor/Liebe,
Direito/Recht e valorizao social/soziale Wertschtzung) e trs formas prticas
de Relao-Positiva-Consigo (drei praktische positive Formen der
Selbstbeziehung), tais como: Autoconfiana/ Selbstvertrauen, Respeito
Prprio/Selbstachtung e Autoestima/ Selbstschtzung, ele define trs Formas-de-
Desrespeito (drei Miachtungsformen) como fontes de conflito social:
98 SAAVEDRA, Giovani Agostini Criminologia do Reconhecimento:
(1) maus-tratos (Mihandlung), violao e constrangimento
(Vergewaltigung);
(2) privao de direitos (Entrechtung) e excluso (Ausschlieung);
(3) degradao (Entwrdigung) e ofensa (Beleidigung).
Segundo Honneth, o Reconhecimento jurdico em sociedades tradicionais
era baseado na noo social de status. O processo de aprendizado gradual
orientado para a ampliao das relaes de Reconhecimento, que desembocou
no que hoje ns denominamos sociedade moderna, responsvel tambm por
uma mudana fundamental nas relaes sociais de Reconhecimento: o direito se
diferencia do status. De fato, o direito em sociedades modernas precisa ser
suficientemente geral e abstrato para estar em condies de considerar todos os
cidados de forma isonmica.
20
Conforme Honneth, essa mudana social deve
ser interpretada como uma diferenciao de duas esferas de Reconhecimento: na
modernidade, a esfera jurdica do Reconhecimento diferencia-se daquela da
valorizao social (soziale Wertschtzung). Honneth, porm, no se mantm no
nvel puramente descritivo. Essa mudana ocorrida na modernidade representa,
tambm, uma forma de evoluo qualitativa social e moral:
A partir de aqu, parece justificado entender el avance
decisivo hacia el moderno orden social capitalista liberal
como progreso moral, dado que la diferenciacin de las tres
esferas del reconocimiento, del amor, la igualdade jurdica y
el principio del xito iba acompaada por el incremento de
las posibilidades sociales de individualizacin, as como el
aumento de la inclusin social. Esencial para esta mejora
cualitativa es, sobre todo, el hecho de que, con la separacin
del reconocimiento jurdico de la estima social, en el nivel
ms bsico, pasara a primer plano la idea de que, de ahora
en adelante, todos los sujetos deben tener la misma
oportunidad de autorrealizacin individual mediante la
participacin en las relaciones de reconocimiento.
21
A luta por Reconhecimento (Kampf um Anerkennung) compreendida
como uma espcie de presso social, a partir da qual novas condies de
20
Honneth, Axel, Kampf um Anerkennung. Zur moralischen Grammatik sozialer Konflikte,
Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1992, p. 178 ss.
21
Honneth, Axel. Redistribucin como reconocimiento. Respuesta a Nancy Fraser. In: Fraser,
Nancy/Idem. Redistribuicin o reconocimiento? Un debate poltico-filosfico, Madrid 2006, p.
145.
Criminologia e Sistemas J urdico-Penais Contemporneos II 99
participao social na formao racional da vontade pblica devem ser
permanentemente, pensadas e repensadas. Seguindo esse raciocnio, Honneth
intepreta tambm a histria do direito moderno como um processo de evoluo
orientado para a ampliao horizontal dos direitos fundamentais. Para tanto,
Honneth reinterpreta o famoso estudo de Thomas Marshall, a partir de sua teoria
do Reconhecimento: algum s pode chegar ao ponto de compreender a si
prprio como titular de direitos e, sobretudo, a agir de acordo, quando
experienciar a proteo jurdica da sua esfera de liberdade contra intervenes
opressivas, da sua participao na formao racional da vontade pblica e de
uma mnima medida de condies sociais de vida.
22
Da resulta que o
surgimento da ideia da dignidade da pessoa humana e das esferas dos direitos
fundamentais explicita os fundamentos da nova forma jurdica do
Reconhecimento:
Reconhecer-se mutuamente como pessoa de direito significa
hoje, nesse aspecto, mais do que podia significar no comeo
do desenvolvimento do direito moderno: entrementes, um
sujeito respeitado se encontra reconhecimento jurdico no
s na capacidade abstrata de poder orientar-se por normas
morais, mas tambm na propriedade concreta de merecer o
nvel de vida necessrio para isso.
23
A teoria de Axel Honneth est aliada tradio de Hegel e G. H. Mead e
demonstra que as condutas comunicativas e as formas de vida esto entrelaadas
com suposies recprocas, com relaes recprocas de Reconhecimento e que
elas apresentam, portanto, um contedo normativo. Depreende-se de sua anlise
que a moral extrai, da forma e da estrutura perspctica da socializao
intersubjetiva intocada, um sentido genuno e dependente do que
individualmente bom. As condies concretas de Reconhecimento, seladas por
uma ordem jurdica legtima, resultam sempre de uma luta por Reconhecimento.
Essa luta motivada pelo sofrimento e pela indignao contra um desprezo
concreto. Axel Honneth mostra que necessrio articular experincias que
resultam de atentados dignidade humana para conferir credibilidade aos
aspectos sobre os quais, no respectivo contexto, aquilo que igual deve ser
22
A esse respeito, ver: Honneth, Axel, Luta por Reconhecimento. A gramtica moral dos conflitos
sociais, So Paulo: Ed. 34, 2003, p. 193.
23
Ibidem, p. 193.
100 SAAVEDRA, Giovani Agostini Criminologia do Reconhecimento:
tratado de modo igual e aquilo que diferente tem que ser tratado como
diferente.
Uma das consequncias que se pode extrair dessa linha de raciocnio que
toda a teoria criminolgica e/ou poltica criminal que no pressupuser o
fortalecimento da autonomia poltica e das relaes sociais de Reconhecimento
estar fadada a no atingir uma concretizao adequada. Haver uma dissociao
entre realidade, poltica criminal e teoria criminolgica. Toda teoria
criminolgica dever, portanto, levar em conta que a interpretao adequada das
polticas criminais adequadas ao contexto democrtico depende do
fortalecimento das relaes sociais de Reconhecimento e da participao
democrtica dos setores e grupos sociais na esfera pblica, ou seja, elas devero
romper com o princpio monolgico de interpretao e compreenso social para
ento adotar o princpio dialgico de anlise que sempre procura incorporar o
Outro em seu discurso.
Da a consequncia a ser ressaltada em nosso contexto: nenhuma poltica
social ou criminal, nenhuma regulamentao, por mais sensvel que seja ao
contexto, poder concretizar adequadamente o direito igual a uma configurao
autnoma de vida privada e da dignidade da pessoa humana, se ela no
fortalecer, ao mesmo tempo, a posio dos atingidos (excludos) na esfera
pblica poltica e as relaes socias positivas de Reconhecimento, promovendo a
sua participao em comunicaes polticas, nas quais possvel esclarecer os
aspectos relevantes para uma posio de igualdade. Segundo essa compreenso,
a concretizao de direitos fundamentais e da garantia constitucional da
dignidade da pessoa humana constitui um processo que garante a autonomia
privada dos sujeitos privados iguais em direitos, porm, em harmonia com a
ativao de sua autonomia como cidados e com a proteo das relaes de
Reconhecimento.
3. PARADOXOS DO CAPITALISMO: REINTERPRETANDO A
DIMENSO NEGATIVA DO DESENVOLVIMENTO
CONTEMPORNEO
Tanto a Modernidade quanto o Capitalismo implicam um determinado
projeto moral e tico, que tem se difundido cada vez mais nas sociedades
contemporneas. A fora desse projeto moral e tico repousa sobre o fato de que
esse projeto compartilhado e aceito por muitos como legtimo. Ora, a
Criminologia e Sistemas J urdico-Penais Contemporneos II 101
modernidade sempre prometeu que o processo de racionalizao por ela
aprofundado traria paz ou a melhora nas condies de vida das pessoas. Da
mesma forma, a promessa do capitalismo sempre foi a de trazer maior
prosperidade e progresso social e econmico. Nesse sentido, como muito
difcil encontrar algum disposto a afirmar que esses objetivos no so
legtimos, o projeto da modernidade e do capitalismo parecem se desenvolver e
se expandir cada dia mais e com mais fora.
Portanto, pode-se dizer que exatamente essa grande aceitao do projeto
da modernidade e do capitalismo que torna muito difcil o desenvolvimento de
um discurso sobre as patologias da sociedade contempornea, que, ao mesmo
tempo, mobilize as pessoas por elas atingidas, e que provoque uma mudana
social, que tenha por consequncia uma maior incluso e uma melhora efetiva
das condies de vida das pessoas excludas do processo de modernizao ou
racionalizao. Muito tem se debatido a esse respeito no cenrio internacional
e todas as tentativas de desenvolvimento terico que procuram apreender as
patologias do capitalismo tm esbarrado em alguns problemas: (1) aquelas
teorias que procuram aprofundar a crtica do poder de Foucault e/ou Nietzsche
ou a crtica da Dialtica do Esclarecimento (Horkheimer e Adorno) acabam por
vincular-se de tal forma a um relativismo extremado, que toda a possibilidade de
crtica e superao dos problemas analisados resta inviabilizada
24
; (2) j as
teorias que apoiam sua crtica em uma concepo dualista da sociedade, como,
por exemplo, a Teoria da Ao Comunicativa de J rgen Habermas, perdem o
seu potencial crtico com a insero do conceito de sistema.
25
24
Por uma viso geral desta problemtica, ver: Saar, Martin, Genealogie als Kritik, Geschichte
und Theorie des Subjekts nach Nietzsche und Foucault, Frankfurt am Main: Campus, 2007;
Garland, David, Punishment and Modern Society. A Study in Social Theory, Chicago: The
University of Chicago Press, 1990, cp. 7 e Habermas, J rgen, Der philosophische Diskurs der
Moderne. Zwlf Vorlesungen, Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1983, cps. V, IX e X. Crticas
semelhantes podem ser feitas a teorias como a de Agamben ou Derrida. Ver, a esse respeito:
Saavedra, Giovani A., Traditionelle und kritische Rechtstheorie. Die Reflexionsstufen der
Rechtsanalyse, Inauguraldissertation zur Erlangung des Doktorgrades des Fachbereichs
Rechtswissenschaft der J ohann Wolfgang Goethe Universitt, Frankfurt am Main, 2008, parte III.
A verso sistmica
de teoria da sociedade deve ser compreendida como propensa induo a erro
(irrefhrend), pois ela parte do princpio de que duas esferas da ao social
(Verwaltungs- und Wirtschaftssystem) se tornam totalmente independentes das
relaes intersubjetivas e sociais do Mundo da Vida (Lebenswelt). Segundo
25
Honneth, Axel, Kritik der Macht, Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1988, p. 278 ss.
102 SAAVEDRA, Giovani Agostini Criminologia do Reconhecimento:
Honneth, quando as sociedades capitalistas so concebidas dessa forma,
pressupe-se duas fices que se complementam mutuamente: ns supomos,
ento, a existncia de (1) esferas de organizaes sociais desprovidas de
normatividade e (2) esferas de ao comunicativa privadas de relaes de
poder.
26
Nesse contexto, e cientes das dificuldades acima descritas, o Instituto de
Pesquisa Social de Frankfurt tem desenvolvido pesquisas empricas a apartir de
um projeto comum chamado Paradoxos do Capitalismo (Paradoxien des
Kapitalismus).
27
A base deste projeto poderia ser resumida da seguinte forma:
em primeiro lugar, no se nega a existncia de um potencial moral e tico das
sociedades capitalistas. Entende-se que a concretizao desse potencial tico e
moral deveria implicar as seguintes consequncias positivas: (1) deveria ter-se
concretizado uma maior liberdade para o desenvolvimento autnomo do projeto
de vida de cada indivduo; (2) as pessoas deveriam cada vez mais ser tratadas
como iguais e poder exigir esse tratamento dos seus concidados; (3) o
desempenho profissional de cada indivduo deveria ser reconhecido e
compensado na mesma proporo da contribuio do seu trabalho para o
desenvolvimento da sociedade; e (4) as pessoas deveriam poder dispor de uma
maior liberdade para a experimentao de novas formas de relao afetiva.
28
No entanto, o processo de concretizao dos ideais da modernidade
devem ser considerados paradoxais, especialmente porque os meios colocados
disposio dos indivduos para sua realizao inviabiliza, na prtica, a sua
concretizao: Uma contradio paradoxal, exatamente quando, atravs da
buscada concretizao de uma tal inteno, a probabilidade de sua realizao se
torna menor.
29
26
(...) wir unterstellen dann die Existenz von (1) normfreien Handlungsorganisationen und von
(2) machtfreien Kommunikationssphren. Ibidem, p. 328.
Esse tipo de patologias pode ser encontrado hoje nas mais
variadas formas de imposio de disciplina, que so recebidas pelas pessoas, a
27
Honneth, Axel; Hartmann, Martin, Paradoxien des Kapitalismus. Ein Untersuchungsprogram,
in: Berliner Debatte Initial, n. 15, ano 2004, vol. 1, p. 4-17. Ver tambm: Honneth, Axel (Org.),
Befreiung aus der Mndigkeit, Paradoxien des gegenwrtigen Kapitalismus, Frankfurt/New York:
Campus, 2002.
28
Honneth, Axel; Hartmann, Martin, Paradoxien des Kapitalismus. Ein Untersuchungsprogram,
in: Berliner Debatte Initial, n. 15, ano 2004, vol. 1, p. 5
29
Ein Widerspruch ist paradox, wenn gerade durch die versuchte Verwirklichung einer solchen
Absicht die Wahrscheinlichkeit verringert wird, diese Absicht zu verwirklichen. Honneth, Axel;
Hartmann, Martin, Paradoxien des Kapitalismus. Ein Untersuchungsprogram, in: Berliner
Debatte Initial, n. 15, ano 2004, vol. 1, p. 9, (traduo livre).
Criminologia e Sistemas J urdico-Penais Contemporneos II 103
quem essas prticas esto adereadas, com estranhamento, dado que elas,
normalmente, no compartilham o telos tico que consubstancia tais prticas
sociais de disciplina e controle social.
30
Outra dimenso das patologias da modernidade e do capitalismo poderia
ser desvelada a partir dos estudos empricos e pscicanalticos de Donald W.
Winnicott
A prtica de encarceramente em massa
que tem por objetivo a reduo da violncia ou a ressocializao poderia ser
outro exemplo, dado que cada vez mais est ficando claro que a priso tem se
tornado em uma escola da reincidncia. Nesse sentido, tambm o
encarceiramento em massa seria paradoxal, no sentido supra descrito, dado que
ele torna cada vez mais improvvel a concretizao dos objetivos que o justifica.
31
e de Sndor Ferenczi.
32
Winnicott designa a primeira fase do
desenvolvimento infantil como fase da Dependncia Absoluta, na qual, tanto a
me quanto o beb se encontram de tal forma ligados que, entre eles, surge uma
espcie de relao simbitica. A carncia e a dependncia total do beb e o
direcionamento completo da ateno da me para a satisfao das necessidades
da criana fazem com que entre eles no haja nenhum tipo de limite de
individualidade e ambos se sintam como unidade. Aos poucos, com o retorno
gradativo aos afazeres da vida diria, esse estado de simbiose vai se dissolvendo,
a partir de um processo de ampliao da independncia de ambos. Pois, com a
volta normalidade da vida, a me no est mais em condies de satisfazer as
necessidades da criana imediatamente.
33
A criana, ento em mdia com 6 meses de vida, precisa se acostumar
com a ausncia da me. Essa situao estimula na criana o desenvolvimento de
capacidades que a tornam capaz de se diferenciar do seu ambiente. Winnicott
atribui a essa nova fase o nome de Relativa Independncia. Nessa fase, a criana
reconhece a me no mais como uma parte do seu mundo subjetivo e sim como
um sujeito com direitos prprios. A criana trabalha essa nova experincia por
meio de dois mecanismos, que Honneth chama de Destruio e Fenmeno de
30
Gnther, Klaus, Zwischen Ermchtigung und Disziplinierung. Verantwortung im gegenwrtigen
Kapitalismus, in: Honneth, Axel (Org.), Befreiung aus der Mndigkeit, Paradoxien des
gegenwrtigen Kapitalismus, Frankfurt/New York: Campus, 2002, p. 117-140.
31
Ver, a esse respeito: Honneth, Axel, Kampf um Anerkennung. Zur moralischen Grammatik
sozialer Konflikte, Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1992, p. 153 e ss.
32
Ver, a esse respeito: MAIA, Marisa Schargel. Extremos da Alma. Dor e trauma na atualidade e
clnica psicanaltica, Rio de J aneiro: Garamond, 2005.
33
Ver, a esse respeito: HONNETH, Axel. Kampf um Anerkennung. Zur moralischen Grammatik
sozialer Konflikte, Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1992, p. 153 e ss.
104 SAAVEDRA, Giovani Agostini Criminologia do Reconhecimento:
Transio. O primeiro mecanismo interpretado, por Honneth, a partir dos
estudos de J essica Benjamin. J essica Benjamin constata que os fenmenos de
expresso agressiva da criana, nessa fase, acontecem na forma de uma espcie
de luta, que ajuda a criana a reconhecer a me como um ser independente com
reivindicaes prprias. A me precisa, por outro lado, aprender a aceitar o
processo de amadurecimento que o beb est passando. A partir dessa
experincia de recproco reconhecimento, os dois comeam a vivenciar tambm
uma experincia de amor recproco sem regredir a um estado simbitico. A
criana, porm, s estar em condies de desenvolver o segundo mecanismo se
o primeiro mecanismo lev-la a fazer uma experincia elementar de confiana na
dedicao da me.
34
Com base nesses resultados dos estudos de Winnicott, Honneth esboa os
princpios fundamentais do primeiro nvel de reconhecimento. Quando a criana
experimenta a confiana no cuidado paciencioso e duradouro da me, ela passa a
estar em condies de desenvolver uma relao positiva consigo mesma.
Honneth chama essa nova capacidade da criana de autoconfiana
(Selbstvertrauen). De posse dessa capacidade, a criana est em condies de
desenvolver de forma sadia a sua personalidade. Esse desenvolvimento primrio
da capacidade de autoconfiana visto por Honneth como a base das relaes
sociais entre adultos. Honneth vai alm e sustenta que o nvel do reconhecimento
do amor o ncleo fundamental de toda a moralidade. Portanto, esse tipo de
reconhecimento responsvel no s pelo desenvolvimento do autorrespeito
(Selbstachtung), mas tambm pela base de autonomia necessria para a
participao na vida pblica. Qualquer falha nesse processo poder gerar uma
srie de patologias que tero como consequncia a dificuldade da criana em
desenvolver as capacidades necessrias para a vida em sociedade.
35
A anlise Winnicottiana pode ser complementada pela teoria psicanaltica
de Sndor Ferenczi. Ferenczi vai descrever o outro lado desse processo
patolgico de socializao deficitria, reificante ou violenta, a dor silenciosa:
Na incurso que fiz pela obra ferencziana, encontrei
inmeros relatos sobre as diversas formas psquico-
corporais que os traumas patolgicos poderiam gerar (...).
No entanto, h algo em comum no centro dessa
34
Ibidem, p. 161 e ss.
35
Ibidem, p. 165 e ss.
Criminologia e Sistemas J urdico-Penais Contemporneos II 105
multiplicidade de formas: um eu que se fragmenta que se
divide que abre mo de partes de si, para proteger o que
ainda h de possibilidade de vida (psquica?). O afeto de
terror. Uma dor incomensurvel.
36
Ferenczi pode, portanto, nos ajudar a identificar outros tipos de patologia que
so originadas em ambientes de violncia e que, ao invs de provocar revolta,
desenvolvem apenas dor, dor silenciosa e apatia.
Esse breve resumo da teoria psicanaltica de Winnicott e da possibilidade
da sua complementao pela teoria de Ferenczi nos ajuda a compreender outra
dimenso da Criminologia do Reconhecimento. Ela insere nos interesses da
criminologia, atravs das teorias psicanalticas de Winnicott e Ferenczi, o estudo
a respeito dos processos de socializao institucionalizados nas sociedades
contemporneas. Parte-se do princpio, que, se se quiser compreender
adequadamente os fenmenos da violncia, da disciplina, das tcnicas de
controle e do controle social, ser necessrio que se analise como crianas e
adolescentes tm sido tratados em seus respectivos grupos sociais, tais como
famlia, escola etc. Quando esses processos de socializao so permeados por
experincias de violncia, como o caso dos adolescentes nascidos em favelas e
que acabam desenvolvendo uma carreira criminosa, que vai das FEBEMs e
FASEs aos presdios
37
36
MAIA, Marisa Schargel. Extremos da Alma. Dor e trauma na atualidade e clnica psicanaltica,
Rio de J aneiro: Garamond, 2005, p. 169.
, com certeza, estar-se- diante de patologia sociais, que
no podero ser curadas, enfrentadas ou resolvidas atravs de mais
violncia, encarceiramento e/ou punio. A Criminologia do Reconhecimento
lanar mo de anlises informadas na psicanlise para poder entender melhor os
mecanismos de aprendizagem negativa que esto ativos nesses processos de
socializao, identificando, portanto, suas patologias e procurando apreender a
violncia velada que permeia esses processos de socializao. Num segundo
momento, buscar-se- pesquisar novas formas de polticas sociais (e no
criminais) que viabilizem ou, pelo menos, ajudem essas crianas e adolescentes
a crescerem em uma ambiente saudvel, que possibilite o desenvolvimento livre
e autnomo de suas personalidades.
37
FRAGA, Paulo Cesar Pontes. Tortura contra pessoas acusadas de crimes no Rio de Janeiro: a
funcionalidade da violncia institucional e policial contra os ilegalismos. in: Teoria e Cultura. Revista
do Mestrado em Cincias Sociais da UFJF, Juiz de Fora, v. 1, n. 2, jul./dez. 2006, p. 61-82.
106 SAAVEDRA, Giovani Agostini Criminologia do Reconhecimento:
CONSIDERAES FINAIS
O presente artigo no tinha o condo de expor de forma exaustiva todos os
aspectos da Criminologia do Reconhecimento. Pelo contrrio, de forma talvez
excessivamente disforme e sem compromisso com a completude, procurou-se
descrever de forma seletiva e livre alguns dos aspectos bsicos, as linhas
fundamentais da Criminologia do Reconhecimento, ressaltando as possibilidades
de pesquisa emprica e terica que se abrem e os pontos que podem ser melhor
compreendidos a partir desse novo paradigma. importante afirmar que se trata
de um verdadeiro work in progress, que ainda precisa de um longo tempo de
maturao e desenvolvimento. Espera-se, porm, que os elementos supra
descritos tenham sido suficientes para apresentar ao leitor essa nova forma de
fazer criminologia e que eles o ajudem a desvelar dimenses novas do fenmeno
criminolgico.
CAPTULO V
O Nervo Exposto: Por uma crtica da ideia de razo desde a
racionalidade tica
1
Ricardo Timm de Souza
*
Para o colega Salo Bueno de Carvalho.
I INTRODUO
Toda filosofia, e isso bem sabem os filsofos de todas as eras, constitui-se
essencialmente em crtica da razo, ou seja, em cuidadoso processamento
crtico da(s) racionalidade(s) vigentes em uma determinada poca, desde a
percepo qualificada e situada em um determinado locus cultural especfico
que, no obstante, resgata arqueolgica e genealogicamente o passado e abre
1
Para que a quantidade de citaes seja a mnima possvel, e dado o carter eminentemente sinttico
desse escrito, refira-se que as bases terico-argumentativas do presente texto, s quais no faremos
referncia direta alguma, se encontram principalmente em nossos livros Totalidade & Desagregao.
