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UNIVERSIDADE DO VALE DO RIO DOS SINOS UNISINOS

CINCIAS JURDICAS
PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO DOUTORADO

LUCIANO FERNANDES MOTTA

TIPICIDADE PENAL AUTOPOITICA

So Leopoldo
2008

Luciano Fernandes Motta

Tipicidade Penal Autopoitica

Tese apresentada como requisito parcial


para a obteno do ttulo de Doutor em
Direito pelo Programa de PsGraduao em Direito da Universidade
do Vale do Rio dos Sinos.

Orientador : Prof. Dr. Leonel Severo Rocha

So Leopoldo
2008

M921t

Motta, Luciano Fernandes


Tipicidade Penal Autopoitica / por Luciano Fernandes
Motta. -- 2008.
272 f. ; 30cm.
Tese (doutorado) -- Universidade do Vale do Rio dos Sinos,
Programa de Ps-Graduao em Direito, 2008.
Orientao: Prof. Dr. Leonel Severo Rocha, Cincias
Jurdicas.
1. Direito penal. 2. Direito - Teoria autopoitica. 3. Direito
penal - Tipicidade autopoitica. 4. Tipo penal - Fechado Autopoitico. I. Ttulo.
CDU 343

Catalogao na Publicao: Bibliotecrio Eliete Mari Doncato Brasil - CRB 10/1184

Luciano Fernandes Motta

Tipicidade Penal Autopoitica

Tese apresentada como requisito parcial


para a obteno do ttulo de Doutor em
Direito pelo Programa de PsGraduao em Direito da Universidade
do Vale do Rio dos Sinos.

Aprovado em ______/______/__________

BANCA EXAMINADORA

__________________________________________________
Orientador: Ps-Doutor Leonel Severo Rocha

__________________________________________________
Professor Avaliador: Dr. Nereu Jos Giacomolli

__________________________________________________
Professora Avaliadora: Dra. Flaviane de Magalhes Barros

__________________________________________________
Professor Avaliador: Dr. Andr Lus Callegari

__________________________________________________
Professora Avaliadora: Dra. Sandra Regina Martini Vial

LISTA DE FIGURAS

FIGURA 1 Graus de autonomia jurdica.............................................................44

FIGURA 2 - Desparadoxizao .............................................................................70

DEDICATRIA

Dedico este trabalho minha esposa, Ana


Cristina, devotada companheira e magnfica
me e aos nossos filhos, Leonardo e Julia,
coroamento de nossa unio.

AGRADECIMENTOS

Ao concluir esta Tese, quero agradecer em


especial ao professor doutor Leonel Severo
Rocha, pelo empenho na direo e incentivo
para a presente Tese. Sem ele, seguramente,
no teria chegado ao resultado aqui
apresentado, j que esteve sempre presente
tanto na indicao de bibliografia, quanto para
o seu salutar desenvolvimento terico.
Igualmente, agradeo aos professores doutores
Andr Lus Callegari e Jos Luis Bolzan de
Morais, pelo incentivo para a concluso desta
Tese.

RESUMO

A presente Tese realiza uma anlise acerca do tipo penal em suas diversas
vertentes, com as contribuies tericas fornecidas pela perspectiva sistemista de
Niklas Luhmann. O objetivo demonstrar que possvel observar as comunicaes
referentes formao jurdico-dogmtica da tipicidade penal desde a idia de tipo
penal fechado at a construo do tipo penal autopoitico. Com isso, permite-se
abstrair a efetividade da norma penal incriminadora, alm das limitaes impostas
pela dogmtica jurdica. Para tanto, desenvolve-se uma descrio do estado da arte
das principais teorias penalistas ligadas configurao do tipo penal, iniciando pela
doutrina causal/finalista, passando pelas novas questes jusfilosficas ligadas ao
funcionalismo (imputao objetiva), ponderando suas linhas constituintes e
delimitando a pertinncia de seus opositores. A dinmica materializada pelo
enfrentamento dessas distintas posturas provoca o desenvolvimento de uma nova
semntica da concretizao do tipo penal, apresentando-se como tipicidade
autopoitica.

Palavras-chave: sistemismo; funcionalismo; sociedade; risco; subsistema parcial do


Direito Penal, imputao objetiva; tipo penal fechado; tipo penal autopoitico;
tipicidade penal autopoitica.

ABSTRACT

This argument holds an analysis about the criminal type in its various
aspects, with the theoretical contribution provided by the systemic perspective of
Niklas Luhmann. The goal is to demonstrate that it is possible to observe the
communications concerning the legal-dogmatic formation of a penal typicality since
the idea of a closed criminal type until the construction of the autopoietic criminal
type. This allows a disregard of the effectiveness of the incriminating penal norm,
beyond the limitations imposed by legal dogmatic. Therefore, a description of the
artistic state of the primary penal theories connected to the configuration of the penal
type must be created, starting from the causal/finalist doctrine, moving thru the new
juridical/philosophical questioning linked to the functionalism (objective imputation),
analyzing its constituting aspects and marking down the pertinence of its opposition.
The dynamic materialized by the confronting of these two different postures,
instigates the creation of a new semantic for the realization of the penal type,
appearing as the autopoietic typicality.

Key words: systemic; functionalism; society; risk; subsystem part of criminal law,
charging objective; type criminal closed; type criminal autopoietic; typical criminal
autopoietic.

RESUMEN

La presente tesis realiza un anlisis acerca del tipo penal en sus diversas
vertientes con las contribuciones tericas provedas por la perspectiva sistemista de
Niklas Luhmann. El objetivo es demonstrar que es posible observar las
comunicaciones referentes a la formacin jurdica dogmtica de la tipicidad penal
desde la idea del tipo penal cerrado hasta la construccin del tipo penal
autopoyetico. Con eso, se permite abstraer la efectividad de la norma penal
incriminatria, adems de las limitaciones impuestas por la dogmtica jurdica. Para
tanto, se desarrolla una descripcin del estado del arte de las principales teoras
penalistas ligadas a la configuracin del tipo penal, iniciando por la doctrina
casual/finalista, pasando por las nuevas cuestiones jurdico filosficas ligadas al
funcionalismo (imputacin objetiva), ponderando sus lneas constituyentes y
delimitando la pertinencia de sus opositores. La dinmica materializada por el
enfrentamiento de estas distintas posturas, provoca el desarrollo de una nueva
semntica de la concretizacin del tipo penal, presentndose como tipicidad
autopoyetica.

Palabras chave: sistemismo; funcionalismo; sociedad; riesgo; subsistema parcial del


derecho penal, imputacin objetiva, el tipo penal cerrado; tipo penal autopoyetico;
tipicidad penal autopoyetica.

SUMRIO

1 INTRODUO .......................................................................................................11
2 TEORIA GERAL DOS SISTEMAS ........................................................................21
2.1 TEORIA GERAL DOS SISTEMAS: A CONSTRUO DE UMA TEORIA ..............................21
2.2 ORIGEM E DESENVOLVIMENTO DA TEORIA GERAL DOS SISTEMAS .............................24
2.3 SISTEMISMO LUHMANNIANO.................................................................................30
2.3.1 Sociedade e diferenciao funcional.........................................................46
2.3.2 Subsistema jurdico: da norma expectativa............................................51
2.3.3 Codificao e programao do subsistema jurdico ..................................64
2.4 A LITIGIOSIDADE SEMNTICA NA CONSTRUO DA FORMA SOCIAL ...........................74
2.4.1 A forma do risco ........................................................................................86
3 A FORMA E (RE)FORMA DO TIPO PENAL .........................................................92
3.1 ASPECTOS DOUTRINRIOS DA EPISTEMOLOGIA JURDICO-PENAL ............................96
3.1.1 O classicismo penal de Francesco Carrara...............................................96
3.1.2 Evoluo do tipo penal ............................................................................101
3.1.2.1 O tipo objetivo e no-valorativo de Ernst von Beling ........................106
3.1.2.2 O tipo sistemtico como tipo do injusto (tipo indicirio) de Max Ernst
Mayer............................................................................................................116
3.1.2.3 O tipo essncia de Edmund Mezger.................................................122
3.1.2.4 O tipo finalista de Hans Welzel .........................................................128
3.2 TIPO E TIPICIDADE FRENTE SOCIEDADE DE RISCO ..............................................138
3.3 TIPO PENAL E SUAS VARIANTES NA DOUTRINA TRADICIONAL ..................................153
3.3.1 Tipo penal fechado..................................................................................157
3.3.2 Tipo penal aberto ....................................................................................161
3.3.3 Norma penal em branco..........................................................................166
3.4 CRTICAS DOGMTICA TRADICIONAL .................................................................175
4 A TIPICIDADE AUTOPOITICA: PARA ALM DA IMPUTAO OBJETIVA ..184
4.1 O SISTEMA PENAL ABERTO AUTOPOITICO ..........................................................192
4.2 TIPO PENAL E A TEORIA DA IMPUTAO OBJETIVA ................................................199
4.2.1 A proposta terica de Claus Roxin ..........................................................202
4.2.2 A proposta terica de Gnther Jakobs ....................................................207
4.3 O DISCURSO DE RESISTNCIA O DIREITO PENAL SIMBLICO ...............................215
4.3.1 A formulao de Winfried Hassemer e o Direito de Interveno.............222

10

4.3.2 A formulao de Jess-Mara Silva Snchez e o Direito Penal de duas


velocidades ......................................................................................................226
4.4 DEFICINCIAS DAS TEORIAS APRESENTADAS FRENTE COMPLEXIDADE SOCIAL ......229
4.5 O TIPO PENAL E O RISCO SOCIAL: TIPICIDADE AUTOPOITICA .................................236
5 CONCLUSO ......................................................................................................242
REFERNCIAS.......................................................................................................252

11

1 INTRODUO

Notadamente,

os

conhecimentos

da

humanidade

esto

sendo

constantemente reconstrudos em nome de uma imediata nova reconstruo de


outros inditos. Isso se d graas s superadas caractersticas da sociedade
moderna, marcada pela tecnologia e pelo risco.

Assim, os diversos subsistemas sociais (jurdico, econmico, financeiro etc.)


passam por uma indefectvel reviso de seus paradigmas, atendendo crescente e
irreversvel hipercomplexidade social.1

Dessa forma, a sociedade de risco representa o modelo social da incerteza,


na qual a definio do risco se apresenta, ao mesmo tempo, como um elemento
existente (reflexividade) e vinculador do sujeito ao seu futuro2 (reflexo).

Nesse contexto, o subsistema parcial do Direito Penal, compreendido como


um subsistema normativo de controle social,3 obedece a essas transformaes,
alterando suas formataes tpicas e estendendo sua tutela para situaes antes
impensadas para esse modelo de regulao. Nesse sentido, as prprias formas
coletivas de interao social so imprevisveis; por isso, o tema desta Tese se insere
1

Veja-se Leonel Severo Rocha: A hipercomplexidade da sociedade contempornea provocada pela


internacionalizao crescente das problemticas tem redefinido profundamente as formas de
regulao social, notadamente o direito. No se pode mais refletir sobre os sentidos do Direito apenas
a partir dos pressupostos da teoria do Estado normativista, pois as suas manifestaes tm adquirido
cada vez mais um carter nitidamente paraestatal, notadamente com a crise do Estado social
(ROCHA, Leonel Severo. Epistemologia Jurdica e Democracia. So Leopoldo: Unisinos, 2003. p.
107).
2
A respeito do futuro, pronuncia-se a Raffaele de Giorgi: Sobre o futuro, sabemos somente que no
repetir o passado. O passado no se apresenta de novo e aquilo que retorna , de qualquer modo,
diverso. Em relao ao futuro, podemos unicamente decidir, vale dizer, arriscar. Sobre o passado,
sabemos que passado e, portanto, podemos somente redescrever aquilo que j foi descrito atravs
da comunicao social. E sobre o presente? O que sabemos dele? O presente no , como poderia
parecer, uma questo banal. Em relao a ele, no podemos decidir porque o presente no o
futuro; no podemos redescrev-lo, pois no passado (GIORGI, Raffaele de. Direito, Tempo e
Memria. Traduzido por Guilherme Leite Gonalves. So Paulo: Quartier Latin, 2006. p. 119).
3
Sobre a funo do Direito Penal, escreve Garcia Amado: La funcin del derecho penal se refiere,
por tanto, primariamente al mantenimento de la identidad de la socidad, de la configuracin social
bsica (JAKOBS, 1997a, p. 12). El conflito al que la norma penal responde es, as, un conflicto entre
una actitud individual y la sociedad, y con la pena la sociedad defiende su persistencia frente a las
consecuencias disolventes que para la misma tienen ciertos modos de proceder de los individuos
(AMADO, Juan Antonio Garca. Ensayos de Filosofa Jurdica. Bogot: Temis, 2003. p. 243).

12

na linha de pesquisa Sociedade, novos Direitos e Transnacionalizao do


Doutorado da Unisinos.

No Brasil, entretanto, o Direito Penal parece alijado desse movimento global.


como se o Direito Penal de hoje fosse o de sempre, isto , aquele do incio do
sculo XX, atrelado matriz causal/finalista.

Essa constatao se pronuncia na proporo em que se atenta para as


caractersticas do subsistema parcial do Direito Penal frente atual sociedade do
risco, ou seja, para as suas relaes (comunicaes) com a complexidade social e a
evoluo das caractersticas do prprio sistema social.

Diante desse panorama social, o desenvolvimento do conceito de tipicidade


penal torna-se uma questo crucial para o adequado acompanhamento da atual
hipercomplexidade social, especialmente, aquelas conectadas s questes afetas ao
Direito Penal, sobretudo, a macrocriminalidade e a criminalidade organizada advinda
da globalizao.

Por outro lado, as evolues dogmticas que o subsistema parcial do Direito


Penal vem sofrendo hoje em dia demonstram o empenho acadmico que lhe
peculiar. Desse modo, a teoria da imputao objetiva, os delitos de perigo, o direito
penal do inimigo, o sistema penal integral, o Direito Penal de duas velocidades, as
teses sobre o bem jurdico refletem com clareza como, em passos largos e firmes, o
Direito Penal vai ultrapassar as teorias causal e finalista da ao, que, at o
momento, predominam no Direito Penal brasileiro.

Portanto, o fim do jusnaturalismo e a crise do positivismo perpetrado pela


complexidade da sociedade de risco impulsionaram uma nova forma de pensar as
modalidades penais e o Direito como um todo (paradigma funcionalista-sistmico),
ou seja, propiciaram um formato terico de abertura cognitiva entre o Direito Penal e
a respectiva sociedade complexa a ser regulada.

13

De nada serve, todavia, a assertiva genrica constante no discurso jurdico


dominante, que postula a relao prxima e existente entre o Direito e a estrutura
social. O maior problema de todo esse relacionamento turbulento coloca-se na forma
como essa interao promovida. Uma observao mais simples poderia ser capaz
de outorgar ao Direito uma vida autnoma em face do universo social,
absolutamente independente em sua produo e operatividade, demarcando apenas
encontros e contatos espordicos, contingentes e circunstanciais.

Outro modo de pensar seria a assuno da premissa de que a sociedade


determina o Direito, isto , este ltimo estaria simplesmente reduzido a uma espcie
de imagem refletida de um cenrio j pr-constitudo. Essa dificuldade de
diagnstico dos parmetros da complicada relao a mesma que norteia o vnculo
existente entre o tipo penal incriminador e a sociedade de risco.

De todo modo, o fato que os tipos penais incriminadores, tendo em vista o


contedo e as frmulas que admitem para a criminalizao, tm como cenrio de
atuao uma sociedade especfica e delimitada (complexa). Sempre que se
vislumbra a proibio penal de um comportamento, busca-se esta conseqncia em
determinado espao e em certo tempo. A criminalizao, ao menos nos dias atuais,
no universal, perene, vinculada a todo e qualquer modo de vida atemporal. Ao
contrrio, a tipificao reflete as necessidades de regulao social, que vo surgindo
e, na mesma medida, submetendo-se ao crivo legislativo da instncia jurdico-penal.

Por conseguinte, a sociedade de risco, nesse aspecto, cria novas


necessidades de tutela penal antes desconhecidas e inimaginveis. Alm disso, as
prprias criaes dessa mesma sociedade complexa no so passveis de
diagnsticos precisos, o que importa na dificuldade de se encontrar a forma
adequada e precisa de criminalizao. Inicialmente, como conseqncia, h um
srio processo de desconfiana da capacidade do subsistema de ultima ratio em
atuar com eficincia.

14

Na verdade, os tipos penais recrudescem, alcanam novos bens jurdicos,


tornam-se normatizados, perdem a certeza e o hermetismo,4 mas, por outro lado, a
criminalidade organizada apenas aumenta e se sofistica no Pas, e, com isso, a
impunidade se torna latente e avassaladora, principalmente, nos delitos econmicos
e financeiros (crimes do colarinho branco),5 as organizaes criminosas
aprimoram-se mais e melhor do que as instncias estatais de controle penal; basta
que se observem a qualidade e a sofisticao dos armamentos utilizados pelos
traficantes no Rio de Janeiro.
Evidentemente que a resposta a esse paradoxo do maior estado policial e
maior sociedade criminosa passa por diversos aspectos, dentre os quais,
especialmente, questes de natureza social, que permitam distribuir renda, igualar o
acesso educao e possibilitar s pessoas desenvolverem plenamente suas
capacidades.
Contudo, ainda que, num passe de mgica, fosse possvel resolver a
desigualdade social que assola o Pas, mesmo assim, a macrocriminalidade
persistiria, pois se trata de um fenmeno da sociedade globalizada e de risco. Nesse
sentido, basta observar-se que, em pases desenvolvidos, como os Estados Unidos
da Amrica, h uma criminalidade organizada em plena atividade; basta lembrar o
caso antitruste da Microsoft Corporation.6
Esse panorama social complexo, rapidamente crescente na era atual,
apresenta novos problemas em todas as esferas de sentido e, portanto, tambm no
Direito. Nesse contexto, o presente trabalho tem por escopo estudar o Direito
(compreendido
4

como subsistema

jurdico

pertencente

ao sistema

social),7

Na verdade, o atual sistema penal brasileiro prdigo em usar normas penais em branco para
tipificar delitos.
5
Sobre os crimes contra o sistema financeiro nacional (Lei n 7.492/86), ver a obra de Manoel Pedro
Pimental; alm de ser o primeiro livro acerca do tema no Brasil, o que melhor trata do assunto
(PIMENTEL, Manoel Pedro. Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional (Comentrios Lei
7.492, de 16.6.86). So Paulo: Revista dos Tribunais, 1987).
6
COLEMAN, James William. A Elite do Crime: para entender o crime do colarinho branco. Traduzido
por Denise R. Sales. Barueri: Manole, 2005. p. 89.
7
Importante asseverar que todo o subsistema parcial social participa da autopoiesis do sistema
social; nessa linha de pensar, atestam Andr-Jean Arnaud e Dalmir Lopes Jnior: Como j sabemos,
todo sistema parcial da sociedade participa da autopoiesis do sistema global e se compe de
comunicaes, contudo, necessita ademais de um elemento especificador: sua orientao exclusiva a
uma funo. No caso do sistema jurdico essa funo se relaciona com um uso especfico da
normatividade. Consiste na utilizao de perspectivas conflitantes para a formao e reproduo de
expectativas de comportamento generalizados de modo congruente no temporal, material e social
(ARNAUD, Andr-Jean; LOPES JR. Dalmir. Niklas Luhmann: Do Sistema Social Sociologia
Jurdica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. 331).

15

especialmente, o subsistema parcial do Direito Penal como sistema e compreender


como o tipo penal (norma penal incriminadora) reage e irrita-se dentro da teoria do
delito, em face da complexidade advinda da sociedade de risco ps-moderna.

Para demonstrar a ineficincia do tipo penal, a partir das teorias causal e


finalista da ao, prope-se uma nova observao, reelaborando a semntica do
tipo penal a partir da teoria da autopoiesis. Assim, construir-se- um novo conceito
para a norma penal incriminadora, que ser denominado de tipo penal autopoitico.

O objeto de anlise (subsistema penal) ser enfocado pelas lentes da teoria


sistmica proposta por Niklas Luhmann, sem olvidar as modernas contribuies da
ciberntica e da autopoiesis.

Para aproximar-se de todo esse problema, o primeiro passo a ser seguido


exatamente traar os contornos introdutrios acerca da teoria geral dos sistemas, a
partir de Ludwig von Bertalanffy, para, em seguida, adentrar-se no sistemismo
luhmanniano.

A obra de Niklas Luhmann com especial nfase ao sistemismo autopoitico


que privilegia o funcionalismo vem sendo considerada, nos ltimos anos, como
uma das perspectivas mais sistemticas e originais para abordar a observao e a
compreenso da dinmica da sociedade ps-moderna. Tal sociedade de risco, sob
essa tica, no se encontra mais organizada em torno de um s centro, mas, ao
contrrio, comunica-se de maneira multicntrica, mediante redes de relaes
crescentemente diferenciadas, mesmo interligadas, obrigando a configurar formas
no-hierrquicas de coordenao coletivas. A validade da norma jurdica , de fato,
circular e compreendida como expectativas de comportamentos estabilizadas em
termos contrafticos, conforme esclarece Luhmann:

Sendo assim, as normas so expectativas de comportamentos estabilizadas


em termos contrafticos. Seu sentido implica a incondicionabilidade de sua
vigncia na medida em que a vigncia experimentada, e portanto tambm
institucionalizada, independentemente da satisfao ftica ou no da norma.
O smbolo do dever ser expressa principalmente a expectativa dessa

16

vigncia contraftica, sem colocar em discusso essa prpria qualidade a


8
esto o sentido e a funo da norma.

uma obra complexa e com pretenso de universalidade que tem recebido


incisivas crticas. Porm, tais crticas so oriundas de uma anlise apressada e sem
consistncia do sistemismo luhmanniano, bem como de um conhecimento pouco
preciso e parcial da prpria teoria. Desse modo, resulta fcil criticar.

Entretanto, Luhmann responde s crticas e antecipa-se a elas, como se


previamente vislumbrasse que a sua postura de superao das teorias clssicas da
sociologia gerariam exatamente tais ataques. Para Luhmann, a sociedade constitui
um sistema no qual relevante a diferena entre sistema/ambiente; esse sistema
caracterizado pela auto-referncia e pela autopoiesis.

A explanao feita anteriormente no desonera de uma exposio mais


detalhada da teoria luhmanniana, eis que se trata de uma teoria que rompe com os
postulados clssicos da Sociologia e do prprio Direito Penal, no s reduzindo a
importncia da idia de ao, mas tambm a de sujeito.

A necessidade de uma explanao maior da teoria de Luhmann decorre do


fato de que, neste trabalho, se adota essa teoria como alicerce terico para uma
nova concepo do subsistema parcial do Direito Penal na atual sociedade de risco.
Isso, sem dvida, exige uma compreenso bastante aprofundada da teoria
desenvolvida por Niklas Luhmann.

Aps estabelecer as categorias fundamentais fornecidas pelo sistemismo


luhmanniano e identificar as novas questes advindas da sociedade de risco, sero
aplicadas essas concepes no subsistema parcial do Direito Penal.

O desenvolvimento do conceito de tipicidade penal, ao longo dos trabalhos


elaborados por diversos autores e estudiosos da teoria geral do delito, inconteste.
Os avanos dogmticos que o subsistema criminal vem sofrendo hoje em dia
8

LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito I. Traduzido por Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Tempo
Brasileiro, 1983. p. 57.

17

demonstram o empenho acadmico que lhe peculiar. A teoria da imputao


objetiva, os novos estudos sobre o problema do concurso de agentes, os delitos de
perigo e cumulativos, o direito penal do inimigo, o sistema penal integral, as teses
acerca do bem jurdico refletem, com clareza, como, em passos largos e firmes, o
Direito Penal vai abandonando a dualidade casualismo-finalismo que, por muito
tempo, significou seu foco principal. O fim do jusnaturalismo (reafirmado pelo
desencantamento do mundo) e a crise do positivismo (perpetrada pela complexidade
da sociedade ps-moderna) impulsionaram uma nova forma de pensar as
modalidades penais e o sistema jurdico como um todo, ou seja, propiciaram um
formato terico de abertura cognitiva entre o Direito Penal e a respectiva sociedade
a ser regulada.

De nada serve, contudo, a afirmao genrica, constante no discurso jurdico,


que postula a relao prxima e existente entre o sistema jurdico e a estrutura
social. O maior problema de todo esse relacionamento turbulento coloca-se na forma
como essa interao promovida. Uma verificao mais simples poderia ser capaz
de outorgar ao Direito uma vida autnoma em face do universo social,
absolutamente independente em sua produo e operatividade, demarcando apenas
encontros e contatos espordicos, contingentes e circunstanciais. Outro modo de
pensar com rasgo notoriamente mais crtico seria a assuno da premissa de
que a sociedade determina o Direito, ou seja, este ltimo estaria simplesmente
reduzido a uma espcie de imagem refletida de um cenrio j pr-constitudo de
contatos entre sistemas. Essa dificuldade dos parmetros da complicada relao
(comunicao) a mesma que norteia o vnculo existente entre o tipo penal
incriminador e a sociedade de risco.

De todo modo, o fato que os tipos penais incriminadores, tendo em vista o


contedo e as frmulas que admitem para a criminalizao, tm como cenrio de
atuao uma sociedade especfica e delimitada. Sempre que se vislumbra a
proibio penal de um comportamento, busca-se essa conseqncia em
determinado espao e em certo tempo. A criminalizao, ao menos nos dias atuais,
no universal, perene, vinculada a todo e qualquer modo de vida atemporal. Ao
contrrio, a tipificao penal reflete as necessidades de regulao social, as quais

18

vo surgindo e, na mesma medida, submetendo-se ao crivo legislativo da instncia


jurdico-penal.

Porquanto, a Tese procura compreender como o tipo penal sistemicamente


reage e irrita-se dentro da teoria do delito com essas alteraes externas
proporcionadas pelo paradigma da sociedade de risco, j que os subsistemas
sociais constituem unidades que vivem em clausura operacional, mas tambm em
abertura informacional-cognitiva em relao ao respectivo meio envolvente.9

Aps a elaborao da metodologia a ser aplicada, inclusive com as fixaes


dos conceitos de tipo penal fechado e suas categorias tradicionais, importante uma
anlise da evoluo do dogmatismo adstrito tipicidade. No se pretendeu, aqui, um
vazio esboo histrico de evoluo, mas, fundamentalmente, vislumbrou-se a
percepo de quatro pensamentos distintos de colocao do tipo penal na teoria do
delito. As comparaes das teorias de Liszt, Beling, Mayer, Mezger e Welzel
refletem, de uma certa forma, como as diferentes sociedades perceberam a atuao
do Direito Penal e, em conseqncia, da tipicidade penal. A evoluo do tipo penal
significa uma constante normatizao, ou, em outras palavras, uma gradativa perda
de objetividade e exatido. Tudo isso ocorre no como simples e meras evolues
acadmicas feitas pela doutrina, mas decorre do prprio desenvolvimento social, que
obriga que os mandamentos jurdicos sigam seu grau de complexidade
estabelecido pela relao de condicionamento entre as foras produtivas e as
relaes sociais de produo.

A sociedade de risco e suas especficas foras produtivas faz com que o


Direito Penal tenha que garantir expectativas em relao s mais diversas instncias
de interao coletiva.10 Disso resulta um Direito Penal econmico, do meio
ambiente, financeiro, tributrio, das relaes de consumo dentre outros.

TEUBNER, Gunther. O Direito como sistema autopoitico. Traduzido por Jos Engrcia Antunes.
Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1989. p. 140.
10
O Direito Penal objetiva garantir a configurao da sociedade; as expectativas sociais se
estabilizam atravs das sanes.

19

Alm disso, os prprios entendimentos das relaes sociais passam a ser


dificultados, posto a deteco de um risco socialmente inerente, porm no
quantificvel. Soma-se a tudo isso a dificuldade humana de compreenso dessas
mesmas relaes sociais. Os tipos penais de perigo, as normas penais em branco,
em suma, a tipicidade aberta, derivam dessa constituio de um Direito Penal
preventivo, destinado garantia das estabilidades de expectativas normativas. Em
razo disso, a causalidade no consegue mais compreender as formas sucessivas
de interao, a tipicidade penal fechada no capaz de comportar todas as vrias
possibilidades (complexidade) de comportamentos que devem ser evitados.

Por fim, empreendem-se esforos na tentativa de compreender os modelos


jurdicos que a doutrina penal tem criado para atuarem no cenrio de tipos penais
abertos e sociedade de risco. Nesse contexto doutrinrio, podem-se destacar os
ensinamentos de Claus Roxin, Gnther Jakobs, Winfried Hassamer e Jess-Mara
Silva Snches, dentre outros.

O funcionalismo, atravs de uma compreenso estrutural do Direito,


possibilita uma viso desprovida de contornos essencialmente ideolgicos, o que
permite, inclusive, uma utilizao crtica da forma como descrevem o Direito Penal
na modernidade. Por outro lado, surgem as vozes do discurso de resistncia,
defendendo um Direito Penal que retorne ao tradicional ncleo central de imputao,
realando as teorias pessoais do bem jurdico.11

A Tese divide-se tendo em vista essas ponderaes e excetuando a


introduo e as posteriores concluses em trs captulos: Teoria Geral dos
Sistemas: como forma de apresentar a base da teoria luhmanniana e, depois,
penetrar na sociedade ps-moderna, aqui trazida sob o enfoque de uma sociedade
de risco; Tipo Penal na Sociedade de Risco: visa a demarcar as vises dogmticas
acerca do tipo penal, a partir de Ernst von Beling, passando por Max Ernst Mayer,
Edmund Mezger e concluindo com o finalismo de Hans Welzel; Proposta para um
Direito Penal autopoitico diante de uma sociedade de risco: assim, adentrar-se-

11

Ver para tanto: PRADO, Luiz Regis. Bem Jurdico e Constituio. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1997.

20

nos fundamentos da teoria da imputao objetiva Claus Roxin e Gnther Jakobs


para, em seguida, tecerem-se comentrios sobre os discursos de resistncia
atrelados s teorias de Winfried Hassemer e Jess-Mara Silva Snchez e, por fim,
demonstrar-se- a idia de tipo penal autopoitico como resposta ao desencaixe
entre a tipicidade penal hodierna (casualista/finalista) e as novas comunicaes
advindas da sociedade hipercomplexa.

Certamente, mais perguntas existem que respostas. Mais problemas que


solues. O mnimo que se pode contribuir com a reflexo, com a problematizao
de situaes de um Direito Penal que insiste em parecer imparcial, ocultar sua
verdadeira inteno e, que, ao ser combatido em suas novas modalidades, tantas
vezes, apenas se refora a idia de risco atrelado complexidade social.

21

2 TEORIA GERAL DOS SISTEMAS

2.1 Teoria geral dos sistemas: a construo de uma teoria

A teoria geral dos sistemas procede de uma dupla reao. Num primeiro
sentido, uma reao contra a tendncia de desenvolver estudos de pormenor, os
estudos fragmentrios, em excluso e em detrimento das consideraes tericas,
abstratas e gerais. Em segundo lugar, uma reao tambm contra a tendncia
para compartimentar o conhecimento, estabelecendo divisrias rgidas entre as
vrias disciplinas.

A aspirao , ao contrrio, de integrar o saber adquirido nas outras


disciplinas, de unificar a cincia e a anlise cientfica. Por isso, surgiu uma bem
definida pesquisa interdisciplinar, que procura elaborar um conjunto coerente de
conceitos gerais, aplicveis tanto aos processos fsicos ou mecnicos, como aos
biolgicos e sociais. O mesmo modo de anlise, alicerado em postulados idnticos
e buscando objetivos similares, se aplicaria a todos os nveis da realidade, desde a
clula orgnica ao universo sociolgico-jurdico.

Dessa forma, em todo caso, o objetivo central estabelecer um corpo de


conceitos fundamentais, utilizvel nas mais variadas disciplinas e que torne
amplamente disponveis os descobrimentos e os progressos realizados nas
disciplinas particularizadas.

Nessa unificao do conhecimento e da anlise cientfica, a definio de


sistema constitui a noo central. Porquanto, a idia fundamental que, num grande
nmero de domnios, existem sistemas que apresentam propriedades comuns. Ditos
conjuntos, constitudos em diversos domnios do conhecimento, podem ser objeto de
um saber relativamente unificado.

H, portanto, toda uma corrente de pesquisas tericas que se designa pelo


nome de teoria dos sistemas. Trata-se de um esforo de reflexo que incide sobre

22

as propriedades gerais dos sistemas e, ao mesmo tempo, visa elaborao de um


conjunto de conceitos gerais aplicveis a todas as categorias de sistemas.

A teoria geral dos sistemas tem por objetivo a anlise da natureza dos
sistemas e da interao deste e de suas partes, assim como a inter-relao entre
eles em diferentes espaos (ambiente), e ainda, as suas normas fundamentais.

Desse modo, a idia que uma Cincia dos Sistemas perfeitamente


possvel e pode ser posicionada para alm das fronteiras tradicionais das disciplinas.
Isto :

O enfoque sistmico altera o critrio que comanda a forma de escolher uma


parte do mundo, isolado em nossa prancheta, para facilitar o estudo. O
critrio para traar a fronteira desse mundo isolado se baseia na
homogeneidade da coisa estudada, se estamos aplicando a abordagem
tradicional. Existem diversos nveis do isolado. [...] Qual a diferena da
abordagem sistmica para a abordagem tradicional? A abordagem
sistmica faz um recorte da realidade, porm no implica a exigncia de
componentes homogneos. A abordagem sistmica envolve parte da
realidade, porm ela metodologia de estudo, uma metodologia da
construo da cincia que abrange uma parte da realidade segundo o
12
objetivo do estudo. Ela introduz o conceito de objetivo.

O conceito de objetivo, aqui posto em destaque, configura-se como


teleonomia, finalidade do estudo. Como bem adverte Joo Metello de Mattos, ela
no se confunde com a acepo de uma finalidade filosfica, teolgica, ligada a uma
finalidade ltima de todas as coisas. A teleonomia ser definida como finalidade do
trabalho, da pesquisa, uma vez que s isola da realidade o que necessita para se
atingir um objetivo, e a primeira preocupao na determinao de um sistema
estabelecer o seu objetivo.13

Ao se mencionar a abordagem tradicional, ou melhor, quando se fizer


referncia dissociao da viso sistmica do paradigma tradicional, est se
partindo de uma concepo especfica de paradigma tradicional da cincia,
resumida pelos seguintes caracteres:
12

MATTOS, Joo Metello de. A sociedade do conhecimento. Braslia: ESAF, Universidade de


Braslia, 1982. p. 30.
13
Ibidem, p. 30.

23

(I) O pressuposto da simplicidade: a crena em que, separando-se o mundo


complexo em partes, encontram-se elementos simples, em que preciso
separar as partes para entender o todo, ou seja, o pressuposto de que o
microscpico simples. Da decorrem, entre outras, a atitude de anlise e
a busca de relaes causais lineares. (II) O pressuposto da estabilidade do
mundo: a crena em que o mundo estvel, ou seja, em que o mundo j .
Ligados a esse pressuposto esto a crena na determinao com a
conseqente controlabilidade dos fenmenos. (III) O pressuposto da
objetividade: a crena em que possvel conhecer objetivamente o mundo
tal com ele na realidade e a exigncia da objetividade como critrio de
cientificidade. Da decorrem os esforos para colocar entre parnteses a
subjetividade do cientista, para atingir o universo, ou a verso nica do
14
conhecimento.

Descrita a base do paradigma tradicional da cincia, guisa de introduo,


pode-se justificar a emerso de um paradigma sistmico pela sua dissociao dos
pressupostos supracitados, uma vez que a viso sistmica vai se caracterizar:

(I) Do pressuposto da simplicidade para o pressuposto da complexidade: o


reconhecimento que a simplificao obscurece as inter-relaes de fato
existentes entre todos os fenmenos do universo e de que imprescindvel
ver e lidar com a complexidade do mundo em todos os seus nveis. Da
decorrem, entre outras, uma atitude de contextualizao dos fenmenos e o
reconhecimento da causalidade recursiva. (II) Do pressuposto da
estabilidade para o pressuposto da instabilidade do mundo: reconhecimento
de que o mundo esta em processo de tornar-se. Da decorre
necessariamente a considerao da indeterminao, com a conseqente
imprevisibilidade de alguns fenmenos, e de sua irreversibilidade, com a
conseqente incontrolabilidade desses fenmenos. (III) Do pressuposto da
objetividade para o pressuposto da intersubjetividade na constituio do
conhecimento do mundo: o reconhecimento de que no existe uma
realidade independente de um observador e de que o conhecimento
cientfico do mundo construo social, em espaos consensuais, por
diferentes sujeitos/observadores. Como conseqncia, o cientista coloca a
objetividade entre parnteses e trabalha admitindo autenticamente o multiversa: mltiplas verses da realidade, em diferentes domnios lingsticos
15
de explicaes.

14

VASCONCELLOS, M. J. E. de. Pensamento Sistmico: um novo paradigma da cincia. So


Paulo: Papirus, 2003. p. 69.
15
Ibidem, p. 101.

24

Dessa forma, inexorvel o status de transio paradigmtica16 que possui a


teoria sistmica, que se reflete em todas as formas de manifestao do
conhecimento. Assim, da observao deste pressuposto que se passa a delimitar
mais a sua forma e importncia para o presente trabalho.

2.2 Origem e desenvolvimento da teoria geral dos sistemas

A definio da gnese da teoria dos sistemas , inexoravelmente, uma tarefa


que encontra, diante de si, uma polissemia terica inesgotvel.17 Afirmar a origem
dessa teoria rogar-se a pretenso de efetuar uma arqueologia de suas bases, com
toda a certeza, equivale a se condenar a descrever a prpria histria do
conhecimento. Diante disso, entende-se ser de extrema coerncia a descrio sobre
os fundamentos epistemolgicos da Cincia dos Sistemas realizada por Jean-Louis
Le Moigne. Segundo ele,

[...] a emergncia, nos anos 70, da cincia dos sistemas (ou sistmica)
constituir, sem dvida, um dos acontecimentos epistemolgicos marcantes
do sculo XX. certo que esta nova cincia no nasce repentinamente,
armada e equipada da cabea aos ps. A histria da sua complexa gnese
bem merece a nossa ateno, tanto mais que se estende por 2500 anos,
acumulando patrimnios genticos formados por todas as disciplinas
desenvolvendo a sua prpria experincia modeladora. Mas a passagem de
uma ideologia (o esprito de sistema) ou de uma doutrina (o sistemismo) ou
de uma tcnica (a abordagem-sistema) a uma disciplina cientfica ensinvel
capaz de explicitar o seu prprio estatuto epistemolgico necessitava que
fossem reunidas algumas condies culturais, lingsticas, institucionais e
cientficas: conjuno que s se manifestou a partir dos anos 70, quando se
difundiram alguns textos fundadores de J. Piaget, de H. A. Simon, de E.

16

Contudo, deve-se atentar para o sentido desta transio: Assim como a fsica relativista no ps
na lata do lixo a Fsica Newtoniana, o pensamento sistmico no nega o pensamento mecanicista. A
fsica moderna contextualizou a Fsica Newtoniana em fenmenos que podem ser visualizados. Ela
no vlida nas nfimas partculas atmicas, nem na astrofsica, de uma maneira geral. Dessa
mesma forma, o pensamento mecanicista est restrito a situaes em que h: (I) razovel grau de
estruturao dos problemas, (II) razovel estabilidade ambiente, (III) baixo grau de complexidade
dinmica, (IV) baixo grau de influncia das percepes de diferentes atores a partir de distintos
interesses. Fora desses parmetros, o pensamento mecanicista comea a ter dificuldades. A tornase mais efetivo o uso do Pensamento Sistmico (ANDRADE, Aurlio L.; SELEME, Acyr;
RODRIGUES, Lus H.; SOUTO, Rodrigo. Pensamento Sistmico Caderno de Campo: o desafio
da mudana sustentada nas organizaes e na sociedade. Porto Alegre: Bookman, 2006. p. 41).
17
Para se ter uma noo da amplitude terica pertencente concepo de sistema, ver o verbete
Sistema em: MORA, Jos Ferrater. Diccionario de Filosofia. Buenos Aires: Sudamericana, 1971.
Tomo II L-z. p. 687-90.

25

Morin, de H. von Foerster, de H. Atlan, de I. Prigogine e muitos outros que


18
se tornaram hoje em dia conhecimentos comuns nas nossas culturas.

A ressalva feita por Le Moigne caminha no sentido de no se olvidar a


possibilidade de remeter a formao da teoria dos sistemas a uma herana
platnica. Percorrendo-se toda essa escola filosfica,19 at culminar possivelmente
na figura de Hegel, encontrar-se-o, com toda certeza, fragmentos da teoria dos
sistemas.

Todavia, por outro ngulo, deve-se observar a sutileza com que se apresenta
a singularidade das pesquisas realizadas no sculo XX, que, indiscutivelmente,
merecem figurar como base do que hoje se intitula Teoria dos Sistemas. Como
afirmou Le Moigne, somente com o desenvolvimento de certas reas da cincia,
atingiu-se a formatao distintiva deste novo conhecimento.20 Pode-se posicionar a
origem da teoria geral dos sistemas nas pesquisas desenvolvidas por vrias
disciplinas do campo cientfico, sobretudo, a Ciberntica21 e a Biologia.22

A Ciberntica emergiu como uma cincia destinada ao estudo do comando,


isto , trata-se de um conhecimento voltado para temas como coordenao, controle
18

LE MOIGNE, Jean-Louis. O construtivismo: dos fundamentos. Traduzido por Miguel


Mascarenhas. Lisboa: Instituto Piaget, 1994. v.1. p. 121.
19
Sobre uma proeminncia maior do pensamento platnico na teoria dos sistemas, afirma CirneLima: A Teoria dos Sistemas e de Auto-organizao a roupagem sobre a qual se esconde, em
nossos dias, a ontologia do neoplatonismo. E por isso que a Teoria dos Sistemas to rica e to
prenhe de solues: ela herdeira intelectual de Plato, Plotino, Procolo e Agostinho, de Nicolaus
Cusanus e de Guiordano Bruno, e de Epinosa, Fichete, Sheling e Hegel. Por isso a Teoria dos
Sistemas , ao mesmo tempo, to esclarecedora, to luminosa que chega a ofuscar (CIRNE-LIMA,
Carlos; ROHDEN, Luiz (orgs.). Dialtica e auto-organizao. So Leopoldo: Unisinos, 2003. p. 19).
20
Nesse mesmo sentido, quanto herana grega no desenvolvimento do pensamento sistmico e
sua atual organizao, afirma Humberto Kasper: Embora algumas idias do pensamento sistmico
possam ser remontadas filosofia grega, especialmente a idia de fluxos e processos de Herclito, o
caminho trilhado no mapa do conhecimento, para a constituio da racionalidade ocidental, conduziu
ao predomnio do pensamento analtico, cuja consolidao ocorreu com a denominada revoluo
cientfica iniciada por Galileu. Somente no sculo XX, constitui-se o pano de fundo que permitiu a
emergncia do Pensamento Sistmico no mbito da cincia. De um modo geral, a emergncia do
Pensamento Sistmico conseqncia de trs mudanas fundamentais associadas s
transformaes ocorridas na sociedade industrial: 1) o questionamento das concepes mecnicas e
a emergncia de uma nova percepo da realidade na cincia, principalmente, devido formulao
do segundo princpio da termodinmica, da fsica quntica e dos avanos na astronomia; 2) os novos
desenvolvimentos tecnolgicos impulsionados a partir da Segunda Guerra; e 3) a necessidade de
administrar estruturas organizacionais cada vez mais complexas, especialmente a partir da metade
do sculo passado (ANDRADE; SELEME; RODRIGUES; SOUTO, 2006, p. 50).
21
WEINER, Norbert. Cybernetics. Cambridge-Mss.: MIT Pres, 1961.
22
Sobre e trajetria epistemolgica, ver: AYALA, F. J.; DOBZHANSKY, T., Eds. Estdios sobre la
filosofia de la biologia. Traduccin por Carlos Pijoan Rotge. Barcelona: Ariel Methodos, 1983.

26

e regulao. Como bem afirma Ashby, [...] a Ciberntica uma teoria das
mquinas, mas no aborda coisas, mas modos de comportar-se. No inquire o que
esta coisa? mas o que ela faz?.23 Em outras palavras, ao retratar abordagem da
idia de estabilidade pela Ciberntica, Gordon Pask acaba por exemplificar a
afirmao anterior de Ashby:

A estabilidade crucial para a organizao porque o que estvel pode ser


descrito; estvel ser a prpria organizao ou alguma caracterstica que a
organizao preserve. O que estvel pode ser um co, uma populao,
um avio, o Joo da Silva, a temperatura do corpo do Joo da Silva, a
24
velocidade de um barco, ou uma quantidade de outras coisas.

Mesmo reconhecida sua associao inicial com a Fsica, a Ciberntica


adquiriu o status de disciplina autnoma,25 justamente por esta transcender
limitaes das propriedades materiais. O seu objeto de estudo o comportamento,
em todas as suas formas,26 abstraindo-se a materialidade.27 A prerrogativa erigida
pela Ciberntica, ao analisar fenmenos organizacionais de controle, intimamente

23

ASHBY, W. Ross. Introduo Ciberntica. Traduzido por Gita K. Guinsburg. So Paulo:


Perspectiva, 1970. p. 1.
24
PASK, Gordon. Uma introduo Ciberntica. Traduzido por Lus Moniz Pareira. Coimbra:
Armnio Amado, 1970. p. 28.
25
O processo de formalizao disciplinar da Ciberntica relaciona-se com a superao da noo de
causalidade linear, como afirma Cirne-Lima: Desde Aristteles a Toms de Aquino at a Mecnica
Clssica de Newton e a Teoria da Relatividade de Einstein, este conceito linear de causalidade a
concepo dominante em grande parte da tradio filosfica e em quase todas as cincias. Causa e
efeito, nessa concepo, so entidades diversas, sim, separadas, pois o efeito sempre posterior
causa. A idia de causalidade linear uma teoria brilhante que, no decorrer da nossa histria,
mostrou que possui uma poderosa fora explicativa, tendo prestado os mais relevantes servios
cincia. Muitssimas coisas podem e devem ser explicadas no mbito da causalidade linear. O
problema que este tipo de causalidade no o nico, ele no explica todos os fenmenos. Se este
tipo de causalidade linear fosse o nico, os processos cibernticos simplesmente no poderiam
existir. O que um processo ciberntico? Desde a antiguidade, conhecem-se processos cibernticos,
mas foi Nobert Weiner quem, nos nossos dias, num ato de coragem intelectual, formulou a teoria e
afirmou que uma sria causal pode flectir-se sobre si mesma e configurar-se de forma circular, de
maneira que o ltimo efeito da srie, que sempre finita, atua como causa sobre a primeira causa da
srie. Assim, a srie causa/efeito se fecha sobre si mesma, em crculo, se retroalimenta e se
retrodetermina (CIRNE-LIMA; ROHDEN, 2003, p. 29).
26
Na esteira desse raciocnio, Paul Idatte apresentou a utilizao da Ciberntica nas mais diversas
reas, como esttica, pedagogia, sociedade, semntica etc. (IDATTE, Paul. Chaves da Ciberntica.
Traduzido por lvaro Cabral. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 1972).
27
Sobre a desconexo do aspecto material na ciberntica, pontuou Andr Robinet: A las cibernticas
no les preocupa la esencia. En una primera epoj pondremos entre parntesis el interrogante que
constituye la originalidad de las filosofias: la cuestin del espritu o de la materia. Las cibernticas no
se ocupan ni del objeto, ni del sujeto, ni de las estructuras, ni de la gnesis, ni de los
comportamientos ni de las funciones. Se interesan por el devenir de las acciones y reaciones,
componen sistemas de cambio en los que la teleologia domina a la fenomenologia. Abren el registro
de la mnado-lgico (ROBINET, Andr. Mitologia, Filosofia y Ciberntica: el autmata y el
pensamiento. Traduccin por Carmen Garcia-Trevijano. Madrid: Tecnos, 1982. p. 113).

27

ligada a pesquisas no campo da Biologia. Nos anos 20, o biologista alemo Ludwig
von Bertalanffy28 retoma os seus estudos sobre a clula e sobre as respectivas
trocas com o exterior. Empreende a formalizao dessas trocas utilizando a noo
de sistema em relao com o seu meio ambiente.

O trabalho de Bertalanffy caminhou para organizao de uma teoria da


unidade das descobertas feitas por ele e por outros cientistas da poca. G. Pask
atesta:

Von Bertalanffy exerceu considervel influncia, no s em biologia como


nas cincias sociais. Ele chamou sistema a organizao que reconhecida
e estudada (especula-se sobre o sistema que a organizao de um
leopardo e no sobre o leopardo em si). Mas mais do que isso, Bertalanfy
percebeu ainda que quando encaramos um sistema (e o ciberneticistas
fazem-no sempre) muitas construes fsicas e processos aparentemente
29
dissemelhantes manifestam caractersticas comuns.

Essas manifestaes com caractersticas semelhantes, ou melhor, os


princpios, so, justamente, os fatores que explicam essas caractersticas comuns
em sistemas diferentes, que Bertalanffy chamou de teoria geral dos sistemas.
Porm, somente na dcada de 1950, ocorreu o desenvolvimento da teoria. nessa
poca que numerosos pesquisadores, de vrias reas do conhecimento,30 passam a
refletir sobre a unificao da cincia e a realizar conversao sobre o tema.

Um dos principais pontos de discusso apresentava-se na insuficincia da


metodologia analtica. O procedimento analtico notabiliza-se, em linhas gerais, por
pretender estudar entidades fragmentando-as em partes, ou seja, a produo do
28

No que tange passagem do paradigma Teoria do Sistema Geral dos Sistemas, ministra JeanLouis Le Moigne: Esse passo, que o bilogo J. Monodar no ousava dar, fora dado 40 anos antes
por um outro bilogo; as intuies de L. von Bertalanffy afrontando sozinho, por volta de 1930, o falso
debate da biologia terica de ento, entre um mecanismo intolerante e um vitalismo freqentemente
pueril, iriam fundar o paradigma sistmico: a bandeira desta conjuno tem um nome forjado por
Bertalanffy, a Teoria do Sistema Geral, cuja exposio constitui o prprio projecto desta obra (LE
MOIGNE, Jean-Luis. A Teoria do Sistema Geral. Traduzido por Jorge Pinheiro. Lisboa: Instituto
Piaget, 1977. p. 69-70).
29
PASK, 1970, p. 33.
30
Pode-se retratar a singular produo cientfica desse contexto social pela grande quantidade de
teorias que se constituram, a saber: Teoria dos compartimentos (Rescigno e Segre, 1966); Teoria
dos conjuntos (Mesarovic, 1964; Maccia, 1966); Teoria dos grficos (Rashevsky, 1956, 1960; Rosen,
1960); Teoria das redes (Rapoport, 1949); Teoria ciberntica (N. Wiener, 1960); Teoria da informao
(Shannon e Weaver, 1949); Teoria dos autmatos (Minsky, 1967); Teoria dos jogos (von Neumann e
Mogenstern, 1947).

28

conhecimento se d pela separao do todo em partes. Essas partes geram novas


partes, e repete-se esta ao at se alcanar, por exemplo, dentro dessa
perspectiva sries causais isolveis ou unidades atmicas.31

No h como negar o progresso que essa metodologia proporcionou


comunidade cientfica, alicerando os princpios da cincia clssica. Contudo,
inobstante tal reconhecimento, urge que se atente para a observao ministrada por
Bertalanffy no que concerne s limitaes dessa matriz terica:

A aplicao do procedimento analtico depende de duas condies. A


primeira que as interaes entre as partes ou no existam ou sejam
suficientemente fracas para poderem ser desprezadas nas finalidades de
certo tipo de pesquisa. S com esta condio as partes podem ser
esgotadas real, lgica e matematicamente, sendo em seguida reunidas. A
segunda condio que as relaes que descrevem o comportamento das
partes sejam lineares, pois s ento dada a condio de atividade, isto ,
equao que descreve o comportamento do todo da mesma forma que as
equaes que descrevem o comportamento das partes. Os processos
32
parciais podem ser sobrepostos para obter o processo total etc.

Essas condies de aplicao do mtodo analtico, mencionadas por


Bertalanffy, segundo o prprio autor, no so atendidas pelas entidades nomeadas
como sistemas. Isso ocorre pelo fato de a prpria concepo de sistema se
caracterizar por interaes muitas vezes no-lineares. Nas palavras do fundador da
teoria dos sistemas,

[...] um sistema ou complexidade organizada pode ser definido pela


existncia de fortes interaes ou de interaes no triviais, isto , no
lineares. O problema metodolgico da teoria dos sistemas consiste,
portanto, em preparar-se para resolver problemas que, comparados aos
problemas analticos e somatrios de cincia clssica, so de natureza mais
33
geral.

Assim, como a materializao das insuficincias da matriz cientfica analtica,


comea a ganhar forma a concepo da viabilidade de um teoria geral dos sistemas,
isto , a possibilidade de se tentar a sntese dos trabalhos realizados em Biologia,

31

BERTALANFFY, Ludwig von. Teoria Geral dos Sistemas. Traduzido por Francisco M. Guimares.
Petrpoles: Vozes, 1973. p. 37.
32
Ibidem, p. 37-8.
33
Ibidem, p. 38.

29

em Ciberntica, em teoria da comunicao,34 em Termodinmica35 etc. Por isso, no


foi outra a concluso de Bertalanffy, seno a de entender pela legitimidade de uma
teoria no dos sistemas de uma espcie, presos a um tipo especial, mas a formao
de princpios universais aplicveis aos sistemas em geral. Desse modo, ele postula
uma nova disciplina chamada teoria geral dos sistemas, cujo contedo se apresenta
como a formulao e derivao dos princpios vlidos para os sistemas em geral.36

Para tanto, Bertalanffy identifica os principais propsitos dessa teoria:

(1) H uma tendncia geral no sentido da integrao nas vrias cincias,


naturais e sociais; (2) Esta integrao parece centralizar-se em uma teoria
geral dos sistemas; (3) Esta teoria pode ser um importante meio para
alcanar uma teoria exata nos campos no fsicos da cincia; (4)
Desenvolvendo princpios unificadores que atravessam verticalmente o
universo das cincias individuais, esta teoria aproxima-nos da meta da
unidade da cincia; (5) Isto pode conduzir integrao muito necessria na
37
educao cientfica.

Sob essa tica, ambiciona-se elaborar proposies e conceitos gerais,


estabelecer princpios de base, que sejam aplicveis a numerosos sistemas e
suscetveis de serem transportados de uma disciplina para outra. Busca-se, dessa
maneira, desenvolver tcnicas para aplicar esses princpios aos sistemas
especficos e concretos, isto , o sistema entendido como uma abstrao
destinada a facilitar a construo de estruturas de raciocnio, para ajudar na soluo
de problemas da vida prtica, para ajudar na construo da cincia.

34

Para uma viso sociolgica dos sistemas de comunicao ver: DIAS, Fernando Nogueira.
Sistemas de Comunicao de Cultura e de Conhecimento: um olhar sociolgico. Lisboa: Instituto
Piaget, 2001.
35
A termodinmica apresentada discusso para se observarem as questes relativas entropia e
neguentropia, como bem sintetizou Idatte: A evoluo dos sistemas cibernticos caracteriza-se,
fundamentalmente, por um fenmeno que tem a aparncia de uma luta sistemtica da neguentropia
contra a entropia, da ordem contra a desordem. Mas, para ter uma idia correta desse fenmeno,
convm, como quer a regra, situ-lo na integralidade do seu desenvolvimento, o que leva a distinguir
trs perodos (I) a evoluo pr-bilgica, ou pr-vida, que resultou nos sistemas cibernticos naturais;
(II) a evoluo destes ltimos sistemas, ou evoluo biolgica propriamente dita, que resultou no
homem; (III) a evoluo dos sistemas construdos pelo homem, que redundou na tomada de
conscincia de si prprio e no outra coisa seno a descoberta de ciberntica, seguida dos
desenvolvimentos que todos conhecemos (IDATTE, 1972, p. 92).
36
BERTALANFFY, 1973, p. 55.
37
Ibidem, p. 62.

30

Porquanto, o conhecimento da teoria geral dos sistemas certamente auxilia a


compreender a inter-relao existente entre os sistemas (vivos, psquicos, sociais),
bem como as inter-relaes existentes dentro de cada um desses sistemas e suas
interaes. A partir desse alicerce terico, possvel ter uma idia de como os
subsistemas so formados, quais so as suas tendncias no futuro, como so
organizados, quais so os seus potenciais, como funcionam etc.

Destarte,

essa

teoria

nas

suas

mais

variadas

vertentes

potencializa/constri observaes que tornam possvel descrever as relaes entre


os

sistemas,

podendo-se,

assim,

desenvolver

uma

nova

metodologia

assumidamente construtivista, como uma nova opo epistemolgica para a


complexidade social hodierna. inserida nessa evoluo terica que a obra de
Niklas Luhmann ir se apresentar para o mundo.

2.3 Sistemismo Luhmanniano

Niklas Luhmann desenvolveu seu sistemismo em dois momentos distintos,


como lembra Leonel Severo Rocha.38 O primeiro, entre os anos de 1960 a 1980, em
que formulou a teoria dos sistemas (funcional-estrutural), tendo por base a
diferenciao entre sistema/ambiente, que, inicialmente, como se demonstrou, foi
desenvolvida por Bertalanffy.

38

Este leciona: Esta matriz provoca efetivamente uma grande mudana epistemolgica na teoria do
Direito, e, talvez, por isso, ainda no chegou a ter a grande influncia na dogmtica positivista
dominante. O ponto de partida so as anlises de Luhmann sobre a Teoria dos Sistemas de
Parsons. Niklas Luhmann adaptaria, entretanto, alguns aspectos da teoria de Parsons, somente
numa primeira fase de sua atividade intelectual, porm, em seus ltimos textos, Luhmann votou-se
para uma perspectiva epistemolgica autopoitica (Varela-Maturana), acentuando a sistematicidade
do Direito como auto-reprodutor de suas condies de possibilidade de ser, rompendo com o
funcionalismo (input/output) parsoniano (ROCHA, Leonel Severo; SCHWARTZ, Germano; CLAM,
Jean. Introduo Teoria do Sistema Autopoitico do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2005. p. 30-1.

31

Nesse estgio, Luhmann foi influenciado pelo socilogo norte-americano


Talcott Parsons,39 atravs de sua teoria estrutural-funcional40 da sociedade.
Entrementes, Luhmann buscou redimensionar sua teoria para uma viso funcionalestrutural, privilegiando o funcionalismo, a partir da idia de que o problema central
reduzir a complexidade do mundo41 atravs do sistema.

Nesse sentir, a diferena sistema/ambiente o ponto de partida do


planejamento da teoria sistmica de Luhmann, em que o sistema no pode existir
independentemente de seu ambiente. Porquanto, o sistema a diferena ao
ambiente por intermdio da seleo, com o escopo de reduzir complexidade. Assim,
um sistema s pode operar dentro de seus limites.

Dessa forma, Luhmann apresenta, como sua base terica, a suposio da


existncia de sistemas, isto , como o prprio afirma,

39

PARSONS, Talcott. O Sistema das Sociedades Modernas. Traduzido por Dante Moreira Leite.
So Paulo: Pioneira, 1974.
40
Sobre a construo metodolgica de Parsons, pode-se sintetizar que, [...] na teoria da ao,
Parsons pretende estabelecer modos de anlise estruturais e funcionais de maneira a compreender
tanto os traos permanentes quantos os dinmicos dos sistemas da ao. Os aspectos estruturais
so aqueles que delineiam os elementos relativamente estveis que possibilitam as interaes,
enquanto os aspectos funcionais referem-se aos processos que atuam no sentido da conservao e
manuteno, ou no sentido de impedir a desintegrao e desequilbrio daquelas estruturas,
conferindo-lhes dinamismo. A funo cientfica do sistema de categorias estruturais , segundo ele,
proporcionar o mbito para a anlise dinmica, ainda muito fragmentria (QUINTANEIRO, Tania;
OLIVEIRA, Mrcia G. M. de. Labirintos Simtricos: Introduo teoria de Talcott Parsons. Belo
Horizonte: UFMG, 2002. p. 71).
41
Sobre sua premissa terica, observa Luhmann: O homem vive em um mundo constitudo
sensorialmente, cuja relevncia no inequivocamente definida atravs do seu organismo. Desta
forma, o mundo apresenta ao homem uma multiplicidade de possveis experincias e aes, em
contraposio ao seu limitado potencial em termos de percepo, assimilao de informao, e ao
atual e consciente. Cada experincia concreta apresenta um contedo evidente que remete a outras
possibilidades que so ao mesmo tempo complexas e contingentes (LUHMANN, 1983, p. 45).

32

[] las siguientes reflexiones suponen la existncia de sistemas. Por lo


tanto, no empiezan con una duda gnoseolgica. Tampoco se limitan a
defender una posicin donde la teora de sistemas tenga una relevancia
meramente analtica. Y, sobre todo, se quiere evitar una interpretacin muy
estrecha que reduza la teora de sistemas a un simple mtodo de anlisis de
la realidad. Seguinte definio de sistema: El concepto de sistema significa,
pues, algi que realmente es un sistema, y por consiguinte asume la
responsabilidad de la verificacin de sus proposiciones en relacin com la
42
realidad.

Por conseguinte, sistema a forma43 de uma diferena, possuindo dois lados.


O lado interno da forma o sistema, ao passo que o lado externo da forma o
ambiente. Contudo, a noo de ambiente no deve ser compreendida como uma
categoria-resto, ou seja, o ambiente no aquilo que sobra quando se subtrai o
sistema; pelo contrrio, a relao sistema/ambiente constitutiva para a realidade, e
no apenas no sentido de o ambiente estar a apenas para a manuteno do
sistema. O ambiente sempre ser mais complexo que o sistema.

Tradicionalmente, a sociedade interpretada como algo que composto de


pessoas concretas e de relaes entre essas pessoas. Nessa viso, a sociedade se
constituiria somente atravs de consenso entre os indivduos. Sociedades so
consideradas entidades regional ou territorialmente limitadas, portanto, pretendendo
ser observadas de fora (relao sujeito/objeto), assim como um grupo de pessoas.

42

LUHMANN, Niklas. Sociedad y Sistema: La ambicin de la teoria. Barcelona: Ediciones Paids,


1990. p. 41.
43
Deve-se deixar claro que, na presente tese, o conceito de forma tem seu sentido delimitado na
relao lgico-matemtica dos atos de distino e indicao, a partir do trabalho de G. Spencer
Brown que - j nas primeiras linhas de sua obra - afirma: We take as given the idea of distinction and
the idea of indication, and that we cannot make an indication without drawing a distinction. We take,
therefore, the form of distinction for the form. Distinction is perfect continence. That is to say, a
distinction is drawn by arranging a boundary with separate sides so that a point on one side cannot
reach the other side without crossing the boundary. For example, in a place space a circle draws a
distincton. Once a distinction is drawn, the spaces, states, or contents on each side of the boundary,
being distinct, can be indicated. There can be no distinction without motive, and there can be motive
unless contents are seen to differ in value. If a content is value, a name can bi taken to indicate this
value. Thus the callig of the name can be indentified with the value of the content (BROWN, G.
Spencer. Laws of form. New York: Bantam Book, 1973. p. 1).

33

Contra essa epistemologia,44 Luhmann entende como elementos sociais no


os indivduos, mas as comunicaes. A Sociedade concebida como o conjunto
mais abrangente das comunicaes, isto , o elemento constitutivo da sociedade a
comunicao, entendendo por elemento aquilo que para um sistema funciona como
unidade no-suscetvel de ulterior decomposio.
Nessa linha de raciocnio, esclarece Luhmann:

Elemento es, por conseguiente, aquella unidad no ms reductible del


sistema (aunque considerada microscpicamente pudiera aparecer, a su
vez, como un entramado demasiado complejo). Nos ms redictible significa
tambin que un sistema solo puede constituirse y cambiar relacionando
elementos, y nunca mediante la desintegracin y la reorganizacin. No hay
que volver a introducir esta restriccin, que es constitutiva del sistema, en la
45
descripcin y el anlisis de los sistemas.

Desse modo, fora da sociedade, no h comunicao e, sem comunicao,


no h sociedade, uma vez que a comunicao a nica via possvel para que
possam ser constitudas selees em comum, como mecanismos de reduo de
complexidade e superao da dupla contingncia.
44

A proficincia com que Luhmann ataca a concepo sociolgica clssica sobre o conceito de
sociedade merece ser reproduzida, in verbis: H certos preconceitos das expectativas tradicionais
relativas e este conceito que no podem ser abandonados e substitudos (ou s com dificuldade no
contexto de um paradigma completamente novo). Gostaria de apresentar trs destes obstculos que
considero os mais importantes: a) o primeiro diz respeito ao pressuposto de que a sociedade
constituda de pessoas ou de relaes entre pessoas. Chamo-o de o preconceito humanista. Mas
como deve isto ser entendido? Ela composta de braos e pernas, pensamentos e enzimas? O
cabeleireiro corta os cabelos da sociedade? Ela precisa ocasionalmente receber um pouco de
insulina? Que tipo de operao caracteriza a sociedade se a ela pertencem tanto a qumica das
clulas como a alquimia da represso inconsciente? O preconceito humanista agarra-se clara e
intencionalmente a imprecises conceituais e ento preciso perguntar: por qu? O terico torna-se
ele prprio um paciente. b) o segundo preconceito que bloqueia o desenvolvimento conceitual
consiste na pressuposio de uma multiplicidade territorial de sociedades. A China uma, o Brasil
outra, o Paraguai uma delas e, da mesma forma, ento, o Uruguai. Todos os esforos para obter
acuidade nas delimitaes fracassaram, independente de se orientarem pela organizao estatal,
pela linguagem, pela cultura ou pela tradio. Na verdade, h inmeras diferenas entre as condies
de vida nestes territrios, mas essas diferenas precisam ser explicadas como diferenas na
sociedade e no serem pressupostas como diferenas entre sociedades. Ou a sociologia quer
resolver o seu problema central atravs da geografia? c) o terceiro preconceito decorrente da teoria
do conhecimento, dando-se a partir da diferenciao entre sujeito e objeto. Corresponde teoria do
conhecimento vigente at este sculo conceber sujeito e objeto (da mesma forma que o pensamento
e existncia, conhecimento e objeto) como separados e considerar como possvel uma observao e
descrio do mundo ab extra; at mesmo s reconhecer o conhecimento como tal, quando qualquer
inter-relao circular com o seu objeto for evitada. Somente sujeitos possuem o privilgio de autoreferncia; objetos so como so. (LUHMANN, Niklas. A Nova Teoria dos Sistemas. Traduzido por
Eva Machado Barbosa Samios. Porto Alegre: Universidade/UFRGS e Goethe-Institut, 1997. p. 76-7).
45
LUHMANN, Niklas. Sistemas Sociales: Lineamientos para una Teora General. Traduccin por
Silvia Pappe y Brunhilde Erker, coordenao de Javier Torres Nafarrate. Barcelona: Anthropos,
Iberoamericana, 1998. p. 45.

34

A sociedade passa a ser compreendida como totalidade das comunicaes,


envolvendo o mundo como um todo; ela se constitui como sociedade global. Os
sistemas psquicos fazem parte do meio da sociedade e ambos os sistemas so
ligados por um acoplamento estrutural.

Nesse sentido, comunicao definida como uma operao de trs


momentos: informao, mensagem e compreenso. Cada um se constitui como uma
etapa de um processo seletivo, mas, no final, este processo resta esquecido.
Primeiro, seleciona-se a informao. Em seguida, seleciona-se uma mensagem para
express-la sendo que tanto a informao como a forma de expressar essa
informao podem influenciar no comportamento do receptor. Essa etapa ocorre
paralelamente seleo de um comportamento que expressa essa informao por
parte do emissor. Por ltimo, mas no menos importante, deve ser possvel para o
receptor distinguir entre informao e mensagem.

A comunicao emerge sempre que a diferena entre informao e


mensagem observada, esperada, compreendida e usada como base para conectar
futuros comportamentos. Assim, comunicao gera comunicao, que um
processo de seleo, um acontecer seletivo. Destarte, a comunicao serve de
ponte para a transmisso intersubjetiva de critrios de seleo. Logo, a comunicao
somente possvel como evento que transcende a clausura da conscincia, como
sntese de algo mais que o contedo de uma nica conscincia.

A comunicao no se esgota na dimenso psicolgica ou individual, porque


aquela funo da comunicao apenas cumprida na medida em que a transmisso
com pretenses de informao, que um indivduo leva a cabo, seja seguida da
compreenso, por parte de, pelo menos, outro indivduo. Portanto, somente assim
ser realizada a comunicao e, conseqentemente, apenas dessa se constitui a
sociedade.

Com efeito, em decorrncia disso que Luhmann rechaa radicalmente a


explicao da comunicao em termos de ao, como pretende Jrgen Habermas
com a sua teoria da ao comunicativa. Luhmann diverge de Habermas, uma vez

35

que aquele formula o conceito de comunicao entendida como um processo de


seleo que sintetiza informao, comunicao e compreenso. Portanto, um
processo auto-referente, que no exclui consenso nem dissenso, ao contrrio da
ao comunicativa de Habermas.

Dessa forma, se a comunicao a sociedade reproduzindo-se a si mesma,


isso tambm significa que a sociedade que comunica, e no as conscincias
individuais, isto , os sujeitos.

Porquanto, Luhmann rompe com o obstculo epistemolgico do humanismo


abstrato,46 que entende a sociedade como algo constitudo por pessoas47 ou por
relaes pessoais, para asseverar que a sociedade composta, exclusivamente, de
comunicao. O sujeito apenas o meio da sociedade, e no um componente; logo,
entre o indivduo e a sociedade, se d a relao sistema/ambiente. Do contrrio,
mantendo-se a concepo tradicional do social como constitudo por homens, estarse-ia diante do seguinte problema:

Es evidente que los seres humanos no pueden ser partes os elementos de


sistemas sociales. Si lo fueran, todo intercambio de macromolculas en las
clulas, toda rplica del material biolgico, todo cambio de frecuencia en el
sistema nervioso y toda percepcin deberan considerarse acontecimientos
48
sociales.