Sobre as fronteiras do pensamento e suas alternativas; Existncia em Deciso - uma introduo ao
pensamento de Franz Rosenzweig; Sujeito, tica e Histria - Levinas, o traumatismo infinito e a
crtica da filosofia ocidental; Sentido e Alteridade Dez ensaios sobre o pensamento de Emmanuel
Levinas; Metamorfose e extino sobre Kafka e a patologia do tempo; Ainda alm do medo
filosofia e antropologia do preconceito; Sobre a construo do sentido o pensar e o agir entre a
vida e a filosofia; Responsabilidade Social uma introduo tica Poltica para o Brasil do sculo
XXI; tica como fundamento uma introduo tica contempornea; As fontes do humanismo
latino - A condio humana no pensamento filosfico contemporneo; Razes plurais itinerrios da
racionalidade tica no sculo XX; Sentidos do Infinito - A categoria de Infinito nas origens da
racionalidade ocidental, dos pr-socrticos a Hegel; Em torno Diferena aventuras da Alteridade
na complexidade da cultura contempornea; Justia em seus termos dignidade humana, dignidade
do mundo; Kafka, a Justia, o Veredicto e a Colnia Penal; bem como em nossos captulos e artigos
Rosenzweig entre a Histria e o Tempo sentido crtico de Hegel e o Estado; A vida opaca
meditaes sobre a singularidade fracassada; Por uma esttica antropolgica desde a tica da
alteridade: do estado de exceo da violncia sem memria ao estado de exceo da
excepcionalidade do concreto; Fenomenologia e metafenomenologia: substituio e sentido sobre
o tema da substituio no pensamento tico de Levinas; O corpo do tempo um exerccio
fenomenolgico; O pensamento de Levinas e a filosofia poltica: um estudo histrico-filosfico,
alm de vrios artigos e textos isolados inditos. Para referncias completas, cf. Referncias
Bibliogrficas, ao fim do texto.
Registre-se que este texto foi igualmente publicado no livro, publicao oficial dos Programa de
Cincias Criminais da PUCRS, RS.
*
PUCRS, Porto Alegre.
108 SOUZA, Ricardo Timm de O Nervo Exposto:
efetivas possibilidades compreensivas-propositivas ao futuro. E, em um tempo
de absoluta urgncia como o nosso, um tempo em crise ou em uma crise feita
tempo, absolutamente urgente a retomada incisiva do cerne crtico da prpria
ideia de crtica. Retomada que no pode ser e assumimos a dimenso
estritamente filosfica da interpretao do que nos d o que pensar, ou seja, o
real correlato de nossa mobilizao intelectual seno crtica da(s)
racionalidade(s) efetivamente vigentes. Os tempos que correm exigem
incisivamente uma crtica da Razo, ou seja, uma crtica de suas razes dos
tempos e dos argumentos que as legitimam. Essa , por excelncia, a tarefa
filosfica do presente, sem a qual a tautologia ocupa indecorosamente todos os
escaninhos do real situao qual nenhum intelectual digno da tarefa que toma
para si pode se curvar.
H, pois, que proceder a uma renovada crtica da razo. Inmeras sero
porventura as possibilidades que se abrem; a nossa possibilidade, aqui
evidentemente esboada apenas in nuce e desde nossa posio singular e estilo
de leitura do que se d ao levantamento daquilo que se tem oferecido ao nosso
discernimento ao longo dos ltimos vinte anos, sintetiza-se da seguinte maneira:
penetramos inicialmente nas razes da razo vulgar; entendemos a necessidade e
artimanhas de uma razo ardilosa que a sustente e, por fim provisrio, vimos
propor uma crtica da amlgama composta por esses dois modelos a partir da
racionalidade tica temporal que se dirige ao ncleo da prpria ideia de
razo, ou seja, a partir da racionalidade calibrada pelo Outro da razo.
II POR UMA COMPREENSO DA RAZO VULGAR
Nessa priso ao ar livre em que o mundo est se
transformando, j nem importa mais o que depende do
qu, pois tudo se tornou uno. Todos os fenmenos
enrijecem-se em insgnias da dominao absoluta do
que existe. No h mais ideologia no sentido prprio
de falsa conscincia, mas somente propaganda a favor
do mundo, mediante a sua duplicao e a mentira
provocadora, que no pretende ser acreditada, mas
que pede o silncio.
T. ADORNO
2
2
Prismas-crtica cultural e sociedade, p. 14
Criminologia e Sistemas J urdico-Penais Contemporneos II 109
A razo vulgar , literalmente, a razo indiferente de cada dia, na qual
todas as violncias se combinam com a anestesia advinda da massa obtusa de
acontecimentos que se precipitam, dando homogeneizao violenta do real a
aparncia de variedade infinita dos significantes, aparncia que no seno jogo
infindo de espelhos que se refletem mutuamente, mas que no so seno
imagens autorreplicantes pois a alternativa verdadeira sobremaneira rara, e
no se encontra inclume no espao inspito da totalizao, da Totalidade ftica.
a expresso medocre de um viver por inrcia, um semiviver kafkiano, o
pretenso habitar um mundo sem realmente perceb-lo. Pela razo vulgar,
transforma-se insignificncias em relevncia, e se retira da relevncia seu
significado, sua singularidade, inofensibilizando-a. Suporta-se o in-suportvel.
O mundo segue por essa via principal; e, mesmo no mundo intelectual da
anlise, alternativas so, em princpio, desconhecidas ou descartadas; as cores
superabundantes, os sons onipresentes, que ofuscam olhos e ouvidos, nada
fazem seno reafirmar a vulgaridade homognea do indiferenciado, ou seja, do
indiferente. As mquinas, em seu ressoar automatizado, bem azeitado,
mimetizam crebros igualmente automatizados percorridos por sangue suficiente
apenas para mant-los pulsando num arremedo de vida, crebros que no
conseguem perceber seno a esfera parda, acrtica, da qual constituem o centro
geomtrico pois a razo vulgar aposta na geometria para se manter no
epicentro do status quo e do pretenso futuro fechado espelhado que capaz
de conceber. As aceleraes e desaceleraes, as vertigens das promessas,
seguem-se umas s outras como um comboio infinito de peas confundveis e
intercambiveis entre si, nos trilhos estritos de um crculo fechado. a razo
idiota em sentido etimolgico; incapaz ao menos de criar um mundo paralelo
para nele se refugiar de seus pavores, preenche o mundo no qual se d pela
obliterao de tudo o que poderia conduzir hesitao, diferena,
multiplicidade das origens e dos destinos, fechando-se em si. a razo pequeno-
burguesa por excelncia; tem pudores de pensar alm de seu lugar, pois
aprendeu muito cedo que pensar perigoso. Mas cheia de razes, embora seu
objetivo nico seja transformar qualidades em quantidades, pois essas ltimas
so previsveis e calculveis. Sua indigncia quase a desculpa de sua cegueira;
sua mediocridade autocompreendida como sua maior virtude. Cuida de no se
expor ao tempo, pois tem, ainda que no intelectualmente, a posse da caricatura
da temporalidade; o mundo uma grande oportunidade a ser aproveitada, mas
110 SOUZA, Ricardo Timm de O Nervo Exposto:
nada de excessivo deve exorbitar o proveito prefere delegar a outras razes o
pensamento, enquanto pensa apenas a si mesma, sem pensar. Ouve qualquer
coisa como se fosse um argumento terminal, desde que no afete seus instintos
descerebrados; qualquer coluna de jornal ou opinio de bar tem todo valor do
mundo, se o mundo nada vale. Incapaz de sensibilidade e diferenciao
embrutece o sensvel e diferenciado com a fora bruta; correr a apoiar o que
no entende, ainda que soe estranho assim proceder, pois o que no entende
forte e catalisa sua mediocridade: a heroificao do indivduo mediano faz parte
do culto do barato.
3
A razo vulgar a razo hoje hegemnica; a legio dos indiferentes
constitui a espessura da indiferena que a tudo amortece, exceto a proliferao
de si mesma, ao estilo de certos fungos, que sufocam o que no so eles e se
afogam finalmente em sua tumidez indiferenciada, sem incio nem fim, em um
espasmo abortado de vida. Na direo desse microuniverso pardacento so
carreadas paixes igualmente abortadas, todo tipo de ressentimento e covardia,
todo tipo de medo e preconceito. A combinao indigesta de todos esses
elementos a racionalidade obtusa que expresso da razo opaca constitui
o imaginrio social geral no qual todos estamos, de algum modo, mergulhados,
e cujos reais componentes cumpre elucidar.
Razo servil, a razo vulgar o campo de concentrao do
pensamento, em que so agrupados os estmulos incapazes de sobreviver
dinmica feroz da dialtica dos interesses; seu nico argumento no ter
argumento nenhum e disso se orgulhar. Ser racista, se a maioria o for; apoiar o
populismo punitivo, pois pender sempre obviedade; correr a linchar algum,
se essa for a vontade da massa; clamar por pena de morte, pois em nenhuma
hiptese pretende compreender o que est para alm do mais raso dos discursos
que se aderea com o lustro de argumentos capciosos que no resistiriam a um
gro de crtica, se ela ainda existisse no campo das possibilidades da
vulgaridade. Pois a razo vulgar a expresso do humano feito massa, de-
generado, qual lava indiferenciada, que se amolda sem excessiva dificuldade ao
formato daquilo que a possa conter e suportar e que logo se empedra em sua
prpria intransparncia.
H, pois, em nome do discernimento mais elementar, de estabelecer uma
crtica filosfica da razo vulgar. Todavia, tal no possvel por si s;
necessrio se faz examinar aquilo que se evidencia patente j a um primeiro
3
ADORNO, T. HORKHEIMER, M., Dialtica do Esclarecimento, p. 146.
Criminologia e Sistemas J urdico-Penais Contemporneos II 111
exame: no existe razo vulgar sem uma razo mais sofisticada, porm menos
facilmente perceptvel, que a sustente, pelo mero fato de que a coeso
extremamente precria da razo vulgar, sua volatilidade que flutua nos nveis
mais rasos de qualquer coisa que se assemelhe mera ideia de conscincia, no
seria possvel pois se dispersaria em sua fragmentao privada sem algum
tipo de alicerce mais slido, sem alguma estrutura de legitimao do obtuso que
somente pode se prestar a esse servio se, por sua vez, nada tiver de obtusa; a
esse contraponto especulativo, essa outra razo no obtusa, inteligente, sutil,
perspicaz na persecuo de seus interesses, denominamos no presente contexto
e sem prejuzo consagrada expresso razo instrumental, porm ampliando-a
razo ardilosa. H, pois, que compreend-la.
III POR UMA COMPREENSO DA RAZO ARDILOSA
Enquanto o esprito crtico permanecer em si mesmo
em uma contemplao auto-suficiente, no ser capaz
de enfrentar a reificao absoluta, que pressupe o
progresso do esprito como um de seus elementos, e
que hoje se prepara para absorv-lo inteiramente.
T. ADORNO
4
A razo ardilosa cerca-se a priori de cuidados e credibilidades; procura,
antes de mais nada, no chocar, pois qualquer choque perigoso. Imbuda da
difcil tarefa de sustentar a violncia e vulgaridade do mundo, essa massa voltil
e espasmdica, ao estilo de um exoesqueleto altamente cerebral, e tem de se
mostrar inteligente; o meio-tom intelectual seu registro, pois no pode mostrar
a que veio, mas apenas o que transparece em sua retrica de intenes. Sua
violncia adocicada; justifica o injustificvel, legitima o ilegitimvel a partir da
seiva argumentativa que destila desde a profundidade de seus interesses
estratgicos; ao organizar os meios disponveis com relao meta de atingir
determinados fins, exerce de modo extremamente organizado a violncia
instrumental, pois enuncia o libi perfeito para dispensar a moral em nome da
tcnica.
5
4
Prismas- crtica cultural e sociedade, p. 26.
A razo ardilosa, contraponto exato da razo vulgar e,
5
O uso da violncia mais eficiente e menos dispendioso quando os meios so submetidos a
critrios instrumentais e racionais e, assim, dissociados da avaliao moral dos fins todas as
burocracias so boas nesse tipo de operao dissociativa. Pode-se mesmo dizer que dele provm a
112 SOUZA, Ricardo Timm de O Nervo Exposto:
simultaneamente, sua outra face, sabe exatamente em que consiste e a que veio;
mas sua subsistncia depende de sua simultnea habilidade em escamotear, tanto
suas razes reais quanto suas reais finalidades, ou seja, em escamotear a
realidade, aquilo que d o que pensar: a quantificao violenta do mundo e a
anulao do tempo, ou seja, a reduo do outro ao mesmo. D conta do que lhe
perguntam, mas apenas disso; oferece conforto a quem navega nos mares
tempestuosos da existncia; demarca desde sempre seu mbito de validade,
destilando algo que se costuma interpretar como modstia e prudncia e que a
torna to atrativa para espritos inteligentemente medianos; estranha as coisas
nuas, pois reprojeta no mundo, de modo altamente elaborado e formalizado, o
que dele recebe: as tenses e foras brutas do existir e do pensar sem limites.
Seduz pela razoabilidade e equilbrio de seus sbios enunciados e essa sua
primeira e maior habilidade, a da hipocrisia em um mundo no qual a prpria
ideia de razoabilidade e equilbrio indecente. D a aparncia de ser destilada
por um crebro sem corpo, como se o pensar viesse antes do existir, ou seja,
como se algum pudesse pensar ou enunciar algo sem crebro utiliza-se,
porm, de tais argcias e manipulao de fragilidades, que qualquer choque,
absurdo ou contradio so tolerados, porque previamente, sutilmente,
inteligentemente, descarnados.
A razo ardilosa apresenta todas as razes possveis para que a
vulgaridade da razo vulgar permanea opacamente em seu preciso lugar; seu
arsenal de ferramentas destinadas a esterilizar o novo enorme, pois disso
depende seu sucesso. J ogo de poder finge-se de oferta de conciliao; estratgia
de violncia mimetiza-se de sutileza intelectual; recurso de cooptao estende
seus tentculos a cada escaninho do ainda-no, para que nada de novo sobreviva.
Finge mortificar-se com os horrores do mundo, quando significa a possibilidade
mais profunda de morte da reatividade criativa a esses horrores.
Esse o modelo de razo hegemnico nas altas esferas do pensamento
bem-comportado. Sua violncia e efetividade esterilizante inversamente
proporcional sua apreensibilidade por um esprito imaturo ou pouco curtido
essncia da estrutura e do processo burocrticos e, com ela, o segredo desse tremendo crescimento
potencial mobilizador e coordenador da racionalidade e eficincia de ao, alcanados pela
civilizao moderna graas ao desenvolvimento da administrao burocrtica. A dissociao , de
modo geral, resultado de dois processos paralelos, ambos centrais ao modelo burocrtico de ao. O
primeiro a meticulosa diviso funcional do trabalho (enquanto adicional e em suas
consequncias distinta da linear graduao do poder e subordinao); e o segundo a substituio
da responsabilidade moral pela tcnica. BAUMAN, Z., Modernidade e holocausto, p. 122.
Criminologia e Sistemas J urdico-Penais Contemporneos II 113
pelo real. Segue seu compasso de morte, que toma, a cada momento, a aparncia
embora modesta de vida do esprito.
INTERREGNO QUANDO A RAZO VULGAR ENCONTRA A
RAZO ARDILOSA: O CONLUIO DA INDECNCIA NUM EXEMPLO
DE KAFKA
O senhor se comporta pior que uma criana. O que
quer, afinal? Quer acabar logo com seu longo e
maldito processo discutindo conosco, guardas, sobre
identidade e ordem de deteno? Somos funcionrios
subalternos que mal conhecem um documento de
identidade e que no tm outra coisa a ver com seu
caso a no ser vigi-lo dez horas por dia, sendo pagos
para isso. tudo o que somos, mas a despeito disso
somos capazes de perceber que as altas autoridades a
cujo servio estamos, antes de determinarem uma
deteno como esta, se informam com muita preciso
sobre os motivos dela e sobre a pessoa do detido. Aqui
no h erro. Nossas autoridades, at onde as conheo,
e s conheo seus nveis mais baixos, no buscam a
culpa na populao, mas, conforme consta na lei, so
atradas pela culpa e precisam nos enviar a ns,
guardas. Esta a lei. Onde haveria erros?
Franz KAFKA, O processo, p. 12.
IV - POR UMA CRTICA DA RAZO IMORAL A PARTIR DA
CRTICA DA IDEIA DE RAZO: DA RAZO INSTRUMENTAL
RACIONALIDADE TICA
O que ns recusamos no sem valor nem sem
importncia. por causa disso que a recusa
necessria. H uma razo que ns no aceitamos
mais, h uma aparncia de sabedoria que nos causa
horror, h uma oferta de acordo e de conciliao que
ns no entendemos. Uma ruptura se produziu. Fomos
lanados a esta franqueza que no mais tolera a
cumplicidade.
Maurice BLANCHOT
6
6
Em Le Refus(Le 14 juillet n. 2, Paris, outubro de 1958, cit. por Herbert MARCUSE, A
ideologia da sociedade industrial, p. 234).
114 SOUZA, Ricardo Timm de O Nervo Exposto:
Proclamando a identidade da dominao e da razo,
as doutrinas sem compaixo so mais misericordiosas
do que as doutrinas dos lacaios morais da burguesia.
ADORNO, T. HORKHEIMER, M.
7
Compreender que a tentativa desesperada de transformar a temporalidade
numa abstrao a maior de todas as quimeras como diria Rosenzweig,
ningum nunca assinou um tratado de paz antes de travada a guerra a
possibilidade primeira de evaso do alcance paralisante da poderosa Medusa
imoral em que se constitui a combinao macia entre razo vulgar e razo
ardilosa que consuma o estado de exceo em que vivemos. por isso que o
tempo o fogo que consome, rpida ou lentamente, o estatudo do mundo o
ponto de fuga de qualquer aparncia de sabedoria que nos causa horror, [...]
oferta de acordo e de conciliao que ns no entendemos". A temporalidade do
pensamento ope-se ao mundo paralelo no qual o tempo no tem lugar; toda
crtica da razo, hoje, necessita iniciar por uma crtica da prpria ideia de razo a
partir da racionalidade precria que no d a si mesma um nome, mas que
perdura naquilo que sustenta a vida: a esperana para alm do presente, a
superao daquilo pelo que toda a vida, em todas as suas formas ainda as
irracionais anseia inelutavelmente: a superao da injustia. O que somos, na
ltima das anlises e na ltima das vontades, seno a ansiedade por justia, a
loucura pela justia, como diria Derrida, que transforma nossa existncia em
algo mais que uma frmula, e supera, por sua pertincia e tensa perdurao,
qualquer oferta de conciliao que se detenha antes que esse momento seja
atingido, ou, o que d no mesmo, que no suporta nenhum tipo de insinuao de
que esse momento j houvesse sido atingido, ou seja, qualquer oferta da Medusa
racional, filha paralisante do incestuoso coito entre a razo vulgar e a razo
ardilosa?
* * *
S h uma expresso para a verdade: o pensamento
que nega a injustia.
ADORNO, T. HORKHEIMER, M.
8
7
Dialtica do Esclarecimento, p.112.
8
Dialtica do Esclarecimento, p. 204.
Criminologia e Sistemas J urdico-Penais Contemporneos II 115
Assim, a crtica da ideia de razo nada tem de irracional;
simplesmente o fruto eticamente racional do choque que a Alteridade
significa. O desentranhamento que o estranhamento do mundo significa ao
pensamento leva estranha combinao de categorias que permite a louca
ousadia que a louca obsesso pela justia que a indomesticvel
repugnncia pela injustia exige e prope: a combinao inusitada de
categorias morais, advindas da sensibilidade tica, com categorias
intelectuais, advindas da penetrao estritamente racional na carapaa do
bvio e do desnudamento dos verdadeiros alicerces que sustentam o
moralmente insustentvel. Essa , ento, a expresso para a verdade alm da
mera ideia de verdade: o pensamento que nega a injustia, o que significa a
rdua passagem da razo vulgar-ardilosa da razo instrumental
racionalidade tica.
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CAPTULO VI
A Fora do Direito e a Violncia das Formas Jurdicas
Contribuio Anlise Sociocriminolgica do Direito
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
1
1. FUNDAMENTOS DO ESTRUTURALISMO CONSTRUTIVISTA
Na ltima dcada, o desenvolvimento do pensamento criminolgico de
matriz crtica tem procurado incorporar elementos provenientes do debate da
teoria sociolgica contempornea, em especial no que se refere relao entre
estrutura e ao individual, procurando superar os modelos excessivamente
simplificadores, vinculados teoria da escolha racional ou aos diversos
estruturalismos.
Nessa perspectiva, a estrutura social vista como condio e consequncia
da interao (reflexividade). A estrutura considerada como sendo o conjunto de
regras e recursos implicados na reproduo de dinmicas e prticas sociais. H, no
entanto, uma dualidade da estrutura, como o meio e o resultado da conduta que ela
recursivamente organiza, o que significa que as propriedades estruturais de
sistemas sociais no existem fora da ao, mas esto permanentemente envolvidas
em sua produo e reproduo. Em virtude dessa dualidade, ocorre a estruturao
de relaes sociais ao longo do tempo e do espao.
Trata-se, portanto, de realizar um esforo de superao do dilema terico
bsico na construo do objeto sociocriminolgico: a oposio entre um ponto
de vista objetivista, que tende a explicar os fatos sociais a partir de causas e
fatores estruturais, orgnicos, psquicos ou sociais, que esto para alm da
conscincia dos agentes individuais, e uma perspectiva subjetivista, para a qual o
importante analisar as representaes que os agentes fazem do mundo social, e
atravs das quais constroem esse mundo.
Para tanto, e adotando aqui a perspectiva terica do estruturalismo
construtivista desenvolvida por Pierre Bourdieu, em um primeiro momento
1
Doutor em Sociologia, professor dos Programas de Ps-Graduao em Cincias Criminais e em
Cincias Sociais da PUCRS, bolsista de produtividade do CNPq.
120 AZEVEDO, R. G. de A Fora do Direito e a Violncia das Formas J urdicas
necessrio reconstruir o espao objetivo de posies sociais e de relaes entre
essas posies que os diferentes agentes ocupam e mantm em funo da
estrutura de distribuio das diferentes espcies de capital ou de poder, pelas
quais competem nos diferentes campos sociais. Em um segundo momento, trata-
se de incorporar as representaes que influem e determinam tambm
reciprocamente as condies objetivas.
Para Bourdieu, o social constitudo por campos, microcosmos ou
espaos de relaes objetivas, que possuem uma lgica prpria, no reproduzida
e irredutvel lgica que rege outros campos. O campo tanto um "campo de
foras", uma estrutura que constrange os agentes nele envolvidos, quanto um
"campo de lutas", em que os agentes atuam conforme suas posies relativas no
campo de foras, conservando ou transformando a sua estrutura.
O que determina a existncia de um campo e demarca os seus limites so
os interesses especficos, os investimentos econmicos e psicolgicos, de
agentes dotados de um habitus e das instituies nele inseridas. O que determina
a estrutura de um campo a ao dos indivduos e dos grupos, constitudos e
constituintes das relaes de fora, que investem tempo, dinheiro e trabalho,
cujo retorno pago de acordo com a economia particular de cada campo. Ao
apresentar a gnese da noo de campo, Boudieu afirma que:
A teoria geral da economia dos campos permite descrever e
definir a forma especfica de que se revestem, em cada
campo, os mecanismos e os conceitos mais gerais (capital,
investimento, ganho), evitando assim todas as espcies de
reducionismo, a comear pelo economicismo, que nada mais
conhece alm do interesse material e a busca da
maximizao do lucro monetrio. Compreender a gnese
social de um campo, e apreender aquilo que faz a
necessidade especfica da crena que o sustenta, do jogo de
linguagem que nele se joga, das coisas materiais e
simblicas em jogo que nele se geram, explicar, tornar
necessrio, subtrair ao absurdo do arbitrrio e do no-
motivado os actos dos produtores e as obras por eles
produzidas e no, como geralmente se jugla, reduzir ou
destruir. (BOURDIEU, 1989, p. 69)
Os campos so espaos estruturados de posies em um determinado
contexto. Podem ser analisados independentemente das caractersticas dos seus
ocupantes, isto , como estrutura objetiva. So microcosmos sociais, com
Criminologia e Sistemas J urdico-Penais Contemporneos II 121
valores (capitais), objetos e interesses especficos. So microcosmos autnomos
no interior do mundo social. Todo campo se caracteriza por agentes dotados de
um mesmo habitus. O campo estrutura o habitus e o habitus constitui o campo.