Com isso, Luhmann mantm a idia de que a sociedade deve ser


compreendida como sistema, ou seja, deve ser observada e interpretada por uma
forma,

isto

por

uma

distino

potencialmente

complexa,

diferena

sistema/ambiente.
46

A resposta de Luhmann se baseia na incompreenso existente sobre sua teoria, isto , no


chamado preconceito humanista, uma que vez que [...] la afirmacin de que las personas pertecen al
entorno de los sistemas sociales no contiene ninguna afirmacin valorativa con respecto a lo que la
persona es para s mesma o para algo distinto; slo perfila la valoracin excesiva dada ao concepto
de sujeto, es decir, la tesis da subjetividad e la conciencia. Los sistemas sociales no tienen en la base
al sujeto sino al entorno, y tener em la base solo quiere decir que existen condiciones previas del
processo de diferenciacin de los sistemas sociales que no pueden a su vez ser diferenciadas (entre
ellas las personas como portadoras de conciencia) (LUHMANN, 2002, p. 173).
47
Sobre a polmica gerada por essa excluso metodolgica do homem do conceito de sociedade
luhmanniano: (IZUZQUIZA, Iganacio. La Sociedad sin hombres: Niklas luhmann o la teora como
escndalo, Barcelona: Antrophos, 1990).
48
LUHMANN, Niklas. La clausura operacional de los sistemas psquicos y sociales. In: FISCHER, H.
R.; RETZER, A.; SCHWEIZER, J. (Comp.). El final de los grandes proyectos. Traduccin por Javier
Legris. Barcelona: Gedisa, 1997. p. 118-9.

36

A identificao de fases na teoria de Niklas Luhmann no tem o escopo de


implicar rupturas do seu pensamento.49 Na verdade, ocorre seno pela preocupao
de destacar o momento de insero da teoria da autopoiese nos seus trabalhos. Por
conseguinte, a segunda fase de Luhmann pode ser identificada a partir da
recepo de sua teoria da sociedade de estruturas tericas advindas dos estudos
desenvolvidos por dois bilogos chilenos, Humberto R. Maturana e Francisco Varela.

O fio condutor das pesquisas realizadas por Maturana e Varela pode ser
fielmente resumido em uma pergunta: o que um ser vivo? Durante anos, a biologia
acumulou teorias que almejavam abranger a complexidade constituinte da resposta
dessa pergunta.

Notadamente, na linha dessas perquiries, mas cientes do fracasso das


teorias anteriores que procuraram responder a essa pergunta empilhando no ser
vivo caractersticas como locomoo, reproduo, crescimento etc. , o trabalho
dos bilogos chilenos chega seguinte posio: Se no podemos fornecer uma
lista que caracteriza o ser vivo, por que ento no propor um sistema que, ao
funcionar, gere toda a sua fenomenologia? 50

O que Maturana e Varela propem observar a vida como uma organizao,


ou seja, a idia de um sistema representaria uma forma organizacional especfica,
capaz de operacionalizar processos constitutivos de unidade e, conseqentemente,
autonomia. Essa organizao foi denominada de autopoiesis.

Nas palavras dos cientistas chilenos,

[...] claro que o fato de que os seres vivos tm uma organizao no


exclusivo deles, mas sim comum a todas as coisas que podem ser
investigadas como sistemas. Entretanto, o que lhes peculiar que a sua
organizao tal, que seu nico produto so eles mesmos. Donde se
conclui que no h separao entre produtor e produto. O ser e o fazer de

49

Embora se reconhea a sua crescente desvinculao do pensamento parsoniano, como bem


destacou Leonel Severo Rocha (ROCHA; SCHWARTZ; CLAM, 2005, p. 31).
50
MATURANA, Humberto R.; VARELA, Francisco J. A rvore do conhecimento: as bases
biolgicas da compreenso humana. Traduzido por Humberto Mariotti e Lia Diskin. So Paulo: Palas
Athena, 2003. p. 56.

37

uma unidade autopoitica so inseparveis, e isso constitui seu modo


51
especfico de organizao.

Com a inovao do conceito de autopoiesis, introduzido por Maturana e


Varela em relao aos sistemas vivos, Luhmann transporta esse conceito para os
demais sistemas em que se pode observar um modo de operao exclusivo,
notadamente, os sistemas sociais e os sistemas psquicos.

Como j enfatizado, a operao bsica do sistema social a comunicao, e


as operaes bsicas dos sistemas psquicos so os pensamentos.52 Nesse
quadrante, a comunicao dos sistemas sociais se reproduz atravs de
comunicao, ao passo que os pensamentos se reproduzem por intermdio de
pensamentos. Portanto, fora do sistema social, no h comunicao e, fora do
sistema psquico, no h pensamento.

possvel asseverar que ambos os sistemas operam de forma fechada


clausura operativa , isto , no sentido de que suas operaes internas que
produzem os novos elementos que integraro os respectivos sistemas; portanto,
esses novos elementos dependem de operaes anteriores dos referidos sistemas e
so, ao mesmo tempo, as condies para as futuras operaes.

Sobre clausura operativa, sustenta Luhmann:

51

MATURANA; VARELA, p. 56-7.


De forma resumida, pode-se descrever o modus operandi dos sistemas psquicos (pensamentos)
da seguinte maneira: Los sistemas psquicos o conciencias representan, junto con los sistemas
sociales y los sistemas vivos, uno de los trs niveles de constiuicin de autopoiesis. Las operaciones
de la conciencia son los pensamentos, que se reproducen recursivamente en una retcula cerrada, sin
contacto con el entorno: no existe ninguna posibilidad de insertarse directamente en el flujo de
pensamientos de una conciencia, pero se puede solo observada desde el exterior, en los modos y en
las formas del observador implicado de vez en cuando. La conciencia en cuanto sistema cerrado es
inaccesible aun para otros sistemas atopoiticos: ni la comunicacin son capaces de determinar el
flujo de pensamientos, sino solo son capaces de oferecer algunos estmulos que la conciencia es libre
de elaborar en las prprias estructuras. La sociedad pertence al entorno del sistema psquico, y las
relaciones entre los niveles de autopoiesis toma la forma de interpenetracin. La socializacin delas
conciencias no se realiza a travs de una intervencin desde el exterior, sino exclusivamiente como
autosicializacin: el sistema psquico utiliza alguns estmulos que provienen del ambiente para
reespecificar las prprias estructuras especificamente comunicativas: se construyen para este fin las
unidades de las personas (CORSI, Giancarlo; ESPOSITO, Elena; BARALDI, Claudio. Glosario
sobre la teoria Social de Niklas Luhmann. Traduccin por Miguel Romero Prez, Carlos Villabos e
Javier Torres Nafarrate. Mxico: Universidad Iberoamericana, Antrophos, 1996. p. 151).

52

38

La clausura operativa significa nicamente que la autopoiesis del sistema


solo puede ser efectuada con operaciones propias, que la unidad del
sistema solo puede ser reproducida con operaciones propias. Y tambin, ala
inversa: que el sistema no puede operar en su entorno, por lo que tampoco
posee la capacidad de vincularse a su entorno atravs de operaciones
53
propias.

Por conseguinte, esse fechamento a base da autonomia do sistema, ou


seja, nenhum sistema consegue operar fora de seus limites. O limite entre o
sistema/ambiente marca a unidade da forma e, por isso, no deve ser concebido
nem de um lado, nem de outro lado.

A concepo de limite est relacionada diretamente com a distino entre


sistema aberto e sistema fechado, percebendo ambos os tipos no como contrrios
um do outro, mas sim, como complementares. Mais do que isso, a distino
sistema/ambiente responsvel por uma desontologizao da prpria concepo de
objeto e da compreenso caracterizadora de seus limites.

Nas palavras de Luhmann,

[] todo lo que existe pertence siempre, a sua vez, a un sistema (o a varios


sistemas) y al entorno de otros sistemas. Cada determinacin presupone un
acto de reducin, y cada observacin, descripcin y conceptualizacin de lo
determinado exige una indicacin referencial al sistema en donde algo est
determinado como momento del sistema o como momento de su entorno.
Cada cambio en un sistema significa un cambio en el entorno de otros
sistemas; cada aumento de complexidad en un punto conlleva aumento de
54
complexidad del entorno para todos los dems sistemas.

Dentro de seus limites, os sistemas sociais se apresentam como


operacionalmente

fechados,

apesar

de

continuarem

abertos

no

sentido

termodinmico.55 Assim, a relao sistema/ambiente caracterizada por um

53

LUHMANN, Niklas. El Derecho de la Sociedad. Traduccin por Javier Torres Nafarrate. Mxico:
Iberoamericana, 2002. p. 507.
54
LUHMANN, 1998, p. 173.
55
Quer dizer que esto expostos a um fluxo energtico, representado pelas informaes provindas do
ambiente.

39

acoplamento estrutural,56 que est relacionado com a autopoiesis do sistema.


Conseqentemente, um sistema possui estrutura determinada e auto-regulativa, no
podendo ser afetado diretamente pelo ambiente. Essa circunstncia serve para
estimular operaes internas prprias do sistema, cujos resultados, na maioria das
vezes, no so previsveis, mas contingentes.

Desse modo, um sistema autnomo independente do seu ambiente no que


diz respeito estrutura bsica da sua orientao interna e forma de processar
complexidade, mas depende do seu ambiente no que diz respeito a dados e
constelaes que servem como base de informao (irritao) para o sistema.

A idia de acoplamento estrutural tambm decorre da teoria biolgica de


Maturana, com a tarefa de indicar como sistemas autopoiticos, operacionalmente
fechados, podem existir num ambiente que, por um lado, pr-requisito da
autopoiesis do sistema e, de outro, no intervm nesta autopoiesis, como acentua
Luhmann:

Por el contrario, se habla de acoplamientos estructurales cuando un sistema


supone determinadas caractersticas de su entorno, confiando
estructuralmente en ello por ejemplo, en que el dinero, en general, se
acepte, o que uno pueda esperar que las personas sean capaces de
determinar la hora. En consecuencia, tambin el acoplamento estructural es
una forma, una forma constituda de dos lados; con otras palabras: una
distincon. Lo que incluye (loq que se acopla) es tan importante como lo que
excluye. Las formas del acoplamiento estructural son, por lo tanto,
57
restrictivas y facilitam con ello la influencia del entorno sobre o sistema.

Como j enfatizado, o ambiente no contribui para nenhuma operao interna


do sistema, contudo pode irritar. Todavia, essa irritao somente acontece quando
os efeitos do ambiente aparecem no interior do sistema como informao e podem
ser processados como tal.

56

A ligao do sistema com o seu ambiente o seu metabolismo energtico em forma de informao
se d por um processo chamado acoplamento estrutural, que ser analisado de forma mais
profunda, no decorrer do presente trabalho.
57
LUHMANN, 2002, p. 508-9.

40

As irritaes tambm so construes internas, que resultam de uma


confrontao dos eventos com as estruturas prprias do sistema; portanto, no
existem irritaes no ambiente do sistema. A irritao sempre uma auto-irritao,
partindo eventualmente de eventos do ambiente.

Nessa linha de pensar, afirma Luhmann:

As, en el sistema mismo los acoplamientos estructurales solo pueden


suscitar irritaciones, sorpresas y perturbaciones. Los conceptos de
acoplamiento estructural y de irritacin se encuentran condiconados
entre s de manera recproca. Tambin la irritacin es una forma de
percepcin del sistema; ms precisamente, una forma de percepcin sin un
correlato en el entorno. El entorno mismo no es irritar el sistema y
solamente un observador puede formular la afirmacin de que el entorno
irrita el sistema. El sistema mismo registra la irritacin solamente en la
pantalla de sus propias estructuras por ejemplo, en la forma del probelam
acerca de quin tiene la razn en caso de conflicto. Las anomalias, ls
sopresas, los desengaos, suponen como marco de referencia en el que
hacen su aparicin expectativas, i.e., estructuras que son resultado de la
historia del sistema. El concepto de irritacin no contradice las tesis de la
clausura autopoitica y la determinacin estructural del sistema: ms bien,
58
las supone.

Notadamente, a sociedade entendida como um sistema autopoitico de


comunicao, logo, composta por atos de comunicaes que geram novos atos de
comunicaes. A partir do circuito de comunicao geral, desenvolvem-se e
diferenciam-se circuitos comunicativos especficos. Alguns deles atingem um
elevado grau de autonomia, a ponto de se transformarem em sistemas autopoiticos
de segundo grau, isto , em subsistemas sociais, como o caso do subsistema
jurdico.

Diante disso, os subsistemas sociais constituem-se em unidades que operam


em uma clausura operacional, contudo, tambm operam em abertura informacionalcognitiva em relao ao respectivo ambiente envolvente.

58

LUHMANN, 2002, p. 510.

41

A conseqncia dessa comunicao gera o nascimento de operaes


prprias que, por sua vez, geram comunicaes prprias internas criando um outro
circuito de comunicao que atinge uma clausura autopoitica, ou seja, num
segundo momento, comea a operar um novo sistema, isto , um subsistema que
possui, no seu sistema originrio (no caso o sistema social), o seu ambiente. Logo,
esse novo subsistema cria um cdigo binrio prprio e adequado s suas
expectativas internas.

Referente a essa questo da autonomizao de crculos comunicativos


autopoiticos ou, caso se prefira, da organizao/formao de novos sistemas,
inobjetvel a necessidade de se registrar a diferena do pensamento de Gunther
Teubner frente concepo luhmanniana, especialmente no que concerne
autopoiesis jurdica.

A constituio da autopoiesis do sistema jurdico em Luhmann segue, de


certa maneira, a conceituao advinda da Biologia de Maturana e Varela, isto , a
autopoiesis possui uma rigidez inflexvel. Para Luhmann, um sistema reproduz a si
prprio ou no reproduz a si prprio; equivalendo a dizer: ele (sistema) existe, logo,
autopoitico, ou ele (sistema) no existe, logo, no realiza a autopoiesis.
Portanto, no existe espao para gradaes dentro da forma autopoitica para
Luhmann.

Contudo, Teubner59 parte para uma observao gradativa da autopoiesis,


afirmando ser possvel encontrar graus de autonomia na evoluo do subsistema
jurdico, como a presente figura pretende retratar:

59

Grfico retirado de: TEUBNER, 1989, p. 78.

42

Figura 1 Graus de autonomia jurdica

Fonte: TEUBNER, 1989, p. 78.

Nas suas palavras,

43

auto-referncia e autopoiesis podem tornar-se, neste contexto, critrios


precisos para a caracterizao desses sucessivos graus ou etapas de
autonomia o que, no entanto, s vivel caso se opte por uma
perspectiva algo mais elaborada e complexa da autopoiesis jurdica do que
proposta por Luhmann, podendo, para tal efeito, servirmo-nos da noo
60
de hiperciclo [...]

O hiperciclo defendido por Teubner procura explicar que o subsistema jurdico


adquire autonomia na medida em que consiga constituir seus elementos
entendidos aqui como aes, normas, processos, identidade atravs de ciclos
auto-referenciais. O sistema s passaria para um estgio de autonomizao
autopoitico quando seus componentes, formados ciclicamente, articulam-se entre
si, constituindo, ento, o chamado hiperciclo.

Em razo disso, pode-se afirmar que o subsistema jurdico um sistema


autopoitico de segunda gerao. Gunther Teubner, precisamente, define assim o
subsistema jurdico:

O sistema jurdico dos nossos dias pode ser visto como um sistema
autopoitico de segundo grau. Trata-se de um sistema constitudo por actos
de comunicao particulares gravitando em torno da distino legal/ilegal,
que se reproduzem como actos jurdicos a partir de actos jurdicos. Tais
actos comunicativos so regulados por expectativas jurdicas especializadas
(que coordenam os processos sistmicos internos da reproduo daqueles)
e definem, graas a sua especializao normativa, as fronteiras do prprio
61
sistema jurdico.

Por conseguinte, os diversos ramos do Direito podem ser entendidos como


subsistemas parciais do Direito, os quais, tambm operam atravs da comunicao
e se diferenciam por possurem cdigos62 secundrios especficos. Nesse sentir, os
subsistemas parciais do Direito decorrem da diferenciao funcional, isto , [...] a

60

TEUBNER, 1989, p. 58.


Ibidem, p. 140.
62
O conceito de codificao ter seu desenvolvimento realizado em tpico especfico na presente
Tese.
61

44

diferenciao funcional cria sistemas sociais parciais para resoluo de problemas


sociais especficos.63

Sendo assim, por exemplo, a estrutura do subsistema parcial do Direito Penal


pode ser definida a partir de um subsistema jurdico que opera atravs de um cdigo
binrio especfico que pode ser identificado como crime/no-crime, ao passo que o
subsistema parcial do Direito Tributrio pode operar por intermdio de outro cdigo
binrio especfico: tributvel/no-tributvel etc.

Em rea como a do subsistema parcial do Direito Penal,64 existe uma srie de


problemas estruturais, provocados pelo fato de se comunicar com diferentes
subsistemas parciais do Direito, como acontece com os subsistemas parciais do
Direito

Constitucional,

do

Direito

Tributrio,

Direito

Administrativo

etc.

complexidade de tal relao decorre do fato de que cada um dos vrios subsistemas
parciais do Direito possui cdigos e programaes prprios.

Porquanto, preciso observar um novo tipo de acoplamento estrutural entre


esses subsistemas parciais do Direito, para que se possa gerar uma comunicao
jurdica

adequada

hipercomplexidade

e,

assim,

produzir

uma

perfeita

(re)estruturao de um novo tipo de sistema social e, conseqentemente, de um


eficaz subsistema jurdico.

A velocidade com que a sociedade ps-moderna evolui gera uma


hipercomplexidade social e torna o subsistema jurdico atual sem eficcia temporal.
O subsistema jurdico atual no consegue trabalhar com a complexidade e a dupla
63

De forma completa, afirma-se que [...] a diferenciao funcional cria sistemas sociais parciais para
a resoluo de problemas especficos. As colocaes de problemas relevantes modificam-se e so
apuradas ao longo do desenvolvimento social, possibilitando diferenciaes crescentemente
abstratas, condicionantes de arriscadas em termos estruturais, como, por exemplo, sistemas no s
de obteno, mas tambm de distribuio de recursos econmicos, no apenas para objetivos
obrigatrios como criar filhos e defesa, mas tambm para objetivos optados como a pesquisa e at a
pesquisa da pesquisa; no s para a educao, mas tambm para a pedagogia; no s para o
estabelecimento de decises vinculativas, mas tambm para a sua preparao poltica; no s para a
justia, mas tambm para a legislatura. A conseqncia essencial disso uma superproduo de
possibilidades que s podem ser parcialmente realizadas, exigindo, ento, cada vez mais o recurso a
processos de seleo consciente. As perspectivas funcionais abstradas dos sistemas parciais
dinamizam a sociedade como um todo (LUHMANN, 1983, p. 225).
64
A devida problematizao do subsistema parcial do Direito Penal, na perspectiva da teoria dos
sistemas sociais luhmanniana, ser realizada no decorrer dos prximos captulos.

45

contingncia decorrentes da sociedade de risco hodierna, ou seja, gerar a


complexidade exigida pela atual complexidade social.

Nesse quadrante, o atual subsistema jurdico ainda busca desenvolver


mtodos para explicar o Direito, ou melhor, opera numa base normativista atrelada
a uma dogmtica ultrapassada.65 A complexidade da sociedade, rapidamente
crescente na era atual, apresenta novos problemas e configuraes a todas as
esferas do sentido e, portanto, tambm ao prprio Direito.

Por essa forma, a teoria dos sistemas sociais a que tem como objeto de
estudo os sistemas autopoiticos sociais. O principal fator em comum entre os
sistemas sociais o fato de que como j se afirmou a sua operao bsica a
comunicao. Porquanto, a comunicao a nica operao genuinamente social;
ela autopoitica, pois somente pode ser criada no contexto recursivo das outras
comunicaes. Logo, uma teoria jurdica que se lance na prerrogativa de atender
complexidade da mutabilidade social no pode esquivar-se da operacionalizao da
principal caracterstica desta sociedade: sua existncia com dimenso comunicativa.

A sociedade marca os limites da complexidade social, limitando as


possibilidades que podem ser efetivadas na comunicao. Dessa maneira, os
sistemas sociais se formam para reduzir a complexidade e construir o mundo. O
mundo, que representa a unidade entre sistema e ambiente, que contm todos os
sistemas e todos os ambientes.

Diante desses argumentos, basicamente, Luhmann passa a definir sistema


social como um sistema autopoitico, operacionalmente fechado e auto65

Como descreve Leonel Severo Rocha, [...] a teoria jurdica normativista, que ainda a base da
racionalidade do Direito, deriva de um contexto histrico bem preciso. uma teoria que se origina e
se fundamenta na forma de uma sociedade que chamamos de modernidade. uma teoria jurdica da
modernidade, e o significado mais lapidar que se pode dar expresso modernidade seria aquele de
perodo, de uma fase, em que h uma grande crena numa certa idia de racionalidade, e essa
racionalidade desenvolveu, principalmente, numa dinmica que se chama normativismo. Ento, temse hoje em plena forma de sociedade globalizada ainda uma teoria jurdica originria da modernidade
presa noo de Estado e de norma jurdica. [...] Desta maneira, quando se ingressa numa nova
forma de sociedade globalizada, ou ps-moderna, o problema o fato de que qualquer perspectiva
mais racionalista ligada ao normativismo e ao Estado se torna extremamente limitada (ROCHA;
SCHWARTZ; CLAM, 2005, p. 14).

46

referenciado, ao passo que a sociedade passa a ser caracterizada pela


complexidade e pela diferenciao funcional.

2.3.1 Sociedade e diferenciao funcional

O sistema social no surge de uma concordncia de opinio ou de uma ao,


nem de uma interao que harmonize interesses e intenes de diversos atores.
Como bem pontua Luhmann,

[] la sociedad y la interaccin son dos sistemas sociales distintos. La


sociedad garantiza la cerradura plena de sentido y autorreferencial de
acontecimentos comunucacionales; es decir a cada interaccin le garantiza
la capacidad de inicio y de finalizacin, asi como el enlace de su
comunicacin. En los sistemas de interaccin se presencia actan sobre
presentes y los motivan a renunciar a su prpria libertad en favor de
determinadas restriciones. Por conseguinte, la sociedad no es posible sin
interpenetracin y viceversa. Pero no se funden ambos sistemas; son
66
indispensables uno para el outro en su diferencia.

Essa concepo luhmanniana de sociedade tem seu ponto de partida bem


forjado na anlise feita por Juan Antonio Garcia Amado, in verbis:

Hablar de sociedad es hablar de sistema, de orden social, y preguntar-se


por las razones de ser de la sociedad equivale a plantear la pergunta que
repetidamente aparece en Luhmann: como es posible el orden social? La
respuesta a las preguntas de esta ndole que jalonan su teora nunca
consistir en la postulacin de constantes o presupuestos ontolgicos, ni de
ningn tipo de principios apriorlticos de razn. No hay ms constancia que
la del problema, cuya impossible disolucin es la condicin de la evolucin
de las soluciones posibles, la razn de ser de la sociedad como orden
histrico emergente y mutable. El problema desencadeante de la gnesis y
mantenimiento del orden social se designa en Luhmann con conceptos
67
estrechamente relacionados: complejidad y doble contingencial.

66

LUHMANN, 1998, p. 373.


AMADO, Juan Antonio Garcia. La Filosofia del Derecho de Habermas y Luhmann. Bogot:
Universidad Externado de Colmbia, 1997. p. 103-4.
67

47

Sem a soluo do problema da dupla contingncia,68 nenhuma ao emerge,


porque falta a possibilidade de sua determinao. O sistema social tem por base a
incerteza; a necessidade de control-la o que leva os sistemas a se resguardarem
atravs de estruturas, que acabam por informar o comportamento adequado para
cada situao, de forma a absorver essa incerteza da dupla contingncia. Os
subsistemas sociais para se formarem necessitam, como condio indispensvel, da
soluo da dupla contingncia, necessitam de que os sistemas psquicos operem em
sintonia, isso porque a seleo de uma ao pr-condio para a seleo de uma
outra e assim sucessivamente.

A gnese de um sistema a sua operao de diferenciao, isto , [...] el


punto de partida de cualquier anlisis terico-sistmico debe consistir en la
diferencia entre sistema y entorno.69 uma demarcao inicial que viabiliza a
constituio de sentido (unmarked space), e pe em marcha processos autoreferenciais

que

produzem

identidade

do

sistema,

partir

de

uma

operacionalizao especfica da complexidade (order from noise).

Na histria do desenvolvimento da sociedade, Luhmann identificou quatro


formas

de

diferenciao,

notadamente:

(I)

diferenciao

segmentria;

(II)

diferenciao centro/periferia; (III) diferenciao estratificadora e (IV) diferenciao


funcional. A diferenciao segmentaria representa um estgio na sociedade de
equiparao dos subsistemas sociais, tendo como critrios de distino a
descendncia (pertencer determinada tribo, cl, famlia), e a localizao
68

O conceito de dupla contingncia foi instigantemente aprofundado por Jean Clam: Na


compreenso parsoniano-luhmanniana da dupla contingncia, a duplicao da contingncia da
relao inter-humana bipolar no constitui uma caracterstica especfica da comunicao moderna ou
moderna tardia. Trata-se de um momento estruturador, generativo, da comunicao como tal. Isso
significa que a comunicao sempre est fundada no fato de que seus participantes no esto em
condies de penetrar experimentalmente nas respectivas vivncias uns dos outros. O Ego no
consegue se imbuir da conscincia do Alter e vivenciar em si mesmo o estado de esprito, os desejos
e as condies que o prprio Alter vivencia quando se encontra com Ego quer ele faa isso
verbalmente ou pela presena muda, quer ele se contraponha frontalmente ao Ego ou o evite e se
recolha para dentro de si mesmo. A comunicao est baseada, portanto, na no-transparncia
mtua dos seus participantes. Trata-se de uma operao sui generis, que funda uma das mais
pregnantes autopoieses e as articula em torno das autopoieses da vida e da conscincia. A dupla
contingncia , ento, em contraposio contingncia como eu a defino, uma caracterstica
especfica de uma estrutura geral da comunicao social como tal e no a caracterstica especfica de
uma estrutura paradigmtica de comunicao epocal (CLAM, Jean. Questes fundamentais de
uma teoria da Sociedade: contingncia, paradoxo, s-efetuao. Traduzido por Nlio Schneider.
So Leopoldo: Unisinos, 2006. p. 75).
69
LUHMANN, 1990, p. 39.

48

habitacional (aldeias), podendo at mesmo cumular os dois critrios.70 Nesse


perodo, a assimilao/produo de complexidade era muito limitada, justamente por
sua restrita capacidade seletiva.

No caso da diferenciao centro/periferia, Luhmann identifica a insero de


uma hierarquia na diferenciao da sociedade, gerada pela quebra da norma de
reciprocidade, como bem descreveu Giancarlo Corsi:

El cambio de la estructura de la sociedad surge a partir de la infraccin de


tal norma. Ya sea que suceda como consecuencia de contactos entre etnias
diversas o debido a cmbios iternos, algunas famlias se vuelven ms ricas
que las otras y ya no es posible una reciprocidad que reconduzca a la
igualdad. Estas desviaciones con respecto a la igualdad se muestran
71
ventajosos.

Essa distino centro/periferia possibilita uma difuso maior da comunicao;


conseqentemente, um enriquecimento da complexidade social. Basta que se efetue
uma observao dos grandes imprios surgidos ao longo histria da sociedade, que
demarcaram critrios sociais como civilizado/no civilizado, setorializando o poder.72

Num terceiro momento, possvel referir-se complexificao73 de outra


diferenciao do sistema social, isto , ao surgimento da sociedade estratificada.
Essa diferenciao se caracteriza pela intensificao da desigualdade, encontrando,

70

LUHMANN, Niklas; GIORGI, Raffaele de. Teoria da la sociedad. Traduccin por Miguel Romero
Prez y Carlos Villalobos, Javier Torres Nafarrate. Mxico: Universidad de Guadalarara, Universidad
Iberoamericana, Instituto Tecnolgico y de Estdios Superiores de Occidente, 1993. p. 288.
71
CORSI; ESPOSITO; BARALDI, 1996, p. 59.
72
Com relao ao conceito de poder em Luhmann, deve-se registrar que [...] encontramos
inicialmente a idia de que poder seja a ao de efeitos contra uma possvel resistncia, por assim
dizer, uma causalidade sob condies desfavorveis. [...] possvel perguntar, no caso de o poder
dever ser um processo causal, pelos fundamentos no-causais da causalidade; no caso de ser uma
troca, pelos fundamentos no-permutveis da troca; no caso de ser um jogo entre adversrios, pelos
fundamentos no-jogveis do jogo. Esta tcnica de questionamento permite chegar sociedade
como condio de possibilidade do poder. Ela busca uma teoria do poder atravs de uma teoria da
sociedade (LUHMANN, Niklas. Poder. Traduzido por Martine Creusot de Rezende Martins e Estevo
de Rezende Martins. Braslia: Universidade de Braslia, 1985. p. 3-4).
73
Ao analisar a distino construda por Luhmann, afirmou Corsi: La estratificacin admite un nivel
de complejidad ms elevado en la sociedad con respecto a las estructuras anteriores, en virtud da la
acumulacin de capacidad seletiva en el estrato superior. El patrimnio conceptual importante se
produce en el estrato superior (en el cual slo, entre todos, est disponible el uso de la escritura),
mientras en el estrato inferior est comprometido con los problemas cotidianos de subsistencia. Del
tal modo, el estrato superior es el que produce la autodescripcin de la sociedad (CORSI;
ESPOSITO; BARALDI, 1996, p. 60).

49

na forma nobreza/povo comum, sua materializao ideal.74 nessa sociedade


estratificada onde se alcanam nveis inabarcveis de complexidade que iro
aparecer os sistemas parciais autopoiticos, especificados em torno de uma
diferenciao funcional.

A utilizao de anlises funcionais remonta tentativa de aplicao nas


cincias sociais de noes desenvolvidas, a princpio, no campo das cincias
biolgicas. O termo funo possui, na sociologia, pelo menos trs significaes
tradicionais reconhecidas, como resumidamente descreve Schwartzemberg:

A significao comum. Antes de mais, pode designar uma profisso, um


emprego, um posto. Dir-se-, por exemplo, que certo universitrio foi
chamado funo de reitor, que certa personalidade foi promovida a nova
funo, etc. Num sentido prximo, o conjunto de tarefas que incubem ao
que ocupa determinado posto. [...] A significao de ordem matemtica. A
funo designa ento a relao existente entre dois ou mais elementos, de
modo que toda e qualquer alterao introduzida em um provoque uma
modificao no outro ou nos outros, e forando-o (os) a uma adaptao.
Desta forma, o que de sublinhar a ligao entre os elementos, a
interdependncia que os afeta. [...] A significao de ordem biolgica.- A
funo portanto a contribuio que um elemento leva organizao ou
ao de conjunto de que faz parte. Assim definida, a noo provm da
biologia, do estudo do organismo vivo. Tal como as funes indispensveis,
vitais para o corpo humano (funo respiratria, funo digestiva, etc.),
assim existem funes que contribuem para a organizao, para a
75
manuteno e a atividade da sociedade.

Mesmo se reconhecendo a forma mpar com que Luhmann se vale da idia


de funo para arquitetar sua teoria social, o uso do conceito de funo, como se
depreende da citao acima, no lhe outorga ineditismo no campo sociolgico. Muito
pelo contrrio, a manuteno do termo funo na em sua teoria rendeu a Luhmann o
status de mais um alvo dos crticos76 do funcionalismo.

74

LUHMANN; GIORGI, 1993, p. 288.


SCHWARTZEMBERG, Roger-Grard. Sociologia Poltica: elementos de cincia poltica.
Traduzido por Domingos Mascarenhas. So Paulo: Difel, 1979. p. 141-2.
76
A manuteno do funcionalismo no discurso sociolgico, nas suas mais diversas concepes,
recebeu contundentes crticas nos ltimos anos, como a de Lewis A. Coser: Como costuma ser o
caso na histria da cincia, quando uma nova abordagem, mtodo ou teoria publicado, os que a ela
so introduzidos parecem sentir que a nova coisa capaz de explicar tudo que existe sob sol. Os
primeiros freudianos tendiam a ver simbolismo sexual nos zepelins ou nos charutos havana, e os
primeiros analistas funcionais acreditavam que tudo devia ter necessariamente uma funo (COSER,
Lewis A. Funcionalismo. In: OUTHWAITE, William; BOTTOMORE, Tom (orgs.). Dicionrio do
pensamento social do Sculo XX. Traduzido por lvaro Cabral e Eduardo Francisco Alves. Rio de
Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1996. p. 327).
75

50

Contudo, inegvel que, na teoria luhmanniana, a concepo funcional atinge


uma sofisticao congruente com a sociedade complexa que pretende observar. a
reconstruo funcional-estruturalista de Luhmann que explica o surgimento de cada
subsistema como unidade. A diferenciao funcional dos sistemas autopoiticos
justifica a manuteno de limites de sentido, orientando o seu fechamento operativo
e constituindo, assim, suas fronteiras noticas atravs de uma permanente
diferenciao em relao ao seu ambiente. Em outros termos, a soberania
reprodutiva do sistema viabilizadora de sua autonomia, ou seja, sua imanente
recursividade.

Todavia, Luhmann reconhece a dificuldade em se determinar pontualmente o


incio do processo de diferenciao e, conseqentemente, do surgimento de uma
funo sistmico-social. Entretanto, entende-se que o relevante o fato de que, em
certo momento, a recursividade da reproduo autopoitica comea a compreenderse a si mesma, ou seja, ela organiza fechamentos de sentido na comunicao social.
Em outras palavras, a comunicao adquire uma proficincia tal que especifica e
autonomiza campos de criao/resoluo de problemas sociais, orientados por
funes. o momento em que, como ministra Luhmann, [...] la poltica slo cuenta
la poltica, para el arte solo el arte, para la educacin slo la predisicin y la
disponibilidad para el aprendizaje, para la economia slo el capital y la utilidad.77

A observao da diferenciao funcional equivale a descrever a partir de


quando existe a Cincia, a Economia, a Poltica, a Educao, a Arte, a Economia e,
principalmente, o Direito, o que se passa a analisar no prximo ponto.

77

LUHMANN; GIORGI, 1993, p. 326.

51

2.3.2 Subsistema jurdico: da norma expectativa

Durante muito tempo, a teoria do Direito buscou confeccionar um


conhecimento que fosse capaz de tornar o Direito uma cincia. Basta fazer remisso
ao lamento de Pontes de Miranda,78 em seu Sistema de Cincia Positiva do Direito,
ut infra:

medida que conhecemos, simplificamos o nosso saber: e simplicidade


dos mtodos cientficos corresponde simplificao da matria jurdica. A
passagem dos processos subjetivos para os objetivos importa extraordinria
vantagem na economia do pensamento e, como a cincia do Direito auxilia
e pode presidir cristalizao dele, prover ela prpria depurao dos
dados que iro servir de estudo e verificao experimental. Isto, que, para o
subjetivismo, seria empecilho, toldamento do assunto, duplo inconveniente,
pela constante insero de elemento heterogneo na substncia social, ,
para o objetivismo cientfico, harmonia e rigor, preciso e clareza: guiam-se
os fatos com os prprios princpios que se regem e insere-se nas leis, nas
relaes jurdicas, o que se extrai das prprias leis e relaes. D-se
apenas a utilizao prtica da Cincia, por processo idntico ao do
aproveitamento de energia eltrica, do magnetismo, do calor, do frio.
Quem percorre, de uma lado, os progressos e conquistas das cincias
fsicas e, de outro, os das cincias sociais, no pode deixar de entristecerse. O direito continua a ser elaborado e explicado com os mtodos dos
79
tempos romanos e da Idade Mdia.

78

Em effet, Pontes de Miranda est lorigine de la premire dela premire tentative de realisation
dune sociologie du droit au Brsil, principalement par la publication de son Sistema de Cincia
Positiva do Direito em 1922, et par son Introduo a Sociologia Geral (1926). Dans cex deus textes, il
cherche elaborer une science du droit, partir des contributions du nopositivisme logique.
ROCHA, Leonel Severo. Le destin dun savoir: une analyse des origines de la sociologie du Droit au
Brsil. In: Droit et Socit, n.8, 1988. p. 120. Em uma leitura das possibilidades sociolgicas do
pensamento de Pontes de Miranda, bem relata Leonel Severo Rocha: Com efeito, Pontes de Miranda
est na origem da primeira tentativa de realizao da sociologia do Direito no Brasil, principalmente
pela publicao do seu Sistema de Cincia Positiva em 1922, e por meio da Introduo a Sociologia
Geral (1926). Destes dois textos, ele procura elaborar uma cincia do Direito, a partir das
contribuies do neopositivismo lgico (Traduo do autor).
79
MIRANDA, Pontes de. Sistema de Cincia Positiva do Direito. Campinas: Bookseller, 2005.
Tomo I. p. 58-9.

52

Contemporaneamente, pode-se citar como frutos dessa queixa de Pontes


Miranda,80 no que se referia fixao de postulados mais cientficos na produo do
Direito, autores como Hans Kelsen, com sua teoria pura do direito,81 Norberto
Bobbio e a sua teoria do ordenamento jurdico,82 e Herbert Hart, com a
jurisprudncia e a regra de reconhecimento, ambas retratadas no livro O Conceito de
Direito.83

Na atualidade, as concepes tericas dominantes sobre o Direito so


oriundas de matrizes epistemolgicas baseadas em um pressuposto sintticosemntico, atreladas a uma Filosofia Analtica. Em termos gerais, a Filosofia
Analtica pode ser caracterizada por ter como idia bsica a concepo de que a
Filosofia deve realizar-se pela anlise minuciosa da linguagem. Como bem
80

O ineditismo do aspecto transdisciplinar de Pontes de Miranda no Direito bem percebido por


Rocha: Pontes de Miranda, ento de uma maneira surpreendente, para quem no teve a
oportunidade de ler este livro, s vezes no entendido pelos juristas, introduz o Direito dentro do
marco terico das principais disciplinas cientficas de sua poca, vendo-o como um sistema social
positivo. Ele igualmente relaciona, com nfase, o Direito com a sociologia, na sugestiva linha de
Gabriel Tarde, que valoriza a idia de repetio, dizendo que a sociedade tem que ser analisada a
partir da idia de repetio. Sociedade repetio, pressuposto interessante at hoje. Pontes de
Miranda tambm se inspira na geometria dizendo que preciso que ela tambm seja aplicada para o
conhecimento, ressaltando que se tratava de uma geometria no Euclidiana, isto , uma geometria
baseada na idia de impreviso, que no h uma certeza absoluta. A famosa lei euclidiana de que
duas retas paralelas no se encontram jamais, foi retificada e relativizada a partir do momento em
que se provou que, dependendo do tempo e do espao duas retas se encontram. Cito esta obviedade
para informar a atualidade neste momento da geometria defendida por Pontes de Miranda. Ele
tambm insiste na concepo de que necessria uma linguagem matemtica dentro da cincia. Na
biologia ele aprofunda, como eu j dei a entender, o evolucionismo do Darwin, e na fsica, ele um
dos primeiros a introduzir a fsica de Einstein (um dos homenageados neste evento). Como se
depreende, posso dizer que no Direito, o primeiro jurista a falar em Einstein de maneira voltada ao
entendimento dessa rea do conhecimento foi Pontes de Miranda, possuindo, por todos os motivos
indicados supra uma concepo quais transdisciplinar de Direito. Nesta linha de raciocnio, observase que a tentativa de se usar um pensamento mais avanado (transdisciplinar) para a construo do
sistema do Direito, no nenhuma novidade.O grande problema que todos imaginam que Pontes de
Miranda enfrentou, e que continua sendo at hoje, de como, a partir dessa perspectiva, influenciar o
prprio Direito, aquele que ns chamamos de dogmtica jurdica, o saber que usado, e que
utilizado pelos operadores do Direito em suas diversas prticas. Pontes de Miranda enfrenta esse
problema e pretende solucion-lo, de uma maneira, para mim, um tanto decepcionante: ele o resolve
voltando atrs um pouco nos seus raciocnios. Em resumo, em 1922, Pontes de Miranda, jurista,
prope uma anlise a partir da fsica, da geometria, da matemtica, mais avanada, para o Direito,
porm, tem certas dificuldades, como se pode imaginar, para que seja utilizada no Direito (ROCHA,
Leonel Severo. Sistema do Direito e Transdisciplinaridade: de Pontes de Miranda a Autopoiese. In:
Constituio, Sistemas Sociais e Hermenutica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 182183).
81
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Traduzido por Joo Batista Machado. So Paulo: Martins
Fontes, 1999.
82
BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurdico. Traduzido por Maria Celeste Cordeiro Leite
dos Santos. Braslia: Universidade de Braslia, 1999.
83
HART, H. L. A. O Conceito de Direito. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1986.

53

demonstrou Rocha,84 ao aplicar as categorias semiticas de Carnap s matrizes


jurdicas, a teoria analtica acentua sua reflexo na estrutura formal da linguagem
(sintaxe), atravs da anlise lgico-lingstica.

A radiografia crtica da Filosofia Analtica foi realizada, com ineditismo no


Brasil, por Luis Alberto Warat e Leonel Severo Rocha, que, reforando o
entendimento anteriormente exposto, afirmaram:

O critrio de significao estabelecido pelo Positivismo Lgico assume


como sem sentido (para a cincia) aqueles enunciados que extrapolam as
fronteiras do discurso ftico, que no nos proporcionam uma funo
genuinamente informativa ou logicamente justificada. Observa-se, tambm,
que a condio semntica de sentido, implicitamente, pressupe uma
condio sinttica. uma condio de sentido apoiada em uma noo de
verdade, predominantemente semntica, mas que aceita indiretamente
85
regras sintticas.

Embora ainda dominante, a matriz analtica no tem condies de responder


satisfatoriamente s atuais questes sociais, geradas pela hipercomplexidade da
sociedade ps-moderna, nutrida pela globalizao e pelo risco. Basta que se
observem como os processos sociais de internacionalizao crescente, a nova
especificidade dos problemas jurdicos (meio ambiente, informtica, engenharia
gentica, econmico-financeiro etc.) tm redefinido profundamente as formas de
regulao social, conseqentemente, o Direito.

A reflexo sobre sentido do Direito no pode mais ser desenvolvida,


exclusivamente, a partir dos pressupostos tericos advindos de um Estado

84

Segundo Rocha, [...] a filosofia analtica (teoria geral do direito) possui um vasto leque de
aplicaes. O projeto de construo de uma linguagem rigorosa para a cincia foi adaptado para o
Direito, principalmente por Hans Kelsen e por Norberto Bobbio. Estes autores podem ser
considerados neopositivistas, pois postulam uma cincia do Direito alicerada em proposies
normativas que descrevem sistematicamente o objeto Direito. Trata-se de uma metateoria do Direito,
que, ao contrrio, do positivismo legalista dominante na tradio jurdica (que confunde lei e direito),
prope uma cincia do Direito como uma metalinguagem distinta de seu objeto (ROCHA, 2003, p.
91-2).
85
WARAT, Luis Alberto; ROCHA, Leonel Severo. O Direito e sua Linguagem. Porto Alegre: Sergio
Antonio Fabris Editor, 1995. p. 41.

54

normativista. Isso se deve pelo acentuado carter parestatal que esses novos
Direitos possuem, materializando-se com a crise do Estado Social.86

Efetivamente, em uma viso mais ampla, a sociedade no pode mais ser


compreendida a partir dos fundamentos e razes que originaram a revoluo
francesa (1789). Para se atender complexidade qual se est exposta, outros
parmetros de observao da forma do social devem ser privilegiados. Logo,
positivamente, a sociedade vista como um sistema social composto por
comunicaes, em que os sujeitos se apresentam como ambiente da sociedade, e
no como componentes dela87 , caminha nessa demanda terica evolutiva.

como um desses processos de formao de subsistemas sociais,


diferenciados funcionalmente, que emerge o Direito na sociedade. Portanto, torna-se
pertinente repensar sobre a funo do Direito, ou seja, em referncia ao seu
ambiente (sociedade), qual sua especificidade? Qual a complexidade que o
subsistema jurdico produto/produtor?

Com o escopo de responder a tais questionamentos, justifica-se a opo por


uma observao sistmico-luhmanniana, na identificao/construo de qual o
problema que a sociedade, entendida como o sistema social, almeja operacionalizar
mediante o processo de diferenciao de comunicaes especificamente jurdicas.

Para tanto, deve-se compreender que, na teoria jurdica de Luhmann, o


conceito de sistema deve ser afastado das concepes mais dogmticas88 sobre o
Direito, uma vez que, para ele,

[...] por sistema no entendemos nosostros, como lo hacen muchos tericos


del derecho, un entramado congruente de reglas, sino un entramado de
operaciones fcticas que, como operaciones socieles, deben ser
86

ROCHA, 2003, p. 108.


Sobre os homens, escreve Luhmann: Los hombres, las distintas personas indiciduales, participan
de todos estos sistemas socieales, pero no se incorporan del todo en ninguno de estos sistemas ni en
la sociedad global. La sociedad no se compone de seres humanos, se compone de comunicaciones
entre hombres (LUHMANN, Niklas. Teora poltica en el Estado de Bienestar. Traduccin por
Fernando Valespn. Madri: Alianza, 2002. p. 42).
88
Como em CANARIS, Claus W. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do
direito. Traduzido por A. Menezes Cordeiro. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2002.
87

55

comunicaciones indenpedientemente de lo que estas comunicaciones


afirmen respecto al derecho. Esso significa entoces que el punto de partida
no lo buscamos en la norma ni en una tipologia de los valores, sino en la
89
distincin sistema/entorno.

Conceitos como controle social, incluso, consenso, igualdade, valores e


demais estruturas conceituais que preenchem muitas vezes o discurso de definio
do que vem a ser a funo do Direito , a partir da reconstruo sistmica
luhmanniana, recebem um tratamento diferenciado.

A problematizao acerca da coordenao do social a partir do Direito como


uma espcie de funcionalismo imanente deste , necessita para a sua melhor
observao, da introduo da diferena funo/prestao. Alm da observao de
uma funo do Direito, necessrio distinguir as prestaes que este sistema
proporciona ao seu ambiente social, notadamente, as prestaes que efetua a
outros sistemas sociais.
Como foi referido no tpico anterior, a funo surge da referncia que faz ao
sistema da sociedade, considerado como unidade. O subsistema jurdico tratado
como um sistema social que tem a funo de garantir que se possa confiar em
determinadas expectativas como expectativas, no como meros prognsticos de
comportamento, como bem concluiu Nicola:
[...] o direito definido funcionalmente como um sistema que utiliza as
possibilidades de conflito para a generalizao congruente de expectativas
comportamentais normativas. Ou ainda: o direito serve ao processamento
de expectativas normativas capazes de se manter em situaes de conflito.
O que parece claro, nesta perspectiva, que no se trata de reduzir a
funo do direito consecuo de um determinado fim, como o controle
social do comportamento, mas de entend-la como a aplicao de um
princpio de seleo natural. Os sistemas autopoiticos no so orientados
por uma teleologia, que sempre introduzida por um observador. Ao nvel
de mera reproduo das operaes gnese da distino entre direito e
90
no-direito o sistema cego.

Todavia, a essa funo podem ser relacionadas outras expectativas que


advm de prestaes, com, por exemplo, o encaminhamento de comportamentos e
89

LUHMANN, 2002a, p. 96.


NICOLA, Daniela R. M. Estrutura e funo do Direito na Teoria da Sociedade de Luhmann. In:
ROCHA, Leonel Severo (org.). Paradoxos da Auto-observao: percursos da teoria jurdica
contempornea. Curitiba: JM, 1997. p. 234.

90

56

a soluo de conflitos. Para que se compreenda o desenvolvimento desses dois


exemplos como de prestaes, faz-se imperativa a vinculao aos equivalentes
funcionais,91 isto , observar a orientao do comportamento na qualidade de
prestao que faz o Direito para outros sistemas funcionais. Trata-se de uma
delimitao/produo das liberdades artificiais92 que podem ser condicionadas por
outros sistemas sociais, ou seja, podem ser limitadas por outros sistemas sociais. Da
mesma forma, d-se a prestao de solucionar conflitos, uma vez que retrata a
dependncia da sociedade, no caso de um conflito, de seus sistemas sociais; que
possa recorrer principalmente ao subsistema jurdico, que no s visa a resolver
esses conflitos sociais, mas tambm constru-los.

A diferenciao que se observa entre funo e prestao se d no raio de


ao dos equivalentes funcionais porque a orientao de comportamentos
operada por vrios sistemas e de diversas maneiras. Contudo, para se garantir
expectativas normativas, entende Luhmann que quase no h alternativa seno o
Direito, eis que, na forma jurdica, ganham destaque somente casos excepcionais
oriundos realmente de um desvio. Nas palavras de Luhmann,

91

Os equivalentes funcionais posicionam-se na concepo luhmanniana como uma decorrncia


crtica da axiomatizao do monocausalismo nas cincias sociais, como observou Pilar Gimnez
Alcover, ao afirmar que Luhmann, [...] en primer lugar acusa al causalismo de un certo determinismo
ontolgico. Intentar explicar un fenmeno social en base a sus efectos presupone, para Luhmann,
una concepcin determinista y metafsica del orden social. El mono-causalismo no existe na realidad
y, en el mbito de lo social, diversas causas sociales pueden producir el mesmo efecto, de la misma
manera que un nico bloque de causas puede producir diversos efectos. [...] Para superar la crisis del
funcionalismo Luhmann propone redefinir el concepto de funcin en trminos no causalsticos y en
consecuencia tratar de las causas y los efectos como simples variables, fungibles e intercambiales, y
no como estructuras ontolgicas. Logo, como una nova leitura da relao funcionalismo/causalismo
na teoria de Luhmann, conclui a autora: La fucin no se presenta como un efecto a producir, sino
que organiza un mbito de conparacin de efectos equivalentes. El anlisis funcional puede utilizar
como cirtrios de referencia los estadios del proceso causal; la causa y el efecto, pero no los
considera en su efectividad ntica. Lo que este mtodo h de fundamentar es, precisamente, la
posibilidad de que algo pueda, a la vez, ser y no ser, de que algo sea reemplazable. La funcin ya no
se entiende, por tanto, como efecto a producir, sino como un esquema de sentido regulativo que
organiza un campo de comparacin de prestaciones equivalentes (ALCOVER, Pilar Gimenez. El
Derecho en la Teoria de la Sociedad de Niklas Luhmann. Barcelona: J.M. Bosch Editor S.A, 1993.
p. 51-3).
92
A referncia expresso liberdades-artificiais procura retratar a divergncia de Luhmann com a
viso Hobbes sobre o tema, uma vez que, para este, [...] a liberdade de cada homem em utilizar seu
poder como bem lhe aprouver, para preservar sua prpria natureza, isto , sua vida e de,
conseqentemente, fazer tudo aquilo que, segundo seu julgamento e razo, adequado para atingir
esse fim significa DIREITO DA NATUREZA, que muitos autores chamam de Jus Naturale.
(HOBBES, Thomas. Leviat. Traduzido por Rosina de Dangina. So Paulo: cone, 2003. p. 99).

57

[] la diferenciacin entre funcin e prestacin no se presenta sino como


consecuencia de la diferenciacin del sistema jurdico. En este sentido (es
decir para los casos de orientacin de la conducta y para la solucin de
conflictos), hay que distinguir por consiguiente entre una sociedad con
93
sistema de derecho diferenciado y una sociedad sin este sistema.

Assim, acompanha-se a concluso luhmanniana ao se pretender avaliar


tanto a funo quanto a prestao do sistema jurdico que recorre imagem do
sistema imunolgico, isto , o Direito uma espcie de sistema que imuniza a
sociedade. Por decorrncia do aumento da complexidade social, a sociedade
depende cada vez mais de formas pacificadoras dos conflitos que ela mesma
constitui.

Com efeito, a aplicao do Direito est relacionada Poltica,94 sem a qual a


normatividade do Direito no seria possuidora de uma estabilidade vinculante a
todos. Nesse sentido, discorre Balsemo Pires:

De duas formas se condicionam reciprocamente o direito e a poltica,


independentemente das modalidades histricas de seu desenvolvimento
conjunto. Por um lado, o estado garante ao direito que o seu cdigo imune
face a uma qualquer fora estranha e , portanto, cdigo de uma sistema
autnomo, autopoitico, de tal modo que o direito s pode ser condicionado
93

LUHMANN, 2002a, p. 218.


A construo de uma viso sistmica da poltica parte de acentuao da questo da autonomia do
sistema poltico dentro da sociedade moderna, ou seja, a partir da diferenciao funcional, delimita-se
uma distino emancipadora da poltica em relao a uma dimenso religiosa at mesmo filosfica
defensora de pretenses constituintes do todo social. Na perspectiva luhmanniana, a sociedade
moderna no se descreve com base na acepo de uma poltica como unidade do social, como a
polis grega aristotlica. Assim, merece nossa ateno a introduo ministrada por Edmundo
Balsemo Pires: O ponto de partida da anlise do sistema poltico de N. Luhmann inspirado na sua
prpria verso da teoria dos sistemas. Seguindo as inovaes recentes dentro desse mbito
disciplinar no j possvel nem credvel partir do conceito da sociedade como qualquer coisa prdada, que o terico se limitaria a descrever do exterior e onde se acumularia a informao sobre a
poltica da sociedade, a economia da sociedade, o direito da sociedade, etc., como se a sociedade
fosse o gnero de que se fossem extraindo espcies consoante o ngulo de anlise dos tericos. [...]
A tarefa do terico da sociedade e da comunicao e daquele que fizer uma teoria do sistema poltico
consistira em juntar a perspectiva operatria e a abordagem da diferenciao funcional. Daqui resulta
que a anlise do sistema poltico no se pode realizar sem tomar em conta o facto de ele se situar
dentro do mesmo tipo de operaes que todos os sistemas sociais realizam e (re)produzem , ou seja,
ao nvel da comunicao. Isto leva a situar a relao entre poltica e sociedade no ao nvel de uma
articulao entre realidades separadas e independentes, ou ento como acontecia se uma fosse
entendida como gnero de que a outra era uma das espcies, mas essa articulao tem de decorrer
de tal forma que o poltico chamado a assegurar a prpria reproduo da sociedade, na medida em
que reproduz a comunicao como sua operao. A diferena do poltico deve ser questionada, por
isso, no horizonte desta percepo clara de que ele no se d frente ao social, como algo de
especificamente distinto, mas parte do sistema social e da comunicao como processamento de
seleo PIRES, Edmundo Balsemo. Diferenciao funcional e unidade poltica da sociedade.
Revista Filosfica de Coimbra, n. 23, p. 120-1, 2003.

94

58

atravs do direito e, por conseguinte, as descontinuidades da ordem jurdica


so descontinuidades no, pelo e do direito. A autonomizao do cdigo
jurdico e sua dicotomia de justo/no justo politicamente sustentada pelo
documento simultaneamente poltico e jurdico que a Constituio Poltica.
Por esta mesma Constituio Poltica, o poltico aparece como um poder
justificado, o seu cdigo como um cdigo assente em bases jurdicas. Mas,
por outro lado, este entrelaamento coloca os prprios limites da aco e do
alcance do sistema poltico, pois o estado no se pode imiscuir na esfera
95
dos direitos protegidos por lei.

Por sua vez, nesse marco terico, a Poltica vale-se do Direito para pluralizar
o acesso ao poder politicamente concentrado. Portanto, justamente por se
reconhecer essa inobjetvel ao conjunta desses dois campos, que se afirma, ou
se pressupe, a sua diferena.

Segundo Luhmann, a poltica utiliza o meio do poder de uma forma


especfica, isto , o poder poltico se articula num poder indicativo superior que
ameaa com carter de obrigatoriedade. O dever da norma no pressupe
nenhuma superioridade do poder, e mais: nenhuma superioridade por parte de quem
articula as expectativas correspondentes.96

A teoria luhmanniana demonstra que a funo do Direito de introduzir uma


ordem posta na peculiaridade de viabilizar o que se pode esperar (expectativa)
coerentemente dos outros. Sua forma de atuao se restringe a informar o que
legtimo sem ter, como expectativa do comportamento, o que se pode
congruentemente esperar.

Com isso, inexoravelmente, adentra-se no campo da imposio jurdica.


Desse modo, Luhmann informa que a Sociologia Jurdica aborda o presente tema,
prioritariamente, pelo uso do conceito de sano que, segundo ele, oriundo do
sculo XVIII, distinguindo o Direito como obrigao externa, e a moral como

95

PIRES, Edmundo Balsemo. Diferenciao funcional e unidade poltica da sociedade. Revista


Filosfica de Coimbra, n. 23, p. 142, 2003.
96
LUHMANN, 2002a, p. 208.

59

obrigao interna.97 Logo, pretende-se atribuir, como objeto do Direito, o controle de


comportamentos. Essa concepo duramente criticada por Luhmann:

Si la funcin del derecho consistiera en asegurar la ejecucin (o la omisin)


de la accin indicada, la institucin jurdica fctica sera todo el tiempo
responsable, pero por su ineficincia. El derecho desembocaria en una
evolucin desviada de sus prprios defectos; o melor dicho: sera el
98
responsable de la insuficiencia de realizacin de los planes polticos.

Sob esse aspecto, o que se afirma a necessidade de se mudar o foco da


imposio jurdica, ou seja, o objeto da imposio jurdica no o comportamento,
mas as expectativas. com essa mudana que o socilogo alemo elabora a
distino entre Direito e Poltica, esta, como uma imposio efetiva das decises
obrigatrias que vinculem a comunidade, e aquele, como uma segurana para as
expectativas.

Portanto, reconhece-se a inevitabilidade da relao Direito/Poltica, todavia,


atenta Luhmann que, sistemicamente, essa vinculao se d justamente sobre uma
base de funes distintas.99 A afirmao da inexorabilidade de duas funes
diversas (Direito e Poltica) demonstrada ao ser exercitado o exemplo
luhmanniano:

Si la poltica lograra realmente su objetivo de imponer las decisiones


vinculantes para la comunidad de manera efectiva y sin excepaciones, el
sistema jurdico se encontrara en una situacin paradjica: por un lado ya
no tendra ningn problema porque ya no habra que contar con
expectativas que pudieran ser desegaa; por outro, se sentiria
desenganado de sus proprias expectativas por la irupacin en su campo,
100
del sistema poltico.

97

LUHMANN, 2002a, p. 209-10.


Ibidem, p. 210.
99
A distino no pode ser entendida como isolamento: A diferenciao do Direito no quer dizer
que o Direito no tem nada a ver com as outras estruturas, regulamentaes e formas de
comunicao social e estaria como que solto no ar; mas to-s que agora o direito est mais
conseqentemente adequado sua funo especfica de estabelecer a generalizao congruente de
expectativas comportamentais normativas, aceitando dos outros mbitos funcionais apenas aquelas
vinculaes e aqueles estmulos que sejam essenciais para essa funo especial (LUHMANN,
Niklas. Sociologia do Direito II. Traduzido por Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro,
1985. p. 19).
100
LUHMANN, 2002a, p. 211.
98

60

O Direito como um subsistema funcional da sociedade possui como


caractersticas tanto a complexidade, pois o mundo apresenta mais possibilidades
de escolha do que somente aquela que foi selecionada, quanto a dupla
contingncia, entendida aqui como um problema de ordem social relativo
coordenao das selees, imprescindveis e contingentes. Por sua vez, para que
haja possibilidade de suportar a incerteza da dupla contingncia,101 a sociedade
constri uma estrutura de expectativas.

Destarte, o Direito permite a generalizao dessas expectativas, d-lhes um


alcance que ultrapassa o tempo, a situao e os partcipes de cada inter-relao
particular. Ele permite sua vigncia como estruturas sociais.

Desse modo, no momento em que se sustenta que as estruturas dos


subsistemas sociais consistem em expectativas, introduz-se um elemento de
insegurana, porque sempre pode ocorrer que as expectativas sejam defraudadas.
Ocorre que, justamente por essa situao, que se atribui uma funo crucial do
Direito: estabilizar as expectativas. Como bem descreve Luhmann,

[] desde una perspectiva abstracta, el derecho tiene que ver con los
costes sociales que se desprenden de los enlazamientos del tiempo que
efetan ls expectativas. En concreto, se trata de la funcin de
estabilizacin de las expectativas normativas a travs de la regulacin de la
generalizacin temporal, objetiva y social. El derecho permite saber qu
expectativas tienen un respaldo social (y cules no). Existiendo esta
seguridad que confierem las expectavias, uno se puede enfrentar a los
desengans de la vida cotidiana; opor lo menos se puede estar seguro de
no verse desacreditado con relacin a sus expectativas. Uno se permite un
mayor grado de confianza (hasta la imprudncia) o de desconfianza, cuando
se puede confiar en el derecho. Y esto significa que es posible vivir en una
sociedad ms compleja en la que ya no bastan los mecanismos
personalizados o de interaccin para obtener la seguridad de la confianza.
Sin embargo, el derecho tiene tambin propensin a las crisis de confianza
que se transmiten simbolicamente. Cuando ya no se respeta el derecho o
cuando, hasta donde es posible, ya no se impone, las consecuencias
rebasan por mucho lo que de inmediato se presenta como violacin de la

101

Entendida por LUHMANN como: Sob as condies da dupla contingncia, portanto, todo
experimentar e todo agir social possui uma dupla relevncia: uma ao nvel das expectativas imediatas
de comportamento, na satisfao ou no desapontamento daquilo que se espera do outro; a outra em
termos de avaliao do significado do comportamento prprio em relao expectativa do outro. Na
rea de integrao entre esses dois planos que deve ser localizada a funo do normativo e
assim tambm do direito (LUHMANN, 1983, p. 48).

61

ley. Entonces el sistema tiene que recurrir a formas ms naturales para


102
restaurar, de nuevo, la confianza.

Particularmente, essa funo do subsistema jurdico se relaciona com o uso


especfico da normatividade,103 cuja funo manter estveis as expectativas, pois o
Direito permite a generalizao dessas expectativas de expectativas. Como foi
introduzido anteriormente, o subsistema jurdico lana-se na pretenso de
generalizar as expectativas constituintes do social. Portanto, a sua funo se atrela a
essas expectativas, notadamente, na capacidade de comunicar essas expectativas,
de torn-las operacionalizveis em uma dimenso comunicativa.104
Desse modo, quando se faz referncia s expectativas em Luhmann, deve-se
atentar para o fato de no reduzir a sua conceituao a um estado psquico de uma
conscincia. O socilogo alemo ressalta que, por expectativa, no se entende o
estado de uma conscincia, mas aspecto temporal do sentido na comunicao.105
, pela reflexo acerca da estabilizao temporal106 das expectativas, tida
como uma funo do Direito, que o sentido de norma jurdica se desenvolve na
teoria dos sistemas autopoiticos. As normas jurdicas so tidas como uma rede de
expectativas simbolicamente generalizadas. A sua existncia se deve a uma
necessidade de estabilizar, no nvel das expectativas, o espectro de insegurana do
futuro. Portanto, a pretenso de uma normatividade na dimenso temporal do
sentido107 , materializa-se como uma ferramenta apta a gerenciar a insegurana
102

LUHMANN, 2002a, p. 188-9.


Isto : No se pode negar que tal tipologia das normas em princpio correto e fornece um certo
grau de orientao (LUHMANN, 1983, p. 42).
104
De imediato, resta reconhecida a divergncia da concepo luhmannia da funo do Direito, isto ,
no se parte, aqui, da idia de funo do Direito como controle social ou como agente integrador,
que delineou as teorias da sociologia clssica (LUHMANN, 2002a, p. 183).
105
LUHMANN, 2002a, p. 182.
106
A importncia de uma operacionalizao do tempo no enfrentamento da complexidade
ressaltada por Luhmann: Si la relativa autonomia temporal de un sistema puede utilizar la dimensin
del tiempo para solucionar mejor los prprios problemas de la prpria complejidad (a diferencia de los
problemas en relacin con el entorno) y, sobre todo, para aumentar la propria complejidad mediante
la aplicacin del tiempo. A esto lo llamremos temporalizacin de la complejidad (LUHMANN, 1990, p.
119).
107
Em relao a dimenso temporal, leciona Luhmann: Se puede distinguir analticamente la
dimensin temporal dentro de la dimensin del sentido, pero por el hecho de que las dimensiones de
sentido estn implcitas en toda vivencia de sentido, empricamente no se puedan aislar. Inobstante
o reconhecimento da funo contraftica do sistema jurdico e, inexoravelmente, o contributo
normativo na dimenso temporal, a forma do sistema jurdico no se esgota nesta dimenso. Nas
palavras de Luhmann: [...] o derecho se presenta como una forma relacionada con o problema de la
tensin entre dimensin temporal y dimensin social y es el que permite suportarla aun em
condiciones de incremento evolutivo de la complejidad social (LUHMANN, 2002a, p. 188).
103

62

advinda da mutabilidade social, uma vez que viabiliza

uma expectativa

contrafaticamente.

Entrementes, a definio funcional do Direito mereceu inicial destaque pela


repercusso que uma concepo funcionalista exerce sobre a idia de norma. Como
adverte Luhmann, aqui, o conceito de norma no se define recorrendo a
caractersticas essenciais da norma, e sim, por uma distino relacionada com as
possibilidades de comportamento em caso de frustrao da expectativa, isto , ou se
renuncia expectativa causadora da frustrao, ou se mantm a expectativa, apesar
da no-correspondncia ftica.108

Na observao empreendida pela teoria luhmanniana, a funo da norma no


orientar motivaes, ou seja, ela no se pauta pela pretenso de regular as
condutas, justamente por entender que, por traz do campo motivacional, esconde-se
um emaranhado de causalidades inabarcvel. Nessa perspectiva, [...] la norma no
asegura un comportamiento conforme a la norma; sin embargo, protege a quien
tiene esta expectativa.109

Para efetuar uma proteo da expectativa, isto , estabilizar a norma diante


do incontrolvel crescimento de situaes que pretendem trajar-se de expectativas
normativas (costumes, exigncias morais etc.), torna-se imprescindvel para o Direito
a realizao de processos seletivos. Na verdade, trata-se de diagnosticar, no
emaranhado grupo de expectativas, quais sero chanceladas pelo Direito, isto ,
quais sero titulares de uma juridicidade.

Nesse sentido afirma Luhmann:

[...] la juridicidad de la norma solo se puede determinar a travs de una


observacin recursiva en el entramado en el que la norma ha sido
generada; esto significa: a travs de la observacin de aquella relacin de

108
109

LUHMANN, 2002a, p. 190-1.


Ibidem, p. 192.

63

produccin de la expectativa que se diferencia, por medio de sus


110
operaciones, como un sistema.

Portanto, sob a observao da teoria dos sistemas luhmanniana, a funo


do subsistema jurdico, como ferramenta de estabilizao das expectativas das
normas, ultrapassa o que pode compreender o conceito de regulador de conflitos.
Nesse prisma, o Direito no somente resolve os conflitos, mas tambm os produz:
ao remeter os conflitos ao seu campo de atuao.
A unidade do subsistema autopoitico jurdico, fechado operativamente, ligase capacidade desse sistema em manter a sua funo. Assim, a questo estrutural
no olvidada, isto , o subsistema jurdico deve conseguir operar como um sistema
funcional determinado por sua estrutura e que, por isso, tem a capacidade de prever
internamente a continuidade da operao de sua prpria funo.

Para tanto, o Direito converte a diferena entre expectativa cognitiva e


expectativa normativa, por sua vez, em objeto de expectativas normativas, o que
nada mais que operar reflexivamente. Com isso, passa-se a observaes de
segunda ordem, ligadas diretamente diferenciao de sistemas funcionais, como o
Direito, e ao seu modo de reproduo circular.

Nesse sentido, assevera Luhmann:

Esse sistema de decisiones organiza su mbito prprio de operacin a


travs de un entremado circular. Cambia el derecho teniendo en cuenta las
decisiones de los juzgados para, en cada caso, regirse por el derecho
vigente; lo cual, a sua vez, da ocasin para que, de nuevo, se observe y se
cambie el derecho. Para diferenciar los consicionamentos de este
entramado de decisiones (y solo para ello), este sistema se describe a si
mesmo como jerarqua: de rganos o de norma. No obstante, el proceso
primordial consiste en todo caso en la reproduccin circular y recursiva de
111
las decisiones jurdicas.

O que Luhmann adverte, no modus operandi do subsistema jurdico, a


funo da descrio hierrquica. Para conseguir a seletividade necessria,
constituinte de um sistema autopoitico, este descreve a si mesmo como um sistema

110
111

LUHMANN, 2002a, p. 194-5.


Ibidem, p. 202-3.

64

dotado de hierarquia,112 de normas e de rgos. Logo, para esse mbito de decises


do subsistema jurdico, tm-se desenvolvido formas bem estabelecida de
reflexividade, como, por exemplo, as regras de procedimento que, uma vez
obedecidas, possibilitam que a deciso jurdica a que se chegou seja dotada de
fora normativa (normas de competncia).113

Conseqentemente, todo [...] el sistema de tomada de decisiones en el


derecho se sustenta en la reflexividad del proceso normativo.114 Os limites da
organizao das decises atuam previamente como limites que acontecem na parte
externa da fronteira do prprio subsistema jurdico e predispe a comunicao para
que se comprometa com o que conforme o Direito, ou com o que no . Para
aprofundar esse ponto, preciso desenvolver a relao codificao/programao.

2.3.3 Codificao e programao do subsistema jurdico

O cdigo do subsistema jurdico que possibilita ao sistema criar seus limites


de atuao, alm de especificar sua funo, que consiste em estabilizar as
expectativas de comportamentos. Porquanto, o Direito constitui-se como um sistema
operacionalmente fechado, eis que se encontra delimitado por seu cdigo geral que
pode ser traduzido nas seguintes expresses: direito/no-direito.

Desse modo, o cdigo do Direito que garante a autopoiesis do sistema


como criteriosamente ministrado por Luhmann:

112

A referncia manuteno de uma hierarquia deve ser mantida na dimenso de uma construo
interna do prprio sistema jurdico, uma vez que, em se tratando do sistema jurdico, a assuno da
teoria autopoitica implica que apenas o direito pode determinar o que legal ou ilegal e, ao decidir
sobre esta questo, refere-se sempre aos resultados de suas operaes anteriores e s
conseqncias sobre operaes futuras. A auto-referncia a circularidade do direito indicada
atravs da marca da validade. Ou seja, decises so legalmente vlidas apenas com base em
normas porque tais normas so vlidas apenas quando implementadas por decises. Cada elemento
adquire a qualidade normativa validade na rede autopoitica. Nesse contexto, no h que se falar
em uma hierarquia das fontes do direito, em que as normas do escalo superior so condies de
validade daquelas inferiores. O modelo hierrquico substitudo pelo circular. NICOLA, Daniela R.
M. Estrutura e funo do Direito na Teoria da Sociedade de Luhmann. In: ROCHA, 1997, p. 236.
113
LUHMANN, 2002a, p. 203.
114
Ibidem, p. 203.

65

De manera concisa, se puede decir que los cdigos generan programas. O


mejor: los cdigos son distinciones que en el nvel autopoitico solo puedem
volverse productivas aadiendo otra distincin ms: la distincin
codificacin/programacin. Los cdigos son un lado de la forma, cujo outro
lado son los programas del sistema. Y nicamente mediante esta
complicada distincin de distinciones en el sistema, puede das inicio y
evolucionar lo que un observador llamara el despliegue de la
tautologia/paradoja del sistema. Los cdigos garantizan la autopoiesis del
sistema en la medida en que confrontan toda autofijacin del sistema
mediante la posibilidad de su contrario, es decir, que no permiten nada
definitivo, ninguna perfeccin. Los cdigos no se conceden a si mismos la
autofijacin, dado que su apertura permite todo. La autodeterminacin
autopoitica del sistema no se produce sino mediante la diferencia entre
115
codificacin y programacin.