O habitus a internalizao ou incorporao da estrutura social, enquanto o
campo a exteriorizao ou objetivao do habitus.
2
Por definio, o campo tem propriedades universais, isto , presentes em
todos os campos, e caractersticas prprias. As propriedades de um campo, alm
do habitus especfico, so dadas pela doxa, ou seja, a opinio consensual, as leis
que o regem e que regulam a luta pela dominao no interior do campo. Aos
interesses postos em jogo Bourdieu denomina capital no sentido dos bens
econmicos, mas tambm do conjunto de bens culturais, sociais, simblicos, etc.
Nos confrontos polticos ou econmicos, os agentes necessitam de um montante
de capital para ingressarem no campo e, inconscientemente, fazem uso de
estratgias que lhes permitem conservar ou conquistar posies, em uma luta
que tanto explcita, material e poltica, como travada no plano simblico,
colocando em jogo os interesses de conservao contra os interesses de mudana
da ordem dominante no campo.
Todo campo desenvolve uma doxa, um senso comum, e um nomos, leis
gerais que o governam. O conceito de doxa substitui, dando maior clareza e
preciso, o que a teoria marxista denomina ideologia, como falsa
conscincia. A doxa aquilo a respeito do que todos os agentes esto de
acordo. Como lembra Thiry-Cherques (2006, p. 37), Bourdieu adota o conceito,
tanto na forma platnica o oposto ao cientificamente estabelecido como na
forma de Husserl (1950) de crena (que inclui a suposio, a conjectura e a
certeza). Nesse sentido, a doxa contempla tudo aquilo que admitido como
2
Para uma anlise do conceito de habitus em Bourdieu, vide WACQUANT, Loic (2007). Segundo
ele, Habitus uma noo filosfica antiga, originria no pensamento de Aristteles e na
Escolstica medieval, que foi recuperada e retrabalhada depois dos anos 1960 pelo socilogo
Pierre Bourdieu para forjar uma teoria disposicional da aco capaz de reintroduzir na
antropologia estruturalista a capacidade inventiva dos agentes, sem com isso retroceder ao
intelectualismo Cartesiano que enviesa as abordagens subjectivistas da conduta social, do
behaviorismo ao interaccionismo simblico passando pela teoria da aco racional. A noo tem
um papel central no esforo levado a cabo durante uma vida inteira por Bourdieu (1972/1977,
1980/1990, 2000/2001) para construir uma economia das prticas generalizada capaz de
subsumir a economia, historizando e, por a, pluralizando as categorias que esta ltima toma
como invariantes (tais como interesse, capital, mercado e racionalidade), e especificando quer as
condies sociais da emergncia dos actores econmicos e sistemas de troca, quer o modo
concreto como estes se encontram, se propulsionam, ou se contrariam uns aos outros.
122 AZEVEDO, R. G. de A Fora do Direito e a Violncia das Formas J urdicas
sendo assim mesmo: os sistemas de classificao, o que interessante ou no,
o que demandado ou no. Por outro lado, o nomos representa as leis gerais,
invariantes, de funcionamento do campo. Tanto a doxa como o nomos so
aceitos, legitimados no meio e pelo meio social conformado pelo campo.
Ainda segundo Thiry-Cherques (2006, p. 38),
Todo campo vive o conflito entre os agentes que o dominam
e os demais, isto , entre os agentes que monopolizam o
capital especfico do campo, pela via da violncia simblica
(autoridade) contra os agentes com pretenso dominao
(Bourdieu, 1984:114 e segs.). A dominao , em geral,
no-evidente, no-explcita, mas sutil e violenta. Uma
violncia simblica que julgada legtima dentro de cada
campo; que inerente ao sistema, cujas instituies e
prticas revertem, inexoravelmente, os ganhos de todos os
tipos de capital para os agentes dominantes. A violncia
simblica, doce e mascarada, se exerce com a cumplicidade
daquele que a sofre, das suas vtimas. Est presente no
discurso do mestre, na autoridade do burocrata, na atitude do
intelectual. Por exemplo, as pesquisas de opinio constituem
uma violncia simblica, pela qual ningum
verdadeiramente responsvel, que oprime e rege as linhas
polticas nas democracias contemporneas (Bourdieu,
1996:275). De forma que a dominao no efeito direto de
uma luta aberta, do tipo classe dominante versus classe
dominada, mas o resultado de um conjunto complexo de
aes infraconscientes, de cada um dos agentes e cada uma
das instituies dominantes sobre todos os demais
(Bourdieu, 1996:52).
Enquanto integrantes de um campo, inscritos no seu habitus, no podemos
ver com clareza as suas determinaes. A illusio o encantamento do
microcosmo vivido como evidente, o produto da adeso doxa do campo, das
disposies primrias e secundrias, do habitus especfico do campo, da
cristalizao dos seus valores, do ajustamento das expectativas s possibilidades
limitadas que o campo nos oferece. A vida social governada pelos interesses
especficos do campo. Em cada campo h um interesse que central, comum a
todos os seus integrantes. Esse interesse est ligado prpria existncia do
campo, e s diversas formas de capital, isto , aos recursos teis na determinao
e na reproduo das posies sociais. O campo jurdico, por exemplo, assim
como os demais, se define por um interesse especfico:
Criminologia e Sistemas J urdico-Penais Contemporneos II 123
Esse interese especfico, como se observa en las luchas que
se dan al interior del campo jurdico o en la relacin del
campo jurdico con el campo del poder, no es la eficiencia
jurdica o la justicia social. El inters aqu vendra vinculado
con la creencia en una forma de racionamiento especfico,
en el formalismo del derecho o cuando menos, en la
aceptacin del mismo como forma necesaria para tomar
parte en el juego. Ese inters es lo que Bourdieu llama la
illusio especfica del campo, el dar por asumido que jugar en
el campo es valioso, illusio caracterizada por el
reconocimiento tcito de los valores que se encuentran en
disputa en el juego y el dominio de sus reglas. (RAVINA,
2000, p. 65).
Alm do capital econmico, a riqueza material, o dinheiro, Bourdieu
considera ainda a existncia do capital cultural, que compreende o
conhecimento, as habilidades, as informaes, correspondente ao conjunto de
qualificaes intelectuais produzidas e transmitidas pela famlia, e pelas
instituies escolares, sob trs formas ou estados: o estado incorporado, como
disposio durvel do corpo (por exemplo, a forma de se apresentar em pblico);
o estado objetivo, como a posse de bens culturais (por exemplo, a posse de obras
de arte); e o estado institucionalizado, sancionado pelas instituies, como os
ttulos acadmicos. E tambm do capital social, que inclui o conjunto de acessos
sociais, que compreende os relacionamentos e a rede de contatos; e do capital
simblico, correspondente ao conjunto de rituais de reconhecimento social, e
que compreende o prestgio, a honra, etc. O capital simblico uma sntese dos
demais (cultural, econmico e social).
Em todo campo a distribuio de capital desigual, o que implica a
existncia de um permanente conflito, com os agentes e grupos dominantes
procurando defender seus privilgios em face da contestao dos demais. As
estratgias mais comuns so as centradas na conservao das formas de capital,
no investimento com vistas sua reproduo, na sucesso, com vistas
manuteno das heranas e do pertencimento s camadas dominantes, na
educao, com os mesmos propsitos, na acumulao econmica, mas tambm
social (matrimnios), cultural (estilo, bens, ttulos) e, principalmente, simblica
(status).
Como estrutura de relaes gerada pela distribuio de diferentes espcies
de capital, todo campo pode ser dividido em regies menores, os subcampos. A
124 AZEVEDO, R. G. de A Fora do Direito e a Violncia das Formas J urdicas
dinmica dos campos e dos subcampos dada pela luta dos agentes sociais, na
tentativa de manter ou modificar a sua estrutura, isto , na tentativa de manter ou
alterar o princpio hierrquico (econmico, cultural, simblico) das posies
internas ao campo. Os grupos sociais dominantes so aqueles que impem a sua
espcie preferencial de capital como princpio de hierarquizao do campo. No
se trata, no entanto, de uma luta meramente poltica (o campo poltico um
campo como os outros), mas de uma luta, a maioria das vezes inconsciente, pelo
poder.
O direito de entrada no campo dado pelo reconhecimento dos seus
valores fundamentais, pelo reconhecimento das regras do jogo, e pela posse do
capital especificamente exigido para atuar no campo. Os agentes aceitam os
pressupostos cognitivos e valorativos do campo ao qual pertencem. Cada campo
tem um sistema de filtragem diferente: um agente dominante em um campo pode
no o ser em outro.
O campo caracterizado pelas relaes de fora resultantes das lutas
internas e pelas estratgias em uso, mas tambm pelas presses externas. Os
campos se interpenetram, se inter-relacionam. A autonomia do campo, dada pelo
volume e pela estrutura do capital dominante, faz com que estas inter-relaes
sofram uma espcie de refrao ao ingressarem em cada campo especfico. O
que se passa no campo no o reflexo das presses externas, mas uma expresso
simblica, uma traduo, refratada pela sua prpria lgica interna. A histria
prpria do campo, tudo que compe o seu habitus, as estruturas subjacentes,
funcionam como um prisma para os acontecimentos exteriores. Como prope
Thiry-Cherques (2006, p. 41),
Os resultados das lutas externas econmicas, polticas
etc. pesam na relao de foras internas. Mas as
influncias externas so sempre mediadas pela estrutura
particular do campo, que se interpe entre a posio social
do agente e a sua conduta (prise de position). nesse
sentido que o campo relativamente autnomo, isto , que
ele estabelece as suas prprias regras, embora sofra
influncias e at mesmo seja condicionado por outros
campos, como o econmico influencia o poltico, por
exemplo. Isto quer dizer que o fato de na nossa sociedade o
capital econmico ser dominante no significa que ele o seja
em outras sociedades, nem em todos os campos, nem que,
no futuro, esta situao no possa se alterar.
Criminologia e Sistemas J urdico-Penais Contemporneos II 125
2. A FORA DO DIREITO
Para compreender a relao entre habitus e regra em Bourdieu, e
responder pergunta sobre que papel desempenha a norma jurdica na gnese
das prticas sociais, preciso partir do esquema weberiano sobre ordem jurdica,
conveno e costume
3
A conveno, ao contrrio, ocorre para Weber quando no se trata de
influir sobre uma conduta determinada por meio de uma coao fsica ou
psquica, ou por nenhum outro meio que no seja a mera aprovao ou
desaprovao de um crculo humano que forma um mundo circundante
especfico ao ator social. Portanto, no caso na conveno j parece existir uma
obrigatoriedade, que no repousa sobre a coao fsica, mas depende da presso
social que esse espao contextual possa exercer. Ou seja, j se trata de uma
ordem social cuja validade se garante externamente, atravs da reprovao
social.
Por costume o socilogo alemo entende o caso de uma
conduta tipicamente regular que, graas unicamente ao seu carter usual e
imitao irreflexiva, se mantm de forma habitual; o prprio do costume
segundo Weber tratar-se de uma ao puramente habitual, cuja caracterstica
reside na regularidade de sua prtica. Para Weber, os costumes se observam
voluntariamente, sem pensar ou por comodidade, e no tem uma garantia
externa, como a conveno ou o direito, no podem ser considerados como uma
ordem obrigatria (WEBER, 1996, p. 25).
Esse carter regrado da conveno aparece de modo mais explcito no
direito. Weber diferencia expressamente a conveno do direito consuetudinrio,
no qual o aparato coativo se pe em movimento para que se cumpra uma norma
vlida. Em ambos os casos h uma obrigatoriedade e existe um aparato coativo,
embora no caso da conveno se trate de um aparato difuso, que depende do
ambiente social.
Os conceitos de costumes, convenes e direito assim delimitados se
encontram relacionados de um ponto de vista emprico, o que permite afirmar a
existncia de um trnsito fluido e constante entre as distintas regularidades
empricas de conduta. Certas regularidades de fato (os costumes) podem
3
Para uma anlise do direito em Max Weber, vide AZEVEDO, R. G. . Direito e Modernidade em
Max Weber. In: I Congresso Sul-Americano de Filosofia do Direito e IV Colquio Sul-
Americano de Realismo J urdico, 2005, Porto Alegre - RS. Anais do IV Colquio Sul-Americano
de Realismo J urdico. Porto Alegre - RS : PUCRS, 2005. v. CD-ROM. p. 1-15.
126 AZEVEDO, R. G. de A Fora do Direito e a Violncia das Formas J urdicas
converter-se em fonte de regras (convenes e direito), e as regras podem atuar
para produzir regularidades de fato.
Apoiando-se na frmula weberiana, segundo a qual os agentes sociais
obedecem as regras quando o interesse em obedec-las predomina sobre o
interesse em desobedec-las, Bourdieu parte do fato de que as regras no so
automaticamente eficazes, e de que preciso perguntar-se, portanto, em que
condies uma regra pode ser eficaz. A noo de habitus surge ento para
recordar que ao lado da norma expressa e explcita ou do clculo racional,
existem outros princpios geradores de prticas sociais.
Referindo-se explicitamente ao esquema conceitual de Weber como ponto
de partida, Bourdieu afirma que a regra (seja jurdica ou costumeira) opera como
um princpio secundrio de determinao das prticas, que no intervm seno
substitutivamente, quando falha o princpio primrio que o interesse subjetivo
ou objetivo, interesse que se define na relao entre o habitus como sistema de
estruturas cognitivas motivadoras e a situao concreta. A regra facilita e
simplifica as opes dos agentes no curso da ao.
Portanto, o critrio bsico e primrio, desde um ponto de vista
antropolgico, na gnese e orientao das prticas sociais, o habitus enquanto
conjunto de esquemas ou princpios classificatrios, disposies incorporadas, e
o interesse que surge da relao entre esse sistema de disposies e as
possibilidades e censuras do entorno social. A leitura que Bourdieu faz da regra
como um princpio secundrio na determinao das prticas no quer dizer que a
regra (implcita ou explcita) no tenha sua prpria e especfica eficcia na
orientao das prticas. De fato, essa eficcia se realiza sempre por mediao do
habitus e do interesse do agente.
Para Bourdieu, portanto, se pode negar regra a eficcia que lhe concede
o juridicismo, sem ignorar que existe um interesse em estar em regra que pode
estar na origem de estratgias destinadas a pr-se em regra, ou seja, a
apresentar os interesses particulares sob a aparncia de que representam valores
reconhecidos pelo grupo, mais ainda quando o fato de estar em regra, de
conformar-se ou referir-se a ela, produz um proveito ou um benefcio particular,
material ou simblico, derivado dos efeitos e da fora prpria da regra. Podemos
tomar como uma lei antropolgica universal que existe um proveito (simblico
ou s vezes material) em submeter-se ao universal, em dar-se ao menos a
aparncia da virtude, em ligar-se exteriormente regra oficial. Dito de outro
Criminologia e Sistemas J urdico-Penais Contemporneos II 127
modo, o reconhecimento que universalmente conferido regra oficial faz com
que o respeito, inclusive formal ou fictcio regra, assegure benefcios de
regularidade ou de regularizao. Existe, por isso mesmo, uma eficcia prpria a
norma jurdica, que reside em sua fora enquanto forma simblica.
3. O CAMPO JURDICO
Conforme Bourdieu, o campo jurdico o lugar de concorrncia pelo
monoplio do direito de dizer o direito, no qual se defrontam agentes
investidos de competncia ao mesmo tempo social e tcnica que consiste na
capacidade reconhecida de interpretar um corpus de textos que consagram a
viso letgima, justa, do mundo social. O discurso jurdico produzido a partir
de um habitus lingustico do campo jurdico. Isso implica certa propenso a
falar e a dizer coisas determinadas, com um discurso estilisticamente
caracterizado que lhe confere, ao mesmo tempo, uma competncia tcnica e
uma capacidade social, para us-lo em situaes determinadas. (BOURDIEU,
1989, p. 212).
Frente luta que se desenrola no interior do campo jurdico, surge a
pergunta sobre o que a define, se as condies internas ou as condies externas
ao jogo jurdico. Para Weber, o sentido em que se desenvolvem as qualidades
formais do direito est condicionado diretamente pelas relaes internas ao
direito, ou seja, a particularidade do crculo de pessoas que por profisso esto
em condies de influenciar a maneira de dizer o direito, ao lado da influncia
indireta que tem sua origem nas condies econmicas e sociais, ou seja, nas
relaes externas. Partindo dessa concepo, Bourdieu sustenta a necessidade de
escapar da alternativa dominante no debate cientfico, entre uma viso
estritamente internalista ou formalista do direito e uma viso externalista ou
instrumentalista do mesmo.
Desde o ponto de vista internalista, que afirma a autonomia absoluta da
forma jurdica em relao ao mundo social, a cincia jurdica concebe e toma o
direito como um sistema autnomo e fechado, cujo desenvolvimento no pode
ser compreendido seno segundo sua prpria dinmica interna. Para a viso
externalista, o direito no seno o reflexo direto das relaes de fora
existentes, nas quais se expressam as determinaes econmicas, e, em
particular, os interesses dos grupos sociais dominantes, ou seja, um instrumento
de dominao.
128 AZEVEDO, R. G. de A Fora do Direito e a Violncia das Formas J urdicas
A viso internalista, exemplificada pela teoria pura do direito de
Kelsen, esquece as coaes e presses sociais que intervm em sua prpria
gestao como teoria, enquanto que a viso externalista, prpria do
marxismo estruturalista, ignora a estrutura dos sistemas simblicos e a forma
especfica do discurso jurdico. O que ambas as posturas ignoram , segundo
Bourdieu, a existncia de um universo social relativamente independente em
relao s demandas externas, no interior do qual se produz e se exerce a
autoridade jurdica, forma por excelncia da violncia simblica legtima,
cujo monoplio pertence ao Estado e que pode servir-se do exerccio da fora
fsica.
Desde um ponto de vista sociolgico, o direito, ou o fenmeno jurdico,
pode entender-se como composto de dois aspectos inseparveis entre si. Em
primeiro lugar o direito como discurso, ou seja, como unidade de significao ou
prtica enunciativa; e em segundo lugar o direito como conjunto de aparatos
especializados que lhe servem de suporte, como campo social em que se produz
e se negocia esse discurso. Ainda que para efeitos analticos possamos
diferenci-los, so dois aspectos indissociveis, uma vez que o discurso ou a
razo jurdica no existe margem do lugar social ou da rede de relaes em que
emerge, e se existe esse lugar social precisamente devido a essa razo jurdica
que ali se constitui, se produz e se negocia como tal.
Bourdieu assinala que as prticas e os discursos jurdicos so o
produto do funcionamento de um campo cuja lgica est duplamente
determinada: de um lado pelas relaes de fora especficas que lhe
conferem sua estrutura e que orientam as lutas de concorrncia ou, mais
precisamente, os conflitos de competncia que ali tem lugar, e de outra
parte pela lgica interna das obras jurdicas que delimitam em cada
momento o espao de possibilidades, o universo de solues propriamente
jurdicas (BOURDIEU, 1989, p. 211).
A competncia social e tcnica para dizer o direito uma condio ou um
requisito de entrada no campo jurdico, atravs do ttulo de licenciado em
direito, ou do reconhecimento oficial para exercer determinada profisso
jurdica. O lugar ocupado dentro do campo jurdico depende da quantidade de
capital simblico que o agente acumula, ou seja, do capital jurdico de que
dispe. O campo jurdico fruto, como todo campo social, de um processo
histrico de especificao desse capital, que correlativo ao processo de
Criminologia e Sistemas J urdico-Penais Contemporneos II 129
especializao e de diviso do trabalho jurdico que produz e compete por esse
capital.
A lgica de funcionamento segundo a qual se desenvolve o trabalho e a
diviso do trabalho jurdico no interior do campo se expressa na retrica da
autonomia, da neutralidade e da universalidade. Nesse sentido, o direito e a
prtica jurdica se vinculam s estratgias de universalizao que esto no
princpio de todas as normas e de todas as formas oficiais, com tudo o que
podem ter de mistificadoras, e que repousam sobre a existncia universal de
benefcios de universalizao. Ou seja, a universalizao jurdica seria a frmula
por excelncia das estratgias de legitimao que permitem exercer uma
dominao particular, recorrendo a um princpio universal mediante a referncia
a uma regra, que permite que o interesse em disputa se substancie em
desinteresse, ou em termos de um interesse geral ou comum, que despojado de
toda referncia filosfico-moral, seria o fruto do poder agregado daqueles
setores suficientemente influentes para definir problemas, constitu-los como tais
e impor suas prprias solues.
No entanto, isso no quer dizer que o direito possa ser reduzido
unicamente ao seu carter ideolgico, em sentido marxista, ou as suas
funes de legitimao e encobrimento da dominao. Longe de ser uma
simples mscara ideolgica, para Bourdieu essa retrica a expresso mesma
de todo o funcionamento do campo jurdico e, em particular, do trabalho de
racionalizao a que o sistema de normas jurdicas continuamente
submetido (BOURDIEU, 1989, p. 216). Nesse sentido, o contedo prtico da
lei o resultado de uma luta simblica entre profissionais dotados de
competncia tcnica e social desigual, e por isso desigualmente capazes de
mobilizar recursos jurdicos disponveis, para a explorao das regras
possveis, e de utiliz-las eficazmente, como armas simblicas, para fazer
triunfar a sua causa.
O efeito jurdico da regra, ou seja, sua significao real, determinado na
relao de foras especfica entre os profissionais, que tende a corresponder a
relao de foras entre as partes envolvidas no conflito. O direito, nessa
perspectiva, o resultado de uma relao de foras determinada pela estrutura de
distribuio do capital entre os agentes, que por sua vez vem determinada pela
relao com as diferentes distribuies de outros tipos de capital (econmico,
cultural, social, etc.).
130 AZEVEDO, R. G. de A Fora do Direito e a Violncia das Formas J urdicas
4. O CAMPO JUDICIAL
Bourdieu analisa especificamente o campo judicial como subcampo no
interior do campo jurdico, como instituio de um monoplio de profissionais
que dominam a produo e comercializao dos servios jurdicos em virtude da
competncia jurdica e social ou do poder especfico para constituir o objeto
jurdico-judicial, ou seja, para transformar uma realidade social (uma queixa, um
conflito, uma disputa) em realidade jurdico-judicial. O campo judicial pode
definir-se como o espao social organizado em um campo no qual se opera a
transmutao de um conflito direto entre partes diretamente interessadas em um
debate juridicamente regrado entre profissionais que atuam por procurao e tem
em comum conhecer e reconhecer a regra do jogo jurdico, ou seja, as leis
escritas e no escritas do campo (BOURDIEU, 1989, p. 229).
A instituio de um espao jurdico ou judicial supe consagrar e
sancionar um estado de coisas, uma ordem. um ato de magia social, que pode
criar, transmutando, uma realidade social determinada em uma realidade
jurdica, e um ato de comunicao que expressa, notifica e impe a sua criao.
desse ponto de vista que podemos compreender os ritos jurdicos como ritos
de instituio de uma fronteira no s entre um antes e um depois, mas tambm
entre a realidade instituda e o resto, sancionando e santificando assim uma
diferena, fazendo-a existir como diferena social, conhecida e reconhecida pelo
agente investido e pelos demais.