Diante disso, os cdigos diferenciam o que pertence ao sistema e o que no


pertence a ele. Nessa linha de pensamento, importante consignar que so as
normas que vo garantir uma delimitao daquilo que no permitido, no sentido de
limitador da liberdade. Logo, a norma jurdica possibilita um futuro que inseguro.

Por essa forma, a funo o que explica o surgimento de cada subsistema


parcial do Direito, todavia, o que torna possvel a constituio de sua identidade
um cdigo (binrio) prprio, e seu contato operativo com o meio ocorre e se
operacionalisa atravs de sua programao. Por isso, os programas atuam na esfera
da validade (vlido/invlido). Nesse particular, escreve Luhmann: Los cdigos
hacen posible diferenciar lo perteneciente/lo no perteneciente al sistemas; y los
programas que adjudican legalidad e ilegalidad, son objeto de juicios de la validez/o
la invalidez.116

Nesse sentir, o programa que permite o cdigo do Direito ser operativo e


est constitudo por um conjunto de normas e procedimentos. Assim, os programas
estabelecem os critrios para a correta atribuio dos cdigos, contudo, so as
normas que permitem situar os valores do cdigo direito/no-direito. A programao
do Direito se comunica com toda a sociedade, ou melhor, com todo o sistema social.

115
116

LUHMANN, 2002a, p. 249.


Ibidem, p. 271.

66

Por sua vez, do ponto de vista autopoitico, o Direito precisa ser uma
estrutura fechada para manter sua identidade, estabilidade e autoconservao. Para
tanto, possui operaes prprias que derivam de uma programao normativa, mas
a operao precisa ao mesmo tempo de uma observao do ambiente para produzir
sua diferenciao.

O cdigo problematiza o tema referente fonte de validez jurdica, uma vez


que, a partir do sistemismo luhmanniano, essa fonte o prprio subsistema jurdico.
A funo do Direito produz um esquema binrio segundo o qual as expectativas
normativas se cumprem ou so frustradas, sendo que

[...] as estruturas dos sistemas sociais (e, portanto, do direito) so


constitudas na forma de expectativas sobre expectativas. A expectativa
nada mais do que a antecipao de uma possibilidade que pode ou no
se produzir. Graas a essa dupla possibilidade, que assinala a contingncia
de toda a experincia, o problema dos desapontamentos imanente
constituio das expectativas. Para fazer frente a este problema das
desiluses das expectativas, a sociedade desenvolveu duas estratgias de
orientao do comportamento: segunda a orientao cognitiva, existe a
predisposio aprendizagem por parte do desapontado, ou seja,
modificao da expectativa. De acordo com a perspectiva normativa, existe
a estabilizao contraftica da expectativa, isto , o desiludido no se
mostra disposto a aprender, a modificar a sua expectativa. Aqui comea a
delinear-se a gnese da normatividade jurdica. Portanto, nesta perspectiva
terico-sociolgica, a qualidade normativa de uma comunicao situa-se na
faticidade de uma expectativa contraftica, e no em algum plano
117
metafsico.

Entretanto, ao se aplicar uma diferena a ela prpria (o cdigo sobre o


cdigo), pode-se obstaculizar essa operacionalidade distintiva, ou seja, constitui-se
um paradoxo. Melhor dizendo, no que tange operacionalidade do subsistema
jurdico, a distino entre o direito e o no-direito conforme ou no conforme com o
Direito; com que direito o Direito diz o que e o que no Direito?

117

NICOLA, Daniela R. M. Estrutura e funo do Direito na Teoria da Sociedade de Luhmann. In:


ROCHA, 1997, p. 233-4.

67

Contudo, na teoria dos sistemas luhmanniana, o paradoxo deve ser entendido


com uma condio de evoluo, como um princpio criativo,118 como forma profcua
adverte Rocha:

Na linha da teoria sistmica de Luhmann, entretanto, falar-se de paradoxos


do direito no nenhum problema, sendo, ao contrrio, uma condio
necessria para a compreenso e crtica do direito: a constatao do
paradoxo um estmulo para a crtica, e a questo que surge no a
eliminao do paradoxo, como tentou a lgica clssica, mas ampli-lo,
119
desenvolv-lo.

Precisamente, o Direito se instala em um nvel de observao de segunda


ordem, que proporciona a ele a forma de um sistema codificado. Isso coloca o
Direito na posio de ser utilizado, exclusivamente, sob as condies que o prprio
Direito determina.

Nessa perspectiva, retrata-se um processo de desparadoxizao do


subsistema jurdico, que Luhmann descreve com os seguintes passos:

118

Como exemplo dessa capacidade terico-criativa do paradoxo sistmico, Rocha reconstri a forma
da teoria jurdica: Para ns, a teoria jurdica articula-se com a dogmtica jurdica deste modo
(paradoxal). Os paradoxos surgem quando as condies de possibilidade de uma operao so
tambm as condies de sua impossibilidade. A mitologia grega uma boa fonte para exemplificar-se
os paradoxos. J Hesodo na Teogonia salientava que no princpio existia o caos. O caos foi o
princpio criador, o ponto inicial que contm a origem do universo: o indeterminado cria a unidade.
Esta idia nos permite uma nova interpretao do destino para os gregos. Como se sabe o destino
era a e lei que regia o universo, estando todos, sem exceo, sujeitos essa lei. Porm o Deus
Supremo, Senhor dos deuses, Zeus, elaborava a lei. Isto caracteriza um paradoxo que no deixa de
ser semelhante ao bblico que afirma a perfeio de Deus, o bem, que, no entanto, permitiu a
criao da imperfeio, o mal. No caso de Zeus, este temia a profecia (destino) de que um de seus
filhos iria derrot-lo. Deste modo, Zeus no fugiria ao destino, como antes Urano e Cronos seu pai-,
mas no fora ele mesmo a elaborar o destino? O paradoxo : o criador da lei pode ser regido por ela
? A resposta que pragmaticamente possvel que Zeus crie o destino e seja atingido por ele. Este
paradoxo no impede a comunicao, pois Zeus no te a conscincia do paradoxo, no observa com
total visibilidade a comunicao condio, tambm paradoxal, para a visibilidade: a comunicao
depende de uma articulao entre o visvel e o invisvel (Merleau-Ponty). O paradoxo somente
visvel para um observador de segunda ordem, meta-observador que indica os pontos onde as
distines se aplicam a si mesmas e se impossibilitam. Porm, pode-se perceber uma possibilidade
criativa e fundamental dos paradoxos: estes criam caos, a assimetrizao, provocando a dinmica
histrica e a evoluo, sem paradoxos no existiria a mitologia grega, nem o direito e a sociedade.
Nesta linha de raciocnio, analisando-se o direito, desde a teoria jurdica, percebe-se porque e como a
auto-observao do direito produz a dogmtica jurdica. Esta decorrente das distines que no
podem perceber os seus paradoxos constitutivos. Somente pode se ver os paradoxos quando se
aplica as distines meta-descries) sobre as distines primeiras. Esta atividade de observao da
auto-observao da dogmtica bsica nas teorias jurdicas. Nesse sentido, as teorias jurdicas so
paradoxais pelo fato de suas descries co-constituirem e no co-constituirem o Direito (ROCHA,
1997, p. 18).
119
ROCHA, 1997, p. 17-8.

68

(1) se duplica, se reafirma enfticamente y se convierte as en la tautologa


derecho es derecho; (2) Mediante la introduccin de una negacin, la
tautologa se convierte en una paradoja: el derecho de una parte es un-noderecho de la otra (3); en el sistema de la sociedad, eso quiere decir que
ambos aparecen en una correlacin inevitable: el derecho de uno es el noderecho del outro, aunque no obstante, ambos sean mienbros de la
sociedad. Mediante outra negacin, esta forma conduce hacia un
antagonismo: el derecho de uno no es el no-derecho-del-outro, (4), de
manera que tanto aquel que est en su derecho como aquel que no lo est,
puede y debe contar con este estatuto, tanto en el sentido temporal como
en el contexto social. La afirmacin de que alguien que estando en-suderecho estaria al miesmo tempo en su no-derecho, sera una contradiccin
impedida pela lgica. Finalmente, este antagonismo queda excludo
mediante condicionamentos; (5) y no es sino hasta entoces que se desdobla
la tautologia o se disuelve la paradoja: derecho es derecho, o bien derecho
no es no-derecho, cuando cumplen las condiciones indicadas en los
120
programas del sistema jurdico.

De forma mais clara, o desenvolvimento dessa desparadoxizao descrita por


Luhmann pode ser observado na figura121 abaixo:

Figura 2 - Desparadoxizao

LUHMANN, 2002a, p. 227.

120
121

LUHMANN, 2002a, p. 227.


Ibidem, p. 227.

69

Desse modo, Luhmann expressa a reconstruo lgica da autopoiesis do


sistema, notadamente, uma reconstruo que h de pontuar a impossibilidade de
uma derivao lgica e a improbabilidade emprica da conformao do sistema. O
que se observa operacionalizao de uma lgica das distines, posto que se
passa a trabalhar com a aplicao de diferenas. Os cdigos binrios podem ser
operacionalizados com o termo lgico-matemtico re-entry,122 que representa o
duplo ingresso da forma dentro da forma.

A assimetria da forma de sistema e a simetria da forma de cdigo tm que


coincidir no sistema. Essa assimetria assegura o fechamento do sistema. A simetria
do cdigo assegura o constante cruzamento do limite que marca o cdigo (assim
quando o sistema reconhece o no-direito do outro, tem que encontrar
possibilidades para tratar esse no-direito dentro dos limites do direito).

A unidade de um sistema codificado de forma binria por ele mesmo s pode


descrever-se na forma de um paradoxo. Operativamente, o paradoxo se reproduz
constantemente, mas no pode ser observado no sistema a no ser na forma de
construes simplificadoras, uma vez que paradoxo o ponto cego do sistema que
permite a operao da operao.

O cdigo exige ser praticado como distino, e no como unidade do


distinguido. Reforando-se o que se entende por cdigo o que o Direito utiliza
como um esquema bivalente, para estruturar as operaes prprias e para distinguilas de outros assuntos. Cdigos so estruturas cheias de condies que,
simplificando ao mximo, podem ser reduzidas ao sucesso da biestabilidade. So
sistemas que tm integrada uma distino e uma forma e que incluem a
possibilidade de que suas operaes se conectem indistintamente a um lado ou a
outro da distino.

O avano consiste em que a disposio contempla dois pontos de ligao,


que no podem ser utilizados ao mesmo tempo. A biestabilidade viabiliza que o

122

BROWN, G. Spencer. Laws of form. New York: Bantam Book, 1973. p. 70.

70

sistema, totalmente determinado, possa reagir com operaes prprias a um


ambiente altamente complexo.

Graas ao cdigo binrio, existe um valor positivo que chamado de direito e


um valor negativo que chamado de no-direito. O valor positivo se aplica, quando
um assunto coincide com as normas do sistema, e o negativo, quando um assunto
infringe as normas do sistema. O que chamado de assunto construdo pelo
prprio sistema. O sistema no reconhece nenhuma instncia externa que poderia
dizer o que um assunto, mesmo que esse termo possa designar situaes tanto
internas ao sistema quanto externas a ele. o prprio sistema que reconhece os
valores internos/externos, direito/no-direito, ou seja, somente ele que decide
sobre si mesmo.

A unidade do sistema no pode se representar como meta que se deve


alcanar, como numa viso teleolgica. Ao contrrio, como adverte Luhmann, [...] el
derecho es una historia sin fin, un sistema autopoitico que slo produce elementos
para poder seguir produciendo ms elementos: la codificacin binria es la forma
estructural que garantiza precisamente eso.123

A reproduo autopoitica se d pela simples manuteno da possibilidade


de reutilizao do seu cdigo. Ao confirmar ou no o direito, estar confirmando o
prprio direito a si mesmo, e no se entende, com isso, estar oferecendo justia a
quem foi prejudicado ou resolvendo corretamente um conflito.

Deve-se ter em mente que a ambivalncia ao mesmo tempo uma condio


para a capacidade de deciso e, com isso, uma condio para a jurisdicionalidade,
sendo que essa jurisdicionalidade que estrutura a contingencialidade imanente do
mundo. Nas palavras de Luhmann,

[...] o sistema jurdico orienta-se com vistas a um mundo circundante que,


em princpio, contingente. Tudo pode ser diferente. Cada norma pode ser
infringida por um comportamento, cada expectativa pode no ser
correspondida. Mas essa contingncia adquire relevncia para o sistema,
apenas segundo o prprio cdigo, isto , apenas com vistas possibilidade
123

LUHMANN, 2002a, p. 238.

71

de classificar os fatos (Tatbestnde) como Direito ou no-Direito. No seu


prprio Cdigo, o sistema dispe de uma contingncia reformulada, que lhe
faculta selecionar seus prprios estados e desenvolver e modificar seus
prprios programas (leis, decises de casos precedentes etc.), que
regulamentam o que deve ser considerado Direito ou no-Direito, em cada
124
caso especfico.

Em qualquer tentativa de polivalncia, o sistema no operaria com suficiente


segurana, sendo que a unidade de um cdigo se expressa no fato de que no se
pode tomar uma deciso sobre um valor sem tomar em conta o outro. A concesso
de valores a determinadas situaes supe, por isso, a avaliao e a negao da
possibilidade contrria assim como no sistema cientfico,125 um teorema apenas
pode ser designado como verdadeiro quando se afirma, ao mesmo tempo, que se
avaliou que no falso.

Dessa maneira, o cdigo desdobra o paradoxo, que consiste em que a


unidade do sistema esteja conformada por dois valores incompatveis, por exemplo,
que a distino tenha dois lados que no podem ser usados ao mesmo tempo. A
introduo do segundo valor, o negativo, um valor de controle, um valor que faz
com que todo Direito se torne contingente, considerando includo o no-direito.

Dado que os valores, direito e no-direito, no so propriamente critrios para


a determinao do direito (ou do no-direito), devem existir outros pontos de vista
que indiquem como os valores do cdigo podem ser atribudos corretamente, ou
erroneamente. nesse momento que se apresenta a importncia dos programas.

A autodeterminao autopoitica do sistema no se produz seno mediante a


diferena entre codificao e programao, pois o nvel da programao serve aos
requerimentos designados pelo prprio cdigo. Os programas, na qualidade de
suplemento da codificao, servem para dar direcionalidade semntica
condicionada por um cdigo. Por isso, o direito positivo existe agora j unicamente
produzido no prprio subsistema jurdico.

124

LUHMANN, Niklas. A posio do Tribunais no sistema Jurdico. Traduzido por Peter Naumann.
Revista da Ajuris. ano XVII , n 49, p. 161, jul. 1990.
125
LUHMANN, Niklas. La ciencia de la sociedad. Traduccin por Silvia Pappe, Brunhilde Erker, Luis
Felipe Segura e Javier Torres Nafarrate. Mxico: Anthropos, 1996.

72

Para fins de programao, o carter unvoco do cdigo, que somente se


encontra em seu estado binrio, tem que se abrir. Os valores do cdigo devem ser
interpretados como possibilidades, isto , como um meio que pode aceitar formas
diversas. Qualquer determinao formal , portanto, uma mudana jurdica; e
qualquer mudana de programas deve observar as limitaes dadas, j que o
sistema pertence a uma histria especfica.

Nesse enfoque, Luhmann transcende a questo de um direito eterno, direito


natural ou de um direito positivo (altervel). De certa maneira, sua teoria oferece
uma substituio dessa hierarquia, uma vez que a invariabilidade e a
incondicionabilidade se representam pela forma do cdigo; a modificabilidade e,
nesse sentido, a noo de positividade, pelos programas do sentido. Dessa forma, a
prpria referncia a uma noo de justia no subsistema jurdico reconstruda:

Lo ilcito ya no simboliza sin ms lo justo, pues tambin la calificacin de lo


ilcito debe ser distribuda justamente. La perspectiva de la justicia queda
situada de travs sobre el cdigo binrio. Los programas, a grandes rasgos
leyes y contratos, sirven para repartir lo lcito e ilcito sobre las situaciones
de hecho y poseen nicamente esta funcin especfica del cdigo y del
sistema. Pueden ser modificados cuando se presentan otras concepciones
de lo que es jurdicamente justo, pero siempre recuperando sua referencia
al cdigo; de otro modo, no seran reconocibles y manejables como
126
modificaciones del programa.

Os programas do subsistema jurdico so sempre programas condicionais.


Isso se deve ao fato de apenas esses possibilitarem a relao autoreferncia e
heteroreferncia, pois somente esses lhe outorgam a orientao do sistema ao
ambiente de uma forma cognitiva que pode ser avaliada de maneira dedutiva pelo
sistema. Os programas orientados por fins no permitem delimitar suficientemente
os fatos que devem ser considerados num procedimento jurdico, mas podero ser
includos dentro da programao condicional.

A programao condicional pe disposio mais causas para a produo de


diferenas, sob a condio de que a produo dos efeitos pode ficar assegurada
mediante a diferenciao dos sistemas correspondentes. O subsistema jurdico, ao
126

LUHMANN, Niklas. La observacin sociolgica del derecho. Traduccin por Hctor Fix-Fierro.
Crtica Jurdica Revista Latinoamericana de Poltica, Filosofia y Derecho, n 12, p. 102, 1993.

73

programar-se assim, se constri como uma mquina trivial, apesar de ter que partir
do fato de que o ambiente no opera dessa forma.

Essa programao condicional estabelece as condies das quais depende


algo para ser conforme o Direito (ou no-conforme). Tais condies fazem referncia
a fatos passados, atualmente verificveis. O subsistema jurdico opera, nesse
sentido, sempre como um sistema a posteriori, ou seja, como um sistema
retroalimentado. Essa ligao forma do programa condicional se relaciona com a
funo do Direito, isto , com a estabilizao das expectativas contrafticas. A
substituio da segurana (das expectativas) por insegurana (do cumprimento)
requer compensaes estruturais; logo, para determinar a segurana do momento
da deciso, o Direito tem que se valer da forma de um programa condicional.

A fixao do Direito em programas condicionais no exclui, de nenhuma


maneira, que programas finalsticos de outros sistemas funcionais se remetam ao
Direito: como os programas orientados para fins da poltica que remetem ao Direito
Constitucional; os programas de fins do sistema educativo que remetem
obrigatoriedade do ensino, aos regulamentos institucionais e aos direitos e
obrigaes dos pais de famlia. O Direito oferece apenas segurana condicional para
permitir a outros sistemas uma gama mais ampla de seleo de seus fins.

A autopoiesis do Direito se baseia numa operacionalidade uniforme; nela se


pode distinguir (mas no separar) a produo, da estabilidade estrutural. Os cdigos
tornam possvel diferenciar o que pertence ou no pertence ao Direito; os programas
que indicam legalidade e ilegalidade so objetos de juzos acerca da validez ou da
invalidez.127

127

Acerca da compreenso da validade, afirma Luhmann: [...] el derecho es vlido slo porque se h
decidido que lo sea. Sin embargo, sera un error querer ver en esto un decisionismo arbitrrio y
carente de princpios. En su fundamentacin mediante decisn puede modificar-se por el mismo
medio. El derecho se funda en la inestabilidad de su principio de validez. Es vlido hasta nuevo aviso.
Las justificacin de su contenido reside en que las normas no son modificadas, aunque poderian
serlo (LUHMANN, Niklas. La observacin sociolgica del derecho. Traduccin por Hctor Fix-Fierro.
Crtica Jurdica Revista Latinoamericana de Poltica, Filosofia y Derecho, n 12, p. 90, 1993.).

74

2.4 A litigiosidade semntica na construo da forma social

De toda a polmica hodiernamente instalada acerca da possibilidade de uma


descrio da identidade do social, tem-se, ironicamente, uma nica concluso
insofismvel: a sociedade nunca foi to adjetivada. Inaugurou-se uma caada por
frmulas simblicas que possam abarcar, suficientemente, toda a especificidade e
complexidade do sistema social.

Indiscutivelmente, est sedimentado o discurso de uma sociedade que


experimenta a velocidade da globalizao,128 que desqualifica crescentemente as
consideraes tericas que ainda se apiam em figuras territoriais, em distines de
tempo e espao. Denuncia-se, numa referncia baumaniana,129 a liquidez da
modernidade. A sociedade pode, inclusive, ser lida por uma percepo de mundo
que descarta a regulao normativa como forma de organizao comunitria; que
equivale a todos os tipos de manifestao de valores, sem aceitar a possibilidade de
julgamentos distintivos entre bons e ruins, radicalizando a negao de qualquer
pretenso diferenciadora do vicioso e virtuoso na ordem social.

128

Independentemente de se guiar ou no pelas concluses de Bauman sobre a relao


velocidade/globalizao, faz-se necessrio registrar a qualidade com que o autor problematiza a
questo, isto : em vez de homogeneizar a condio humana, a anulao tecnolgica das distncias
temporais/espaciais tende a polariz-la. Ela emancipa certo seres humanos das restries territoriais
e torna extraterritoriais certos significados geradores de comunidade ao mesmo tempo em que
desnuda o territrio, no qual outras pessoas continuam sendo confinadas, do seu significado e da sua
capacidade de doar identidade. Para algumas pessoas, ela augura uma liberdade sem precedentes
face aos obstculos fsicos e uma capacidade inaudita de se mover e agir a distncia. Para outras,
pressagia a impossibilidade de domesticar e se apropriar da localidade da qual tm pouca chance de
se libertar para mudar-se para outro lugar. Com as distncias no significam mais nada, as
localidades, separadas por distncias, tambm perdem o seu significado. Isso, no entanto, augura
para alguns a liberdade face criao de significado, mas para outros pressagia a falta de
significado. Alguns podem agora mover-se para fora da localidade qualquer localidade quando
quiserem. Outros observam, a nica localidade que habitam movendo-se sob seus ps (BAUMAN,
Zygmunt. Globalizao: as conseqncias humanas. Traduzido por Marcus Penchel. Rio de Janeiro:
Jorge Zahar, 1999. p. 25).
129
BAUMAN, Zygmunt. Modernidade Lquida. Traduzido por Plnio Dentzien. Rio de Janeiro: Jorge
Zahar Editor, 2001.

75

Na linha de frente desse verdadeiro colapso semntico,130 perfila-se a


polmica ensejadora da compreenso/aceitao do conceito de ps-modernidade.131
Para alguns, como Gilles Lipovetsky, o neologismo ps-moderno teria o mrito de
salientar uma alterao de direo, uma espcie de reorganizao profunda do
modo de funcionamento social e cultural das sociedades democrticas. A isso ele
soma a expanso do consumo e da comunicao de massa; enfraquecimento do
normativismo autoritrio e disciplinar; disseminao do individualismo; consagrao
do

hedonismo

do

psicologismo;

descrena

num

futuro

revolucionrio;

descontentamento com as bases polticas e suas militncias.132

Segundo Lipovetsky, por todas essas questes, faria sentido falar-se de uma
ps-modernidade, todavia, o prprio autor problematiza ainda mais o uso do termo
ao argumentar que, atualmente, j se vivencia a superao do ps-moderno,
preferindo trabalhar com o conceito de hipermodernidade,133 que ele prprio
desenvolveu.

130

A pluralidade de enfrentamentos e abordagens sobre o tema pode ser facilmente comprovada:


WARAT, Luis Alberto. Territrios desconhecidos: a procura surrealista pelos lugares do abandono
do sentido e da reconstruo da subjetividade. Florianpolis: Boiteaux, 2004; CASULLO, Nicolas
(org.). El debate modernidad/posmodernidad. 5. ed. Buenos Aires: El Cielo Por Asalto, 1995;
TEIXEIRA, Evilzio Borges. Aventura ps-moderna e sua sombra. So Paulo: Paulus, 2005;
COELHO, Teixeira. Moderno ps moderno: modos e verses. 5.ed. So Paulo, Iluminuras, 2005;
CONNOR, Steven. Postmodernism. Cambridge: Cambridge University, 2004.
131
LYOTARD, Jean-Franois. The Post-Modern Condition. Minneapolis: University of Minnesota,
1985.
132
LIPOVETSKY, Gilles. Os tempos Hipermodernos. Traduzido por Mrio Viela. So Paulo:
Barcarolla, 2004. p. 52.
133
A seguinte passagem apresenta a argumentao de Lipovetsky: [...] a vinte anos, o conceito de
ps-moderno dava oxignio, sugeria o novo, uma bifurcao maior; hoje, entretanto, est um tanto
desusado. O ciclo ps-moderno se deu sob o signo da descompresso cool do social; agora, porm,
temos a sensao de que os tempos voltam a endurecer-se, cobertos que esto de nuvens escuras.
Tendo-se vivido um breve momento de reduo das presses e imposies sociais, eis que elas
reaparecem em primeiro plano, nem que seja com novos traos. No momento em que triunfam a
tecnologia gentica, a globalizao liberal e os direitos humanos, o rtulo ps-moderno j ganhou
rugas, tendo esgotado sua capacidade de exprimir o mundo que anuncia. [...] A modernidade do
segundo tipo aquela que, reconciliada com seus princpios de base (democracia, os direitos
humanos, o mercado), no mais tem contramodelo crvel e no pra de reciclar em sua ordem os
elementos pr-modernos que outrora eram algo a erradicar. A modernidade da qual estamos saindo
era negadora; a supermodernidade integradora. No mais a destruio do passado, e sim a sua
reintegrao, sua reformulao no quadro das lgicas modernas do mercado, do consumo e da
individualidade. Quando at o no-moderno revela a primazia do eu e funciona segundo um processo
ps-tradicional, quando a cultura do passado no mais obstculo modernizao individualista e
mercantil, surge uma fase nova da modernidade. Do ps ao hiper: a ps-modernidade no ter sido
mais que um estgio de transio, um momento de curta durao. E este j no mais o nosso
(grifou-se) (LIPOVETSKY, 2004, p. 52 e ss.).

76

A ps-modernidade tambm recebe outro tratamento na obra de Scott Lash.


Para esse autor, o ps-modernismo no seria uma condio e nem um tipo de
sociedade no sentido que se confere ao termo quando se menciona sociedade
industrial, sociedade capitalista etc. , isto , para ele, o ps-modernismo estaria
restrito ao campo cultural.134

Entretanto, independentemente da filiao ou no existncia de uma psmodernidade135 ou da maneira com que essa descrita , inegvel a crescente
adoo da expresso como forma de diagnstico da sociedade, mesmo sem possuir
um assento pacificado sobre o seu sentido, como bem comenta Eduardo C. B. Bittar:

Apesar de toda problemtica que envolve a afirmao desta expresso,


ps-modernidade parece ter ganho maior alento nos vocabulrios filosfico
(Lyotard, Habermas, Beck) e sociolgico (Bauman, Boaventura de Souza
Santos) contemporneos, e ter entrado definitivamente para a linguagem
corrente. O curioso perceber que esta j a primeira caracterstica da
136
ps-modernidade: a incapacidade de gerar consensos.

A reflexo constituinte do ps-moderno possui uma litigiosidade terica mpar,


a saber, por uma caracterstica imanente sua prpria materializao como
conceito: afirmar o ps-moderno , ao mesmo tempo, afirmar o moderno. Est
escamoteada na compresso da ps-modernidade a prpria idia de modernidade,
mais precisamente, entender/reconhecer o ps-do-moderno implica construir,
necessariamente, uma noo de modernidade, para, ento, julgar se esta pode ser
compreendida, realmente, como uma realidade que no se experimenta mais.

134

Segundo Lash: [...] en mi critrio, el posmodernismo es estrictamente cultural. Es sin duda una
espcie de paradigma cultural. Los paradigmas culturales, como los paradigmas cientficos, son
configuraciones espacio-temporales. En el plano espacial comprenden una estructura simblica ms
o menos flexible que, cuando es sometida a una tensin excesiva, pierde su forma e passa a
constituir outro paradigma cultural diferente. En el plano tamporal como ocurre com los paradigmas
cientficos de Kuhn o los discursos de Michel Foucault toman forma, perduran un tiempo y luego se
desintegran. [...] Mas especficamente, el posmodernismo y otros paradigmas cuturales son lo que yo
llamo regmenes de significacin [...] El posmodernismo es um rgimen de significacon sumamente
idiosincrsico. Se trata de um rgimen de significacin cuyo rasgo estructurante fundamental es la
des-diferenciacin (LASH, Scott. Sociologia del Posmodernismo. Traduccin por Martha Egua.
Buenos Aires: Amorrortu Editores, 1997. p. 20 e ss.).
135
O correto tratamento desse tema geraria, por si s, uma tese parte. Contudo, para os objetivos
aqui propostos, limitar-se- a introduzir uma breve apresentao do estado da arte dessa discusso
para, com isso, futuramente, problematizar suas conseqncias na operacionalizao da Direito
Penal.
136
BITTAR, Eduardo C. B. O Direito na Ps-Modernidade. Rio de Janeiro: Forense Universitria,
2005. p. 97.

77

Notadamente, nessa premissa supracitada que se posiciona a obra de


Anthony Giddens, denunciando mais as conseqncias de uma modernidade do
que necessariamente o emergir de uma ruptura indita rotulada por psmodernidade.

Para

Giddens,

desorientao

que

se

existencializa

na

impossibilidade de aquisio de um conhecimento sistemtico sobre a organizao


social resultaria, prioritariamente, da sensao de que muitos foram apanhados por
um universo de eventos que no compreendem plenamente, e que parecem, em
grande parte, estar fora de qualquer controle. Assim, Giddens afirma que,

[...] para analisar como isto veio a ocorrer, no basta meramente inventar
novos termos, como a ps-modernidade e o resto. Ao invs disso, temos
que olhar novamente para a natureza da prpria modernidade a qual, por
certas razes bem especficas, tem sido insuficientemente abrangida, at
agora, pelas cincias sociais. Em vez de estarmos entrando num perodo de
ps-modernidade, estamos alcanando um perodo em que as
conseqncias da modernidade esto se tornando mais radicalizadas e
universalizadas do que antes. Alm da modernidade, devo argumentar,
podemos perceber os contornos de uma ordem nova e diferente, que
ps-moderna; mas isto bem diferente do que atualmente chamado por
137
muitos de ps-modernidade.

Da mesma forma que Giddens, questionando-se acerca da possibilidade de


constituio de um ps-moderno, Andr-Jean Arnaud entende que, muitas vezes, se
ridiculariza o termo ps-modernismo devido ao fato que o nico critrio vivel para a
sua delimitao o fato de no ser possvel nenhum critrio.138 Ora, uma vez tida
como verdadeira a possibilidade de definio do pensamento moderno, atravs de
um conjunto de caractersticas, parece concebvel, para Arnaud, a hiptese de que o

137

GIDDENS, Anthony. As conseqncias da Modernidade. Traduzido por Raul Fiker. So Paulo:


Unesp, 1991. p. 12-3.
138
ARNAUD, Andr-Jean. O Direito entre Modernidade e Globalizao Lies de Filosofia do
Direito e do Estado. Traduzido por Patrice Charles Wuillaume. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 201.

78

ps-moderno se d por uma superao desses elementos caracterizadores da


modernidade.139

Portanto, desenvolvendo-se essa hiptese de Arnaud, materializam-se


oposies dicotmicas entre modernidade e ps-modernidade, isto , passar-se-ia
da abstrao para o pragmatismo; do subjetivismo para o descentramento do sujeito;
do universalismo para o relativismo; da unidade da razo para a pluralidade de
racionalidades; da axiomatizao para lgicas estilhaadas; da simplicidade para a
complexidade; da sociedade civil/Estado para o retorno da sociedade civil; da
segurana para o risco.140

Nesse mesmo sentido, na esteira dessas provocaes e polemizando acerca


do conceito de moderno, desenvolve-se a modernidade singular de Frederic
Jameson:

Como ento os idelogos da modernidade (em seu sentido atual)


conseguem distinguir o seu produto a revoluo da informao e a
modernidade globalizada do livre-mercado do detestvel tipo mais antigo,
sem se verem envolvidos nas respostas a graves questes polticas e
econmicas, questes sistemticas, que o conceito de ps-modernidade
torna inevitveis? A resposta simples: falamos de modernidades
alternadas ou alternativas. Agora todo o mundo conhece a frmula: isso
quer dizer que pode existir uma modernidade para todos, diferente do
modelo padro anglo-saxo, hegemnico. O que quer que nos desagrade a
respeito desse ltimo, inclusive a posio subalterna que nos condena,
139

Torna-se congruente, com isso, a tese de Arnaud, referente observao de elementos psmodernos no Direito, vinculados ao fenmeno da globalizao: Ora, se verdade que o pensamento
moderno pode ser definido recorrendo-se a um certo nmero de critrios, no imprudente colocar a
hiptese que uma abordagem ps-moderna bem poderia ser constituda pela superao destes
ltimos, e que bem poderia ser constituda pela superao destes ltimos, e que bem poderia haver
coincidncia entre estes critrios e os da globalizao. Em outras palavras, se for preciso encontrar
critrios de um ps-modernismo em direito, eu comearia por me referir aos do modernismo. Por
conseqncia, minhas teses so as que se seguem: 1) que a ps-modernidade em direito se
caracteriza por uma preocupao de superao dialtica do paradigma moderno fundado sobre um
feixe de conceitos englobando abstrao e axiomatizao do direito, subjetivismo, simplicidade e
segurana das relaes jurdicas, separao da sociedade civil e do Estado, universalismo e unidade
da razo jurdica; 2) que a crise contempornea do Estado, do direito e da justia denunciada de
forma permanente e em vo desde quase meio sculo bem poderia ter como causa cientemente
alimentadas pelo solo enfraquecido no qual elas procuram, no entanto, ainda se expandirem, isto , o
do pensamento jurdico acidental moderno; 3) que a globalizao bem poderia, pelo menos em
parte, coincidir intelectualmente com um pensamento jurdico ps-moderno (ARNAUD, 1999, p. 2012).
140
ARNAUD, 1999, p. 203.

79

pode apagar-se pela idia tranqilizadora e cultural de que podemos


confeccionar a nossa prpria modernidade de maneira de maneira diversa,
dando margem, pois, a existir o tipo latino-americano, o indiano, o africano,
e assim por diante. Ou podemos seguir o exemplo e de Samuel Huntington,
catalogando tudo isso como variedades religiosas da cultura: uma
modernidade grega, ou russo-ortodoxa, outra confucionista, e por ai vai, at
141
chegarmos a um nmero toybeeano.

Seguindo na inexorvel necessidade de clarificao de uma forma para a


modernidade, a polissemia na configurao do moderno analisada por Jameson
com a estruturao de quatro mximas: (I) a impossibilidade de no-periodizao; a
(II) negao da modernidade como conceito filosfico, e sim como categoria
narrativa; a (III) impossibilidade de organizao da narrativa da modernidade sob
categorias de subjetividade; e, finalmente, (IV) a afirmao de que nenhuma teoria
da modernidade tem sentido hoje, se no for capaz de chegar a bons termos com a
hiptese de uma ruptura ps-moderna com o moderno.142

Desse modo, o que interessa registrar da contribuio de Jameson para o


conceito de ps-modernidade ou para a dependncia deste de uma viso de
modernidade apresenta-se como uma denncia da sintomtica insistncia em se
manterem velhas concepes da modernidade diante da situao da psmodernidade, com suas mltiplas transformaes. Para ele, as mximas acima
citadas demonstram uma alterao de situao, que exige uma resposta terica
diferente, mas sem a imposio de um conceito particular de ps-modernidade ou,
tambm, da mera concluso de que no houve nenhuma transformao, que se est
experimentando, ainda, uma realidade social que pode ser rotulada por moderna.
Portanto, pode-se identificar, na quarta mxima, uma espcie de concluso acerca
do debate conceitual constituinte do ps-moderno, melhor dizendo, da teoria da
modernidade hodierna depende a construo da forma ps-moderna, bem como a
delimitao de suas rupturas.