Uma vez que o conflito ingressa no campo judicial, seu processamento
estar submetido a exigncias especficas, implcita ou explicitamente inscritas
no contrato que define a entrada no campo judicial, que supe confiar e aceitar o
jogo regrado para resolver o conflito, adotando um modo de expresso e de
discusso que implica na renncia violncia fsica e s formas elementares de
violncia simblica, como a injria. Apoiando-se em Austin, Bourdieu sustenta
que essas exigncias so de trs ordens: em primeiro lugar, a necessidade de
chegar a uma deciso mais clara possvel; em segundo lugar, a ordenao dos
atos das partes de acordo com categorias reconhecidas de procedimento; em
terceiro, a conformidade com os precedentes ou as decises anteriores
(BOURDIEU, 1989, p. 230).
Esses precedentes e essa lgica de funcionamento atuam no como razes
determinantes, mas como instrumentos de racionalizao, ou seja, uma deciso
pode inspirar-se em outros princpios, mas essa referncia a um corpo de
Criminologia e Sistemas J urdico-Penais Contemporneos II 131
decises precedentes reconhecidas que funcionam como um espao de
possibilidades que faz surgir a soluo adotada como o produto de uma
aplicao neutra e objetiva. Entre esses instrumentos estariam o conjunto de
mecanismos interpretativos e argumentativos que as normas positivas indicam
para que o juiz possa construir e justificar juridicamente sua deciso e a
conformidade da mesma ao corpo de decises acumuladas anteriormente. O que
ajuda o juiz, mais do que a encontrar a deciso, a constitu-la como deciso
jurdica, entre as margens que esse espao de possibilidades deixa ao operador
jurdico. Como destaca Ravina (2000, p. 75):
De este panorama emerge un derecho que tiene un
componente esencial que no tiene conexin con las normas:
la actividad de las personas encargadas de crearlo,
interpretarlo, racionalizarlo y aplicarlo, no siempre
coincidentes. La parte no jurdica que determina la actividad
de los agentes e instituciones al interior del campo no est
ligada a la actividad propiamente jurdica exclusivamente,
sino que en muchos casos, especialmente al interior de la
administracin burocrtica del derecho, sigue estrategias que
est ligadas a la competencia con otros agentes e
instituciones, o que persiguen finalidades ligadas al propio
reconocimiento profesional. La aplicacin del derecho
vivira as en el campo de la constante hipocresa, de
presentacin falsa de valores y programas queridos por
todos, pero cuya realizacin queda supeditada a la no
afectacin o a la colaboracin que la realizacin de esos
programas representa para sus intereses propios.
O direito enquanto prtica ou elaborao de um corpo de regras e
procedimentos com pretenso universal o produto da diviso do trabalho
jurdico que resulta da lgica espontnea de concorrncia entre diferentes formas
de competncia ao mesmo tempo antagonistas e complementares. Assim se pode
interpretar o antagonismo e a complementaridade entre tericos e prticos do
direito, ou entre a codificao e a interpretao como modos de historicizao da
norma. uma forma sutil de diviso do trabalho de dominao simblica na
qual os adversrios, objetivamente cmplices, se apoiam mutuamente, e que
pode levar a uma diviso analtica entre um olhar conflitualista do campo
jurdico como espao de lutas, e uma viso funcionalista ou sistmica que se
sustenta nessa complementaridade.
132 AZEVEDO, R. G. de A Fora do Direito e a Violncia das Formas J urdicas
5. TERICOS E PRTICOS DO DIREITO
Os juristas, ou os agentes profissionais que concorrem no campo jurdico,
se encontram frente ao texto jurdico, texto no qual o sentido no se impe nunca
de forma absolutamente imperativa, e dada essa ambiguidade, e ao fato de que a
finalidade prtica da tarefa jurdica implica a necessidade de uma deciso
concreta, esses agentes acabam vinculados em um corpo fortemente integrado de
instncias hierarquizadas que esto em condies de resolver os conflitos entre
os intrpretes e as interpretaes. Assim, a orquestrao espontnea do habitus
jurdico se v redobrada e reforada, ou pode ser inclusive corrigida, pela
disciplina de um corpo hierarquizado que aplica procedimentos codificados de
resoluo de conflitos entre os profissionais da resoluo regrada de conflitos.
Bourdieu toma a distino entre juristas tericos e juristas prticos, como
um dos princpios bsicos que configuram a diviso social do trabalho jurdico.
Por um lado, no campo jurdico nos encontramos com determinados agentes
jurdicos, juristas e tericos que tendem a orientar o direito no sentido da teoria
pura, ou seja, ordenada em um sistema autnomo, autosuficiente e purificado de
todas s incertezas ou lacunas ligadas sua gnese prtica, por uma reflexo
fundada sobre consideraes de coerncia e justia. De outro lado, os juzes
ordinrios e outros prticos, mais atentos s aplicaes que podem ser feitas nas
situaes concretas, o orientam em direo a um tipo de casustica, e s
exigncias e urgncia da prtica.
Os primeiros, recorrendo especialmente a tratados tericos, realizam um
trabalho de racionalizao e de formalizao que garante a coerncia e a
constncia atravs do tempo de um conjunto sistemtico de princpios e regras
irredutveis srie muitas vezes contraditria, complexa e impossvel de
controlar dos atos de jurisprudncia sucessivos; ao mesmo tempo, oferecem aos
juzes o meio de afastar seus vereditos da arbitrariedade demasiadamente visvel
de uma J ustia de Cadi. Os segundos, que tem como instrumentos de trabalho
repertrios jurisprudenciais e cdigos, asseguram, atravs da prtica ligada
diretamente gesto de conflitos, a funo de adaptao ao real em um aparato
que, deixado somente aos tericos, correria o risco de encerrar-se na rigidez de
um rigorismo racional. Atravs da liberdade maior ou menor de apreciao que
lhes dada na aplicao das regras, os juzes introduzem mudanas e inovaes
indispensveis sobrevivncia do campo, que os tericos devero integrar
dogmtica jurdica.
Criminologia e Sistemas J urdico-Penais Contemporneos II 133
Por isso Bourdieu assinala que, se a existncia de regras escritas tende
sem dvida a reduzir a variabilidade de comportamento das instncias de deciso
judicial, perdura o fato de que as condutas dos agentes jurdicos podem referir-se
e ligar-se mais ou menos estritamente s exigncias da lei, e que subsiste sempre
uma parte de arbitrariedade, imputvel a variveis organizativas como a
composio do grupo decisor, ou os atributos dos justiciveis (clientes), nas
decises judiciais, assim como no conjunto de atos que as precedem e as
predeterminam, como as decises da polcia a respeito de uma deteno.
O ponto central do esquema terico de Bourdieu sobre o direito est
ancorado na necessidade do reconhecimento social da autonomia e da neutralidade
dos juristas e do trabalho jurdico como condio social de funcionamento de toda
a mecnica simblica que se desenvolve no campo jurdico. No entanto, embora o
campo judicial possa ser considerado como o mais representativo do campo
jurdico, no esgota a dinmica constitutiva do direito desde o ponto de vista
metodolgico. Em muitos casos se verificam inclusive deslocamentos dos lugares
onde se produz a deciso e a construo jurdica dos espaos tradicionais a outro
tipo de instncias.Assim, o poder do direito como objeto de luta entre os agentes
jurdicos competentes, que define o campo jurdico, condicionado por dois
aspectos: em primeiro lugar, pelo poder que se atribui ao direito no conjunto de
campos sociais, ou seja, o valor de troca que se outorga ao capital jurdico e a
posio que o campo jurdico e os agentes jurdicos ocupam na estrutura de
distribuio do campo de poder, e que torna necessrio ter em conta o conjunto de
relaes objetivas entre o campo jurdico, lugar de relaes complexas e
submetidas a uma lgica autnoma, e o campo de poder, e atravs dele do campo
social em seu conjunto. no interior desse universo de relaes em que se
definem os meios, os fins e os efeitos especficos da ao jurdica; e o poder do
direito est assim indissociavelmente relacionado com o poder que, atravs do
direito, se estrutura em uma sociedade ou em um espao social dado. Desse ponto
de vista se pode compreender o fenmeno atual de protagonismo judicial, que teria
relao com o processo de capitalizao de poder poltico, devido a vrios fatores
e circunstncias, por parte de juzes e tribunais.
Em segundo lugar, o poder do direito est condicionado pela distribuio
do capital jurdico entre os agentes jurdicos. Todo agente social, na medida em
que seja capaz de acumular a competncia social e tcnica mnima para dizer o
que o direito, pode entrar em disputa no campo jurdico e lutar pela
134 AZEVEDO, R. G. de A Fora do Direito e a Violncia das Formas J urdicas
monopolizao da razo jurdica. Embora seja evidente que a situao
codificada da luta jurdica implica uma adequao a essas condies
previamente estabelecidas, verificam-se eventualmente alteraes no campo
jurdico, com o deslocamento dos operadores jurdicos tradicionais (juzes,
tribunais, advogados) por novos operadores de outro tipo (assistentes sociais,
psiclogos forenses, funcionrios) que adquirem um protagonismo efetivo no
interior do campo.
6. DIREITO, PODER E VIOLNCIA
O direito, enquanto ato de palavra e instrumento de conhecimento e
comunicao, contribui para criar a realidade que define: o direito no
simplesmente um esquema de organizao da sociedade, mas sim arquitetura
projetiva, engenharia construtiva dotada de grande poder e autonomia. Para
Bourdieu, o direito a forma por excelncia do poder simblico de nominao
que cria as coisas e em particular os grupos, e confere a essas realidades surgidas
de suas operaes de classificao toda a permanncia que uma instituio
histrica capaz de conferir a instituies histricas. Ao ordenar a realidade de
acordo com um esquema, o direito consagra esse mesmo esquema como ordem
estabelecida, normalmente ordenando o que j foi ordenado socialmente, e lhe
confere a garantia da fora do Estado.
A elaborao de uma ordem simblica que diga como a realidade, e a
constituio dessa ordem como negao da desordem da realidade-real, leva
substituio da realidade pela norma. A violncia do direito , sobretudo, uma
violncia simblica, que constri e impe uma determinada definio do mundo
como legtima, um sentido, um fundamento e uma significao, mas tambm
uma direo e uma lgica, uma racionalidade concreta: a racionalidade da forma
jurdica. Por isso Bourdieu considera o direito e o discurso jurdico como o
paradigma da violncia simblica, a que se exerce pela forma, formatando,
substituindo e impondo uma ordem jurdico-formal sobre a presumida desordem
social.
A homologao das formas jurdicas permite que os agentes que se
encontrem em uma situao codificada saibam que podem contar com uma
norma coerente e sem escapatria, e calcular e prever, tanto as consequncias da
obedincia regra como os efeitos da sua transgresso, ou seja, proporciona essa
previsibilidade e calculabilidade presentes no discurso e no trabalho jurdico. No
Criminologia e Sistemas J urdico-Penais Contemporneos II 135
entanto, essa forma de racionalizao, como previsibilidade e calculabilidade,
est reservada para os que possuem a competncia jurdica suficiente para
atuarem como profissionais na luta jurdica. Os demais restam obrigados a
suportar a fora da forma, ou seja, a violncia simblica que exercem aqueles
que, graas sua arte de colocar em forma e colocar formas, sabem colocar o
direito do seu lado, e quando se apresenta a ocasio, exercitar o mximo
cumprimento do rigor formal a servio dos fins menos justificveis.
Tratando da eficcia simblica e da aplicao do direito, Bourdieu conclui
que, frente alternativa entre a juridicidade dos que creem que a regra atua por
si mesma, e o materialismo de Weber que sustenta que a regra no atua seno
quando se tem interesse em obedec-la, ou seja, entre uma definio normativa e
uma definio descritiva da regra, na realidade a regra atua pela fora da forma.
No entanto, essa fora da forma no atua por si s, sem que as condies sociais
de sua eficcia estejam reunidas, ou seja, depende de que o discurso jurdico seja
reconhecido como tal e permanea desconhecida a parte maior ou menor de
arbitrariedade que est no princpio de seu funcionamento, e que tem a ver com a
crena na neutralidade e autonomia dos juristas considerados como tcnicos que
podem tratar e relacionar-se desinteressadamente com o discurso jurdico, e
fazendo do trabalho jurdico uma tcnica qualquer, quando na verdade existe um
poder social depositado nesses profissionais e agentes que, enquanto manejam o
discurso do poder so, tambm, tcnicos desse mesmo poder.
Nesse sentido, a anlise do discurso jurdico em sentido amplo, enquanto
sistema simblico, na obra de Bourdieu, procura superar as lacunas das anlises
que se fixam unicamente em alguns aspectos do poder e da fora com que o
direito opera em nossas sociedades, seja daqueles que desde as teorias do
consenso deixam sem explicao as foras que operam para o estabelecimento
das crenas e ideias dominantes, ou daqueles que, desde uma perspectiva
conflitual, deixam de considerar o fato de que o direito no atua como simples
mecanismo repressivo em nossas sociedades, e ao contrrio parece dispor de um
amplo apoio e aceitao, embora estejam fundados no desconhecimento da
arbitrariedade que est em sua origem.
7. REPRODUO JURDICA E REPRODUO SOCIAL
Para analisar a reproduo jurdica, Bourdieu parte da concepo de que,
por um lado, o campo jurdico, como os demais campos sociais, tende a
136 AZEVEDO, R. G. de A Fora do Direito e a Violncia das Formas J urdicas
reproduzir o jogo que nele se joga, e por outro lado o habitus dos juristas ou
agentes jurdicos tende, enquanto estrutura estruturada, a estruturar por sua vez
as prticas jurdicas desses agentes de acordo como o prprio esquema prtico
incorporado, isto , a reproduzir sua viso do mundo social, no caso do direito a
viso jurdica do mundo.
A isso se deveria acrescentar a posio hegemnica que os agentes
hegemnicos do campo jurdico mantenham no campo do poder, isto , as
relaes entre campo jurdico e campo do poder, ou ainda os efeitos de
homologia entre as diferentes categorias de produtores ou de vendedores de
servios jurdicos e as diferentes categorias de clientes, que se produz na
economia do campo jurdico.
Bourdieu afirma que a prtica dos agentes encarregados de produzir o
direito ou de aplic-lo deve muito s afinidades que unem os detentores da forma
por excelncia do poder simblico com os detentores do poder temporal, poltico
ou econmico, e apesar dos conflitos de competncia que possam op-los. A
proximidade de interesses e, sobretudo, a afinidade de habitus, vinculada a
formaes familiares e acadmicas, favorecem o parentesco de vises de mundo,
em que se segue que as eleies que os agentes jurdicos devem fazer, a cada
momento, entre interesses, valores e vises de mundo diferentes ou antagnicas
tem poucas oportunidades de prejudicar os dominantes, j que tanto o ethos dos
agentes jurdicos como a lgica imanente dos textos jurdicos esto de acordo
com os interesses, os valores e a viso de mundo dos dominantes.
Em que pese diversos estudos que constatam a mudana ocorrida no
acesso aos postos da magistratura e outras carreiras jurdicas, com a
incorporao massiva de mulheres e de pessoas provenientes de diferentes
classes ou estratos sociais, seria necessrio investigar outras variveis, como as
transformaes mais amplas da estrutura de classes em uma dada sociedade, as
relaes da magistratura com o campo do poder e as estruturas de socializao
do corpo de profissionais no apenas enquanto transmisso de um saber tcnico,
mas como transmisso de maneiras, formas e frmulas, de disposies ou
habitus preexistentes, e ainda a estrutura mesma do campo judicial e a
distribuio de poder em seu interior, ou seja, quem ocupa as posies mais
importantes e possui maior capital jurdico-judicial.
Como assinala Bourdieu, enquanto pertencente ordem da ideologia ou
dos sistemas simblicos, o direito no faz seno consagrar simbolicamente,
Criminologia e Sistemas J urdico-Penais Contemporneos II 137
mediante um registro que eterniza e universaliza, o estado da correlao de
foras entre os grupos e classes que o funcionamento desses mecanismos produz
e garante na prtica. Assim, aporta a contribuio de sua prpria fora simblica
ao do conjunto de mecanismos que permite reafirmar continuamente as
relaes de fora. Mas uma vez que a eficcia do trabalho de codificao e de
sistematizao que realizam os profissionais do trabalho simblico do direito se
define por oposio a no aplicao pura e simples ou aplicao fundada na
coao pura, e se exerce somente na medida em que o direito socialmente
reconhecido porque responde, ao menos em aparncia, a necessidades e
interesses reais, isso faz com que a reproduo jurdica tenha um carter
contraditrio e sinuoso, que impede conceber o direito simplesmente como um
instrumento totalmente homogneo, somente til para governar e oprimir os
grupos dominados. Como prope Garcia-Inda (1997, p. 222),
Por el contrario, el derecho constituye, em cuanto mediacin
especfica de las relaciones sociales, un terreno de
confrontacin de clases. Seguiendo a Bourdieu podemos
decir adems que en ese trabajo de produccin formal que es
una labor de reproduccin social ya existe un coste
simblico que permite o puede permitir una indefinicin,
una transformacin, por pequea que sea, que contribuya al
cambio social:Hay que gastar fuerza para producir Derecho
dice el socilogo francs - , y ocurre que una gran parte de
la fuerza se consume en ello.
Nesse mesmo sentido,
El desencanto que el anlises del campo jurdico pueda
suponer no conlleva una afirmacin evidente de algn tipo
de nihilismo jurdico. Para Bourdieu el desencantamiento
que puede producir el anlisis sociolgico del inters en el
desinters no conduce inevitablemente a un moralismo de la
intencin pura que , atendiendo solamente a la usurpacin
de la universalidad, ignora que el inters en lo universal y el
provecho de lo universal son indiscutiblemente el motor ms
seguro del progreso hacia lo universal. (GARCIA-INDA,
1997, p. 224)
No contexto geral da teoria das prticas sociais de Bourdieu, ou de sua
sociologia do poder e dos sistemas simblicos, onde se situa a anlise que o
autor francs realiza sobre o direito. Portanto, no se trata de uma sociologia
138 AZEVEDO, R. G. de A Fora do Direito e a Violncia das Formas J urdicas
propriamente jurdica, mas de uma sociologia do poder em que o direito se
coloca como mais um aspecto no espao amplo de uma sociologia geral da
cultura. Mas de uma forma especfica essas consideraes podem ser tomadas
como uma aproximao ou um princpio de sociologia do direito, um ponto de
partida para a investigao, ou o referencial terico para um estudo mais detido
sobre o campo jurdico.
A ateno de Bourdieu aos aspectos sociais e histricos do direito, ou a
considerao sociolgica dos interesses vinculados interpretao jurdica,
conduz a caracterizao de sua metodologia como antiformalista. No entanto,
esse antiformalismo metodolgico de Bourdieu no implica em depreciar o
direito e o trabalho jurdico. nesse sentido, necessrio diferenciar uma
postura metodolgica sobre o direito, que nos permita compreender o direito e
o Estado, e uma postura poltica, que nos permita apostar no e sobre o direito e
o Estado. Essa distino permite sustentar que o antiformalismo metodolgico
de Bourdieu compatvel com um formalismo como homenagem virtude,
como propunha o socilogo francs (GARCIA-INDA, 1997, p. 226). Ou seja,
que a crtica da violncia simblica da atividade formalizadora e formalizante
do campo jurdico permite tomar conscincia das possibilidades de submeter
essa mesma violncia s suas exigncias de formalizao, permitindo assim a
afirmao da legalidade como fundamento da democracia e contrapeso de
poder.
8. O CAMPO DA ADMINISTRAO ESTATAL DE CONFLITOS NO
BRASIL
Para compreender o efetivo funcionamento das agncias de segurana
pblica e justia criminal no Brasil, seria preciso agregar ainda a contribuio de
outras vertentes de interpretao que tem influenciado a produo cientfica no
mbito dos estudos scio-jurdicos. Para J acqueline Sinhoretto (2009), entre as
vertentes tericas mais influentes de interpretao das relaes entre direito e
sociedade no Brasil, est a que remonta aos estudos de Louis Dumont sobre as
relaes hierrquicas, presente, sobretudo, nos trabalhos de Roberto da Matta,
que chamou a ateno para a contradio entre uma ordem jurdica supostamente
igualitria e com pretenso universalista e prticas sociais e institucionais
hierrquicas, caracterizadas pela conhecida pergunta: voc sabe com quem est
falando? (DA MATTA, 1981).
Criminologia e Sistemas J urdico-Penais Contemporneos II 139
As contribuies de Dumont e Da Matta compem o quadro terico
utilizado por Roberto Kant de Lima para a anlise do saber jurdico, sua
constituio e reproduo na sociedade brasileira; da aplicao desse saber pelas
instituies; e da relao entre esse saber jurdico e sua aplicao e os outros
saberes jurdicos existentes na sociedade (KANT DE LIMA, 2008:15). Para
Kant de Lima, o saber jurdico pode ser visto como um sistema de
representaes, e a manipulao tcnica desse saber constitui uma hierarquia de
especialistas, conferindo-lhes um poder difuso, capaz de produzir contedos e
orientaes formais para a ao social. A impregnao desse saber na vida social
produz um deslocamento das possibilidades e aes individuais em direo a
habilidade e prestgio dos especialistas a quem devemos recorrer a cada
momento, produzindo relaes sociais muitas vezes clientelistas e
hierarquizadas.
A consequncia que para compreendermos as instituies e prticas
jurdicas,
necessrio fazer a etnografia dos mecanismos dos
mecanismos que presidem a formao dessas decises
milagrosamente racionais e imparciais num mundo de
jeitinhos e privilgios, enumerando cuidadosamente suas
circunstncias e seus agentes, formal e informalmente
admitidos ao processo. (KANT DE LIMA, 2008: 31).
Para Kant de Lima, o estudo das prticas policiais e de seu sistema de
significaes, que denomina cultura policial, constitui-se em locus privilegiado
para o entendimento de nossa cultura jurdico-poltica. Segundo ele, quando atua
no mbito da preveno criminalidade, a polcia atua sobre o suposto
comportamento de indivduos e grupos, agindo muitas vezes de forma arbitrria,
em nome de um potencial estado de quebra da ordem pblica, ou seja, prevendo
seu grau de periculosidade, num padro de atuao que se vincula aos preceitos
da Escola Positiva. Isso faz com que a polcia, de forma extraoficial, julgue e
puna supostos criminosos, com penas que vo desde o simples fichamento na
delegacia, at a priso, a tortura ou a morte do suposto criminoso. J no mbito
da investigao, o padro de atuao policial passa pelo sigilo, o interrogatrio, a
coao para obteno de informaes, transformando testemunhas em suspeitos.
Michel Misse prope o conceito de sujeio criminal para dar conta do
fenmeno, que embora no seja novo reforado pela dinmica social
140 AZEVEDO, R. G. de A Fora do Direito e a Violncia das Formas J urdicas
contempornea. Para Misse, quando a transgresso, cuja criminao
socialmente justificvel, desliza para a subjetividade do transgressor e para sua
individualidade, reificando-se socialmente como carter ou enquadrando-o num
tipo social negativo, constitui-se o que prope chamar de sujeio criminal:
Dependendo de como se estabelea a relao entre sujeio
criminal e distncia social, podem evidenciar-se importantes
ambivalncias na avaliao local do transgressor, como, de
outra parte, podem se alargar extenses sociais de sujeio
criminal que compreendam famlias inteiras, ruas, favelas,
bairros ou uma parte inteira da cidade, bem como ruas,
favelas, bairros ou uma parte inteira da cidade, bem como
todos os traos sociais distintivos de classe, de gnero, de
idade e de raa. Acrescenta-se a isso o estoque ancestral de
imagens lombrosianas que a polcia acumulou ao longo dos
anos: os sujeitos manjados (e sua generalizao para
outros tipos sociais), que a polcia pensa que conhece e que,
portanto, pode incriminar por antecipao. Por outro lado,
largas avenidas podem ser abertas para diminuir a distncia
social entre policiais e bandidos e permitir que negociem
entre si as fraes do botim. (MISSE, 2008: p. 23-24).