Diante da j demonstrada complexidade circundante do tema psmodernidade, cabe inserir a observao luhmanniana sobre a questo, uma vez que
essa a matriz terica que permeia a construo do presente trabalho. Com isso,
141

JAMESON, Fredric. Modernidade Singular: ensaio sobre a ontologia do presente. Traduzido por
Roberto Franco Valente. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2005. p. 21-2.
142
Ibidem, p. 112-3.

80

pode-se partir da concepo de que, para Luhmann, a declarao de uma psmodernidade teve, j de incio, um mrito: possibilitou o reconhecimento de que a
sociedade moderna perdera a confiana na correo da descrio de si mesma.143

A polmica anteriormente relatada exterioriza uma pluralidade de descries


que se lanam na tarefa de dar o sentido da sociedade, o que, conseqentemente,
ressalta a contingencialidade dessas formas. Logo, poder-se-ia concluir pela
impossibilidade ou no-existncia de descries vinculantes da sociedade na
sociedade. Entrementes, Luhmann adverte que isso no seria o fechamento do
problema, e sim, o seu ponto de partida, isto :

Podramos conceder gustosos que no hay en la sociedad una


representacin vinculante de la sociedad. Pero se no sera el final, sino el
comienzo de una reflexin en forma de autoobervaciones y
autodescripciones de un sistema que tienen que ser propuestas y realizadas
en el sistema mismo, dentro de un proceso que a sua vez es observado y
144
descrito.

Almejar a construo da forma da sociedade, adotando-se a perspectiva


sistmica como base, implica uma observao que, por sua vez, depende da idia
de forma para se promover, uma vez que observar realizar uma diferena, operar
uma distino e indicao, que acabam por constituir, assim, uma forma. Destarte,
mister reconhecer que o inventrio terico, sumariamente apresentando, organiza-se
como opes de observao, isto , so formas (diferenas) concorrentes na
descrio da sociedade. Luhmanniamente, a diferena est em se defender que a
lgica do observar e descrever deve ser reajustada, no sentido de transitar das
estruturas

da

monocontexturalidade

para

estruturas

eivadas

pela

policontexturalidade.
A justificativa dessa transio se apia na figura de Gotthard Gunther, na qual
se capta a necessidade de se renunciar homogeneidade que no edifcio terico
luhmanniano traduz-se como a impossibilidade de uma descrio da sociedade
operar como fundamento ltimo de validez, ou rogar-se a capacidade de julgar as
demais descries possveis.
143

LUHMANN, Niklas. Observaciones de la Modernidad racionalidad y contigencia en la sociedad


moderna. Traduccin por Carlos Fortea Gil. Barcelona: Paids, 1997. p. 9.
144
Ibidem, p. 9-10.

81

Todo ato de observao est sedimentado paradoxalmente, uma vez que


dependente das distines que emprega, sem ter a capacidade de refletir sobre a
unidade dessas distines. Ao se observar, no se pode ver o que no se pode ver,
do contrrio, se bloqueado em sua observao. Com isso, na seqncia dessa
reflexo,
[] cuando se comprende la autodescripcin de la sociedad como una
operacin que, a su vez, puede observarse y describirse dentro de la
sociedad, entonces no puede evitarse el concebir todo observar y describir
como ocultamiento y despliegue de la paradoja de la unidad; se entiende de
145
por si que eso puede suceder de mltiplas maneras.

Tudo o que se constitui numa descrio da sociedade s se materializa se


valer para si mesmo. A passagem para uma policontexturalidade146 representa a
idia de que a unidade somente pode se expressar na forma de uma observao de
segunda ordem que, em outras palavras, quer dizer que cada descrio deve conter
145

LUHMANN, Niklas. La Sociedad de la Sociedad. Traduccin por Javier Torres Nafarrate. Mxico:
Herder, 2007. p. 899.
146
Uma contundente descrio dos reflexos da policontexturalidade na observao do Direito
ministrada por Leonel Severo Rocha e Dlton Winter de Carvalho, ao analisarem a questo dos
novos direitos, como a ecologia: Com o deslocamento dos centros de poder e o surgimento de novas
formas institucionais, a racionalidade jurdica desprende-se de uma postura monolgica reproduzida
pelo Estado. Nesta perspectiva, pode-se observar que a chamada crise da Teoria do Direito da
modernidade est ligada existncia de uma crena numa certa idia de racionalidade finalstica
ligada, por sua vez, a uma noo forte de Estado (podendo ser citado, ilustrativamente, a figura de
Hans Kelsen e sua Teoria Pura do Direito). Toda a Teoria Jurdica da modernidade uma teoria
ligada noo de Estado (normativismo), sob a fundao de um discurso centralizado monolgico
centralizado na racionalidade estatal orientadora da dinmica social. Nesta perspectiva, o Sistema do
Direito passa por enormes dificuldades em responder aos problemas referentes aos novos Direitos,
por deter uma estrutura baseada no individualismo, na programao condicional (voltada ao
passado), num antropocentrismo restritivo, quando, na verdade, a questo ecolgica requer uma
Teoria do Direito, epistemologicamente, fundada na solidariedade intergeracional, na
transdisciplinaridade, e, acima de tudo, na necessidade de controle e programao do futuro
(programao finalstica). Por tudo isto, Teubner prope o Direito Reflexivo. Tal panorama revela uma
necessidade de superao das matrizes analtica e hermenutica, na direo de uma matriz
pragmtico-sistmica, na qual o Direito visto de uma forma reflexiva, como fenmeno social,
histrico, e sua formao decorre da observao e reao s dinmicas sociais (integraes entre
uma pluralidade de discursos especficos globais). O aumento significativo da complexidade e
incerteza, que engendra as aes em Sociedade, demonstra a necessidade da abordagem de uma
nova matriz terica a fim de remediar a racionalidade moderna do Direito, diretamente vinculada
idia de Estado. Conseqentemente, as reflexes da Teoria Jurdica passam a ter uma maior
vinculao com uma Teoria da Sociedade, repercutindo num aumento da prpria abstrao,
complexidade e a radicalizao da transdisciplinaridade interna Teoria do Direito (reflexivo). A
importncia da observao da policontexturalidade das questes ambientais exige um Direito
reflexivo para a efetividade do Estado Ambiental e seus instrumentos jurdicos dogmticos (ao civil
pblica, responsabilidade civil, tutelas de urgncia, percias ambientais, termos de ajustamento de
conduta, inqurito civil, etc.). Por policontexturalidade, entende-se a proposta de uma metfora
dotada de um valor heurstico para a observao de vrios sistemas (poltica, economia, direito) que
atuam segundo racionalidades especficas, e, sobretudo, levam a produo de ressonncia nos
demais sistemas (economia, por exemplo) atravs da utilizao de instrumentos jurdicos, num
processo social co-evolutivo ROCHA, Leonel S.; CARVALHO, Dlton W. de. Policontexturalidade
Jurdica e Estado Ambiental. In: SANTOS, Andr L. C.; STRECK, Lenio L.; ROCHA, Leonel S.(orgs.).
Constituio, Sistemas Sociais e Hermenutica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 1423.

82

o fato de que outras observaes descrevem de outra maneira; as descries devem


incluir nelas mesmas a possibilidade de sua transcendncia como descrio. Para
fins de compreenso da forma total do social, isso representa a posio sistmica de
que a sociedade deve ser conceituada como unidade capaz de modificar-se, o que,
por sua vez, afirma justamente sua reflexividade, que pontua as crticas sistmicas
quanto possibilidade semntica do conceito de ps-modernidade.

Um dos pontos de partida mais utilizados na formulao do conceito de psmodernidade a tese do fim ou impossibilidade dos grandes relatos. Todavia,
sistemicamente, essa tese no se sustenta. Basta utilizar essa premissa de forma
autolgica que ela se auto-invalida, isto , afirmar a impossibilidade de relatos
(frmulas descritivas) , inexoravelmente, um relato. Se for inserida essa distino a
si mesma, ela se desqualifica como premissa, uma vez que, se realmente estiver
certa a impossibilidade de formao de relatos descritivos , anula a si prpria, por
tambm ser um relato.

A proposta sistmica, nesse caso, segundo a perspectiva luhmanniana, de


reformulao da compreenso das teses autodescritivas universalistas. Essas teses
de cariz universalista que incluem a prpria proposta terica da teoria dos sistemas
autopoiticos no necessitam de exclusividade, ou serem as nicas corretas, pelo
simples fato de que a funo dessas teorias justamente a de permitir equivalentes
funcionais.147

Com uma complexidade e sofisticao coerentes com a realidade social,


Niklas Luhmann observa a modernidade atravs de uma distino entre estrutura
social e semntica. A escolha por tal distino se justifica pela assumida postura
reflexiva de sua teoria. Logo, nada mais profcuo do que eleger, para a anlise da
modernidade, uma distino que contenha a si mesma, ou seja, a distino entre
estrutura social e semntica , ela mesma, uma distino semntica. Basta que se
entenda que

147

LUHMANN, 2007, p. 906.

83

[] este punto de partida contiene ya en su ncleo toda la teora de la


modernidad. Porque el anlisis no empienza con el reconocimiento de
acerditadas leys naturales, ni tampoco con principios racionales e con
hechos ya estabelecidos o indiscutibles. Empienza con una paradoja que
habr que resolver de uno o otro modo si si quiere reducir una carga
informativa infinita a una finita. Con ello el analisis reclama para si las
148
caractersticas de su objeto: modernidad.

Luhmann demonstra, com essa observao, a necessidade de uma


tematizao da sociedade moderna em um nvel semntico.149 A busca por
caracterizaes potencialmente descritivas do perodo moderno exemplifica-se com
o destaque da razo, principalmente na construo da subjetividade150 e a
conseqente valorao do sujeito do conhecimento.

A insuficincia desse esquema terico, arraigado na superestimao do


sujeito, atribuda descontextualizao de sua operatividade, que no consegue
observar a complexidade contingencial, produtora de risco da atual sociedade.
Criticam-se tambm as abordagens essencialmente histrico-conceituais como a
distino antigidade/idade mdia, que se restringem a uma escamoteada
distribuio de elogios e reprovaes.151 O que se pode concluir, ento, a
desorganizao de sentido presente em nossos tempos. O discurso da psmodernidade faz com que o ser humano se depare com a ameaa da desconfiana
nas formas de autodescrio da sociedade construdas a partir de tentativas de
metarrelatos.

148

LUHMANN, 2007, p. 13-4.


No Why Does Society Describle Itself as Postmodern? fica ntida a posio de Luhmann: The
discussion about moderno or postmodern society operates on the semantic level. In it, we find maney
references to itself, many descriptions of descriptions, but hardly any attempt to take realities into
account on the operational and structural level of social communications. Were we to care for realities,
we would not see any sharp break beteween a modern and postmodern society. [...] A sociological
description of modern of modern society willnot start from the project modernity, nor from the
postmodern condition. These as self-descriptions of our object, more or less convincing, two among
many others (such as capitalist society, risk society, information society). Our object includes its own
self-descriptions (including this one), for observations and descriptions exist only within the recursive
contexto of comunication that is and reproduces the societal system. But sociology can talk with its
own voice. LUHMANN, Niklas. Why Does Society Describe Itself as Postmodern? In: RASCH,
Willian; WOLFE, Cary. Observing Complexity Systems Theory and Potmodernity. University of
Minnesota, 2000. p. 35 e ss.
150
A formao dessa subjetividade ser de grande importncia para a criao da dogmtica penal,
notadamente, na organizao e formalizao da individualizao da ao e do fato punvel, que se
abordar no decorrer da presente Tese.
151
LUHMANN, 1997b, p. 14-6.
149

84

Contudo, transcendendo a simples oposio de opinies, a teoria dos


sistemas luhmanniana pontua a polissemia ensejadora da descrio do social
denunciando uma interessante mudana de frmula. A definio da sociedade
sempre representa a difcil tarefa de abarcar a complexidade do sistema total, isto ,
traduz-se como uma rdua construo simblica que atenda a toda a complexidade
constituinte desse sistema mximo. Logo, compreensivelmente, tal tarefa no pode
ser realizada sem a efetuao de redues, uma vez que a complexidade do
sistema total (sociedade) no pode ser acessvel seno por uma dessas redues.
Em outros termos, basta observar que, at hoje, adotam-se caractersticas
especficas de sistemas da sociedade para, com isso, descrever-se todo o sistema
social; apoiando-se em elementos pontuais da operatividade de um sistema social,
promovem-se generalizaes para dar forma ao todo entendido como sociedade.

por essa razo que se conhecem descries como o capitalismo,


destacando a economia monetria; a idia de uma sociedade industrial, sublinhando
a produo orientada para o mercado ou a ascenso de uma tcnica sustentada
pela cincia; o Estado Nacional, uma descrio que ambiciona a unidade conceitual
da sociedade por uma sntese de critrios do sistema poltico.152

A alterao de critrios na observao da sociedade que, a partir da teoria


dos sistemas, entendida como frmulas descritivas , delineia-se pelo abandono
das redues de critrios singulares de subsistemas, passando para uma nfase em
elementos da prpria comunicao, isto :

ltimamente, sin embargo, se agregan descripciones que ya no se


acomodan a este limitar-se a sistemas funcionales singulares, sino que en
lugar de ello enfatizan aspectos de la comunicacin y los aprovechan para
el anlisis diferencias histricas. Pienso en lemas como los de sociedad de
la informacin o de sociedad del riesgo. Aun estas frmulas por la doble
necessidad de reducir complejidad y enfatizar lo histricamente nuevo se
dejan seducir al tomar como representativos algunos fenmenos
153
particulares.

Como se afirmou no incio do presente captulo, a sociedade nunca foi to


adjetivada. Entretanto, o destaque luhmanniano s formas sociedade de
152
153

LUHMANN, 2007, p. 862.


Ibidem, p. 862-3.

85

informao e sociedade de risco semanticamente problematizado; no os


aborda de outra maneira seno pela observao reflexiva. Os dois conceitos esto
erigidos autologicamente, isto , pergunta-se se, com a forma sociedade de
informao, no se est, justamente, a ofertar uma informao sobre a sociedade,
ou se no se est correndo riscos ao se observar uma sociedade como uma
sociedade de risco.

A sutileza dessa anlise sistmica no repousa em mero malabarismo terico.


Seu reconhecimento imposto pela premissa, j destacada, de se observar a
questo da modernidade, ou ps-modernidade, como uma distino entre estrutura
social e semntica. Logo, nas palavras de Luhmann,

[...] si se observa la forma de estos conceptos y, entonces, tambin el outro


lado que traen consigo sin searlo, se esclarece la profundidad a la vez
que el lmite de estas frmulas de autodescripcin. La informacin entonces
se, convierte en un acontecimento de distincin especfico de un sistema
que es inobservable desde fuera. La sociedad de la informacin se
singulariza por su desinformacin estructural y crnica. Todo sistema se las
arregla produciendo sus proprias informaciones e prosigue su prpria
autopoiesis reaccionando a los acoplamientos estructurales y
reestrucuturndose conforme a sus irritaciones sin ser accesible como
unidad desde dentro o desde fuera a no ser en el modo especfico de la
observacin, dependiente de distinciones en cada caso especficas, que a
su producen informacin, aunque slo para el sistema que la utiliza
operativamente. Riesgo sera un lema para la autodescripcin de un
sistema con sus decisiones limita el mbito posible de variacin del futuro
sin ser capaz de determinar su prprio futuro. Todo presente-futuro ser
resultado de la evolucin. O para formularlo de manera paradjica: sobre el
futuro no decide la decisin sino la evolucin. Pero si se quiere representar
eso en la situacin de decisin que se ha producido una vez perdida la
confianza en las capacidades de obrar y de reconocer errores, entonces
154
riesgo es la descripcin adecuada de ello.

Desses dois conceitos problematizados, sociedade de informao e


sociedade de risco, o segundo o que vem sendo mais nomeado como causador de
incongruncias no subsistema jurdico-dogmtico, desencadeando grandes debates
acerca

de

seus

reflexos

na

construo

operacionalizao

do

Direito,

principalmente no subsistema parcial do Direito Penal. Por tal razo, a observao


do risco merece uma anlise maior, para posteriormente inserir em sua relao com
a dogmtica penalista.

154

LUHMANN, 2007, p. 866.

86

2.4.1 A forma do risco

A tematizao social (comunicao) da contingncia da situao acidental,


da ocorrncia no-prevista de eventos, ou de qualquer outro acontecimento noharmonizado com certas premissas de controle da normalidade , em um discurso
comum, recebe, indiscriminadamente, o signo do risco como marca delimitadora do
seu sentido.

Em contraponto, almejando uma profundidade maior na construo do


conceito do risco, depara-se com certas limitaes epistemolgicas, como a
impossibilidade de entender o risco como um objeto existente, pronto para ser
analisado e problematizado.

La primera impresin que estos breves lineamentos producen es que se


delinea aqui un problema complejo: precisamente el que es motivo de la
conceptualizacin, pero que sta no lo alcanza a caracterizar
suficientemente. No se trata de un simple clculo de costos con base en
pronsticos seguros. Pero tampoco se trata de la supernorma tica clsica
de la mesrua o moderacin (modestas, mediocritas) y de la justicia (iustitia)
en toda bsqueda de bienes por s deseables. No se trata de estas formas
atemporales, por as decirlo, de la racionalidad con la que una sociedad
estacionaria dara cuenta de la idea de que la vida es una espcie de
mezcla de ventajas y desventajas, de perfecciones y corrupciones que
pueden dolerse, y que una proporcin demasiado grande de lo bueno no
155
necesariamente resulta provecho.

Portanto, pode-se afastar, inexoravelmente, qualquer pretenso de abarcar,


em esquemas racionais (causa e efeito), a dimenso e forma que possa vir a ter o
sentido do risco. Pelo simples motivo que existe uma quantidade inimaginvel de
fatores (complexidade) que podem contribuir para que algo ocorra de maneira
imprevisvel. Por isso, quando questionada a forma com que a tradio racionalista
procura lidar com o risco, no deve causar surpresa a resposta, isto ,

155

LUHMANN, Niklas. Sociologia del Riesgo. Traduccin por Javier Torres Nafarrate. Mxico:
Universidad Iberoamericana, 2006. p. 56.

87

racionalmente falando, no possvel tratar o risco; deve-se simplesmente neglo.156

Sabendo dessas limitaes e dificuldades da abordagem mais ordinria do


risco, a teoria luhmanniana procura perfilar sua concepo sistmica do risco por
outro caminho. A sua proposta terica do risco organiza o seu conceito no plano de
uma observao de segunda ordem, que nada mais que reconhecer a
necessidade de se problematizar o prprio conceito.

Inicia-se pelo entendimento de que todo observador se vale de uma distino,


ou seja, para observar, ele necessita efetuar uma diferena. Este observador aplica
uma distino para poder diferenciar e indicar algo, sendo que s consegue indicar
algo distinguindo, e s distingue algo indicando, o que no final emerge como uma
unidade, uma forma de dois lados. A transio de um lado para o outro requer
tempo. No possvel, portanto, observar ambos os lados de uma vez, apesar de
que cada lado ao mesmo tempo o outro lado do outro. Da mesma forma, no pode
(o observador) observar a unidade da distino de que ele prprio est se valendo
para observar. Para tanto, ele deve distinguir esta distino, ou seja, utilizar outra
distino para observar uma observao.

A teoria luhmanniana exemplifica dois tipos de distino: a distino-objeto e


a distino-conceito. A primeira se define (diferencia) como a distino que
caracteriza algo, distinguindo-o de todo o resto, sem, contudo, especificar o outro
lado da distino. J a distino-conceito notabiliza-se como a distino que se d
pela oposio de lados especficos, como justia/injustia, quente/frio, alto/baixo etc.
Logo, tanto os objetos quanto os conceitos so construes de um observador e
resultam dependentes entre si.157

Cabe, portanto, questionar-se sobre como se desenvolve tal teoria da


observao frente ao tema do risco, ou seja, possvel indagar como pode ser
observado o risco; como um observador o diferencia e o indica. Pois bem, parte-se
156

De maneira clara, ope-se Luhmann na seguinte passagem: [...] la negacin de un riesgo,


cualquiera que sea su ndole, constituya tambin, sua vez, um riesgo (LUHMANN, 2006, p. 63).
157
LUHMANN, 2006, p. 60-1.

88

da seguinte afirmao: o risco est presente no prprio ato da observao. Destarte,


poder-se-ia deduzir que, se ele consta na observao, bastaria aplicar uma diferena
(observao) sobre a primeira diferena (primeira observao), e, assim, ele seria
conhecido. Todavia, ao se realizar isso, Luhmann adverte que se est simplesmente
repetindo o problema no campo da segunda ordem, sendo que tambm as
diferenciaes/designaes de diferenciaes, consistem, por sua vez, em
diferenciar e designar, ou seja, observar.158

Nesse sentido, Luhmann preciso:

[...] cuanto un sistema dispone de posibilidades de observacin de segundo


orden y eso se puede suponer en la sociedad moderna y en todo caso
para sus sistemas funcionales se puede reconocer que no es posible ver
lo que no se puede ver; que se est sujeito a la distincin que se utiliza em
cada caso (porque no existe la posibilidad de observar sin diferenciar), y
slo es posible escaparse mediante el rechazo y la aceptacin de outra
distincin, para la cual vale luego lo mismo. En este nvel de la observacin
autolgica de la observacin, la distincin se convierte en un riesgo, y ms
159
precisamente, en un riesgo que ningn observador puede evitar.

Reconhecida e dimenso epistemolgica do risco luhmanniano, passa-se a


perquirir a possibilidade de se operar com a idia de forma, anteriormente exposta, o
que, necessariamente, impe a construo de uma diferena apta a produzir a
semntica do risco. Entendendo-se sempre por forma um limite, um corte que divide
dois lados, questiona-se acerca do que se ope ao risco nessa forma, do que ele
(risco) se diferencia na observao.

Indiscutivelmente, domina a concepo de que o conceito de risco se


estruturaria em uma oposio noo de segurana. Notoriamente, entende-se
cabvel a observao de situaes em que se est a optar entre o risco e a
segurana; julga-se vivel afirmar que, em uma situao o risco, est presente, e na
outra, no. Contudo, entende-se ser insuficiente este posicionamento para os fins de
uma consistente problematizao da dimenso do que vem a ser o risco, tendo em
vista que a validade da oposio risco/segurana dilui-se ao se questionar se
possvel imputar como segura alguma situao.
158
159

LUHMANN, 2006, p. 123.


Ibidem, p. 124.

89

A partir da construo sistmica do risco, a alternativa aparentemente segura


implicaria a dupla segurana de que no surja nenhum dano e de que se perde a
oportunidade que possivelmente iria realizar-se por meio da varivel arriscada o que,
como bem afirma Luhmann, um argumento falacioso.160

Para a uma sofisticao e aprofundamento da anlise do risco,


imprescindvel

superao

dessa

frmula

demonstrado, no h deciso segura.161 Se

risco/segurana,

pois,

como

fosse possvel eleger entre uma

deciso segura, ou arriscada, quando se correria risco? Caso fosse possvel


conhecer a segurana delimit-la, separ-la, isol-la etc. , o risco nunca se
manifestaria, ou seja, no se pode deliberar se se quer correr riscos ou no, como
didaticamente descreve Corsi:

[...] no se puede tener seguridad frente a los daos futuros. El mismo intento
de evitar los riesgos (por exemplo conducir a baja velocidad) se puede
volver riesgoso (porque se arribo tarde, porque se pudo hacer outra cosa, o
porque se termin siendo embestido por outro). Por conseguiente, la
oportunidad puede convertirse en dao y esta es una carga que est
presente en toda decisin; la antigua receta de la prudentia ya no ayuda
162
mucho en la actualidad.

Contudo, segue a questo, ento, de como observar esse risco, como realizar
a constituio de sua forma sem se apoiar numa relao dependente da acepo de
uma segurana.

Para tanto, deve-se erigir que o conceito de risco se vincula possibilidade


de danos futuros como decorrncia de qualquer deciso particular. H uma
interdependncia na tenso presente e futura, ou seja, sabe-se que decises do
160

LUHMANN, 2006, p. 66.


Com relao a essa questo institucional da segurana, podem-se adiantar, nas palavras de
Rocha, os primeiros pontos de tenso na relao risco/Direito Penal: [...] o Direito Penal uma rea
que foi institucionalizada e caracterizou a nossa sociedade evoluindo at uma noo de Estado de
bem-estar de um Direito penal positivo, at um Direito Penal mnimo, de recuperao do delinqente,
muito mais social. Pois o Direito Penal, hoje, e no estou falando somente de Brasil, na prpria
Europa, o Direito Penal caracterizado pela idia de vingana e segurana. O Direito Penal hoje est
completamente desinstitucionalizado de suas caractersticas tradicionais, o problema do Direito penal
a segurana, a sociedade quer segurana, esse o novo instituto que est surgindo dentro do
Direito Penal ROCHA, Leonel Severo. A construo do tempo pelo direito. In: ROCHA, Leonel S.;
STRECK, Lenio, (orgs.). Anurio do Programa de Ps-graduao em Direito. So Leopoldo:
Unisinos, 2003. p. 317.
162
CORSI; ESPOSITO; BARALDI, 1996, p. 142.
161

90

presente afetam o futuro; o problema que no se sabe de que maneira,


exatamente, isso ir se dar. nesse sentir que se apresenta a distino risco/perigo,
desenvolvida por Luhmann. O risco carece de uma atribuio de danos, e nessa
atribuio que se insere a observao de segunda ordem (observador que observa
outro observador) j referida.

Com essa forma de observao, distingue-se o risco, em um sentido


especfico, das vrias formas de compreenso do que seja a incerteza, como o
perigo:

Esta forma de observacin distingue el riesgo en sentido estricto, de otras


situaciones de incertitumbre o de peligro: mientras que con la designacin
de peligro se entiende, de manera general, una possibilidad de dano digna
de atencin, se habla de riesgo slo en el caso en el dano se hace posible
como consecuencia de una decisin tomada en el sistema y que no puede
acontecer sin que hubiera mediado tal decisin. El peligro de mojarse en
caso de lluvia (in evento incontrolable en el medio ambiente) se ha
transformado en riesgo con el invento del paraguas, ya que el peligro de
ampaparse ahora es consecuencia de la decisin de echar (o no) mano de
163
l.

No h decises livres do risco. Logo, antigas concepes referentes ao seu


enfrentamento como a premissa de que o acmulo de informao oriunda de
pesquisas cientficas geraria um conhecimento capaz de levar segurana devem
ser reformuladas. A experincia prtica ensina que ocorre justamente o contrrio:
quando mais se sabe, mais se constitui uma conscincia do risco. Embora mais
racionalmente se calcule e embora mais complexo seja o clculo, de mais aspectos
se

fica

precavido,

com

eles

vir

maior

incerteza

quanto

ao

futuro,

conseqentemente, mais risco.164

Ao se voltar para a percepo do futuro, segundo Luhmann, pode-se apenas


organizar essa observao atravs da probabilidade, isto , esse futuro somente
pode ser percebido em suas caractersticas como mais ou menos provvel ou mais
ou menos improvvel.165 Dessa limitao, impe-se a concluso de que nada pode
163

CORSI; ESPOSITO; BARALDI, 1996, p. 142.


LUHMANN, 2006, p. 74.
165
Ibidem, p. 94-5.
164

91

afirmar o conhecimento ou a possibilidade de determinao do futuro. Com essa


leitura sistmica, o risco passa a ser observado como uma forma para a constituio
de formas no meio do provvel, e essa concepo que ir colidir o subsistema
parcial do Direito Penal e sua dogmtica que se passa analisar.

92

3 A FORMA E (RE)FORMA DO TIPO PENAL

A partir das transformaes166 apresentadas na observao da sociedade


ps-moderna, a perquirio de reflexos (irritaes) na construo da forma do
subsistema parcial do Direito Penal passa a trajar-se como atividade imperativa da
pauta cientfica jurdica.

A comunicao atinge nveis de complexidade cada vez mais elevados,


demandando dos subsistemas sociais uma operacionalidade de alta proficincia.
Com isso, inobjetvel o reconhecimento de que, na produo jurdica penalista,
figura o desenho de uma transio. Seu contorno atual se apresenta como um
desconforto; um desconforto que se d pela dvida acerca da funo, ou de forma
mais ordinria, da perquirio de uma correta finalidade da dogmtica penal na
sociedade de risco.

Na doutrina, aponta-se para a dificuldade de insero congruente do Direito


167

Penal

no espao comunicativo que a forma de sociedade diferenciada lhe

empurra, transformando-o em uma construo terica que no se faz mais

166

Como retrato edificante dos reflexos a que se faz meno, destaca-se a anlise de Jos Eduardo
Faria: Diante do policentrismo que hoje caracteriza a economia globalizada, pondo em xeque os trs
princpios bsicos da soberania (a supremacia, a indivisibilidade e a unidade do Estado-nao), o
direito positivo e suas instituies enfrentam enormes limitaes estruturais. Uma delas a reduo
de uma parte significativa de sua jurisdio. Como foram concebidos para atuar dentro de limites
territoriais precisos, com base nos instrumentos de violncia monopolizados pelo Estado, seu alcance
tende a diminuir na mesma proporo em que as barreiras geogrficas vo sendo superadas tanto
pela expanso das tecnologias de informao e produo, das redes de comunicao e dos sistemas
de transportes quanto pela justaposio intercruzamento de novos centros de poder. E quanto maior
a velocidade desse processo, mais o direito positivo e os tribunais tendem a ser atravessados no
seu papel garantidor de controle da legalidade por justia e normatividades paralelas (FARIA, Jos
Eduardo. As transformaes do Direito. Revista Brasileira de Cincias Criminais, ano 6, n 22, p. 3,
abr.-jun. 1998).
167
J antecipando alguns pontos que sero desenvolvidos no presente captulo, esclarecedor o
diagnstico de Ren Van Swaaningen: Aproximando-se ao clssico Beccaria as noes de lei
criminal esto de fato no passado. A caracterstica do ps-fato na lei criminal est abatida. O princpio
de suspeito individual legal e o princpio relacionado de culpa esto tambm perdendo suas
importncias de piv. O princpio da legalidade (a noo de direito romano que a interveno penal
pode somente tomar o lugar em casos descritos nos cdigos penais e somente assim estes cdigos
prescrevem) no est mais dentro dos limites nos quais no existia a lei criminal e pode seguir agora
como um gerenciamento de ante delictum de riscos e controle de todos os tipos, incivilidades e at
mesmo medos (SWAANINGEN, Ren Van. Controle do Crime no Sculo XXI Analisando uma nova
realidade. Revista Brasileira de Cincias Criminais, ano 11, n 42, p. 111, jan.-mar. 2003).

93

estruturante, que no se movimenta mais no subsistema jurdico sem causar,


inexoravelmente, anacronismos e aporias.
Portanto, impe-se uma reflexo atualizadora, ou at mesmo desconstruidora,
da especificidade da comunicao ius puniendi na j denunciada sociedade psmoderna, de risco, de informao, enfim, da sociedade complexa.
A clareza, advinda de um mnimo de organicidade, obriga a desenhar
inicialmente a face de uma proposta de Direito Penal que, hodiernamente, se julga
desconectada da complexidade social. O Direito Penal tradicional assim nomeado
como possibilidade de se vislumbrar a configurao de um sentido de paradigma
penal, definido como reflexo do perodo identificado como modernidade.
Ao se abstrair momentaneamente de algumas diferenas impostas pela
pluralidade de escolas ou teorias penais presentes no perodo moderno e se voltar
para uma observao de vis sinttico, eclodem caractersticas constituidoras de
uma unicidade. Apresenta-se um modelo que atravessa suficientemente todos os
discursos penais formatados na modernidade.
Um desses elementos identificadores o destaque ao perfil pblico, isto , a
pertena do Direito Penal ao Direito Pblico, como uma manifestao do
contratualismo poltico-filosfico da poca. O Iluminismo efetua a transio de uma
justia punitiva privada para o monoplio da coao do Estado, operando a
transferncia do ius puniendi, isto , a entrega das liberdades individuais como
bem descreve a obra genealgica de Cesare Beccaria168 a forma tutelar estatal.
Nesse sentido, endossa Claus Roxin:

168

Em passagem paradigmtica, Beccaria efetua uma nova gnese do Direito Penal: Percebe-se,
em todas as partes do mundo fsico e moral, um princpio universal de dissoluo, cuja ao somente
pode ser impedida em seus efeitos sobre a sociedade por meios que causem imediata impresso aos
sentidos e que se fixem nos espritos, para contrabalanar por impresses fortes a fora das paixes
particulares, em geral opostas ao bem comum. Qualquer outro meio no seria suficiente. Quando as
paixes so fortemente abaladas pelos objetos presentes, os discursos mais sbios, a eloqncia
mais arrebatadora, as verdades mais excelsas no passam, para elas, de freios impotentes, que logo
arrebentam. Desse modo, somente a necessidade obriga os homens a ceder uma parcela de sua
liberdade; disso advm que cada qual apenas concorda em pr no depsito comum a menor poro
possvel dela, quer dizer, exatamente o que era necessrio para empenhar os outros em mant-lo na
posse do restante. A reunio de todas essas pequenas parcelas de liberdade constitui o fundamento
do direito de punir. Todo exerccio do poder que deste fundamento se afastar constitui abuso e no
justia; um poder de fato e no de direito; constitui usurpao e jamais um poder legtimo. As penas
que vo alm da necessidade de manter o depsito da salvao pblica so injustas por sua
natureza; e tanto mais justas sero quando mais sagrada e inviolvel for a segurana e maior a
liberdade que o soberano propiciar aos sditos (BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas.
Traduzido por Torrieri Guimares. So Paulo: Martin Claret, 2002. p. 19-20).

94

A moderna discusso sobre os limites do poder punitivo estatal teve incio


no sculo XVIII, depois que os pensadores do Iluminismo erigiram a Teoria
do Contrato Social na parte essencial de sua teoria poltica. Segundo ela, o
Estado e o poder soberano no se assentavam na investidura divina, mas
num ajuste contratual dos cidados que, por meio da associao
organizatria e da investidura de um poder coator, pretendiam proteger a
sua liberdade e a convenincia pacfica contra a interveno de terceiros.
Esse modelo ideolgico tem repercusses essenciais sobre a funo e os
limites do poder punitivo estatal. Consistindo a funo do Estado apenas em
garantir a convivncia de seus cidados, um comportamento apenas ser
punido se intervir de forma nociva nos direitos de outrem, mas no se for
169
pecaminoso ou imoral.

Essa perspectiva publicista do fenmeno penal procura representar a sua


sano como a resposta de maior gravidade, ou seja, dentro da organizao do
Estado, a utilizao da sano penal representaria a supremacia do pacto poltico
sobre a liberdade dos cidados, tendo, portanto, o carter de resposta ltima.

Concomitantemente a essa caracterstica, desdobram-se as angstias acerca


da justificao e limitao desse poder pblico punitivo. Por tal razo, entende-se
que a legitimao formal do poder se realiza pela sua adequao a uma estrutura
legal, uma vez que essa a expresso do pacto social constituinte do prprio
Estado.

Como

decorrncia

dessa

monopolizao

coercitivo-estatal,

vista

principalmente como forma de controle, ferramentas como a supremacia da


legalidade e a radicalizao do formalismo eclodem como elementos basilares da
observao do Direito Penal. A autoridade dele passa a se sustentar, a trajar-se,
pela forma da legalidade que, no momento, vista como a representao da prpria
idia de racionalidade.170

No perodo moderno, o Direito Penal um Direito altamente formalizado, isto


, derivado de uma organizao burocrtica do poder estatal que se impe por uma
manifestao impessoal nas decises, circunscritas tutela protetora de bens

169

TEIDEMANN, Klaus; ARZT, Gunther; ROXIN, Claus. Introduo ao Direito Penal e ao Direito
Processual Penal. Traduzido por Gerclia Batista de Oliveira Mendes. Belo Horizonte:Del Rey, 2007.
p. 40.
170
YACOBUCCI, Guillermo J.; GOMES, Luis Flvio. As grandes transformaes do direito penal
tradicional. Traduzido por Lauren Paoletti Stefanni. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 56.

95

jurdicos.171 A materializao do bem jurdico

172

opera nesse sentido, como limite

da ao penal, um limite da atividade legislativa sancionadora que deve se dar sobre


um objeto passvel de determinao e verificabilidade.

Destarte, interessa, a priori, a observao de que o Direito Penal na


modernidade era entendido como um Direito Pblico, altamente formalizado, e que,
inexoravelmente, se desenvolveu por meio da supremacia da legalidade,
perseguindo a proteo de bens jurdicos essenciais para os indivduos em
sociedade. Atravs da base contratualista, o Direito Penal foi pensado como campo
de ao dependente da identificao de sujeitos, isto , o sujeito definido como um
agente passvel de imputao quando age de modo a violar os laos contratuais da
ordem poltica, quando no confere respeito lei, sendo vista esta como requisito
bsico de harmonizao do poder. As leis penais se dirigem a sujeitos, uma herana
terica que, como se ir observar ao longo desta Tese, dever passar por uma
reviso crtica por fora das alteraes delimitadas pela forma da sociedade psmoderna.

Com isso, a construo do injusto penal se moldou no eixo compreensivo da


conduta externa de um agente (volitiva), que repercutisse em modificao lesiva de
um objeto alvo de proteo, representado pelo bem jurdico. Ora, neste primeiro
momento, a complexidade da ao no mundo era engessada, e qui negada, pela
estandardizao do delito comissivo doloso, ou seja, a modelagem da ilicitude se
desenvolveu pela referncia paradigmtica a este tipo de ao.

171

Os intitulados bens jurdicos sero um dos principais pontos de crtica das novas correntes
penais, em especial as compreendidas como funcionalistas. No decorrer da presente tese, ser
retomado o tema conferindo-lhe especial ateno, o que justifica por agora uma simples meno, sem
uma reflexo maior.
172
Compreendido como: Assim, originariamente, com base na mais pura tradio neokantiana, de
matriz espiritualista, procura-se conceber o bem jurdico como valor cultural entendida a cultura no
sentido mais amplo, como um sistema normativo. Os bens jurdicos tm como fundamento valores
culturais que se baseiam em necessidades individuais. Essas se convertem em valores culturais
quando socialmente dominantes. E os valores culturais transformam-se em bens jurdicos quando a
confiana em sua existncia surge necessitada de proteo jurdica (PRADO, Luiz Regis. Bem
Jurdico-Penal e Constituio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 41).

96

Porquanto, como decorrncia dessa padronizao, no poderia ser outra a


conseqncia seno o surgimento da dogmtica, como bem aponta Yacobucci:

O modo de entender o poder sancionador do Estado, as realidades do delito


e da pena, os princpios que os dirigem e os critrios de determinao
terica dos conceitos influem claramente no modo de se construir o saber
penal originrio. A cincia do direito penal surge atendendo a um paradigma
bsico que permite, de um lado, justificar sua existncia e, de outro, obter a
certeza prpria dos saberes. aqui que se situa o conceito de dogmtica.
De um lado, a cincia penal se vale dos modelos dominantes ou disponveis
naquele momento histrico. De outro lado, pretende cumprir as finalidades
prprias de certeza e segurana que se reclamam de uma atividade to
agressiva. Por isso, a dogmtica penal assume como objeto de estudo as
leis positivas, codificadas. Esse seu dogma, seu pressuposto emprico
173
verificvel.

Assim, fica sedimentado o Direito Penal, ou a j dogmtica jurdico-penal,


como um conhecimento dependente de uma leitura (formalizao) da ao humana
que se impor como conceito edificador da epistemologia penal (criao da
tipicidade penal), motivo esse que faz com que se implemente uma breve
arqueologia sobre as construes doutrinrias que se voltaram sobre o tema. Dessa
forma, avanar-se- no esforo de contextualizao do Direito Penal tradicional e,
ulteriormente, tornar-se- possvel diagnosticar as fragilidades e incongruncias
desse paradigma jurdico-penal.

3.1 Aspectos doutrinrios da Epistemologia Jurdico-Penal

3.1.1 O classicismo penal de Francesco Carrara

Uma vez destacado o marco moderno como importante ponto de reflexo


sobre a constituio dos fundamentos do Direito Penal tradicional, atravs da
inolvidvel por isso j citada obra Cesare Beccaria, como ato contnuo e
merecedor de certo destaque, emerge uma orientao poltico-social entendida

173

YACOBUCCI, 2005, p. 39.

97

como reao contra os abusos medievais da justia penal, corrente esta intitulada
Escola Clssica.174
A Escola Clssica rogava-se na posio de reao contra excessos do
pensamento medieval penal tendo em vista que expunha uma razo limitadora do
direito de punir do Estado. Ela se ligava oposio de penas cruis, corroborando
com a abolio de penas capitais, corporais e degradantes. Nesse movimento,
reivindicaram-se garantias para o indivduo durante o processo e durante a
aplicao de penas, ou seja, durante toda a administrao do direito punitivo do
Estado.
Um importante nome dentro da Escola Clssica Francesco Carrara,
principalmente pelo processo de autonomizao que este opera frente teoria
penalista do sculo XIX. A obra de Carrara no foi, no plano poltico, revolucionria.
Contudo, h que se ter em mente a influncia exercida pela Igreja Catlica na
organizao dos campos poltico e cultural da Itlia. A considerao desse elemento
aponta para o reconhecimento de um ambiente onde se materializou o catolicismo
liberal, com o qual Carrara se identificara.175

174

Denominada assim por Enrico Ferri: Em seguida generosa e eloqente iniciativa de Cesare
Beccaria, nos ltimos anos do sculo XVIII e na primeira metade do sculo XIX, o estudo terico da
justia penal, que j tinha iniciado procedentes mas incompletas sistematizaes, determinou,
sobretudo na Itlia e depois na Alemanha, Frana e outros pases, a formao de uma grande
corrente cientfica, que em toda a parte se chamou e se a Escola Clssica Criminal, desde que
assim eu a denominei, e com sentimento de admirao, na introduo sobre os novos horizontes do
direito e do processo penal pronunciada na Universidade de Bolonha, em 1880, na ctedra do meu
professor Pedro Ellero, que passando Corte de Cassao em Roma me designara como seu
sucessor. E foi verdadeiramente um edifcio de clssica majestade e beleza, que os grandes
criminalistas desde Romagnosi a Filangieri, de Mrio Pagano a Pellegrino Rossi, de Carmignani a
Carrara, de Ellero a Pessina, construram uma poderosa sistematizao jurdica, que dominou os
legisladores, a opinio pblica e a quotidiana jurisprudncia, continuando ainda hoje a sua influncia
como pensamento tradicional. E porque o estudo cientfico da justia penal no pode deixar de refletir
as correntes poltico-sociais, que, de poca para poca, atingem a vida do Estado, de que a justia
penal funo suprema quotidiana, por isso a Escola Clssica, em seguida Revoluo Francesa,
teve uma orientao poltico-social em pleno acordo com as reivindicaes dos dirietos do homem.
Mas o estudo da justia penal no pode deixar de refletir, outrossim, as correntes filosficas e
especialmente as filosfico-jurdicas predominantes em cada perodo histrico: pelo que a Escola
Clssica Criminal, como sistematizao filosfico-jurdica, foi inspirada pela doutrina do direito
natural, que foi um dos confluentes ideais da Revoluo Francesa e valeu-se do mtodo dedutivo,
ento imperante sem contrate nas cincias morais e sociais (FERRI, Enrico. Princpios de Direito
Criminal. Traduzido por Luiz de Lemos DOliveira. Campinas: Russel, 2003. p. 45-6).
175
Como demonstra Ricardo Brito A. P. Freitas, [...] a preocupao dos catlico-liberais italianos
tinha duas vertentes. Ao mesmo tempo em que lutavam para instaurar um regime de liberdades
clssicas, pretendiam unificar a nao. Um direito penal adequado s pretenses dos catlicoliberais, com Carrara, precisaria ento refletir no apenas uma preocupao com a liberdade
individual, mas tambm um consenso nacional em torno de sua extenso e exerccio a partir dos
interesses locais (FREITAS, Ricardo Brito A. P. As Razes do Positivismo Penal no Brasil. Rio de
Janeiro: Lumen Jris, 2002. p. 47).

98

Afastando-se, portanto, de uma anlise valorativa maior dos reflexos polticos


do classicismo de Carrara, entende-se ter maior relevncia para a contribuio da
imagem do Direito Penal tradicional a polmica constituda entre ele e os
Positivistas. A riqueza desse ponto advm do fato de os fatores que influenciaram o
surgimento do positivismo jurdico-penal nada terem em comum com a realidade
italiana e mundial. Como gnese da Escola Positiva, sempre apontada a situao
de declnio do jusnaturalismo; a influncia das idias evolucionistas pensando aqui
em Darwin, Spencer, Haeckel , as modificaes do Estado, que caminhava para
um maior intervencionismo:

suficientemente conhecido o fato de que, ao surgir, a Escola Positiva se


deparou com um mundo onde o paradigma liberal clssico encontra-se
esgotado, sofrendo crticas de variados matizes, inclusive por parte do
marxismo, doutrina de cunho socialista que punha em xeque a ordem
burguesa. Pois foram justamente os ataques desferidos contra o
individualismo caracterstico do liberalismo que ajudaram a abrir caminho
para o surgimento de uma concepo do direito penal que veio a enfatizar a
sociedade, e no o indivduo. Em razo dessa influncia, a cincia penal
deveria voltar-se para o estudo das causas sociais do crime, e no as suas
manifestaes meramente individuais. Conforme assinala a doutrina, j no
bastava ao Estado reprimir o ilcito penal isoladamente considerado, mas
sim atacar pela raiz a criminalidade entendida como um fenmeno social,
buscando compreender a realidade na qual o delinqente se encontra
inserido e os fatores de ndole variada que o levaram ao crime de modo a
176
elimin-los.

Para que se efetue com sucesso um contraponto com a base filosfica de


Carrara, basta que se compreenda por positivismo, aqui, o pensamento antimetafsico, ou seja, para o positivismo, as leis naturais podem de fato derivar tanto
do meio fsico quanto do social, porm nunca de uma base metafsica, pois se
entende que seus princpios no so cientficos. justamente nessa desqualificao
por trs da imagem do adjetivo metafsico que se dar a crtica dos positivistas ao
pensamento carrariano. Para os positivistas,177 o pensamento penal de Carrara no
se enquadrava nas exigncias de cientificidade (positivista) da poca, classificando
a obra de Carrara como uma teoria apoiada em critrios meramente filosficos.

176

FREITAS, 2002, p. 49.


Como exemplo edificante da consolidao da metodologia positivista na seara penal, basta
remeter a lembrana para a figura de Csar Lombroso e sua importante contribuio para o
nascimento da criminologia, em que pese todas as crticas feitas, posteriormente, s concluses de
seu modelo de delinqente. Ver: LOMBROSO, Csar. O homem delinqente. Traduzido por
Maristela Bleggi Tomasini e Oscar Antonio Corbo Garcia. Porto Alegre: Ricardo Lenz Editor, 2001.
177

99

inobjetvel a base diversa de Carrara em relao Escola Positiva.


Contudo, a caracterstica mais singular de Carrara, merecedora de uma expresso
maior, a marca no-contratualista desse pensador, isto , a afirmao de uma
postura jusnaturalista que, entretanto, no autoriza a concluir que a concepo de
Beccaria, ou dos demais penalistas clssicos adeptos do contratualismo, seja
detentora de um maior liberalismo que o jusnaturalismo de Carrara.

A base epistemolgica do pensamento penal de Carrara organiza-se


justamente numa pretenso de fuso harmnica entre jusnaturalismo catlico e
jusnaturalismo-iluminista. Para Carrara, o fundamento de punir reside no que ele
compreende como lei eterna, nas suas palavras:

O delito um ente jurdico, porque a sua essncia deve forosamente


consistir na violao de um direito. Mas o direito congnito ao homem,
porque lhe foi dado por Deus, desde o memento de sua criao, para que
possa cumprir os seus deveres nesta vida; pois, o direito tem existncia e
critrios anteriores s inclinaes dos legisladores terrenos: critrios
absolutos, constantes, e independentes dos seus caprichos e da utilidade
avidamente anelada por eles. Assim, como primeiro postulado, a cincia do
direito criminal vem a ser reconhecida como uma ordem racional que emana
da lei moral-jurdica, preexiste a todas as leis humanas, tendo autoridade
sobre os prprios legisladores. O direito a liberdade. Bem-entendida, a
cincia penal , pois, o cdigo supremo da liberdade, que tem por escopo
subtrair o homem tirania dos demais e ajud-lo a subtrair-se sua prpria,
178
bem como de suas paixes.

O ncleo do ilcito penal referido a uma ordem preexistente a todas as leis


humanas. Ele repudia, de forma contundente, qualquer possibilidade de o Direito
Penal ter por base legitimadora um pacto, isto , mirando diretamente a perspectiva
contratualista, Carrara critica a premissa desses penalistas de que, durante um certo
perodo, o homem viveu livre de qualquer vnculo associativo e que foi atravs do
contrato que ocorrera a passagem de um estado primitivo para uma organizao
civil. O seu desacordo com essa viso se d pela sua opinio de que essa transio

178

CARRARA, Francesco. Programa do Curso de Direito Criminal - Parte Geral. Traduzido por
Ricardo Rodrigues Gama. Campinas: LZN, 2002. v. 1. p. 24-5.

100

narrada seria falsa,179 uma vez que [...] o estado de associao o nico primitivo
do homem; nele a prpria lei natural o colocou desde o instante de sua criao.180

Entrementes, mesmo reluzente, o anticontratualismo de Carrara, este no


nega a importncia de tal criao artificial, sobretudo para controlar as paixes
individuais. O que se frisa que tanto o fundamento do direito de punir, quanto o
fundamento da sociedade civil residem em uma dimenso transcendente, no so
auto-explicveis, como pretende a perspectiva contratualista.

Torna-se, com isso, compreensvel a opo da teoria carrariana por uma


forma de Direito imutvel, explcita no seu anti-historicismo.181 atravs desse
elemento que se observa o legado garantista de Carrara. Deve-se ter em mente que
o seu anti-historicismo era inserido no interesse de fixar garantias absolutas da
manuteno do Direito Penal liberal e, assim, evitar uma reao conservadora do
absolutismo monrquico. Logo, divergindo apenas no fundamento, contratualismo ou

179

In verbis: Prevaleceu, em certo tempo, a concepo de que os homens tivessem, durante um


perodo inderteminado, levado vida desagregada e selvagem. Desse estado extra-social, acreditou-se
tivesse, em dada poca, passado ao de sociedade, em que hoje toda a raa humana prospera e
cresce. Tal mudana, pretenderam alguns explic-la pela lenda de uma divindade descida Terra,
para organizar os homens em vidas comum; outros, pela aceitao de uma violncia sobre os
homens fracos, de modo que os mais fortes tivessem subjulgado seus semelhantes, maneira por
que se domam as feras; outros ainda, pela hiptese imaginria de uma conveno estipulada entre
os homens pela vontade comum. Todos esses diferentes sistemas tiveram um ponto de partida nico:
a suposio de que a raa admica tivesse passado, sobre a Terra, por dois estdios de vida
diversos. Um (que se dominou primitivo, de natureza de liberdade), no isolamento e sem firmeza de
relao entre os indivduos estdio de desagregao e selvagem; e outro, de mtua associao,
que por um meio qualquer submetia os homens a uma parte dos direitos a ele atribudos pela sua
liberdade natural, que se supunha ilimitada, para melhor conservar e tutelar os demais direitos. Tudo
isso um erro. falso que o gnero humano tenha vivido, durante certo perodo de tempo, livre de
qualquer vnculo associativo. falsa a transio de um estado primitivo, de absoluto isolamento, para
outro, modificado e artificial. Sem dvida, devemos admitir um lapso primitivo de associao
patriarcal, ou, como se costuma dizer, natural, a que pouco a pouco se acrescentou a constituio de
leis permanentes, e de uma autoridade fiscalizadora da sua observncia; e, assim, a organizao da
sociedade que se denominou civil. Mas qualquer perodo de desagregao e de vida selvagem
inadmissvel, como louca viso. O Estado de associao o nico primitivo do homem; nele a prpria
lei natural o colocou desde o instante de sua criao (CARRARA, 2002, p. 29-30).
180
CARRARA, 2002, p. 30.
181
Importante a colocao de Freitas sobre o anti-historicismo de Carrara: Independentemente da
superioridade porventura existente na concepo historicista do direito em face do jusnaturalismo,
creio ser importante examinar o carter do anti-historicismo carrariano para tentar visualizar o escopo
garantista do seu direito penal [...] Carrara no concebe o direito penal como produto da histria
porque a variao de seu contedo incompatvel com os estreitos parmetros de sua
fundamentao jusnaturalista. Nega, portanto, a possibilidade do direito penal acompanhar as
exigncias decorrentes das contradies sociais. O direito penal, por traduzir uma exigncia de ordem
eterna, tem necessariamente de observar seus fins que so imutveis e independem das demandas
concretas da sociedade em um perodo histrico definido (FREITAS, 2002, p. 73-4).

101

jusnaturalismo, ambos se voltavam para a proteo absoluta dos direitos do


indivduo. Com isso, pe-se em evoluo toda uma massa terico-penalista, focada
na limitao do poder punitivo estatal sobre o cidado, e que ter, como uma das
suas mais importantes fases (na formatao de uma cincia dogmtico-punitiva), a
construo da tipicidade, instituto que se passa a analisar com mais ateno.

3.1.2 Evoluo do tipo penal

O Direito Penal se expressa, em sua comunicao mais imediata e direta com


os membros do corpo social, por intermdio da figura tpica, ou em expresso mais
tcnica, atravs da norma penal incriminadora.182 Realizando a leitura ou tendo o
conhecimento dos delitos, aqui identificados como simples figuras taxativas, os
cidado, leigos ou acadmicos, adquirem as informaes suficientes para se
cientificarem de quais as condutas proibidas ou permitidas no subsistema jurdicopenal (atravs do cdigo/programas especficos a cada subsistema parcial do
Direito), modulando seus comportamentos seno de acordo, tendo em vista a
existncia genrica das normas representada pelo princpio da legalidade (artigo 5,
II183 e XXXIX184 da Constituio Federal e artigo 1185 do Cdigo Penal brasileiro).
Pode-se dizer, assim, que, dentre as diversas funes, o tipo penal possui relevante
aspecto de motivao sobre as condutas humanas.

Essa escolha de atos humanos defesos em lei, portanto, selecionados dentre


as infindveis formas e mecanismos da atuao em sociedade, trazem a verdadeira
essncia da construo principiolgica penal da fragmentariedade. A clareza com
182

A propsito, a respeito de norma penal, ministra Heleno Cludio Fragoso: As normas jurdicas que
definem crimes e estabelecem sanes, bem como as condies de aplicao da sano penal,
chamam-se normas penais. As normas que definem crimes e estabelecem sanes chamam-se
normas incriminadoras, e esto contidas na Parte Especial do CP e em leis penais extravagantes
(no codificadas). As demais normas penais, previstas na parte geral, chamam-se normas integrantes
ou de segundo grau (Antolisei) (FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de Direito Penal parte geral.
Rio de Janeiro: Florense, 2003. p. 89-90).
183
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade,
igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:
[...]
II - ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei;
184
[...]
XXXIX - no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal;
185
Art. 1 No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem prvia cominao legal.

102

que feita a escolha de determinados comportamentos criminosos dentre outros


que assim no vo se qualificar configura a prpria ndole seletiva inerente ao
subsistema parcial do Direito Penal.186

Desse fenmeno, algumas consideraes podem ser trazidas desde logo,


constituindo-se em premissas para o desenvolvimento cientfico no tocante
consubstanciao do processo de conhecimento com o fim nitidamente crtico. O
entendimento do carter seletivo do subsistema parcial do Direito Penal
demonstrado atravs do tipo penal aponta para a relativizao de contedos
proibitivos. Mais que significarem impedimentos aos comportamentos humanos
imemoriais, verdadeiros ou lgico-objetivos, os tipos penais espelham as opes
polticas de uma tentativa de controle de uma determinada sociedade, em
determinado tempo e, principalmente, de terminada forma.

Nesse sentir, a primeira constatao que se faz a escolha (deciso) poltica


da tipificao. A anlise do mtodo e do contedo do Direito Penal, encarados por
meio de sua principal entrada (tipo penal incriminador), ofertam o potencial cognitivo
dos valores dos homens quando de sua utilizao instrumental ou os aspectos
axiolgicos que nortearam a criao penal. Todo esse caldo de cultura, ao mesmo
tempo em que fomenta a criao de delitos, limita suas formas de expresso,
fazendo respeitar certos colorrios tambm valorativos de um Estado mais ou
menos apegado ao modelo ideal de humanidade e suas implicaes.

O tipo penal, bem como sua individualidade prescritiva e construo


dogmtica, representa quase que todos os valores humanos imbricados no Direito
Penal. O fato de ser mais fcil perceber o desvalor ofertado quela conduta
delimitada no impede ser tambm possvel estabelecer a forma pela qual o Estado
se comunica com o cidado. Ao mesmo tempo em que os valores insistem na
criminalizao, tambm impem que esta ocorra de modo peculiar, respeitando os
aspectos que naquela comunidade devem ser primordiais. Por mais que no seja
186

Luhmann define sistemas parciais como: [...] aquello que se entenda como diferencia entre el
todo y las partes se reformula como teora de la diferenciacin del sistema u as se incorpora en el
paradigma nuevo. La diferenciacin del sistema no es otra cosa que la repeticin de la diferena entre
sistema y entorno dentro de los sistemas. El sistema total se utiliza a s mismo como entorno de la
formacin de sus sistemas parciales (LUHMANN, 1998, p. 31-2).

103

tolerada a prtica homicida, isso no implica necessariamente dizer que aquele que
infringe a norma penal incriminadora deva ser condenado.

Essas assertivas se apresentam com bastante clareza na sociedade psmoderna, em sua realidade vivente, sendo apenas posteriormente sistematizadas e
compreendidas pelo olhar cientfico. Quando se debate no parlamento quais as
condutas que devem ou no devem ser criminalizadas, as escolhas, opes e
divergncias restam por permanecer muito mais no campo das idias, sentimentos e
valores do que em constataes dogmticas jurdico-penais. A lei alcana ao
mximo a abstrao, e este o locus do tipo penal in concreto. A construo da
cincia vem apenas posteriormente, trabalhando a dogmtica penal e a teoria do
delito (na qual o tipo o elemento essencial) como coleta e elaborao de dados
cientficos sediados em nvel mdio de abstrao entre a lei e o caso concreto
regras de deciso , como anota, com preciso, Hassemer:

O material de trabalho composto pela lei e por aquilo que se denomina


dogmtica penal. A dogmtica jurdico-penal, com a qual trabalham tanto a
jurisprudncia do Direito Penal como tambm a cincia do Direito Penal,
formula regras de deciso jurdico-penal de um caso em um nvel mdio de
187
abstrao entre a lei e o caso: ela concretiza as instrues da lei; [...]

Nesse sentido, os prprios valores funcionariam como mecanismos de forma


e contedo dos tipos penais especiais. Esses mesmos valores, logo depois, se
introjetam na elaborao conceitual dos juristas e suas criaes. O Direito Penal,
entendido na organizao de suas postulaes positivas, encontra, mediante a
anlise de sua exposio dos contedos proibidos (o que to-somente pode ser feito
por meio do tipo penal em tempos de legalidade), as hipteses e perspectivas de
solues de conflitos que fomentam sua prpria criao.

A necessidade de punir, balizada na crena de que a pena capaz de conter


os respectivos livres-arbtrios dos seres racionais e pensantes, exprimindo um
raciocnio conservador retributivo, antagoniza-se com a viso do Direito do Estado
Democrtico e, se assim quiser, de cunho liberal e garantista. Valores, portanto,
187

HASSEMER, Winfried. Introduo aos fundamentos do direito penal. Traduzido por Pablo
Rodrigo Alflen da Silva. Porto Alegre: Srgio Fabris, 2005. p. 271.

104

diametralmente opostos so constantemente engendrados e atualizados no ato


legiferante188 (de clara opo poltica) e no ato jurisdicional (talvez de no to clara
opo poltica). cincia do Direito Penal permanece a funo de sistematizar esses
dados e oferecer a orientao ao primeiro e racionalidade decisria ao segundo.

Por conseguinte, expressa-se a proibio de liberdades provisrias na


vigncia concomitante do princpio da presuno de inocncia (artigo 5, LVII189 da
CF/88). Valores e vises de mundo se digladiam a todo o instante na luta pela
hegemonia de suas aplicabilidades prticas no mundo do conflito social e da
desigualdade social. Ao mesmo tempo, centenas de trabalhos so escritos na busca
de soluo de conflitos infindveis. As teorias dos tipos penais e sua evoluo
almejam, nesse nterim, criar condies descritivas razoveis para solucionar os
impasses derivados de categorias prescritivas.

No se despreza, pois, do contrrio, se cometeria forte erro analtico, que tais


controvrsias se concretizam em todos os aspectos do Direito e, em conseqncia,
do Direito Penal. Desde o ato de elaborao, positivao e aplicao da norma
penal, espelha-se a ideologia embasadora, da mesma forma que esta tambm est
presente na tica doutrinria, nas construes dogmticas, sistemticas e cientficas
do cenrio jurdico em dada circunstncia de tempo e lugar. Todavia, com o fito de
delimitao, o corte metodolgico se faz na figura do tipo penal, posto este ser
capaz de apontar para as postulaes de cunho imperativo, bem como para a
dogmtica jurdica que sobre ele se edifica.
188

Em lapidar analise sobre a dimenso poltico-jurdica da lei na ditadura militar brasileira, afirma
Leonel Severo Rocha: O sentido poltico da lei originrio do momento em que a democracia
moderna se constitui enquanto nova forma poltica, proporcionando o direito da sociedade de
enunciar o Direito e a exterioridade da lei em relao ao poder. O sentido simblico da lei
constitudo exatamente pela evocao do princpio democrtico que geram os seus signos. O sentido
simblico constitui a essncia da lei. O que ns chamamos de Direito. A diferena da lei positiva o
conjunto destas representaes materializadas pelo princpio democrtico, as quais so polticas
devido ao sentido de reivindicao social concreta que proporcionam, ao mesmo tempo que so
simblicas devido representao infinita do direito de inveno e liberdade que mediatizam. [...] A
anlise da lei no autoritarismo demonstra a importncia do sentido simblico-poltico da lei, j que a
reivindicao de seus princpios democrticos e do respeito aos direitos humanos acentua-se, seja
em nvel interno ou internacional , quando eles so respeitados. Ou seja, a grande novidade da lei no
autoritarismo a constatao do direito, face sua negao, de que a sociedade tem de decidir o
seu prprio destino. A existncia do direito ao Direito extrapola a prpria lei, e o poder da sociedade
sobre ela exige o retorno democracia (ROCHA, 2003, p. 141).
189
[] LVII - ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal
condenatria;

105

Em resumo, o tipo penal incriminador na teoria do delito, os contedos de


suas narrativas e o locus de sua insero so compreendidos como a opo
paradigmtica a ser analisada em face da sociedade mundial de risco.

O tipo penal, simplesmente como a norma ou como categoria da dogmtica


penal, permite a reflexo do estgio do Direito Penal em sua relao com o sistema
social, estabelecendo um padro possvel de vislumbre da adequao dos
instrumentos criminais com a realidade atual do risco.

desenvolvimento

social

impe

modificao

dos

padres

de

comportamento, alterando necessariamente os contedos das prescries, que aqui


se denomina de discurso direto. Da mesma forma reflexa, modifica a interiorizao
do delito-tipo no bojo da cincia penal de produo intelectual, que se intitula como
discurso jurdico, ou metalinguagem do Direito traduzido na figura fundamental de
grande importncia doutrinria (dogmtica jurdico-penal; teoria do delito). O primeiro
de cunho preponderantemente prescritivo, embora tambm ideolgico como opo
poltica de fora; o segundo notadamente ideolgico, mas se presta a reconhecer
a viabilizar a prescritividade.

Sem o discurso jurdico ou a dogmtica jurdico-penal, no h regras de


deciso a permitirem as postulaes prescritivas. A produo cientfica ou at
mesmo o compilado de jurisprudncia, por mais ingnuos que possam parecer,
atribuem a prescritividade ao ordenamento abstrato, conciso e teoricamente neutro e
igual em face dos todos. A dogmtica do Direito Penal reduz as diversas opinies
em posies dominantes e minoritrias (ela reduz a complexidade), coloca-se
disposio das decises dos tribunais e, ao mesmo tempo, orienta-as. Nesse passo,
de convenincia citar a lio de Hassemer:

Se fosse visto o trabalho da dogmtica do Direito Penal simplesmente como


instrumento de coleta e elaborao de dados, este seria compreendido
somente em uma pequena parte. A profundidade dos seus efeitos s
visvel quando ela vista em ao. Ela no est apenas disposio da
atividade prtica de deciso dos Tribunais penais mas tambm orienta.
A dogmtica do Direito, do mesmo modo que a lei, contm e determina
estruturas de relevncia. Ela escolhe o importante e pe de lado o

106

irrelevante, ela reduz a complexidade, reduz o mercado de opinies


jurdicas e teoremas e canaliza a literatura jurdico-penal, no s as
exposies tericas de tericos e prticos, mas tambm as jurisprudncias.
Somente o que fica preso em suas redes pode ter influncia na atividade
190
decisria dos Tribunais penais.

Dentro dessa relao entre tipo penal e seu produto no discurso jurdico, aqui
centrado na produo acadmica refletida pelo contedo dentico do discurso do
Direito, imprescindvel a visitao ao desenvolvimento de sua formulao
conceitual e categorial no seio do Direito Penal. No se trata de mera descrio
histrica factual, mas de forma de compreenso da elaborao dos preceitos
inerentes ao tipo penal e que, portanto, apreende aspectos ideolgicos e
necessrios, demarcando as vicissitudes de um Direito sempre atento capacidade
prtica de limitao de condutas indesejveis em momentos especficos e, da
mesma forma, s justificaes axiolgicas legitimadoras.

O traado da evoluo do tipo penal encerra em si mesmo um plexo de lutas


e contradies: a legalidade em poca de arbtrio; os bens jurdicos em momentos
de abstrao contnua; o tipo aberto em ensaios garantistas. Sinteticamente, o tipo
penal (norma: generalizao das expectativas) nada mais seno uma construo
autopoitica do subsistema parcial do Direito Penal, expondo um modus operandi de
controle comportamental na instrumentalizao penal: a configurao social.

3.1.2.1 O tipo objetivo e no-valorativo de Ernst von Beling

O tipo penal como categoria da teoria do delito foi desenvolvido pela primeira
vez por Ernst von Beling em 1906,191 conseguindo superar a viso processual que

190

HASSEMER, 2005, p. 272.


Conforme atesta Anbal Bruno, a teoria do tipo e da tipicidade, isto , a dogmtica deste
importante elemento do conceito do crime, foi iniciada propriamente por BELING, em Die Lehre vom
Verbrechen, Tbingem, 1906 (BRUNO, Anbal. Direito Penal: Parte Geral. Rio de Janeiro: Forense,
2003. p. 213).
191

107

se tinha do chamado Tatbestand,192 e, em decorrncia, criando o primeiro grande


modelo do delito conhecido como modelo Liszt-Beling,193194 em aluso a Franz von
Liszt,195 fundador da Escola Moderna.196

A propsito, sobre Beling, assevera Jimenez de Asa:

No me parece prprio de este lugar perderem en investigaciones sobre


quin fu el primeiro que destac la palabra alemana Tatbestand con un
sentido tcnico relevante para nuestra disciplina jurdica. La teora del delito
bazada entre otras caractersticas, en el tipo o tipicidad (que es como
hemos resuelto traducir al castellano aquel vocablo alemn), fu expuesta
por Ernst Beling, en 1906. El profesor de la Universidad de Munich di al
Tatbestand sentido enteramente distinto al que asume en las obras de
Stbel (1805), Luden (1840) y Karcher (1873). Antigamente el tipo era el
delito especfico en la totalidad de sus elementos (incluido el dolo o la
culpa), es decir, lo que los antguos escritores espaoles ilamoron figura de
delito. Desde Beling adopta la tipicidade el sentido formal que hemos dado
197
aldefinir esta caracterstica de la infraccin punible.

192

Sobre a expresso germnica tatbestand, so significativas as colocaes de Luiz Luisi: A palavra


alem Tatbestand (literalmente estado de fato) tem sido traduzida de diversos modos nas lnguas
romnticas. A maioria dos autores italianos usa a expresso fattispecie, mas outros, como B.
Petrocelli, preferem apenas, o termo fatto. Em tradues francesas do Cdigo Penal alemo de
1871, a locuo gesetzliche Tatbestand aparece como lements lgaux. Na verso espanhola do
mencionado cdigo alemo, feita em 1945 por M. Finzi e R. Nunez, a locuo referida traduzida
como contenido legal del hecho. Anteriormente, na monografia intitulada Ernst Beling e la teoria del
Tatbestand, o referido M. Finzi traduz o Tatbestand por delito tipo expresso que usada depois
por S. Soler ao traduzir o pequeno, mas denso trabalho de E. Beling Die Lehre vom Tatbestand.
Outros autores, como F. Antolisei e L. Pietro Castro, preferem no traduzir a palavra Tatbestand, que
reputam intraduzvel. Os autores portugueses e brasileiros em geral tm usado o vocbulo tipo para
referir-se ao Tatbestand. No presente trabalho, so usados como sinnimas as expresses
Tatbestand, delito tipo, tipo e tipus regens. Tambm so usadas no mesmo sentido as
expresses Leitbild, reitor e figura reitora (LUISI, Luiz. O tipo penal, a teoria finalista e a nova
legislao penal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1987. p. 13).
193
Sobre tal modelo, afirma a doutrina: En la doctrina penal se suele definir como una accin u
omisin tpica, antijurdica y culpable. A partir de esta definicin, se distinguen tres elementos
diferentes ordenados da tal forma que cada uno de ellos presupone la existencia del anterior. stos
son la tipicidad, la antijuridicidad u la culpabilidad. Esta frmula es conocida genricamente como el
sistema Lizt-Beling en referencia a los autores a quines, con razn a pesar de pertenecer a escuelas
diferentes, se les atribuye el mrito de haber puesto las bases fundamentales de la moderna teora
del delito (RAMIREZ, Juan J. Bustos; MALARE, Hernn H. Licciones de Derecho Penal. Madrid:
Trotta, 1999. v.2. p. 15).
194
A meno ao modelo Liszt-Beling tambm encontrada, embora com menor freqncia, como
modelo Liszt-Beling-Radbruch em aluso ao jusfilsofo Gustavo Radbruch e sua importncia global
para o aperfeioamento da Teoria do Delito.
195
LISZT, Franz von. Tratado de Direito Penal. Traduzido por Jos Higino Duarte Pereira.
Campinas: Russel, 2003. Tomos I e II.
196
Conforme WELZEL, Hans. Direito Penal. Traduzido por Afonso Celso Resende. Campinas:
Roma, 2003. p. 49.
197
ASA, Luis Jimnez de. Tipicidad e Interpretacion de la Lei 11.210. Buenos Aires. 1939. p. 17.