Podemos ento, agregando essa vertente interpretativa aos conceitos de
Bourdieu anteriormente apresentados, entender a dinmica de um campo estatal
de administrao de conflitos (SINHORETTO, 2009) no qual competem
diferentes corporaes, saberes e instituies, produzindo no apenas um, mas
vrias modalidades de rituais de administrao de conflitos, que produzem
resultados e efeitos diversos. Para Sinhoretto, h um conjunto de vantagens na
utilizao do conceito de campo estatal de administrao de conflitos frente ao
conceito de campo jurdico, pois o primeiro conceito incorpora o uso da
informalidade e de tcnicas no judiciais de administrao de conflitos pelas
instituies estatais, assim como permite considerar que prticas informais ou
ilegais no seriam apenas defeitos de aplicao do direito ou falhas na aplicao
da lei cometidas por maus profissionais, mas sim parte integrante de rituais de
administrao de conflitos legitimados dentro do campo. Segundo Sinhoretto,
O conflito entre sistemas terico-prticos anima a disputa
entre agentes no cotidiano de cada instituio, mas essa
disputa tambm estruturada por uma hierarquia de tipos de
conflitos, pessoas e lugares que faz com que o cotidiano
Criminologia e Sistemas J urdico-Penais Contemporneos II 141
num posto de trabalho na periferia da cidade seja
completamente diferente daquele enfrentado no centro ou
num bairro de classe alta, ou que uma delegacia ou tribunal
especializados apliquem princpios de direito e justia
bastante diferenciados. Mesmo havendo uma legislao e
um saber que definem o contraditrio como princpio de
organizao do processo, a justia da infncia e juventude
aplica princpios de controle social da infrao diferentes
dos aplicados a acusados de crimes comuns maiores de
idade; delegacias e tribunais especializados em crimes
econmicos mantm mtodos de investigao que pouco se
parecem com o que se faz numa unidade ligada violncia
no espao domstico. (SINHORETTO, 2009, p. 5)
Tendo em vista essas diferentes lgicas e dinmicas de atuao,
Sinhoretto aponta, a partir de estudos etnogrficos realizados em diferentes
instncias policiais e judiciais da cidade de So Paulo, para a existncia de
quatro lgicas distintas de administrao estatal de conflitos, ou quatro
intensidades de interao, que corresponderiam a hierarquias de rituais, de
pessoas e de tipos de conflito. A primeira, em que predominaria o respeito s
formas e frmulas legais, seria a que lida com os conflitos considerados mais
complexos, envolvendo pessoas com alto prestgio social, grande capital
simblico e financeiro, e que utilizam a plena potencialidade de recursos
disposio para assegurar direitos e garantias. A segunda lgica seria a que
corresponde aos rituais de administrao de conflitos da justia comum, nos
quais a capacidade de mobilizao de recursos pelas partes mais limitada por
barreiras de acesso justia, que se relacionam a pertencimentos de classe, raa,
gnero, local de moradia, etc. o caso de acusados que permanecem por meses
ou anos em priso provisria, ou de vtimas de violao de direitos que no
conseguem mobilizar as instituies para que o caso seja investigado. O terceiro
nvel seria aquele fruto da informalizao da justia por mecanismos como os
J uizados Especiais, ou seja, mecanismos, procedimentos e instituies com
pouco prestgio e capacidade resolutiva, e a consequente precarizao da
qualidade das solues viabilizadas. Por ltimo, a escala de mais baixa
intensidade seria aquela reservada aos rituais informais ou extrajudiciais de
administrao de conflitos, em que agentes subalternos do campo do solues
rpidas e sem respaldo na legalidade, indo desde a negociao realizada diante
do camburo ou nos plantes das delegacias at as formas de utilizao da
142 AZEVEDO, R. G. de A Fora do Direito e a Violncia das Formas J urdicas
violncia arbitrria, tortura e execuo sumria de suspeitos. (SINHORETTO,
2009, p. 6-11).
Podemos ainda agregar anlise apresentada por Sinhoretto da atuao de
um campo estatal que produz e reproduz hierarquias e desigualdades sociais,
uma srie de outros trabalhos que, tanto pela via de uma teoria do Estado quanto
de uma sociologia poltica, permitem perceber em que medida essa dinmica
institucional distancia a sociedade brasileira de uma perspectiva minimamente
igualitria de aplicao do direito, pressuposto do conceito de Estado
Democrtico de Direito. o caso do trabalho de Oscar Vilhena, quando aponta
para a existncia de trs categorias de indivduos no Brasil, a partir do
tratamento dado a eles pelo Estado: os invisveis, os demonizados e os imunes
(VILHENA, 2000).
Para Vilhena, a invisibilidade se relaciona com o fato de que o sofrimento
humano de certos segmentos da sociedade no causa reao moral ou poltica, e
consequentemente no recebe tratamento adequado pelos agentes do Estado.
Seria o caso, para alm da misria e da violao cotidiana de direitos, dos altos
ndices de violncia letal que vitimizam predominante e coditianamente a
populao mais carente. Segundo Vilhena, no haveria, por parte dos invisveis,
razes morais ou instrumentais plausveis para que respeitem as leis. No entanto,
aos que desafiam a invisibilidade atravs da violncia, estaria reservado o
processo de demonizao, pelo qual a sociedade desconstri a imagem humana
de seus supostos inimigos, que a partir desse momento no merecem ser
includos sob o domnio do Direito. J a ideia de imunidade proposta por
Vilhena para abordar a dificuldade de aplicao da lei nos casos de violao de
direitos humanos, ou dos atos de corrupo praticados pelos detentores do poder
poltico e econmico.
Vilhena prope ento que, para os agentes sociais e institucionais
preocupados com a desigualdade a partir da perspectiva do Estado de Direito, a
questo que se coloca como mobilizar a moralidade inerente ao Direito, ou
seja, como o sistema jurdico poderia ser utilizado para melhorar a posio
daqueles que esto abaixo da lei, quebrar o conforto daqueles que esto acima da
lei e recuperar a lealdade daqueles que esto em conflito com a lei. (VILHENA,
2000, p. 49)
Retomando a interpretao do direito em Boudieu proposta por Garcia-
Inda, preciso reconhecer que advogados e juzes no podem fazer muito para
Criminologia e Sistemas J urdico-Penais Contemporneos II 143
mudar a sociedade, e normalmente seu interesse maior em reforar o status
quo. No entanto, podem ser desafiados quando confrontados por outros agentes
sociais, ou seja, a comunidade jurdica em geral e o judicirio em particular
podem, em algumas circunstncias, responder demanda por reconhecimento de
direitos que provm dos setores sociais menos favorecidos ou discriminados. O
que pressupe que qualquer tentativa de aperfeioamento do sistema jurdico-
poltico depende da mobilizao social e poltica que se possa produzir em torno
de determinados temas ou objetos de deliberao pelo campo judicial.
A concluso a que podemos apontar, tomando a interpretao do direito a
partir dos conceitos e autores utilizados, que, reconhecendo a fora do direito e
a violncia das formas jurdicas, assim como sua histrica utilizao como
mecanismo de produo e reproduo de hierarquias e desigualdades sociais, e
admitindo que as instituies de justia sejam permanentemente vulnerveis, por
uma srie de mecanismos, subverso dos detentores do poder poltico e
econmico, ao traduzir demandas sociais em demandas jurdicas existe a
possibilidade de que a necessidade de justificao legal reduza o espao de pura
e simples discricionariedade. Dito em outros termos, o sistema jurdico pode dar
visibilidade e reconhecimento aos invisveis e aos demonizados, traduzindo
demandas sociais em demandas jurdicas, e colocar os imunes sob o escrutnio
pblico, retornando ao domnio do direito. Como sustenta Garcia-Inda (1997,
p.230),
A legalidade por si s no implica em justia social, mas
seria possvel dissipar muitas injustias sociais combatendo
a ilegalidade de atuao dos poderes, dos poderosos e dos
prepotentes de qualquer tamanho, buscando apurar e coibir
desde as grandes prevaricaes at as pequenas imposies
de violncia de humilhao na vida cotidiana. Precisamente
o que a anlise antiformalista de Boudieu nos oferece a
possibilidade de compreender melhor como se utiliza a
legalidade para servir a diferentes interesses, o que nos
permite concorrer mais eficazmente na luta que se trava no
campo jurdico, e nos diversos campos socais, pelo
monoplio dos meios de dominao legtima.
Voltando ao Brasil e contribuio de Sinhoretto (2009), no podemos
perder de vista que os obstculos s reformas das instituies de justia se
vinculam a lgicas hegemnicas de administrao de conflitos e a hierarquias
144 AZEVEDO, R. G. de A Fora do Direito e a Violncia das Formas J urdicas
estruturantes do campo, fazendo com que sejam abortadas ou tenham seu
alcance limitado e perdendo sua fora transformadora. Na medida em que
reformas importantes so produzidas, h uma tendncia de absoro das mesmas
por um campo habituado fragmentao e desigualdade de tratamento,
convertendo direitos em privilgios e revalidando hierarquias sociais.
Com isso, podemos concluir que o ativismo social em torno de uma
revoluo democrtica da justia parte inseparvel de uma gama muito mais
ampla de iniciativas destinadas a contribuir para a constituio social de relaes
entre os indivduos e destes com o Estado em que todos sejam tratados com
igual respeito e considerao. O desencantamento do direito que se pode
produzir a partir de uma abordagem sociojurdica comprometida com o
desvelamento da violncia simblica surge como momento importante, no
somente para compreender o estado e o funcionamento do campo, mas tambm
para forjar as ferramentas necessrias ao combate que se verifica cotidianamente
nessa e em outras arenas sociais.
REFERNCIAS
AZEVEDO, R. G.. Direito e Modernidade em Max Weber. In: I Congresso Sul-
Americano de Filosofia do Direito e IV Colquio Sul-Americano de Realismo
J urdico, 2005, Porto Alegre - RS. Anais do IV Colquio Sul-Americano de
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CAPTULO VII
Substitutivos penais na era do grande encarceramento
*
Salo de Carvalho
**
"The object of penal reformers should be not to reform
the prison system, but to abolish it."
(Fenner Brockway, 1926)
EDIFICAO E CRISE DAS INSTITUIES CORRECIONALISTAS
NO SCULO XX
01. O sculo XX assistiu ao processo de edificao, de consolidao e de
crise das instituies totais punitivas (manicmios e crcere). Se na constituio
do projeto poltico-criminal oficial da Modernidade a priso aparece como
importante mecanismo humanizador, deixando de ser espao de sequestro
preventivo para substituir as penas cruis, sobretudo, pena capital, ao longo do
sculo passado a penitenciria perder, gradual e definitivamente, a legitimidade
auferida pelas teses racionalizadoras de interveno.
A mudana de rumo dos discursos retributivista e preventivo geral
negativo (coao psicolgica) em direo ideia de preveno especial positiva
marcada pela alterao da feio estatal absentesta pela intervencionista.
Segundo Garland em referncia especfica s instituies do Reino Unido e
dos Estados Unidos a estrutura penal-welfare passa a ser o resultado hbrido
que combina o legalismo liberal do processo e seu castigo proporcional com
compromissos correcionalistas baseados na reabilitao, no bem-estar e no
conhecimento criminolgico.
1
O welfarismo penal, na perspectiva de Garland, para alm de constituir
teoria criminolgica, moldou a maneira de pensar os hbitos dos operadores e
*
O artigo apresenta concluses parciais de pesquisa realizada na linha de pesquisa Criminologia e
Controle Social, Programa de Ps-graduao em Cincias Criminais (Mestrado e Doutorado),
Faculdade de Direito da PUCRS, instituio financiadora.
**
Advogado. Mestre (UFSC) e Doutor (UFPR) em Direito. Professor Titular do Departamento de
Cincias Criminais (PUCRS).
1
Garland, The Culture of Control, p. 27.
Criminologia e Sistemas J urdico-Penais Contemporneos II 147
das autoridades encarregadas de desenhar as polticas pblicas, produzindo a
gramtica orientadora das diretrizes operacionais, ou seja, a srie de regras
implcitas que estruturou a linguagem, o pensamento e as aes standards dos
atores e das agncias que atuam no campo punitivo.
2
As formas de compreenso e de orientao das aes realizadas no
sistema penal fomentadas pela gramtica do welfarismo penal correcionalista
passam, a partir da dcada de 40, a receber incisivos questionamentos, desde o
discurso jurdico-penal que revela a incapacidade de serem preservados direitos
na instituio carcerria s perspectivas criminolgicas crticas, de vis
filosfico e sociolgico, que questionam os fundamentos e as reais funes
exercidas pelas prises.
02. Na tradio da criminologia crtica, o texto que ser referncia na
constituio de saber de ruptura Punishment and Social Structure (1939), de
Georg Rusche e Otto Kirchheimer, publicado pelo Instituto Internacional de
Pesquisas Sociais, transferido de Frankfurt para a Universidade de Columbia, em
Nova Iorque, em decorrncia da perseguio nacional-socialista. Os autores,
aps identificar no sistema mercantilista produzido e elaborado pelo Iluminismo
a funcionalidade do carcerrio para afastar os considerados indesejveis,
3
apontam sua virtude na regulao do mercado de trabalho nas sociedades
capitalistas e na conteno dos dissidentes polticos.
4
2
Garland, The Culture..., p. 38.
O trabalho de Rusche e
Kirchheimer sustentar a perspectiva de Foucault em Surveiller et Punir:
3
Rusche & Kirchheimer, Punio e Estrutura Social, p. 100.
4
Atravs da reavaliao histrica os autores demonstram os profundos vnculos entre a pena de
priso, o sistema econmico e as relaes de produo o objetivo de nossa investigao,
portanto, a punio em suas manifestaes especficas, as causas de sua mudana e
desenvolvimentos, as bases para escolha de mtodos penais especficos em perodos histricos
tambm especficos. A transformao em sistemas penais no pode ser explicada somente pela
mudana das demandas do crime contra o crime, embora esta luta faa parte do jogo. Todo
sistema de produo tende a descobrir punies que correspondam s suas relaes de produo.
, pois, necessrio pesquisar a origem e a fora dos sistemas penais, o uso e a rejeio de certas
punies, e a intensidade das prticas penais, uma vez que elas so determinadas por foras
sociais, sobretudo pelas foras econmicas e conseqentemente fiscais (Rusche & Kirchheimer,
Punio..., p. 18). No obstante, a partir da anlise de dados das condenaes, dos tipos de delito,
das variveis do nmero de encarcerados, dos substitutivos penais (p. ex. fiana), do oramento
para despesas com a populao carcerria entre outros, em pases como Frana, Inglaterra,
Blgica, Prssia, Itlia e Alemanha, no perodo que compreende as ltimas dcadas do sculo XIX
at o final da II Guerra Mundial, Rusche & Kirchheimer analisam o carter dissuasivo e os usos
polticos das sanes carcerrias, sobretudo sua integrao com os regimes fascistas (Rusche &
Kirchheimer, Punio..., p. 182-272).
148 CARVALHO, Salo de Substitutivos penais na era do grande encarceramento
naissance de la prision (1975) e criar as condies de possibilidade do
desenvolvimento da criminologia crtica, principal movimento terico de
desconstruo do modelo prisional carcerrio e do paradigma correcionalista.
Do ponto de vista das criminologias de tradio sociolgica e psicolgica,
em paralelo discusso inaugurada por Rusche e Kirchheimer, Erving Goffman
publica Asylums: essays on the social situation of mental patients and other
inmates (1961). A obra de Goffman agrega ao crcere o asilo manicomial,
possibilitando, de forma plena, a compreenso do funcionamento deteriorante
das instituies totais, do cerimonial e do rito ao discurso normalizador e
moralizador que atinge no apenas os internados como todos os demais
membros do corpo de atores que habitam o local de internao (staff).
Interessante perceber que no mesmo ano da publicao de Asylums, a discusso
proposta por Goffman densificada por Thomas Szasz em The Myth of Mental
Illness: foundations of a theory of personal conduct (1961). O texto inaugura a
srie de obras do (anti)psiquiatra hngaro radicado nos Estados Unidos sobre os
processos de construo artificial do conceito de doena/sade mental e os
efeitos perversos da psiquiatrizao do desvio.
Assim, a partir desses importantes marcos doutrinrios que estruturaram
os discursos criminolgicos crticos nos mbitos jurdico, filosfico, sociolgico,
psicolgico, psicanaltico e psiquitrico, o modelo correcionalista-disciplinar-
moralizador passa a ser corrodo. Em perspectiva acadmica, a densificao da
crtica aos fundamentos tericos que sustentam o correcionalismo corporificado
nas instituies totais (crceres e manicmios) potencializa a criao de projetos
alternativos de reduo dos danos ocasionados pelas agncias do controle social
burocratizado. No campo das prticas profissionais e da poltica, a desconstruo
terica fomenta inmeros movimentos sociais de ruptura direcionados
mudana do sistema de sequestro asilar, notadamente os movimentos
anticarcerrio e antimanicomial.
A REINVENO DAS PRISES E O GRANDE ENCARCERAMENTO
03. A questo que se coloca, portanto, sobre as condies que
possibilitaram a reinveno da priso no final do sculo XX. A incisiva crtica
criminolgica aos fundamentos jurdico-penais e s formas de aplicao e de
execuo do potestas puniendi agregada aos importantes avanos
desinstitucionalizadores irrompidos pela antipsiquiatria e pelo movimento
Criminologia e Sistemas J urdico-Penais Contemporneos II 149
antimanicomial haviam aberto espao para a superao do modelo carcerrio de
resposta punitiva. Andrew Scull, no final dos anos 70, expondo o sentimento
otimista comum na academia, sustentava que la crisis fiscal del Estado de
bienestar keynesiano conduciria a la desprisionalizacin, [o que] ocurri con los
pacientes psiquitricos pero no con los criminales.
5
Garland, ao analisar as razes sociais do controle contemporneo do delito,
remeter exatamente nessa perspectiva seus questionamentos: por que a priso,
instituio desprestigiada e destinada abolio, constituiu-se em pilar
aparentemente indispensvel e em expanso na vida social da modernidade
tardia?
6
A hiptese do autor a de que as prises ressuscitaram porque so teis
na nova dinmica das sociedades neoliberais de modernidade tardia: encontrar
sentidos civilizados e constitucionais de segregar as populaes problemticas
criadas pelas instncias econmicas e sociais. Sustenta Garland que a priso se
encontra no ponto de encontro entre duas das mais importantes dinmicas sociais
do nosso tempo: o risco e a retribuio.
7
Assim, em poucas dcadas deixou de
ser instituio correcional desacreditada e decadente, para constituir-se em pilar
macio e aparentemente indispensvel da ordem social contempornea.
8
No diagnstico de Downes & Morgan, a redescoberta da via criminal no
Reino Unido decorrncia da absoro da poltica do populismo punitivo,
acrescido da retrica de tolerncia zero e da lgica da ressignificao
retributivista das funes da priso (prision works). No entanto, o
expansionismo punitivo, inserido no horizonte emotivo da demanda social por
medidas emergenciais, inscreve-se na cultura contempornea s expensas do
devido processo e das liberdades pblicas.
9
Inegvel, pois, que, se nos pases centrais a reinveno da priso adquire
funes instrumentais na nova lgica do capitalismo contemporneo ps-
Welfare State, o seu revigoramento adquirir potncia em grau superlativo nos
5
Apud Braithwaite, El Nuevo Estado Regulador y la Transformacin de la Criminologa, p. 52.
No mesmo sentido, conferir Garland, Penal Modernism and Postmodernism, p. 53-54.
6
Garland, The Culture..., p. 199.
7
Com a lgica absolutista da sano penal, castiga e protege, condena e controla. O
encarceramento serve, simultaneamente, como satisfao expressiva de sentimentos retributivos e
como mecanismo instrumental para gesto do risco e confinamento do perigo (Garland, The
Culture..., p. 199).
8
Garland, The Culture..., p. 14.
9
Downes & Morgan, No Turning Back: the politics of law and order into the millennium, p. 214.
150 CARVALHO, Salo de Substitutivos penais na era do grande encarceramento
pases perifricos. Na margem, como notrio, as conquistas do Estado Social
foram mero simulacro e, no que tange especificamente dimenso do penal, os
modelos correcionalistas foram implementados apenas formalmente. Em termos
punitivos, o retribucionismo nunca foi abandonado, apesar de reingressar na
atualidade com fora mxima em face da nova legitimao (cientfica e poltica)
advinda das agncias centrais de controle, obtendo impacto substantivo nos
ndices de encarceramento.
ANLISE CRTICA DA POLTICA DOS SUBSTITUTIVOS PENAIS
04. Antes de qualquer anlise crtica mais detalhada, importante dizer
que se compartilha da consagrada hiptese de Alessandro Baratta no sentido de
que
cualquier paso que pueda darse para hacer menos dolorosas
y menos danosas las condiciones de vida en la crcel,
aunque sea slo para un condenado, debe ser mirado con
respecto cuando est realmente inspirado en el inters por
los derechos y el destino de las personas detenidas, y
provenga de una voluntad de cambio radical y humanista y
no de un reformismo tecnocrtico cuya finalidad y funciones
sean legitimar a travs de cualquier mejoramiento la
instituicin carcelaria en su conjunto.
10
Importante deixar claro que as medidas descarcerizadoras devem ser
vistas como importantes mecanismos de desinstitucionalizao, sendo sua
aplicao inegavelmente mais vantajosa que qualquer espcie de
encarceramento. O problema de pesquisa que move a investigao, porm, at
que ponto os substitutivos penais efetivamente diminuem o impacto do
carcerrio sobre os grupos vulnerveis, ou seja, se efetivamente so
incorporados pelos sistemas poltico-legislativo, jurdico e executivo como
alternativas ao processo criminal e priso ou se constituem instrumento aditivo
de ampliao do controle social punitivo.
Desde a assertiva de Baratta, cabe avaliar se na atual realidade poltico-
criminal brasileira os novos mecanismos institucionais de diversificao
processual e descentralizao da pena de priso (composio civil, transao
penal, suspenso condicional do processo, penas restritivas de direito)
10
Baratta, Resocializacin o Controle Social, p. 254.
Criminologia e Sistemas J urdico-Penais Contemporneos II 151
rompem com a lgica punitivista ou simplesmente a revigoram,
ressiginificando-a a partir da fuso com o correcionalismo. Nesse caso,
representaria apenas reformismo tecnocrtico, conservador e relegitimador da
instituio carcerria.
05. O debate sobre universalizar as medidas alternativas ao crcere
ocorreu no 8
1. DADOS GENTICOS
O Projeto Genoma Humano trouxe vrias informaes sobre a nossa
constituio gentica, possibilitando, dentre outras coisas, a capacidade de
predio de certas enfermidades atravs da anlise gentica ou genmica, a
partir do estudo do genoma humano em geral e do genoma de um indivduo, em
particular. Conforme Romeo Casabona as anlises genticas so um til
instrumento para realizar estudos sobre pessoas ou grupos de populao que
apresentam um risco de desenvolver uma enfermidade condicionada
geneticamente ou tm, ao menos, uma predisposio em padecer de uma
enfermidade, antes que esta tenha expressado algum sintoma.
1
Assim, a
medicina preditiva em geral, e a gentica em particular, tem por objeto detectar a
presena do fator ou fatores determinantes de enfermidades que conhecidos
permitiro tomar as medidas adequadas para preveni-las, retardar sua apario
ou limitar seus efeitos.
2
A par disso, a informtica mdica, ao permitir o acesso
rpido e seletivo s informaes relativas ao paciente e a seu tratamento,
responde claramente s novas exigncias de especializao e trabalho em equipe
nas atividades de sade, sendo muito til na gesto hospitalar.
3
Isso vem causando grandes transformaes nas cincias biomdicas,
sobretudo, porque esses rpidos avanos resultaram na expanso do nmero e
dos tipos de testes genticos disponveis. Todavia, alm de propiciar inmeros
benefcios, o acesso aos dados genticos que so obtidos em razo da realizao
Doutor em Direito (Univ. Coimbra); Professor titular de direito penal da PUCRS; advogado.
1
ROMEO CASABONA, Gentica y derecho, p.67-68. Segundo o mesmo autor, a anlise gentica
utiliza diversas provas (citogenticas estudo dos cromossomos e moleculares estudo do ADN
), sendo por isso decisiva a participao, junto ao mdico, de outros profissionais especializados
(cf.idem, ibidem, p.97).
2
SOLA, RDGH (1994), p.182.
3
RIPOL CARULLA, RDGH (1996), p.118.
Criminologia e Sistemas J urdico-Penais Contemporneos II 323
dessas anlises pode tambm resultar em abusos e, consequentemente, na ofensa
a certos bens jurdico-penais.
Nos ltimos anos, o grande desenvolvimento da utilizao dos dados
genticos e das amostras biolgicas vem criando a necessidade de estabelecer
normas complementares
4
Apesar de no se poder reduzir a identidade das pessoas exclusivamente
ao aspecto biolgico (gentico), cada indivduo tem uma configurao gentica
caracterstica que lhe diferencia dos demais, e o genoma de um indivduo
contm informaes relevantes sobre a sua sade (atual e futura), que podem ser
utilizadas para fins mdicos de diagnstico, preveno e tratamento. Essas
informaes, denominadas dados genticos mdicos, so informaes genticas
que, direta ou indiretamente, dizem respeito sade de uma pessoa (paciente).
Na realidade, a expresso dado gentico mdico envolve dois tipos de dados a
saber: os dados mdicos e os dados genticos que, embora sejam considerados
dados pessoais
e especficas para proteger a dignidade humana e os
bens jurdicos relacionados a esse tema.
5
Assim, dado mdico refere-se a todo dado pessoal concernente sade
de um indivduo, incluindo aqueles dados que tenham uma ligao clara e
prxima com a sade e com o dado gentico.
, so conceitos distintos.
6
J os dados genticos so
todos os dados, de qualquer tipo, relativos s caractersticas
de um indivduo ou relativas ao padro de herana de tais
caractersticas dentro de um grupo de indivduos. Referem-
se, ainda, a todos os dados que contenham qualquer
informao gentica (genes) em um indivduo ou linha
gentica
7
relacionados com qualquer aspecto de sade ou de
doena, quer se apresentem como caractersticas
identificveis ou no.
8
4
CRUZ-COKE, RDGH (2003), p.31.
5
Entende-se por dado pessoal qualquer informao relativa a um indivduo identificado ou
identificvel (CONSELHO DA EUROPA, Recomendao 5 (1997), 1).
6
CONSELHO DA EUROPA, Recomendao 5 (1997), 1. A legislao portuguesa sobre
informao gentica pessoal e informao de sade (Lei 12/2005) define informao mdica
como a informao de sade destinada a ser utilizada em prestaes de cuidados ou tratamentos
de sade (art.5.)
7
A linha gentica a linha constituda de semelhanas resultantes da procriao e compartilhadas
por dois ou mais indivduos (CONSELHO DA EUROPA, Recomendao 5 (1997), 1).
8
CONSELHO DA EUROPA, Recomendao 5 (1997), 1. A legislao portuguesa sobre
informao gentica pessoal e informao de sade (Lei 12/2005) define informao gentica
como a informao de sade que verse as caractersticas hereditrias de uma ou de vrias pessoas,
324 SOUZA, Paulo Vinicius Sporleder de Proteo jurdico-penal de dados genticos para fins mdicos
Dessa forma, os dados genticos constituem uma espcie peculiar de dados
mdicos
9
porque repercutem no conjunto da famlia e da descendncia, do
indcios sobre predisposio gentica s enfermidades, contm informes cujo
significado no necessariamente conhecido e tm impacto cultural na coleta de
amostras em populaes isoladas.
10
2. TESTES GENTICOS
A forma de obteno dos dados genticos para fins mdicos de preveno,
diagnstico e tratamento se d pelo chamado teste gentico (genetic testing), que
envolve anlises (dos cromossomos, DNA ou RNA) de amostras biolgicas
(sangue, pele, etc.) de origem humana, buscando identificar as caractersticas
genticas (herdadas ou adquiridas) de uma pessoa para fins de sade. Dentre
outras finalidades, esses testes servem para diagnosticar e classificar doenas
genticas; identificar os portadores de genes defeituosos a fim de aconselh-los
sobre o risco de virem a ter crianas afetadas; detectar uma doena gentica sria
antes do aparecimento clnico dos sintomas a fim de melhorar a qualidade de
vida, usando medidas de preveno secundria e /ou evitar o nascimento de
prole afetada; identificar pessoas do risco de contrair doenas em que, tanto um
gene defeituoso e um certo estilo de vida so importantes como causas da
doena.
11
De acordo com o Conselho da Europa
os testes [genticos] que sejam preditivos de doenas
genticas ou que sirvam quer para identificar a pessoa como
portadora de um gene responsvel por uma doena, quer
para detectar uma predisposio ou uma suscetibilidade
gentica a uma doena, podem ser efetuados apenas para
fins mdicos, e sob reserva de aconselhamento gentico
adequado.
12
aparentadas entre si ou com caractersticas comuns daquele tipo, excluindo-se desta definio a
informao derivada de testes de parentesco ou estudos de zigotia em gmeos, dos estudos de
identificao gentica para fins criminais, bem como do estudo das mutaes genticas somticas
no cancro (art.6.).
9
Nesse sentido, a Declarao internacional sobre dados genticos humanos (UNESCO, 2003,
prembulo), reconhece que a informao gentica forma parte do acervo geral de dados mdicos
e que o contedo de qualquer dado mdico, compreendidos os dados genticos e os protemicos
est intimamente ligado ao contexto e depende das circunstncias de cada caso.
10
CRUZ-COKE, RDGH (2003), p.33.
11
CONSELHO DA EUROPA, Recomendao 3 (1992).
12
CONSELHO DA EUROPA, Conveno dos direitos humanos e da biomedicina (1996), art.12.
Criminologia e Sistemas J urdico-Penais Contemporneos II 325
No entanto, advertem Romeo-Malanda e Nicol que, apesar do importante
valor social do teste gentico de informar as pessoas sobre os fatores de risco
gentico e sobre a sade atual e futura (incluindo a sade mental, ainda que esta
possa ser limitada a um alerta de uma propenso ou predisposio para certas
doenas), conferindo-lhes a capacidade de planejar o seu futuro e o de sua prole,
o teste gentico tambm pode ter significativos impactos sociais negativos.
13
Segundo os autores mencionados, a informao obtida atravs dos testes
genticos levanta problemas associados com a informao em si, seu acesso e os
usos desses dados, uma vez que os interesses do indivduo a quem esses dados se
referem (titular dos dados) podem entrar em conflito com os de outras pessoas
(incluindo sua famlia biolgica), com a pesquisa coletiva, interesses de sade e
de segurana, ou mesmo com interesses de tipo totalmente diferente (por
exemplo, econmicos).
14
Nesse sentido, so apontados trs grandes grupos de
situaes de conflito de interesse a saber: a) relaes familiares; b) relaes
contratuais; c) relaes com a sociedade.
15
Noutras palavras, isso significa que a
obteno de dados genticos, alm de fins propriamente mdicos, pode servir
tambm a outros fins, como, por exemplo, nas relaes contratuais de seguro e
de emprego, nas questes forenses envolvidas com a justia civil (investigao
de paternidade, determinao de parentesco e identificao civil) e a justia
criminal (identificao de vtimas, suspeitos e criminosos), ou ainda para
pesquisas antropolgicas e arqueolgicas.
16
3. DADOS GENTICOS E A RELAO MDICO-PACIENTE
Contudo, sem desconsiderar essas
outras finalidades, objetivo deste trabalho analisar apenas as questes
referentes aos dados genticos para fins mdicos.
Inspirada pelos princpios da beneficncia e da no maleficncia
17
13
ROMEO-MALANDA/NICOL, RDGH (2007), p.99.
(nihil
nocere), a relao mdico-paciente faz derivar para o mdico o dever de
informao no interesse da sade do paciente, fundamentalmente nos casos em
14
Idem, ibidem.
15
SOLA, RDGH (1994),p.182.
16
HOTTOIS (RDGH,1999, p.31-34) esquematiza em quatro os fins e usos das informaes
genticas: a) mdicos, b) legais/judiciais (civis e penais); c) econmico-financeiros (acesso ao
emprego, acesso ao seguro privado, acesso a crditos) ; e d) sociopolticos (de eugenia).
17
Sobre os referidos princpios, v., desenvolvidamente, BEAUCHAMP/CHILDRESS, Princpios
de tica biomdica, esp. p.209 e ss.; e 281 e ss.
326 SOUZA, Paulo Vinicius Sporleder de Proteo jurdico-penal de dados genticos para fins mdicos
que seja necessrio prevenir ou curar enfermidades.
18
Alm de elevar o nvel da
qualidade assistencial, a exigncia do esclarecimento visa assegurar e fortalecer
a manuteno da relao de confiana entre o mdico e o paciente. Na verdade,
cada vez mais, o dever de informao ao paciente vem sendo exigido
juridicamente com mais rigor dos profissionais da sade, em especial dos
mdicos.
19
O dever de informao constitui uma exigncia derivada das regras da arte
mdica, tratando-se de um dever enquadrvel, portanto, dentro da chamada lex
(ou leges) artis.
No significa dizer, todavia, que, anteriormente, no se informasse o
paciente, mas sim que isso no era sentido pelos mdicos como uma obrigao,
seno como algo discricionrio e talvez condicionado (presumida)
receptividade que pudesse ter o paciente.
20
Por outro lado, o esclarecimento mdico apresenta uma dupla face, sendo
ao mesmo tempo um dever para o mdico e um direito do paciente.
Sob o ponto de vista jurdico-penal, portanto, e salvo raras
excees, o dever de informar adequadamente ao paciente um dever de
cuidado que se impe ao mdico no exerccio da sua profisso, e caso seja
violado pode levar sua responsabilizao penal por culpa, comissiva ou
omissiva (omisso imprpria), se for produzido um resultado no paciente.
21
18
Similar, BLANCO CORDERO, Actualidad Penal (1997), p.576.
Alis, hoje
parece inegvel que o paciente tem um direito a ser (devidamente) informado
pelo mdico a respeito do diagnstico da sua doena, da realizao de
19
A propsito da relao mdico-paciente, ROMEO CASABONA observa que, com a mudana
do modelo sanitrio, produziu-se uma transformao do tratamento individualizado ao complexo,
prprio dos centros de sade e hospitais, o que leva consigo a concorrncia de uma pluralidade de
profissionais com diversas especialidades e nveis de formao, assim como a disponibilidade de
mais recursos, tambm mais sofisticados (ROMEO CASABONA, In: Romeo Casabona/Queiroz,
Biotecnologia e suas implicaes tico-jurdicas, p.132). Aduz COSTA ANDRADE que, vista
da crescente organizao e burocratizao dos servios de sade, cada vez mais annimos e
impessoais, a relao de confiana est longe de configurar como um momento necessrio da
interao mdico-paciente (COSTA ANDRADE, Direito penal mdico, p.186).
20
De acordo com a Conveno de direitos humanos e da biomedicina (Conselho da Europa,
1996): qualquer interveno no domnio da sade, includo a pesquisa, deve ser efetuada com
respeito pelas normas e deveres profissionais, bem como pelas regras de conduta aplicveis ao
caso(art.4.). Nesse sentido, o Cdigo de tica mdica brasileiro veda ao mdico: efetuar
qualquer procedimento mdico sem o esclarecimento e o consentimento prvios do paciente ou de
seu responsvel legal, salvo em iminente perigo de vida (art.46).
21
Os direitos dos pacientes vm sendo reconhecidos em importantes documentos; v., entre outros:
Declarao dos direitos do paciente (Associao Americana de Hospitais, 1972); Declarao
sobre direitos do paciente (Assembleia Mdica Mundial, 1981); Resoluo 613 e Recomendao
779, relativas aos direitos dos enfermos e moribundos (Conselho da Europa, 1976).
Criminologia e Sistemas J urdico-Penais Contemporneos II 327
determinados exames e procedimentos, bem como dos resultados obtidos a partir
destes.
22
Por conseguinte, o esclarecimento mdico um direito que garante ao
paciente um espao livre de deciso quanto a dois aspectos: a) ao que o
paciente quer saber (direito a saber) e no quer saber (direito a no saber
23
)
sobre si prprio, nomeadamente sobre o seu corpo e a sua sade, tanto no que
respeita ao presente como no que concerne ao futuro
24
Alm do direito informao, vale referir que todas as pessoas
[pacientes] tem direito ao respeito sua vida privada, em particular proteo
dos seus dados pessoais derivados de um teste gentico
; e b) interveno
mdica a ser realizada.
25
e confidencialidade
das informaes genticas obtidas.
26
Na realidade, depois de aceitar submeter-se ao teste gentico, cedendo as
amostras biolgicas que possibilitem sua realizao
27
22
O prprio Cdigo de tica mdica brasileiro reconhece isso, sendo vedado ao mdico: deixar
de garantir ao paciente o exerccio do direito de decidir livremente sobre sua pessoa ou seu bem-
estar, bem como exercer sua autoridade para limit-lo (art.24); e desrespeitar o direito do
paciente ou de seu representante legal de decidir livremente sobre a execuo de prticas
diagnsticas ou teraputicas, salvo em caso de iminente risco de morte (art.31). Porm, observa
ABBING (RDGH,1995, p.40) que, em princpio, prevalece o direito a ser informado, ou seja, a
pessoa que se submete a provas genticas tem direito a conhecer toda a informao obtida, na
medida que isso seja medicamente pertinente, mas excepcionalmente podem ocorrer situaes
justificantes da reteno da informao (exceo/privilgio teraputico) se esta for muito danosa
ao paciente.
, o primeiro interesse do
paciente tomar conhecimento dos seus dados genticos que foram obtidos
mediante os testes genticos. E no campo especfico do tratamento
23
Para CARVALHO (Patrimnio gentico e direito penal, p.139), o direito a no saber trata-se
do direito que possui todo indivduo de no ser obrigado a submeter-se a testes que exponham sua
intimidade gentica ou de no ser informado do resultado dos mesmos. Sobre o direito a no
saber na legislao alem, v.TAUPITZ, RDGH (1998), p.105 e ss; idem, RDGH (1998), p.163 e ss.
24
COSTA ANDRADE, Direito penal mdico, op.cit., p.23.
25
CONSELHO DA EUROPA, Protocolo adicional Conveno dos direitos humanos e da
biomedicina, relativo ao teste gentico para fins de sade (2008), art.16..
26
De acordo com a Declarao universal sobre o genoma humano e os direitos humanos
(UNESCO, art.7), a confidencialidade dos dados genticos associados com uma pessoa
identificvel, conservados ou tratados com fins de investigao ou qualquer finalidade outra
finalidade, dever ser protegida nas condies previstas em lei . Para ROMEO-
MALANDA/NICOL (RDGH, 2007, p.124) confidencialidade apenas um meio de proteo de
informaes, geralmente a forma de manter a informao protegida da divulgao; o padro de
salvaguarda para proteger a privacidade[intimidade] e a informao mdica.
27
Como bem lembra ROMEO CASABONA (Progresos en diagnstico prenatal, p.524), a
liberdade de deciso o primeiro direito individual que deve ser garantido ao paciente antes de ser
submetido s anlises genticas.
328 SOUZA, Paulo Vinicius Sporleder de Proteo jurdico-penal de dados genticos para fins mdicos
informatizado dos dados genticos
28
, o direito do paciente em saber dos
resultados das anlises (direito a saber ou direito informao) se traduz no
chamado direito de acesso. Alis, a Declarao universal sobre o genoma
humano e os direitos humanos (1997) afirma que se deve respeitar o direito das
pessoas de decidir que se lhe informe ou no dos resultados de um exame/teste
gentico e de suas consequncias.
29
A Declarao internacional sobre dados
genticos humanos (2003) afirma que quando da coleta dos dados genticos
humanos, dados protemicos humanos ou amostras biolgicas com fins de
investigao mdica ou cientfica, a pessoa deve ser esclarecida sobre o seu
direito de decidir em ser ou no informada dos resultados.
30
Nesse sentido, a
Conveno dos direitos humanos e da biomedicina estabelece que qualquer
pessoa tem direito ao respeito pela sua vida privada relativamente a informaes
sobre a sua sade; e qualquer pessoa tem direito de conhecer toda a informao
colhida sobre a sua sade. Contudo, a vontade da pessoa em no ser informada
dever ser respeitada .
31
J a Carta de direitos fundamentais da Unio europeia
(2000) refere: 1.Todas as pessoas tm direito proteo dos dados de carter
pessoal que lhes digam respeito. 2. Esses dados devem ser objeto de um
tratamento leal, para fins especficos e com o consentimento da pessoa
interessada ou com outro fundamento legtimo previsto por lei, sendo que todas
as pessoas tm o direito de acessar os dados coligidos que lhes digam respeito e
de obter a respectiva retificao.
32
Assim, como ocorre em qualquer tipo de interveno mdica, o teste
gentico, para ser legtimo, tem de assentar no consentimento vlido e eficaz do
paciente. Por sua vez esse, alm de no ser obrigado a suportar uma determinada
anlise, pode recusar-se a tomar conhecimento dos resultados da investigao
procedida. De outra banda, os dados genticos coletados com determinados
28
A propsito, a lei portuguesa sobre informao gentica pessoal e informao de sade define
base de dados genticos como qualquer registro, informatizado ou no, que contenha
informao gentica sobre um conjunto de pessoas ou famlias (art.7.)
29
UNESCO, Declarao universal sobre o genoma humano e os direitos humanos (1997), art.5, c;
30
UNESCO, Declarao internacional sobre os dados genticos humanos (2003), art.10.
31
CONSELHO DA EUROPA, Conveno dos direitos humanos e da biomedicina (1996), art.10,
1 e 2. Segundo SILVA (Conveno dos direitos do homem e da biomedicina, p.49) o n.2 do
mencionado art.10 desta conveno para alm de reafirmar o bem conhecido direito de acesso
de cada pessoa a toda informao recolhida sobre a sua sade, reconhecido sempre em normas
congneres, inclui um direito negativo ou contraponto daquele, o direito a no ser informado ou
direito a no saber.
32
UNIO EUROPEIA, Carta dos direitos fundamentais da Unio Europeia (2000), art.8.
Criminologia e Sistemas J urdico-Penais Contemporneos II 329
objetivos no podem ser utilizados com outra finalidade distinta da anlise
realizada, a menos que se tenha obtido o consentimento prvio da pessoa
interessada nesse sentido.
33
Por outro lado, o direito do paciente a preservar a confidencialidade dos
seus dados genticos, assim como seu direito a no saber podem entrar em
conflito com o interesse de terceiros em acess-los, em especial com o interesse
de seus familiares.
34
4. DADOS GENTICOS E A RELAO FAMILIAR
Os novos conhecimentos sobre as doenas de origem gentica fazem
repensar os termos da responsabilidade de cada indivduo sobre o seu estado de
sade em particular e da sua responsabilidade para com outros no mbito da
informao gentica, surgindo o problema da conciliao do interesse do
paciente na manuteno do segredo/sigilo da informao prestada pelo mdico
com o interesse de um certo grupo (sua famlia) em ter tambm conhecimento
dessa informao comunicada ao paciente.
35
Embora a maioria dos pacientes no recuse a comunicao aos
membros da famlia a quem aquela informao possa interessar, h casos em
que, uma vez realizados os testes genticos, o paciente pode no querer
comunicar os resultados aos seus familiares, no dando consentimento ao
mdico para faz-lo.
Mais precisamente, o problema da
comunicao intrafamiliar da informao clnica obtida a partir dos testes
genticos leva a refletir sobre a possibilidade de o mdico poder informar aos
familiares do paciente sobre uma determinada doena gentica que este
eventualmente possa padecer.
36
33
CRUZ-COKE, RDGH (2003), p.35. Assim, dispe o CNS, Resoluo 340 (2004): Dados
genticos humanos coletados em pesquisa com determinada finalidade s podero ser utilizados
para outros fins se for obtido o consentimento prvio do indivduo doador ou seu representante
legal e mediante a elaborao de novo protocolo de pesquisa, com aprovao do Comit de tica
em Pesquisa e, se for o caso, da CONEP (III.12), estabelecendo a Resoluo 303 (2000) que cabe
CONEP a aprovao final das pesquisas em gentica humana que incluam armazenamento de
(...) dados genticos humanos no exterior e no Pas, quando de forma conveniada com instituies
estrangeiras ou em instituies comerciais (VI.3, b).
Cabe ento questionar se o mdico pode agir contra a
vontade do paciente (sem seu consentimento), revelando a informao
34
SOLA, RDGH (1994), p.186.
35
Cf. MONIZ, RPCC (2004), p.213-214;216.
36
Idem, ibidem, p.216-219.
330 SOUZA, Paulo Vinicius Sporleder de Proteo jurdico-penal de dados genticos para fins mdicos
gentica obtida aos seus familiares, sem incorrer no crime de violao de
segredo (CP, art.154).
Apesar de ser um dilema frequente em medicina, diante do qual no existe
resposta universal
37
, em geral, os dados genticos humanos, os dados
protemicos e as amostras biolgicas de uma pessoa (paciente) no devem ser
revelados nem postos disposio de terceiros, em especial de familiares da
pessoa em questo, salvo por uma razo importante prevista em lei ou quando se
tenha obtido o consentimento prvio livre, informado e expresso da pessoa.
38
Nesse ltimo caso, sempre que os resultados de um teste gentico realizado
numa pessoa possam ser relevantes para a sade dos outros membros da famlia,
a pessoa testada deve ser informada.
39
Porm, ao considerar que a informao gentica uma informao de
carter familiar
40
, j que quando algum submetido a um teste gentico so
obtidas informaes de outros familiares geneticamente vinculados, Moniz
sustenta que h um poder de avisar por parte do mdico justificando a quebra do
segredo desde que: 1) o mdico tenha feito todos os esforos no sentido de
convencer o paciente em ser ele a pessoa a comunicar; 2) haja uma elevada
probabilidade de um srio risco para a sade de um familiar; e 3) haja
possibilidade de administrar um tratamento preventivo ou curativo
41
37
SOLA, RDGH (1994), p.188.
para aquela
doena. Assim, nessas situaes excepcionais, a quebra do segredo seria lcita
por constituir-se numa justificativa jurdico-penalmente relevante, excluindo-se,
portanto, o crime do art.154 do CP. De todos os modos, Romeo Casabona
38
UNESCO, Declarao internacional sobre dados genticos humanos, 14, b. Nesse sentido, em
relao pesquisa biomdica, o CNS, Resoluo 340 (2004) dispe: Os dados genticos resultantes
de pesquisa associados a um indivduo identificvel no podero ser divulgados nem ficar acessveis
a terceiros (...), exceto quando for obtido o consentimento do sujeito de pesquisa (III.11).
39
CONSELHO DA EUROPA, Protocolo adicional Conveno dos direitos humanos e da
biomedicina, relativo ao teste gentico para fins de sade (2008), art.18.
40
Para HOTTOIS (RDGH , 1999, p.36) , existe na informao gentica uma dimenso coletiva,
em primeiro lugar, familiar e quando se trata de anlises genticas o verdadeiro paciente no o
paciente individual, seno a famlia.
41
MONIZ, op.cit., p.230. Nesse sentido, e numa tentativa de estabelecer um equilbrio entre o
interesse da preservao da privacidade e a necessidade de divulgao da informao sigilosa, a
autora prope de lege ferenda a incluso do seguinte dispositivo no cdigo penal portugus: No
punvel a revelao de segredo alheio efetuada por mdico, quando segundo o estado dos
conhecimentos e da experincia da medicina constituir o nico meio apto, tendo em conta a
fiabilidade dos testes, a gravidade da doena diagnosticada e a possibilidade de tratamentos
preventivos ou curativos, a prevenir grave e irreversvel leso da sade fsica ou psquica de
terceiro (idem, ibidem, p.234;237).
Criminologia e Sistemas J urdico-Penais Contemporneos II 331
conclui que se deve garantir o segredo sobre os resultados das anlises genticas,
estabelecendo restries de acesso s informaes, inclusive em relao aos
familiares das pessoas analisadas, sem prejuzo das solues que fornea o
ordenamento jurdico no caso de se apresentar um conflito de interesses.
42
5. DESCOBERTAS INESPERADAS
No raro na medicina que ao se proceder uma determinada interveno
se descubram outros tipos de dados pessoais, alm daqueles diretamente
envolvidos com a interveno realizada, como, por exemplo, quando se indaga
sobre uma enfermidade e se descobre a existncia de outra; ou quando se realiza
uma prova gentica com fins mdicos e se descobre que a filiao gentica no
corresponde a filiao legal
43
Nesses casos, o Conselho da Europa recomenda que a pessoa sujeita
anlise gentica deve ser informada das descobertas inesperadas nas seguintes
condies: a) se a lei interna no proibir a comunicao de tal informao; b) se
o prprio paciente solicitou a informao; c) se a informao no for hbil de
causar srio dano sade do paciente ou a seus familiares.
, etc.
44
Para
Hammerschmidt,
com relao aos descobrimentos inesperados, o interessado
poder ter acesso a eles sempre que solicite explicitamente
essa informao, aps um consentimento informado
adequado, desde que a legislao interna no proba tal
informao e que esta no seja capaz de acarretar graves
problemas sade ou a intimidade da pessoa ou de sua
famlia.
45
6. INTIMIDADE GENTICA E TESTES GENTICOS PARA FINS
MDICOS ARBITRRIOS
Pela natureza da informao a que se referem, os dados pessoais mdicos
e genticos integram a esfera ntima das pessoas.
46
42
ROMEO CASABONA, Progresos en diagnstico prenatal (1997), p.546.
Alm de pessoais e mdicos,
43
SOLA, RDGH (1994), p.184.
44
CONSELHO DA EUROPA, Recomendao 5 (1997), 8.4, a, b, c.
45
HAMMERSCHMIDT, Intimidade gentica e direito de personalidade, p.194.
46
RIPOL CARULLA, RDGH (1996), p.119.
332 SOUZA, Paulo Vinicius Sporleder de Proteo jurdico-penal de dados genticos para fins mdicos
os dados genticos so considerados dados sensveis ou supersensveis
47
porque
concernem sade e requerem uma tutela jurdica reforada por afetar o ncleo
mais profundo da intimidade das pessoas
48
, direito fundamental consagrado na
CF/1988 (art.5, X), que apresenta duas dimenses: uma negativa (de defesa
contra ingerncias ilegtimas) e outra positiva (de controle sobre a
informao).
49
A preocupao com a proteo jurdica da intimidade vem crescendo nos
ltimos anos devido multiplicao e potencialidade dos procedimentos
suscetveis de vulner-la, principalmente com o processamento de dados atravs
das novas tecnologias de informao e comunicao, trazendo a necessidade de
melhor delimit-la conceitualmente, bem como de estabelecer instrumentos
jurdicos de proteo mais adequados.
50
Para Romeo Casabona entende-se por
intimidade aquelas manifestaes da personalidade individual (ou familiar) cujo
conhecimento ou desenvolvimento ficam reservados a seu titular ou sobre as
quais exerce alguma forma de controle em relao a terceiros (particulares ou
poderes pblicos).
51
Hodiernamente, a coleta, o tratamento, a utilizao e a conservao dos
dados genticos podem gerar abusos e, consequentemente, ofensas a bens
jurdico-penais, em especial a uma expresso especfica da intimidade: a
intimidade gentica.
52
47
Conforme ROMEO-MALANDA/NICOL (RDGH, 2007, p109), dentro da categoria de dados
pessoais, existem alguns dados que tm proteo especial: os dados chamados sensveis.
Geralmente, so considerados sensveis os dados que revelem a origem racial ou tnica, opinies
polticas e religiosas ou convices filosficas, bem como os dados relativos sade e
sexualidade do titular.
Os dados genticos oferecem fonte de risco maior
48
HAMMERSCHMIDT, Intimidade gentica e direito de personalidade, p.84; ROMEO
CASABONA, Progresos en diagnstico prenatal, p.523.
49
Idem, ibidem, p.94-95.
50
Cf. ROMEO CASABONA, Progresos en diagnstico prenatal, p.537-540.
51
Idem, ibidem, p.538.
52
Sobre a intimidade gentica, v. RODRGUEZ, Tutela penal da intimidade, p.177 e ss.;
HAMMERSCHMIDT, Intimidade gentica e direito da personalidade; RUIZ MIGUEL, RDGH
(2001), p.147 e ss. RUIZ MIGUEL (op.cit., p.150-151) define a intimidade gentica como o
direito a determinar as condies de acesso informao gentica e seu contedo se configura
sobre dois elementos: um objetivo (o genoma humano e qualquer tecido, rgo ou parte do corpo
humano em que se encontre a informao gentica) e outro subjetivo (a vontade do titular de
determinar quem e em quais condies pode acessar a informao sobre o seu genoma
autodeterrminao informativa. Diferentemente, SEOANE RODRGUEZ (RDGH, 2002, p.105)
sustenta que em vez da intimidade gentica o que se tutela o direito proteo de dados
pessoais.
Criminologia e Sistemas J urdico-Penais Contemporneos II 333
intimidade que os dados pessoais comuns e suas caractersticas peculiares
exigem do legislador trato diferenciado para com a chamada intimidade
gentica.
53
Nesse sentido, visando tutelar esse bem jurdico-penal, alguns pases j
penalizaram a coleta, o acesso e o uso arbitrrios das informaes genticas, sem
o consentimento vlido e eficaz do titular (paciente).
54
De outra banda, em nosso pas no h legislao penal especfica sobre a
proteo de dados genticos. De qualquer forma, o PL 4.610/1998 prev como
crime a seguinte conduta: divulgar informao gentica de uma pessoa, a
menos que haja prvia autorizao sua, por escrito. Pena: deteno, de um a
seis meses, e multa. (art.8). J o PL 4.900/1999 que dispe sobre a proteo
contra discriminao da pessoa em razo da informao gentica e d outras
providncias , estabelece, cominando a pena de deteno, de trs meses a um
ano, que constitui crime contra a proteo da informao gentica da pessoa
obter, transmitir ou utilizar informao gentica em desacordo com o previsto
pela Lei (art.8). Segundo esse PL a informao gentica da pessoa s poder ser
obtida nos seguintes casos: I diagnstico, preveno e tratamento de doenas
genticas e aconselhamento gentico da pessoa ou de membro de sua famlia; II
desenvolvimento de pesquisa cientfica, desde que a informao no
identifique a pessoa portadora dos dados; III exames de paternidade, exigindo-
Na Frana, por exemplo,
so punidos penalmente (inclusive a tentativa, 226-29 do CP francs), com pena
de um ano de priso e multa, os atentados pessoa que sejam derivados do
estudo gentico de suas caractersticas ou da identificao por meio de suas
amostras genticas, sem o consentimento do titular (arts. 226-25, 226-26,226-
27 do CP), ou com fins distintos das finalidades mdicas, cientficas e judiciais
(226-28); e na Noruega est proibida a utilizao da informao gentica de
algum que tenha sido obtida atravs de amostras genticas, sem o
consentimento do titular, sendo que a pena, nesse caso, pode ser a de multa ou a
privativa de liberdade de at trs meses.
53
Cf. RODRGUEZ, Tutela penal da intimidade, p.222-223.
54
Quanto a isso, alis, a Declarao Universal sobre os dados genticos humanos (UNESCO,
2003), recomenda que para a coleta dos dados genticos humanos, seja ou no invasivo o
procedimento utilizado, e para seu ulterior tratamento, utilizao e conservao, sejam pblicas ou
privadas as instituies que se ocupem disso, o consentimento deve ser prvio, livre, informado e
expresso da pessoa interessada, sem que incentivos econmicos ou outros benefcios pessoais
tratem de influenciar na sua deciso (art.8). Especificamente sobre os testes da SIDA arbitrrios, v.
COSTA ANDRADE, Direito penal mdico, passim.
334 SOUZA, Paulo Vinicius Sporleder de Proteo jurdico-penal de dados genticos para fins mdicos
se (nos casos dos incisos I e II) autorizao da pessoa cuja informao gentica
pretende-se obter, ou de seu representante legal (art.3, 1
o
., 2
o
.). E a
informao gentica no poder ser utilizada: (...) III na contratao de
convnio mdico; IV para rejeitar, limitar, cancelar, recusar renovao,
estabelecer padres diferenciados ou afetar de qualquer forma os benefcios de
um convnio mdico (...). Por fim, vale ainda uma referncia aos PLs
4.661/2001 e 4.662/2001, ambos de autoria do deputado Posella (PMDB/SP). O
primeiro estabelece que o cdigo gentico individual considerado sigiloso e
expressamente proibido aos laboratrios e s clnicas o fornecimento de
informaes a respeito. A quebra do sigilo sobre o cdigo gentico de uma
pessoa s ser possvel mediante ordem judicial da autoridade competente (art.1
e pargrafo nico, respectivamente).
7. CONSIDERAES FINAIS
O Projeto Genoma Humano trouxe vrias informaes sobre a nossa
constituio gentica possibilitando assim, dentre outras coisas, a capacidade de
predio de certas enfermidades atravs da anlise gentica ou genmica.
Todavia, alm de propiciar inmeros benefcios, o acesso aos dados genticos
que so obtidos em razo da realizao dessas anlises pode tambm resultar em
abusos e, consequentemente, na ofensa a certos bens jurdico-penais, dentre os
quais destaca-se o bem jurdico intimidade gentica.
Os dados genticos devem ser coletados, acessados, tratados e
armazenados de acordo com procedimentos ticos e jurdicos adequados,
respeitando-se o consentimento prvio, livre e informado do titular (paciente).
Diante da ausncia de legislao especfica sobre o tema no Brasil, prope-se de
lege ferenda a criao de uma lei sobre proteo de dados de sade, incluindo os
genticos, que regulamente, inclusive penalmente, os chamados testes genticos
arbitrrios (coleta, acesso, tratamento e conservao de dados genticos
humanos, para fins mdicos, sem consentimento do titular
55
55
Nesse sentido, HAMMERSCHMIDT, Intimidade gentica e direito de personalidade, p.195,
que, no entanto, prope a criminalizao, com penas privativas de liberdade, de condutas de
discriminao gentica, em especial nos setores laboral e de seguros; RUIZ MIGUEL, RDGH
(2001), p.164-166.
) para proteger a
intimidade gentica.
Criminologia e Sistemas J urdico-Penais Contemporneos II 335
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CAPTULO XV
O Inqurito Civil como base para propositura da ao penal
Voltaire de Lima Moraes
1. DO INQURITO CIVIL
1.1. ORIGEM E CONCEITO
Preleciona J os Nufel
1
que inqurito significa o Conjunto de atos e
diligncias praticados com o fim de apurar alguma coisa, investigar o que h de
verdade sobre determinada matria. Em outras palavras, o inqurito um
instrumento de investigao, caracterizado por todos os atos destinados a apurar
a ocorrncia de determinados fatos, isto , esclarecendo todas as circunstncias
com eles relacionadas: como tiveram incio, os seus desdobramentos e como
terminaram. O vocbulo inqurito provm do verbo latino quaeritare, que
significa investigar.
O inqurito civil representa uma modalidade
2
de inqurito introduzida no
Direito Positivo brasileiro pelo 1 do art. 8 da Lei 7.347/85, que
expressamente assim preceitua:
O Ministrio Pblico poder instaurar, sob sua presidncia,
inqurito civil, ou requisitar, de qualquer organismo pblico
ou particular, certides, informaes, exames ou percias, no
prazo que assinalar, o qual no poder ser inferior a 10 (dez)
dias teis.
Com o advento da Constituio Federal de 1988, o inqurito civil foi
constitucionalizado. Com efeito, no art. 129, que trata das funes institucionais
do Ministrio Pblico, est, entre outras, a de instaurar inqurito civil destinado
Professor adjunto de direito penal da PUCRS. Mestre e Doutor em Direito pela Pontifcia
Universidade Catlica do Rio Grande do Sul. Desembargador do Tribunal de J ustia do Estado do
Rio Grande do Sul.
1
NUFEL, J os. Novo dicionrio jurdico brasileiro. 9 ed. Rio de J aneiro: Forense, 1998, p. 530.
2
Existem outras modalidades de inqurito acolhidas pelo Direito Positivo brasileiro, a saber: a)
inqurito policial; b) inqurito policial-militar; c) inqurito administrativo; d) inqurito judicial; e)
inqurito parlamentar, decorrente da instaurao de comisso parlamentar de inqurito(CPI).
338 MORAES, Voltaire de Lima O Inqurito Civil como base para propositura da ao penal
a apurar fatos que possam afetar a proteo do patrimnio pblico e social, do
meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos (inciso III). Logo, essa
norma constitucional tem carter amplo, no se restringindo to somente a uma
rea de responsabilidade, ou seja, somente a civil.
O inqurito civil pode ser conceituado como o instrumento de
investigao prprio do Ministrio Pblico, que se destina a averiguar fatos
lesivos aos interesses e direitos que lhe cabe tutelar extrajudicalmente ou em
juzo. Vale dizer, no somente na esfera cvel, mas tambm na rbita penal.
Muito embora o inqurito civil, como regra, constitua um instrumento
extrajudicial destinado a embasar futura ao civil pblica, nada impede que ele
sirva como suporte probatrio para alicerar ao penal, quando se verificar que
a investigao a feita venha a detectar a ocorrncia de ilcito penal.
Com isso se est tambm a dizer que descabe a instaurao de inqurito
civil por outro ente estatal ou colegitimado para a propositura de aes civis,
com vista a tutelar interesses coletivos lato sensu ou de outra natureza, por ser
ele instrumento de investigao privativo do Ministrio Pblico. Tanto assim
que sua instaurao feita por um de seus membros com atribuio para assim
proceder, o qual dever presidi-lo, conforme arts. 8, 1, da Lei n 7.347/85;
art. 26, I, da Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico dos Estados
3
; arts. 6,
VI; 7,I; 38, I; 84, II, e 150, I, da Lei Orgnica e do Estatuto do Ministrio
Pblico da Unio.
4
Afora isso, a prpria Constituio Federal que dispe ser o
inqurito civil um instrumento de investigao do Ministrio Pblico (art. 129,
III ), e em nenhum outro dispositivo constitucional conferida tal atribuio a
qualquer outro ente estatal.
A propsito, destaca Galeno Lacerda
5
que
Um dos instrumentos mais notveis e eficazes de apurao
dos fatos, tendentes propositura da ao civil pblica, o
inqurito civil de natureza administrativa, criado pelo art. 8,
1, da Lei n. 7.347, e confiado ao Ministrio Pblico.
Logo, se pode afirmar que a edio de norma infraconstitucional que
viesse a permitir a instaurao de inqurito civil por qualquer pessoa fsica ou
3
Lei n 8.625, de 12 de fevereiro de 1993.
4
Lei Complementar n 75, de 20 de maio de 1993.
5
LACERDA, Galeno. Ao civil pblica e meio ambiente. Revista da Ajuris, Porto Alegre, vol.
43, p. 11, jul. 1988.
Criminologia e Sistemas J urdico-Penais Contemporneos II 339
jurdica de direito privado ou ente estatal estaria irremediavelmente maculada
por vcio de inconstitucionalidade material, considerando o disposto no art. 129,
III, da Constituio Federal.
Cabe ainda salientar que o inqurito civil tem carter eminentemente
inquisitorial. Logo, no se submete ao princpio do contraditrio, tampouco ao
da ampla defesa, razo por que a ele inaplicvel o disposto no art. 5, LV, da
CF. Isso no impede, contudo, que o agente do Ministrio Pblico admita a
juntada de arrazoados ou documentos aos autos desse inqurito, solicitados pelo
investigado, pois, acima de tudo, o que se busca com esse instrumento o
esclarecimento dos fatos na sua plenitude.
A propsito, nesse sentido o entendimento de Hugo Nigro Mazzilli
6
, ao
asseverar que O inqurito civil procedimento investigatrio no contraditrio;
nele no se decidem interesses nem se aplicam sanes; antes, ressalte-se sua
informalidade.
Tambm nessa mesma linha doutrinria se insere o que sustenta J os dos
Santos Carvalho Filho
7
, ao dizer que ao inqurito civil no se aplica o princpio
contraditrio, dada a sua natureza inquisitorial.
Outro no o entendimento preconizado por Motauri Ciocchetti de
Souza
8
, ao sustentar que o inqurito civil tem como uma de suas caractersticas a
inquisitoriedade; isso significa que [...] no temos na espcie um processo
administrativo, mas um procedimento, que se destina apurao de um fato e de
sua autoria.
Em razo disso, com a devida vnia, no se pode acolher o entendimento
preconizado por Eduardo Walmory Sanches
9
, sustentando a observncia do
princpio do contraditrio no inqurito civil, ao dizer que [...] na sistemtica
atual, o Ministrio Pblico ao conduzir o inqurito civil sem permitir a aplicao
e a efetivao do princpio do contraditrio compromete a credibilidade e a
validade das provas produzidas. Na verdade, no a inobservncia do princpio
6
MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juzo: meio ambiente, consumidor,
patrimnio cultural, patrimnio pblico e outros interesses. 19 ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 400.
7
CARVALHO FILHO, J os dos Santos. Ao Civil Pblica: comentrios por artigo (Lei n
7.347/85, de 24/7/85). 5 ed. Rio de J aneiro: Editora Lumen J uris, 2005, p. 254.
8
SOUZA, Motauri Ciocchetti de Souza. Ao Civil Pblica e Inqurito Civil. 2 ed. So Paulo:
Saraiva, 2005, p. 102-103.
9
SANCHES, Eduardo Walmory. A ilegalidade da prova obtida no inqurito civil desrespeito ao
princpio do contraditrio: a responsabilidade do representante do Ministrio Pblico. Rio de
J aneiro: Forense, 2006, p. 134.
340 MORAES, Voltaire de Lima O Inqurito Civil como base para propositura da ao penal
do contraditrio, que aqui no se aplica, que vai levar ao comprometimento da
credibilidade e validade das provas obtidas no inqurito civil, mas sim quando o
procedimento adotado, desde a sua instaurao, at o seu trmino, vier a ser feito
contrariamente ao que dispem a lei ou atos normativos que o regem.
De outro lado, o inqurito civil est a merecer uma outra leitura
investigativa quanto ao seu objeto.
O inqurito civil no deve ser visto como instrumento de investigao do
Ministrio Pblico destinado a apurar somente fatos lesivos aos interesses e
direitos coletivos lato sensu.
E isso porque o seu objeto mais amplo.
Com efeito, o inqurito civil no se limita a investigar somente fatos que
possam comprometer a efetiva preservao de interesses e direitos coletivos lato
sensu. Pensar que o objeto desse inqurito se localizaria somente nessa rea de
interesses coletivos implicaria tolher a investigao de fatos que dizem respeito a
necessria tutela de interesses individuais indisponveis, os quais tambm cabe
ao Ministrio Pblico defender (arts. 127, caput, da CF; 25, IV, a , da Lei n
8.625/93; e 6, VII, c, da Lei Complementar n 75/93).
Afora isso, cabendo ao Ministrio Pblico defender a ordem jurdica e o
regime democrtico, tambm possvel a instaurao de inqurito civil com o
propsito de apurar fatos que possam comprometer a preservao dessa ordem e
desse regime, pois, com isso, poderia estar ocorrendo, v.g., ofensa a direitos
constitucionais a esse respeito (art. 6, VII, a, da Lei Complementar 75/93).
De outro lado, cabendo ao Ministrio Pblico, v.g., tutelar direitos cuja
efetividade pode ser alcanada, frente aos Poderes Pblicos (art.129, II, da
CF), por atos de simples recomendao
10
(art.6, XX, da Lei Complementar
75/93, e art. 26, VII, da Lei n 8.625/93), sem a necessria postulao, para
que isso ocorra, perante o Poder J udicirio, tambm aqui possvel a
instaurao de inqurito civil a respeito dessa temtica; o mesmo ocorre nas
hipteses em que, ao zelar pelas fundaes (art. 62 do CC), o Ministrio
Pblico, para lhes aprovar os estatutos ou as contas, necessite investigar fatos
para que possa, a final, ter condies de manifestar-se favoravelmente, ou
no, a essa aprovao.
10
Esta atribuio o Ministrio Pblico a exerce como ombudsman; durante os trabalhos da
Assembleia Nacional Constituinte prevaleceu a corrente que sustentava ser possvel conferir a ele
tambm essa funo institucional, em detrimento da outra, que pretendia criar um rgo autnomo
para desempenh-la.
Criminologia e Sistemas J urdico-Penais Contemporneos II 341
E isso porque, sendo essas tambm funes afetadas por lei ao Ministrio
Pblico, est este autorizado a instaurar inqurito civil destinado a apurar fatos
relacionados com o exerccio delas (art.26, I, da Lei n 8.625/93 e art. 7, I, da
Lei Complementar 75/93).
Logo, o objeto do inqurito civil alcana no somente a investigao de
interesses coletivos lato sensu, mas tambm de individuais indisponveis e dos
relacionados defesa da ordem jurdica e do regime democrtico, passveis de
ao civil pblica, bem como daqueles pelos quais o Ministrio Pblico cabe
zelar, e cuja efetividade, em de regra, conseguida na esfera extrajudicial.
1.2. NATUREZA JURDICA
Outro ponto importante a investigar a natureza jurdica dos atos
praticados no inqurito civil, no com finalidade meramente acadmica, mas
com a de, a partir da, fixar as consequncias jurdicas decorrentes.
No inqurito civil, sabidamente, no h a prtica de ato legislativo ou
jurisdicional, pois quem o instaura e preside, necessariamente, deve ser um
membro do Ministrio Pblico, que no pertence ao Poder Legislativo,
tampouco ao J udicirio.
A propsito, preleciona J uarez Freitas
11
que
Caracterizam-se os atos administrativos como aqueles atos
jurdicos expedidos por agentes pblicos (incluindo os que
atuam por delegao no exerccio das atividades de
administrao (inconfundveis com os atos jurisdicionais ou
legislativos), cuja regncia, at quando envolvem atividade
de explorao econmica, h de ser matizada por normas
juspublicistas, pois qualquer atuao estatal somente se
legitima se imantada pelos princpios fundamentais de
Direito Pblico, que devem reger a rede das relaes
jurdico-administrativas.
Assim, por excluso, os atos instauratrio, de desenvolvimento e trmino
do inqurito civil so eminentemente de carter administrativo.
Mas de que tipo de ato administrativo se trata quanto ao grau de
liberdade? Os atos de instaurao e de desenvolvimento do inqurito civil so
11
FREITAS, J uarez. O Controle Dos Atos Administrativos e os princpios fundamentais. 3 ed.
So Paulo: Malheiros Editores, 2004, p. 209.
342 MORAES, Voltaire de Lima O Inqurito Civil como base para propositura da ao penal
atos administrativos discricionrios, pois o agente do Ministrio Pblico os
pratica de acordo com um dos comportamentos que a lei prescreve.
12
No caso da
instaurao do inqurito civil, ela poder ocorrer ou no. Tanto a norma
constitucional (art. 129, III) quanto as disposies infraconstitucionais ( art.26, I,
da Lei n 8.625/93 e art. 7, I, da Lei Complementar n 75/93), na medida em que
autorizam, seja o inqurito civil instaurado, a contrario sensu, esto permitindo a
sua no instaurao. Logo, pode o membro do Ministrio Pblico, no exerccio
de suas funes, optar por uma conduta omissiva (no instaurao) ou comissiva
(instaurao), em estrita observncia, assim, ao princpio da legalidade.
13
Os atos que implicam desenvolvimento do inqurito civil igualmente so
atos administrativos discricionrios, considerando que a lei no determina,
necessariamente, a inquirio de testemunhas, requisio de documentos ou a
realizao de percia; ela apenas faculta a produo dessas provas; em
consequncia, os atos de inquirir, de requisitar e de periciar podero no ser
realizados.
Quanto ao encerramento do inqurito civil, esse ato administrativo
poder dar-se no sentido de que, em face dos elementos coligidos, seja
impositivo o ajuizamento de ao civil pblica, ou, ento, ocorra o seu
arquivamento. Sendo essas as opes do agente do Ministrio Pblico, o ato
administrativo de encerramento, dado o acima exposto, discricionrio.
Contudo, o ato de arquivamento assume natureza de ato administrativo sui
generis, quanto a sua cronologia. E isso porque, num primeiro momento,
enquanto a promoo de arquivamento tida como ato discricionrio, a
consequncia da decorrente, que implica submeter o inqurito civil ao crivo
do Conselho Superior do Ministrio Pblico, isto , o ato de envio, ato
administrativo vinculado
14
, pois no dada outra alternativa ao agente
ministerial que no esta: enviar os autos do inqurito civil ao Conselho
12
GASPARINI, Digenes. Direito Administrativo. 11 ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 98,
considera que Discricionrios so os atos administrativos praticados pela Administrao Pblica
conforme um dos comportamentos que a lei prescreve.
13
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 20 ed. So Paulo:
Malheiros Editores, 2006, p.94, observa que O princpio da legalidade, no Brasil, significa que a
Administrao nada pode fazer seno o que a lei determina.
14
GASPARINI, Digenes. Op. cit., p. 97, diz que Vinculados so os atos administrativos
praticados conforme o nico comportamento que a lei prescreve Administrao Pblica. A lei
prescreve, em princpio, se, quando e como deve a Administrao Pblica agir ou decidir. A
vontade da lei s estar satisfeita com esse comportamento, j que no permite Administrao
Pblica qualquer outro.
Criminologia e Sistemas J urdico-Penais Contemporneos II 343
Superior da Instituio, que poder confirmar, ou no, esse arquivamento, no
prazo de trs dias, sob pena de incorrer em falta grave.
Logo, o ato de arquivamento do inqurito civil revestido de carter
administrativo composto, ou seja: constitui-se de dois atos. Assim, discricionrio
quanto ao ato de arquivar, mas vinculado quanto ao seu envio ao Conselho
Superior, pois, quanto a este, a sua prtica imperativa, no tendo a lei admitido
outra conduta do agente que no essa. E, quanto composio da vontade, trata-se
de atos administrativos simples singulares
15
, pois, na verdade, oriundos de um
agente do Ministrio Pblico que promove o arquivamento e o envio desse
inqurito ao aludido Conselho, conquanto possa ser praticado por mais de um
membro da Instituio, mas, mesmo assim, no h a constituio de um colegiado
formal. Logo, trata-se de atos administrativos simples singulares, o mesmo
ocorrendo com os decorrentes de instaurao e desenvolvimento do inqurito civil.
Sendo de natureza administrativa, os atos praticados no inqurito civil
sujeitam-se no somente a controle interno, no mbito do prprio Ministrio
Pblico, pelo seu Conselho Superior, mas tambm quele exercido pelo Poder
J udicirio.
1.3. CONTROLE INTERNO
Promovido o arquivamento do inqurito civil pelo membro do Ministrio
Pblico que o preside, os autos desse procedimento administrativo devero ser
remetidos, sob pena de falta grave desse agente ministerial, no prazo de trs dias,
ao Conselho do Ministrio Pblico (art. 9, 1, da Lei n 7.347/85), devendo
essa ritualstica de encaminhando, por analogia, ser aplicada a todos os demais
casos em que haja instaurao de inqurito civil, que no disponham de
regramento a esse respeito, como forma de colmatao de lacuna, por ser tratar
aqui de disposio inserida na ao civil matriz, que, por isso mesmo, serve de
modelo s demais.
Com esse comando legal se torna efetivo o controle de arquivamento dos
autos do inqurito civil no mbito interno dessa Instituio.
O Conselho Superior do Ministrio Pblico poder: a) confirmar o ato de
arquivamento do inqurito civil; b) designar outro membro da Instituio para
ajuizar ao civil pblica, quando entender que o arquivamento foi indevido e
15
GASPARINI, Digenes. Op. cit., p. 83, esclarece que Atos simples singulares sos os que
provm de um nico agente (nomeao de um funcionrio).
344 MORAES, Voltaire de Lima O Inqurito Civil como base para propositura da ao penal
houver condies jurdico-probatrias para isso; ou c) baixar origem os autos
do inqurito civil para serem feitas novas diligncias.
Em sendo assim, em face do acima exposto, os atos praticados pelo
Conselho Superior do Ministrio Pblico so atos administrativos
discricionrios, quanto ao grau de liberdade que ostenta esse colegiado para
decidir a respeito dos rumos do inqurito; e, quanto composio de vontade,
trata-se de atos administrativos simples colegiais
16
, pois decorrem de
manifestaes de vontades de todos os integrantes desse Conselho.
Para tornar mais efetivo o controle interno do inqurito civil, mormente
levando em conta a relevncia de que hoje ele se reveste, pois sua instaurao
constitui, inclusive, causa que obsta a decadncia, no mbito da relao de
consumo, quanto ao direito de reclamar por vcios aparentes ou de fcil de
constatao verificados em produtos ou prestao de servios (art. 26, 2, III,
do CDC), que o Ministrio Pblico brasileiro procurou regulamentar esse
instrumento investigativo.
Exemplo disso so os Provimentos n 006/96
17
e n 55/2005
18
, este
modificando aquele em parte, do Ministrio Pblico do Rio Grande do Sul, em
que se procura estabelecer normas procedimentais a serem observadas desde a
instaurao do inqurito civil at o seu encerramento. Dentre elas cabe
destacar as seguintes, conforme dispe o Provimento n 55/2005: a) O
inqurito civil poder ser instaurado: I de ofcio; II em face de
representao; III por determinao do Procurador-Geral de J ustia, na
soluo de conflito de atribuio ou delegao de sua atribuio originria; IV
por determinao do Conselho Superior do Ministrio Pblico, quando
prover recurso contra a no instaurao de inqurito civil ou desacolher a
promoo de arquivamento de peas de informao (art. 2); b) Caber ao
rgo de Execuo investido da atribuio para propositura da ao civil
pblica a responsabilidade pela instaurao de inqurito civil (art. 3, caput);
c) Para a instaurao de inqurito civil, o rgo de Execuo, mediante
despacho, determinar a elaborao de portaria, a sua autuao e a dos
16
GASPARINI, Digenes. Op. cit., p. 83, preleciona que Atos simples colegiais so os que
provm do concurso de vrias vontades unificadas de um mesmo rgo e no exerccio da mesma
funo. So exemplos os atos das Comisses, Conselhos e Tribunais Administrativos.
17
Provimento n 006, de 23 de outubro de 1996, do Procurador-Geral de J ustia do Rio Grande do
Sul.
18
Provimento n 55/2005, de 12 de dezembro de 2005, do Procurador-Geral de J ustia do Rio
Grande do Sul, publicado no Dirio da Justia do Estado de 13 de dezembro de 2005.
Criminologia e Sistemas J urdico-Penais Contemporneos II 345
documentos que a originaram, o registro no sistema gerenciador de
promotorias e, se for o caso, a realizao de diligncias investigatrias iniciais
(art. 8, caput); d) O rgo de Execuo dever remeter ao Procurador-Geral
de J ustia as requisies ou notificaes necessrias que tiverem como
destinatrios o Governador do Estado, os membros do Poder Legislativo
estadual, os Desembargadores e os Conselheiros do Tribunal de Contas do
Estado, para subsequente encaminhamento (art. 9, 5); e) defeso ao rgo
de Execuo manifestar-se publicamente sobre qualquer fato que no esteja
apurado, salvo para explicar as providncias realizadas (art. 12); f) O inqurito
civil dever ser concludo no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, prorrogvel
quando necessrio, cabendo ao rgo de Execuo motivar a prorrogao nos
prprios autos (art. 14).
De outro lado, mediante a Resoluo n 87
19
, o Ministrio Pblico
Federal tambm estabeleceu regras disciplinadoras do inqurito civil; dentre
elas merecem destaque as seguintes: a) O inqurito civil poder ser instaurado:
I de ofcio; II em face de requerimento ou representao de qualquer
pessoa ou de comunicao de outro rgo do Ministrio Pblico, da autoridade
judiciria, policial ou qualquer outra autoridade; lII por determinao de
Cmara de Coordenao e Reviso do Ministrio Pblico Federal ou da
Procuradoria Federal dos Direitos do Cidado, nos casos em que tenha
recusado o arquivamento de peas informativas, promovido por rgo da
Instituio (art. 2); b) O inqurito civil ser instaurado por portaria
fundamentada, devidamente registrada e autuada, que dever conter, dentre
outros elementos, os seguintes: I a descrio do fato objeto do inqurito civil;
II o nome e a qualificao da pessoa fsica ou jurdica a quem o fato
atribudo, quando possvel; III a determinao de autuao da portaria e das
peas de informao que originaram a instaurao; IV a determinao de
diligncias investigatrias iniciais (art. 5, caput); c) Da instaurao do
inqurito civil far-se- comunicao Cmara de Coordenao e Reviso
respectiva ou Procuradoria Federal dos Direitos do Cidado, no prazo de 10
(dez) dias, sem prejuzo da publicidade (...) (art. 6); d) O inqurito civil deve
ser encerrado no prazo de 1(um) ano, prrorrogvel pelo mesmo prazo e quantas
19
Resoluo n 87, de 03 de agosto de 2006, do Conselho Superior do Ministrio Pblico Federal,
publicada no Dirio da J ustia da Unio, de 22 de agosto de 2006, p. 832-3, Regulamenta, no
mbito do Ministrio Pblico Federal, a instaurao e tramitao do Inqurito Civil (art. 6, VII, da
Lei Complementar n 75/93 e art. 8, 1, da Lei n 7.347/85).
346 MORAES, Voltaire de Lima O Inqurito Civil como base para propositura da ao penal
vezes forem necesssrias, por deciso fundamentada de seu presidente, vista
da imprescindibilidade da realizao ou concluso de diligncias e desde que
autorizadas pela Cmara de Coordenao e Reviso pertinente ou pela
Procuradoria Federal dos Direitos do Cidado (art. 15, caput); e) Dar-se-
publicidade da prorrogao, cientificando-se a Cmara de Coordenao e
Reviso respectiva ou a Procuradoria dos Direitos do Cidado (pargrafo nico
do art. 15); f) Os atos e peas do inqurito civil so pblicos, nos termos desta
regulamentao, salvo disposio legal em contrrio ou decretao de sigilo,
devidamente fundamentada (art. 16 caput).
Essas regras, constantes de provimento ou de resoluo, servem para bem
mostrar o rgido controle interno por que passa o inqurito civil. Alm disso, os
atos administrativos praticados pelos agentes do Ministrio Pblico, desde a
instaurao at o encerramento do inqurito civil, devem necessariamente ater-se
ao que dispem essas normas regulamentadoras.
Assim, qualquer ato de agente do Ministrio Pblico que contrariar o
disposto nesse provimento ou resoluo passvel de anulao, por infringncia
legal, uma vez que eles so espcies de atos normativos. E, sabidamente, atos
normativos, embora no sejam leis em sentido formal, o so em sentido material.
Logo, qualquer ato de instaurao, desenvolvimento ou trmino de um inqurito
civil, que vier a ser feito contrariamente ao que dispem esses atos normativos
deve ser considerado ilegal.
1.4 CONTROLE JURISDICIONAL
O inqurito civil tambm se submete a controle realizado pelo Poder
J udicirio. Trata-se de um enfoque que, sob essa tica, no costuma ser
enfrentado pela doutrina com o devido esmiuamento.
Contudo, sendo o inqurito civil um procedimento administrativo
destinado a apurar fatos que reclamam o agir do Ministrio Pblico no
desempenho de suas funes constitucionais ou legais, com a prtica de atos
administrativos, em seu nascimento, desenvolvimento e trmino, natural que o
Poder J udicirio venha a ser chamado a manifestar-se sobre eles quanto a
eventuais ilegalidades, abusividades ou constrangimentos que estejam a
causar.
Sendo assim, possvel atacar tais atos, praticados no inqurito civil,
mediante mandado de segurana ou habeas corpus.
Criminologia e Sistemas J urdico-Penais Contemporneos II 347
cabvel mandado de segurana toda vez que os atos praticados no
inqurito civil estiverem a macular direito lquido e certo, no amparado por
habeas corpus, quer em decorrncia de sua ilegalidade, quer por abuso de
poder.
20
Nesse sentido j decidiu o Tribunal de J ustia do Rio Grande do Sul
21
, ao
denegar mandado de segurana para trancar inqurito civil instaurado para
apurar atos de improbidade administrativa. Concedeu-o, todavia, para o efeito de
vedar a utilizao de prova obtida ilicitamente mediante escuta telefnica.
Sustentar o seu descabimento para atacar atos ilegais ou abusivos
eventualmente praticados no inqurito civil seria ignorar, como observa Celso
Antnio Bandeira de Mello
22
,
[...] que a funo pblica, no Estado Democrtico de
Direito, a atividade exercida no cumprimento do dever de
alcanar o interesse pblico, mediante o uso dos poderes
instrumentalmente necessrios conferidos pela ordem
jurdica.
Logo, quando essa atividade exercida de maneira indevida, contrria
ordem jurdica democrtica, com a prtica de atos ilegais ou abusivos, seus
efeitos devem cessar mediante a utilizao de remdios jurdico-processuais
adequados, no caso, por meio de mandado de segurana.
igualmente cabvel a impetrao de habeas corpus quando uma pessoa,
a ser ouvida no inqurito civil, esteja sendo cerceada no seu direito de ir, ficar e
vir, pois, embora notificada a comparecer perante a autoridade apontada como
coatora o agente do Ministrio Pblico , no o foi na forma lei, e deixa de
comparecer, o que motivou o desencadeamento de atos executrios tendentes a
sua conduo coercitiva, o que possvel (arts.26, I, a, da Lei n 8.625/93 e 8, I,
da Lei Complementar n 75/93), mas desde que comprovada sua necessidade e
realizada de acordo com os ditames legais.
20
Dispe o art. 1 da Lei n 1.533, de 31 de dezembro de 1951, que trata do mandado de
segurana: Conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no
amparado por habeas corpus, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, algum sofrer
violao ou houver justo receio de sofr-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e
sejam quais forem as funes que exera.
21
1 Cmara Cvel do Tribunal de J ustia do Tribunal de J ustia do Rio Grande do Sul. Mandado
de segurana n 700011699576. Relator: Des. Roberto Canbal. Julgado em 09 de novembro de
2005. Disponvel em:<www.tj.rs.gov.br>Acesso em 17 de outubro de 2006.
22
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Op. cit., p. 29.
348 MORAES, Voltaire de Lima O Inqurito Civil como base para propositura da ao penal
2. O INQURITO CIVIL COMO INSTRUMENTO PROBATRIO A
EMBASAR AO PENAL
2.1. CONSIDERAES INICIAIS
Quando se fala em inqurito civil, h uma tendncia natural, um primeiro
impulso, em restringir sua utilizao rbita da responsabilidade civil. Isso
talvez se explique pelo fato de o inqurito civil, na sua gnese, ter tido sua
previso inserida em uma lei que displicina a ao civil pblica para tutela de
interesses difusos e coletivos (Lei n 7.347/85, art. 8, 1), de nomenclatura e
incidncia voltadas responsabilidade civil.
Contudo, essa primeira viso exegtica no correta.
Com efeito, cabe ponderar inicialmente que o inqurito policial no
imprescindvel para o oferecimento de denncia, pea formal oferecida pelo
Ministrio Pblico, que estabelece o permetro mximo da pretenso
punitiva do Estado. Em mais de um dispositivo o CPP deixa bem clara essa
inteno do legislador (arts. 12; 27; 28; 39, 5; 40; 46, 1), ao permitir a
dispensa do inqurito policial, podendo a denncia ser oferecida com base
em outras peas de informao sobre a ocorrncia de ilcito penal ou em
representao.
A esse respeito observa Fernando Capez
23
que
O inqurito policial no fase obrigatria da persecuo
penal, podendo ser dispensado caso o Ministrio Pblico
ou o ofendido j disponha de suficientes elementos para a
propositura da ao penal (CPP, arts. 12, 27, 39, 5 e
46, 1).
E esses suficientes elementos podem estar nos autos do inqurito civil, no
havendo assim razo para instaurao de inqurito policial para, num bis in idem
desnecessrio e censurvel, apurar fatos que j o foram em outro instrumento de
investigao, retardando assim incompreensivelmente a prestao jurisdicional,
inclusive com risco de eventual prescrio.
23
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 15 ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 81.
Criminologia e Sistemas J urdico-Penais Contemporneos II 349
2.2. DA POSSIBILIDADE DE O INQURITO CIVIL SERVIR TAMBM
DE BASE PARA AO PENAL
J se viu que o agente do Ministrio Pblico, ao oferecer denncia, poder
valer-se de outros elementos probatrios que no somente os constantes de um
inqurito policial.
Em sendo assim, cabe agora examinar, mais detidamente, o cabimento de
uma ao penal, desencadeada, mediante denncia, tendo como base um
inqurito civil.
Observa Hugo Nigro Mazzilli
24
Salienta Guilherme de Souza Nucci
que [...] se em inqurito civil o rgo do
Ministrio Pblico vislumbrar a ocorrncia de crime o que, alis, muito
comum, at porque muitos ilcitos civis tambm so ilcitos penais, poder
servir-se do inqurito civil ou das peas de informao nele contidas para
embasar eventual denncia criminal.
25
que
As situaes em que o inqurito policial deixa de ser feito
so representadas pela realizao de outros tipos de
investigao oficial como sindicncias, processos
administrativos, inquritos militares, inquritos
parlamentares, incidentes processuais , bem como pela
possibilidade, no comum, de se conseguir ajuizar a
demanda simplesmente tendo em mos documentos,
legalmente constitudos.
E o inqurito civil, como se viu, trata-se de uma investigao oficial.
A propsito, cabe salientar que o Supremo Tribunal Federal, chamado a
decidir sobre a viabilidade da denncia ser oferecida com base em inqurito
civil, vem respondendo afirmativamente.
Ao julgar o Recurso Extraordinrio n 464.893-8, de Gois
26
, ficou assim
decidido, em sntese:
1. Denncia oferecida com base em elementos colhidos no
bojo de Inqurito Civil Pblico destinado apurao de
danos ao meio ambiente. Viabilidade. 2. O Ministrio
Pblico pode oferecer denncia independentemente de
24
MAZZILLI, Hugo Nigro. O inqurito civil. 2 ed., So Paulo: Saraiva, 2000, p. 131.
25
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execuo penal. 5 ed., 3 tir., So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 172.
26
Relator Min. J oaquim Barbosa, julgado em 20 de maio de 2008, Segunda Turma do STF.
350 MORAES, Voltaire de Lima O Inqurito Civil como base para propositura da ao penal
investigao policial, desde que possua os elementos
mnimos de convico quanto materialidade e aos indcios
de autoria, como no caso (artigo 46, 1, do CPP).
Em outra deciso, ao apreciar o Habeas Corpus n 93.524-9, do Rio
Grande do Norte,
27
ficou ementado o posicionamento do Pretrio Excelso no
sentido de que
firme a jurisprudncia deste Supremo Tribunal no sentido
de que o Ministrio Pblico pode oferecer denncia com
base em elementos de informao obtidos em inquritos
civis instaurados para a apurao de ilcitos civis e
administrativos, no curso dos quais se vislumbrou a suposta
prtica de ilcitos penais.
Assim, quer se analise a viabilidade de o inqurito civil servir tambm de
base para o oferecimento de denncia, sob a tica doutrinria ou do
entendimento da jurisprudncia, h que se concluir afirmativamente. Sustentar
posio em sentido contrrio significaria tornar o inqurito policial uma pea
imprescindvel para o oferecimento de denncia, o que vai na contramo do que
dispe a lei e do que afirmam a doutrina e a jurisprudncia.
Dessa forma, toda vez que legalmente tenha sido instaurado um inqurito
civil e, depois de apurados os fatos que levaram a sua instaurao se constar a
ocorrncia de ilcito penal, ele poder tambm servir de base para o ajuizamento
da ao penal correspondente.
Isso ocorre quando esse instrumento tiver sido instaurado para apurar
fatos lesivos v.g., aos interesses difusos, relativos ao meio ambiente ou ao
consumidor. Sem prejuzo de eventuais infraes civis ou administrativas que
esse instrumento vier a comprovar, poder tambm ficar caracterizada a
ocorrncia de ilcito penal, v.g., crime ambiental (arts. 29 a 69-A da Lei n
9.605/98) ou delito contra as relaes de consumo (arts. 61 a 74 do Cdigo de
Defesa do Consumidor).
A respeito dos bens penais de natureza difusa, que no somente esses
acima referidos, observa Gianpaolo Poggio Smanio
28
27
Relatora Min. Crmen Lcia, julgado em 19 de agosto de 2008, Primeira Turma do STF.
, ao propor uma trplice
classificao dos bens jurdico-penais, que eles
28
SMANIO, Gianpaolo Poggio. Tutela penal dos interesses difusos. So Paulo: Atlas, 2000, p.
108.
Criminologia e Sistemas J urdico-Penais Contemporneos II 351
[...] se referem sociedade em sua totalidade, de forma que
os indivduos no tm disponibilidade sem afetar a
coletividade. So, igualmente, indivisveis em relao aos
titulares. Ocorre que os bens de natureza difusa trazem uma
conflituosidade social que contrape diversos grupos dentro
da sociedade, como na proteo ao meio ambiente, que
contrape, por exemplo, os interesses econmicos
industriais e o interesse na preservao ambiental, ou na
proteo das relaes de consumo, em que esto
contrapostos os fornecedores e os consumidores, a proteo
da sade pblica, enquanto referente produo alimentcia
e de remdios, a proteo da economia popular, da infncia
e juventude, dos idosos etc.
Nessas e em outras hipteses em que instaurado legalmente o inqurito
civil, e que ao apurar fatos lesivos a interesses ou direitos que caiba ao
Ministrio Pblico defender vier a ser constatada a ocorrncia de infrao penal,
dele poder valer-se o Parquet para o oferecimento de denncia.
3. CONCLUSO
Sempre que em inqurito civil, devidamente instaurado, pois os fatos a
serem a investigados autorizam sua instaurao, a despeito dele servir de base
para o ajuizamento de ao civil pblica, poder, tambm, servir de suporte
probatrio para a propositura de ao penal.