108

Antes da formulao, o delito via-se compreendido pela noo de se tratar de


um fato contrrio ao Direito e ao mesmo tempo culpvel, sendo de difcil apreenso
prtica e instrumental a realizao concreta da noo de taxatividade da lei penal.
Dessa forma, a antijuricidade salientava um aspecto objetivo-normativo, enquanto a
culpabilidade (psicolgica ou normativa) possibilitava um juzo de atribuio do
comportamento a determinada pessoa, absorvendo as modalidades dolosas e
culposas.

A rigor, a noo que se estabelecia do tipo penal, at ento, em muito pouco


se aproximava da construo categorial do conceito.198 O tipo de delito (Tatbestand
des Verbrechens) dividia-se em geral (Allgemeinen Tatbstende) e especial
(Besondere Tatbestand), sendo o primeiro praticamente entendido como sinnimo
de crime na totalidade de seus elementos, enquanto o segundo restava por
compreender, to-somente, as concretas classes de delitos estabelecidas pelo
legislador. Nesse aspecto, percebe-se, de maneira muito simples, que o conceito era
absolutamente prescindvel para a verificao dos elementos consistentes na teoria
do delito, posto que ora os admita na integralidade (tipo de delito geral), ora
empreendia sentido meramente classificatrio (tipo de delito especial). Busca Beling,
destarte e em palavras precisas, a criao de uma teoria geral dos tipos de delitos
especiais.

198

Sobre o desdobramento dogmtico da teoria de Beling: Teoria da adequao a um tipo legal


Mas no punvel todo fato que incida no conceito retro (n. 453), mas somente aquele que
corresponda ao fato exatamente circunscrito e enumerado limitadamente na lei. Abordamos aqui a
teoria de BELING, a Tatbeitands-mssigkeit da ao, ou a conformidade desta com um tipo legal.
Distingue na hiptese delituosa do delito-tipo ou o Tatbestand (substantivo formado de Tat, fato, e
bestehen, consentir), que vem a ser uma abtrao, um arqutipo, um esquema (Leitbild) que tem a
importncia de reunir em um conceito os elementos essenciais de uma figura, isto , aqueles a que
tm de se referir tanto o aspecto objetivo como o subjetivo da ao. Exemplificando: no chamado
crime qualificado pelo resultado, pelos alemes, previsto no respectivo cdigo penal, 226, e pelo
nosso, art. 129, 3, e pelos italianos homicdio preterintencional, o Tatbestand comum no ao do
homicdio (matar algum), mas ao da leso (ofender a integridade corporal ou a sade de outrem). A
figura delituosa (Deliktstypus) do homicdio preterintecional seria igual ao delito-tipo (Tatbestand)
leso corporal, mais um resultado (circunstncia) meramente objetiva, que no pretence ao
Tatbestand (589). Da crtica feita teoria sobressai como de relevncia a observao dos que
reconhecendo que, tcnicamente, melhoria trouxe ela, subtancialmente nada inovou ao velho e
salutar princpio do nullum crimen, nulla poema sine lege (590) (SIQUEIRA, Galdino. Tratado de
Direito Penal. Rio de Janeiro: Jos Konfino Editor, 1947. p. 554-5).

109

O Autor acentua, de forma preponderante, a necessidade de se alar o tipo


condio de elemento constitutivo essencial do delito e, assim, detentor de
autonomia em face dos juzos posteriores de antijuridicidade e culpabilidade.
O tipo penal, pela primeira vez, passa a existir em si mesmo, diferenciando-se
das demais estruturas, at ento reunidas sob a conceituao de figuras delitiva.
Para cada figura delitiva, passa a corresponder um delito-tipo, isto , um paradigma
objetivo do comportamento.
Ernst Beling ressalta que o tipo penal (delito-tipo) se diferencia da noo
integral dos elementos do crime (figura delitiva), in verbis:
Toda figura delictiva representa un todo compuesto de distintos elementos.
Por muchos y variados que sean esos elementos, sin embargo, ellos
remiten de las figuras autnomas de delito, que de inmediato se persenten,
a un cuadro coneptual que funda la unidad de esta figura delictiva, cuadro
sin la cual aquellos elementos perderan su sentido como caraterstica de
199
esta figura. Este cuadro es el delito-tipo para esta figura delitictiva.

constatao

de

Beling

significou

uma

crucial

possibilidade

de

operacionalizao do Direito Penal, constituindo um catlogo de comportamentos,


filosoficamente acordado com a garantia do cidado em face do arbtrio do
Estado;200 dar-se-, nesse instante, a mais cristalina viso do positivismo como
adequado ao momento social.201 Destaca-se que, contemporaneamente, Franz von
199

BELING, Ernst von. Esquema de derecho penal: la doctrina del delito-tipo. Traduccin por
Sebastian Soler. Buenos Aires: Depalma, 1944. p. 5-7.
200
A relao do desenvolvimento da teoria de Beling com o princpio da legalidade (especificidade e
taxatividade) umbilical. Estas amenazas penales influyen de tal modo en la deficinicin del delito,
que solamente los tipos de conducta abarcados por ella caen en lo punible y, por outra parte, toda
conducta de ese modo tpica es slo y precisamente punible de conformidad a la pena
correspondente al tipo correlativo. La tipicidad es una caracterstica esencial del delito (BELING,
1944, p. 4).
201
Adverte Camargo: Na teoria de Beling, o Tatbestand exclusivamente objetivo, no apresentando
qualquer momento subjetivo. um conceito abstrato que se deduz da leitura dos preceitos legais.
Estes formam um livro de imagens que o legislador pode eliminar e modificar. Os delitos sero,
portanto, os fatos que correspondem s imagens deste catlogo. A noo de tipo, no sistema de
Beling, tem como exigncia da punio tpica da ao, ao lado dos demais elementos da doutrina
imperante. O delito se compe de uma ao que cumpre um tipo e que antijurdica e culpvel. [...] O
Direito Penal, portanto, aparece como uma srie de definies cerradas de ao, dizendo Soler que
um sistema descontnuo de licitude, descontinuidade esta que marca os limites de poder do Estado
[...] O Direito Penal no cria condutas, mas apenas lhes atribui valor. Assim, nem todas as condutas
so punveis, somente a conduta antijurdica que se enquadra nos preceitos da lei penal, surgindo,
clara, a tipicidade como a caracterstica fundamental do delito. Da o aptema de Beling: no h crime
sem tipicidade (CAMARGO, Antonio Luis Chaves. Tipo penal e linguagem. Rio de Janeiro:
Forense, 1982. p. 11).

110

Liszt consagrava a aluso ao Direito Penal e sua codificao como a Magna Carta
dos Delinqentes. Com a idia do tipo penal, como elemento autnomo, introjetamse

na

teoria

do

delito

os

valores

de

legalidade,

proporcionalidade

fragmentariedade.

inquestionvel que, embora j estivessem, na poca, presentes algumas


noes do neokantismo,202 que orientariam notoriamente as construes de Max
Ernst Mayer e Edmund Mezger fiis representantes dessa linha do pensar ,
Beling foi de modo evidente influenciado pelo positivismo jurdico de Karl Binding,
admitindo plenamente o corolrio maior da teoria positivista203 vislumbrando a ciso
total entre Direito e moral e, conseqentemente, a completa desvinculao dos
valores do segundo em face do anterior. Nesse aspecto, a teoria do tipo vem como
exemplo maior do apego lei e construo cientfica de limitao do poder no
Estado de Direito, salientando o carter liberal burgus do pensamento da poca,204
reinante naquela sociedade.205

202

Neokantismo pode ser inicialmente delimitado como: [...] qualquer filosofia ou teoria social que se
interpreta a si prpria como desenvolvimento e reviso dos mtodos analticos propostos por
Immanuel Kant (1724-1804) ou como resposta aos problemas, por exemplo, de epistemologia e tica,
por ele expostos. O termo usado com extrema preciso em referncia a um movimento no seio da
filosofia alem, anterior Primeira Guerra Mundial. Esse movimento consistiu em duas principais
escolas, sediadas em Marburgo e em Heidelberg (ou Baden), sendo esta ltima significativa por sua
influncia sobre Max Weber. Outros socilogos como Georg Simmel e mile Durkheim, embora no
se apresentassem explicitamente como neokantianos, podem ser considerados promotores de uma
sociologia cujo desenvolvimento refletiu as tentativas de descobrir na sociedade as precondies
para as regras a priori de Kant (EDGAR, Andrew. Neokantismo. In: OUTHWAITE; BOTTOMORE,
1996, p. 520).
203
Com o termo positivo (latim positivum), quer afirmar-se o valor do mundo objetivo, dado, posto ou
real, ao meramente pensando, desejado ou valorizado por um sujeito qualquer. Da a utilizao do
termo positivismo para designar correntes filosficas que se caracterizam pela adeso realidade e,
conseqentemente, pela rejeio de especulaes no justificveis por uma referncia ao dado
emprico (positivismo lgico). No mbito do Direito, o positivismo representa a tentativa de
compreender o Direito como um fenmeno social objetivo. Recusa-se, assim, uma postura
preocupada em fazer derivar o Direito de outras fontes que no as sociais (jusnaturalismo), ao
mesmo tempo, que se renega a fazer depender a existncia do Direito de juzos morais particulares.
Assim como o positivismo filosfico revela uma era ps-metafsica, na qual o mundo reduzido sua
descrio cientfica, o positivismo jurdico tambm partilha a viso de Direito desencantada prpria do
mundo contemporneo, nas quais as prticas sociais e, portanto, o Direito, parecem carecer de um
propsito ou sentido ltimos (BARRETO, Vicente de Paulo (coord.). Dicionrio de Filosofia do
Direito. So Leopoldo: Unisinos, 2006. p. 642-3).
204
Como sntese desse inobnubilvel marco do pensamento moderno, e sua conseqente
positivao, pondera Del Vechio: A Soberania inalienvel, imprescritvel e indivisvel; embora o
Governo ou poder executivo seja confiado a determinados rgos ou indivduos, a soberania
conservava a sua sede no povo, que, a todo o tempo, poder avoc-la a si. Sobre estes princpios se
baseou o programa da revoluo francesa, muito embora sobre a mesma tambm alguma influncia
tivessem tido doutrinadas de Montesquieu e de outros autores. A maior eficcia coube, no entanto, as

111

A construo do tipo penal, em sua modalidade incipiente, acabou por criar


uma estrutura exclusivamente objetiva, desprovida de qualquer aspecto normativo
ou valorativo e subjetivo ou anmico. Essa caracterstica simplesmente descritiva,
alis, foi o verdadeiro diferencial dessa etapa de pensamento, abrindo, inclusive, o
espao para as brutais crticas sofridas por Beling, realizadas pelos demais
pensadores que o sucederam.206

A noo de tipicidade aqui se fazia de modo independente, desligada de


aspectos factuais, cumprindo apenas a misso de imagem reitora. O tipo penal em
Beling no possui contedo algum, rebatendo veementemente todos aqueles que
visavam demonstrao de elementos subjetivos ou normativos em sua
composio. Para Beling, o tipo penal tem como razo de existncia o cumprimento
de funo sistemtica, responsvel por ordenar o emprego dos contedos da parte

idias de Rosseau, pois, naquela poca tudo conspirava para valorizar as doutrinas do direito natural,
do que ele foi o ltimo e mais eloqente intrprete. Aqueles princpios, muito pouco modificados,
tornaram-se um sistema positivo com a promulgao das Declaraes dos direitos do homem e de
citadino, a qual, aprovada em 1789, foi depois apensada em 1789, foi depois apensada
Constituio poltica de 1791 (DEL VECHIO, Giorgio. Lies de Filosofia do Direito. Traduzido por
Antnio Jos Brando. So Paulo: Saraiva, 1948. v.1. p. 144).
205
De enorme preciso acadmica, a tese que Sergi Cardenal Motraveta desenvolve em longas
pginas sobre o pensamento de Beling, destacando, em seus antecedentes metodolgicos, que: La
introduccin de la tipicidad en la definicin general de delito y la relacin que Beling estabece entre el
concepto de tipo y principio de legalidad que recoga el d 2 RStGB encaja perfectamente con el
significado poltico liberal del positivismo jurdico penal, que destac y reforz con sus cosntrucciones
domticas la vinculacin del Juez a la ley. Pero dentro de las premissas generales del positivismo, el
planteamiento de Beling presenta rasgos que permiten hablar de un cierto ecleticimo. Por una parte,
el proprio Beling reconoce la influencia que le han ejercido las doctrinas de Binding, que fue su
professor de Derecho penal en la Universidad. Por otra parte, la influencia de lo que se ha
denominado positivismo naturalista se manifesta, por ejemplo, en la classificacin que Beling realiza
de los elementos del delito coincidiendo con su natureza objetivo-externa ou subjetivo-interna; en el
significado intrumental que atribuye a la construccin jurdica y la importancia que otorga a su utilidad
prtica, y su concepcin sobre la pena, respecto de la cual, pese a asignarle una funcin de
retribucin, toma en concideracin aspectos preventivos (MOTRAVETA, Sergi Cardenal. El tipo
penal em Beling y los Neokantianos. Barcelona: PPU, 2002. p. 25-7).
206
Nesse particular, escreve Miguel Reale Jnior: Deve-se a Beling a elaborao do conceito de tipo,
Tatbestand, que anteriormente correspondia noo de corpus delicti. Tinha, portanto, um significado
processual. Alguns autores alemes posteriormente consideraram como Tatbestand o conjunto de
elementos objetivos e subjetivos necessrios imposio da sano penal. Beling, o tipo a
descrio objetiva do crime, realizada pela norma penal. A tipicidade diferencia e especfica as
condutas criminais em seu aspecto objetivo. O tipo constitui apenas e to-somente a descrio
objetiva, nem possuindo contedo valorativo. O tipo puramente descritivo, distinguindo-se da
antijuridicidade que constitui um juzo de valor que atribui ao fato o carter contrrio ordem jurdica.
A tipicidade um elemento estanque e autnomo na estrutura do crime. [...] Beling no admite os
elementos normativos por serem, a seu ver, apenas descritivos os elementos do tipo, mesmo que
referentes a conceitos jurdicos, no constitudo jamais uma antecipao da antijuridicidade. Os
elementos normativos foram aventados como elementos do tipo por Mayer (REALE JNIOR, Miguel.
Teoria do Delito. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p. 38-47).

112

geral da legislao penal e regular a punio estatal (conceito metodolgico de


ordenao).207

As crticas sofridas por Beling principalmente pelos neokantianos208 j


possibilitavam alguns sinais que posteriormente seriam esquematizados como as
finalidades contidas na tipicidade penal (elementos subjetivos do tipo), todavia muito
pouco desenhadas e desenvolvidas naquele perodo.

O tipo inicialmente congrega funes sistemticas e garantidoras, posto que,


at ento, o fato criminoso era especificado apenas como uma ao antijurdica,
culpvel e passvel de sano. Beling, acima de tudo, percebeu que tal definio
tornava bastante vaga e imprecisa a noo do delito para os tempos do positivismo
centralizador da responsabilidade penal na norma jurdica em si mesma. A teoria do
delito ganha, pois, um conceito de crucial importncia, porm, j bastante afastado
do atual cenrio dogmtico penal e da noo hodierna de tipicidade e seu cunho
finalista e axiolgico.

Beling determina, de forma muito clara, sua teoria, fazendo incutir, de modo
compreensvel, a idia da tipicidade e sua relao com os elementos j
consagrados. A estrutura formalizada do crime (delito-tipo) em dois aspectos,
subjetivo

e objetivo,209 est muito precisa

no

Autor, sendo a primeira,

responsabilidade exclusiva da culpabilidade, diretrio aglutinador do dolo e da culpa,


e a segunda, dividida em dois conceitos: a antijuridicidade como mecanismo de
valorao jurdico-penal e a tipicidade como formatao descritiva, objetiva e no207

Para o Doutrinador, o tipo penal obedece funo representativa, reguladora: [...] el delito-tipo es
un puro concepto funcional [...] esquema rector [...] Son ms bien imagines representativas que
proceden logicamente a las correspondientes figuras de delito, pero que solo son regulativas e
intelectualmente condicionantes [...] El delito-tipo es, aparte deeso, un concepto fundamental que
domina el Derecho penal en toda su extensin e profundidad (BELING, 1944, p. 8-9).
208
BELING, 1944, p. 9.
209
Escreve Beling: Toda figura delitiva autnoma compe-se de uma pluralidade de elementos que
s vezes se encontram previstos na respectiva lei penal expressis verbis, s vezes sun intelligenda,
para serem definidos ou complementados por interpretao. Esses elementos encontram-se em parte
na face externa (objetiva), em parte na face interna (subjetiva) da ao. Os elementos externos
caracterizam o tipo ilicitude de cada caso, e os internos as particularidades da culpabilidade que
devem concorrer para adequar o tipo de ilicitude ao tipo de delito. Mas em cada figura delitiva todas
as suas caractersticas so orientadas para uma imagem unitria qual se relaciona com cada um
dos elementos, seja de forma mediata ou imediata (BELING, Ernst von. A Ao Punvel e a Pena.
Traduzido por Maria Carbajal. So Paulo: Rideel, 2007. p. 32).

113

valorativa, apta simples explicitao do comportamento escolhido como proibido e


indesejvel pelo legislador. De fato, o mais puro dos discursos do Direito; prescrito,
imperativo, sancionatrio e vinculador.

Nessa linha, relevante trazer colao o magistrio de Basileu Garcia


acerca das idias defendidas por Beling:

A palavra tipicidade passou a ter largo curso na doutrina desde que, em


1906, BELING construiu a teoria da Tatbestandsmssigkeit (adequao de
um fato ao delito-tipo), afirmando que, para constituir delito, deve a conduta
corresponder fielmente figura fixada na lei (Tatbestand) o que implicaria
exatamente a Typizitt (tipicidade). Anos depois, em 1930, o famoso
penalista acrescentou a primitiva idia a de Leitbild ou de typus regens,
como ele mesmo disse, ou seja, o ajustamento a um quadro legislativo
penal dominante, conceito que seria, ao seu ver, mais perfeito para
compreender o contedo do delito.
Se a ao humana, caminhando para um evento, que poder ser o dano ou
o simples perigo, integra, com o resultado, o elemento externo, material,
objetivo ou fsico, do crime, de outras partes se perfaz o seu elemento
interno, moral ou psquico com a culpabilidade, cujas formas externas so o
210
dolo e a culpa (em acepo estrita).

Por conseguinte, a norma se diferencia integralmente da valorao que se faz


sobre ela mesma, ou seja, tipicidade e ilicitude no se misturam. O primeiro objeto
de avaliao do segundo e com este no se confunde, estabelecendo padres de
cognio sucessivos, porm isolveis.211

Desse modo, o juzo de tipicidade, ou a verificao em concreto que


determinado comportamento corresponde ao modelo reitor erigido pelo Direito Penal
como relevante para o controle do aparato estatal, no significa, em hiptese
alguma, qualquer relao com a antijuridicidade e, muito menos, com o juzo de
culpabilidade. O tipo possui um significado autnomo, dependendo de modo
imprescindvel da realizao dos demais elementos para a perfeio do crime.
210

GARCIA, Basileu. Instituies de Direito Penal. So Paulo: Max Limonad, 1954. v.1. Tomo 1. p.
196.
211
Acentua Beling: Este culto a la letra ha llevado adems a que a veces se compute la
antijuridicidad de la accin en el delito-tipo, y a veces no, segn que la palabrita antijurdico se
encuentre o no en el correpondiente parragrafo, mientras que, en verdad, el esquema comm para la
face antijuridica y la culpable es absolutamente independiente de la exigencia o irrelevancia del
requisito del requisito de antijuridicidad y, como tal, nada tiene que hacer con ella (BELING, Ernst
von. Esquema de derecho penal: la doctrina del delito-tipo. Traduccin por Sebastian Soler. Buenos
Aires: Depalma, 1944. p. 21).

114

Decorre da a essncia da independncia tpica postulada com tamanha firmeza


pelo Autor, transbordando toda sua influncia positivista e redundando no modelo de
ampla capilaridade formal que apresenta.

O tipo identifica-se apenas com a lei, enquanto a antijuridicidade a nica


estrutura capaz de normatizao, apta a conferir verdadeiramente se a ao,
conduta humana escolhida externa e voluntria, atenta contra o ordenamento
jurdico. Assim, Beling restringe, em sua perspectiva positivista, fechada e lgicoformal, a antijuridicidade ao conjunto regrado do Estado, sendo este o verdadeiro
bem jurdico, no acatando hiptese de qualquer confuso entre valores
extrajurdicos e sua teoria hermtica. Aponta-se, nessa postura, um dos principais
alvos de ataque dos neokantianos de Baden, em suas tentativas metodolgicas de
inserir a cognio das cincias axiolgicas ao mundo do Direito positivo, malgrado
no se afastem deste ltimo por completo.

O paradigma erigido por Ernet von Beling foi prontamente criticado pelos seus
opositores acadmicos, de forma bastante severa, nos seus dois principais pilares
de sustentao. Demonstrou-se, em primeiro lugar, que a diferenciao entre
elementos do tipo e subjetividade do atuar humano no se sustentava, uma vez que
as aes, ao buscarem determinado alcance, inseriam no tipo alguma finalidade, o
que influenciaria posteriormente o prprio pensamento de Hans Welzel com a sua
teoria finalista da ao.212 Em segundo lugar, com destaque para a originalidade de
Max Ernst Mayer, percebeu-se que, embora pudessem no se confundir
sistematicamente, a tipicidade no poderia ser absolutamente desconectada da
ilicitude, tendo em vista a existncia de conceitos normativos no tipo que apenas
ganhariam significados quando dessa forma avaliados, criando, j h poca, um
substrato de insero do discurso jurdico como nico instrumento de vitalidade do
discurso do Direito.

212

A devida descrio do pensamento de Hans Welzel ser desenvolvida no decorrer do presente


captulo.

115

Se o apego ao fim do agir humano fosse desprezado, criar-se-ia empecilho


incomensurvel na delimitao tpica de condutas hoje classificadas como homicdio
e leso corporal seguida de morte.

De forma mais direta, a voluntariedade do comportamento no poderia ser


esquecida se, de fato, a tipicidade resolvesse por abarcar um sentido verdadeiro de
garantia, classificao e diferenciao de comportamentos proibidos pela lei penal.
O problema aprofunda-se ainda mais quando a simples percepo sensorial da
tipicidade no permite a compreenso das denotaes impostas, como as
ferramentas valorativas indispensveis para o entendimento do que seja homem,
coisa alheia mvel, cheque, cmbio, divisas, enfim, hipteses em que se abre
o espao para as novas teorias do tipo que salvariam o futuro do conceito213 e
propiciariam o desenvolvimento de sua cincia como imagem reguladora.

Claus Roxin retrata assim o tipo penal em Beling:

El tipo de Beling se caracteriza preferentemente por dos notas: es objetivo


y libre de valor (no valorativo). La objetividad significa da exclusin del tipo
de todos los processos subjetivos, intraanmicos, que son asignados en su
totalidad a la culpabilidad. Ya se ha aludido a ello como una de las
caractersticas principales del sistema classico cofundado por Beling ( 7,
nm. 12, 17). Y por carcter no valorativo debe entenderse que el tipo no
contiene ninguma valoracin legal que aluda a la antijuridicidad de la
actuacin tpica. Para Beling el tipo est limpio de todos los momentos de
214
antijuridicidad, en el mismo no es reconocible un significado jurdico.

Nesse enfoque, a apontada separao e identificao que Beling faz entre


tipicidade e lei, por um lado, e antijuridicidade e norma, de outro, culminando na noaceitao dos elementos normativos do tipo como quebra da independncia deste
ltimo, vai ser o ponto nevrlgico de modificaes apontadas pelos neokantianos
para romper a formalizada independncia tpica de Ernst von Beling. Em verdade, o
conceito analtico de crime (tripartido), que vem de Beling e Liszt, continua sendo,
em princpio, isto , em linhas gerais, a espinha dorsal da cincia jurdico-penal.

213

ASA, Luiz Jimenez de. La ley y el delito. Buenos Aires: Editorial Sudamericana, 1978. p. 238.
ROXIN, Claus. Derecho Penal Parte General: Fundamentos. La Estructura de la Teora del
Delito. Traduccin por Diego-Manuel Luzn Pea; Miguel Daz y Garca Conlledo e Javier de Vicente
Remesal. Madri: Civitas, 1999. p. 279.

214

116

3.1.2.2 O tipo sistemtico como tipo do injusto (tipo indicirio) de Max Ernst Mayer

A superao e reviso do modelo proposto por Ernst von Beling no


significaram simplesmente uma alterao adaptada ou restrita s figuras dos
elementos do crime ou da teoria do delito. Pelo contrrio, foi um resultado muito
mais abrangente e expressivo, j que, em verdade, a alterao das proposies at
ento existentes incorporadas aos trabalhos e escritos que sucediam a idia
incipiente frutificou da modificao do homem em lidar com o prprio mundo e com
as possibilidades do conhecimento cientfico na humanidade.

A verificao histrica, sob esse prisma, ganha um carter fundamental de


compreenso das alteraes que propiciam a mudana da prpria existncia da
dogmtica jurdica, permitindo apontar para a premissa metodolgica.
Conseqentemente, o tipo penal e suas elaboraes, muito mais que
construes absolutizadas no tempo e no espao, incorporam claramente a
historicidade do homem e suas motivaes filosficas. Em tempos de positivismo
(sistema hermtico, lgico e formal), no qual o Direito se insere como sinnimo de
norma verificada somente em face de um ordenamento posto, haja vista a idia
circular de bem jurdico para Beling, passam a existir questionamentos traados com
a finalidade de demarcar sentidos para o mundo, buscando paradigmas valorativos.
As crticas se iniciam tendo em vista a prpria inutilidade de um pensamento
formal, que mais busca a dogmtica insossa e classificatria do que propriamente a
verdade do Direito, sua axiologia e fundamentao metafsica.215 Como reflexo
natural das novas posturas adotadas perante o Direito Penal, especialmente
decorrentes das alteraes dos fundamentos filosficos e ideolgicos do momento,
inicia-se uma substituio dos mecanismos utilizados para encarar a conduta penal
e transport-la para construes meramente causais, de alterao do mundo-valor,
215

Nessa linha de pensar, caminha a crtica de Nlson Hungria, ao tratar da pandectizao do


Direito Penal: O movimento ou diretriz de pandectizao do direito penal teve o seu incio entre os
modernos germanos: afirmou-se com Carlos Binding e atingiu seu apogeu com Ernst Beling [...] Foi
um trabalho quase sistemtico de deformao do Direito Penal. Quase se poderia dizer que
aconteceu com o Direito Penal o mesmo que aconteceu com aquela mosca azul de que nos contam
os versos de Machado de Assis: o pole, que a achou, quis decifrar o mistrio de seu esplendor e
Dissecou-a a tal ponto, e com tal arte, que ela, rota, baa, nojenta, vil, sucumbiu [...] (HUNGRIA,
Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1958. v.1. Tomo 2. p. 447-8).

117

objetivado e descritivo de tais alteraes naturais. Impunha-se, como conseqncia,


a assuno de noes legalistas e ordenadas.
Com Max Ernst Mayer, a ao,216 embora ainda pautada no mecanismo da
causalidade, no pode mais ser vislumbrada e compreendida to-somente em sua
ocorrncia de fcil percepo, mas as atenes se voltam para a conduta e sua
consonncia com valoraes, construindo um enfoque normativista. Est aberto o
espao para a enraizada incorporao do neokantismo ao Direito Penal.
A inspirao neokantiana deriva de toda uma linha de raciocnio
implementado pela chama Escola Sudocidental Alem, ou Escola de Baden, a qual,
ao reconstruir o pensamento de Kant, passa a entender a possibilidade humana de
compreenso cientfica no apenas dos aspectos das cincias naturais, mas
tambm das cincias humanas, desde que com a utilizao diferenciada e correta de
ferramentas de trabalho.217 O neokantismo dirigiu-se, como toda grande linha de
pensamento, para diversos caminhos opostos, mas algumas de suas premissas218
comuns entre seus formuladores foram incorporadas significativamente no mbito do
216

Definida como [...] una motivada actuacin de la voluntad con inclusin de su resultado. (MAYER,
Max Ernst. Derecho Penal: parte general. Traduccin por Sergio Politoff Lifschitz. Montevideo
Buenos Aires: IBdef, 2007. p. 129).
217
Nesse sentido, escreve MOTRAVETA: Los autores neokantinanos dieron una fundamentacin a
las ciencias culturales. Conservaron la disticin kantiana entre la materia y las formas a priori, asi
como la tesis de que el conocimento cientifico se obtiene de la aplicacin de stas en la matria.
Pero, a diferencia de Kant, entendieron que la possibilidad del conocimento cientifico no se reduce al
ambito de las ciencias naturales y que, por lo tanto, debia corregirse la distincin que aquel habia
estabelecidoentre conocimento cientfico y metafisica, entre cincia y filosofia. La singularidad del
conocimento que proporcionan de las ciencias del espiritu radicaria en la esoecificidad de sus
categorias a priori, y en la conseguinte diferencia entre el conocimento acerca del contenido de la
realidad que se obtiene atraves ellas y el que se obtiene a partir de las formas a priori de las ciencias
naturales. A pesar de la identidad de la materia cuyo contenido se conoce cinetificamente la
aplicacin de formas a priori distinas daria lugar a un contenido diverso de esa materia eventualmente
unitaria. Solo en este sentido caberia hablar de una diversidad de esa materia eventualmente unitario.
Solo en este sentido caberia hablar de una diversidad del metodo y del objeto de las cinecias
naturales u las ciencias culturales (MOTRAVETA, Sergi Cardenal. El tipo penal en Beling y los
Neokantianos. Barcelona PPU, 2002. p. 303).
218
Sobre as linhas epistemolgicas do pensamento kantiano, leciona Ricardo Terra: O sentido da
palavra idia foi determinado de maneiras diferentes no curso da histria da filosofia, o que resultou
em longas polmicas nas quais, freqentemente, a incompreenso comea pelo modo diferente de
se entender a significao da palavra. Para evitar a impreciso e ter meios de exprimir seu
pensamento em seus aspectos originais, Kant prope um lxico. Entre outros temos, distingue
intuio de conceito: a primeira refere-se imediatamente ao objeto e singular; o segundo refere-se
mediatamente a ele, mediante um trao que pode ser comum a mais coisas. O conceito ou emprico
ou puro, e enquanto tem sua origem unicamente no entendimento (no na imagem da sensibilidade)
denomina-se notio. Um conceito a partir de noes, que ultrapassa a possibilidade da experincia,
a idia ou conceito racional (K.r.V.,250; R. M., 189). Alm de distinguir a faculdade passiva das
faculdades ativas, Kant distingue entendimento de razo, da a importncia da diferenciao das
categorias e idias. A idia situa-se no ponto mais alto da escala, ressaltado o seu carter puro e,
fundamentalmente, a impossibilidade de ser dado, na experincia, um objeto que lhe corresponda. No
que se diferenciam dos conceitos do entendimento, as categorias, apesar de puras, do as condies
de possibilidade da experincia, podendo-se com elas conhecer os objetos (TERRA, 1995, p. 15-6).

118

Direito, esculpindo, ao seu modo, tanto o pensamento de Mayer quanto o de


Edmund Mezger.
Em primeiro lugar, os pensamentos de Stammler219 e Rickert (este ltimo
pertencente chamada Escola de Marburgo) introduziram a construo binria para
o Direito, em que, no obstante as necessidades de verificao da realidade do
ordenamento, inexorvel se fazem as construes das idias do Direito, seus
contedos. Tal concepo fundamentaria a contraposio ao pensamento legalista e
positivista. Aproximando-se o Direito do ideal, do justo, do correto, em uma nica
expresso, do mundo metafsico e universal do dever-ser.220

Dessa forma, o neokantismo vai, atravs de suas formas apriorsticas do


mundo, na reconstruo e aplicabilidade do imperativo categrico kantiano, decidir
pela diminuio ao apego do formalismo legal, buscando o conhecimento de valores
humanos imemoriais e, assim, capazes de outorgar sentido ao Direito e
teleologicamente orient-lo. O Direito, a todo instante, deve ser contraposto e
revalidado pelas categoriais puras e verdadeiras.

H de ser notado, contudo, que o neokantismo, hoje em dia, no mais


percebido como uma grandiosa transformao do modelo penal concebido na teoria
do delito. Os elementos do crime permaneceram os mesmos, ganhando apenas
combinaes diferentes, como destacado pela idia bipartida do delito, construda
em Sauer e Mezger.221

219

Merece destaque o papel assumido por Stammler, comentado por Prado. Mais extensa e
importante para o Direito foi contudo a obra de Stammler, considerado por muitos como o fundador da
moderna Filosofia do Direito. A esta ltima, segundo esse autor, cabe estudar o sistema de formas
puras que envolvem as noes jurdicas. Para encontr-las indispensvel o emprego do mtodo
crtico, de origem kantiana, que estabelece uma separao entre forma pura de pensamento
(constituda a priori) e matria (substncia contingente). H uma relao lgica de condicionante e
condicionado. A forma pura a diretriz que condiciona o pensamento jurdico (PRADO, 2005, p.
101).
220
Mayer nitidamente reconhecido como um expoente do neokantismo: Por volta do comeo dos
anos vinte, o movimento procedente do neokantismo com as primeiras obras de BINDER, com
LASK, RADBRUCH, MAX ERNST MAYER, etc. atingiu o seu ponto culminante [...] (LARENZ, Karl.
Metodologia da cincia do direito. Traduzido por Jos Lamego. Lisboa: Fundao Calouste
Gulbenkian, 1997. p. 113).
221
Sobre os elementos negativos do tipo e os limites entre antijuridicidade e tipicidade, vide:
KAUFMANN, Armin. Fundamentos del deber jurdico y delimitacin de la tipicidad. Traduccin
por Joaqun Cuello. Anurio de Derecho Penal e Ciencia Penales. Madrid, 1984. p. 5-21.

119

Porm, o pensamento de Mayer vai significar, de modo direto, duas


alteraes, que se importam muito mais com a instrumentalidade e legitimao do
que propriamente se preocupou a reviravolta dogmtica dada com o finalismo de
Hans Welzel anos depois.

Max Ernst Mayer, em primeiro lugar, assumir na integralidade a viso dplice


de bens jurdicos e normas de cultura, o que propiciar o entendimento de sua viso
acerca da tipicidade.222 A positivao em verdade tem o condo de jurisdicizar o
imperativo comportamental j preexistente na sociedade, fragmentando aes que
espelham valores importantes para o controle e, portanto, aladas como antijurdicas
em sua ndole penal.

Por essa forma, o Direito torna-se apto converso de bens em bens


jurdicos, assim como em prescrever ao Estado, centrado na figura do aplicador da
lei, a punio para o infrator e violador do comportamento defeso em lei.223

Nota-se que, de fato, surge um elemento a mais para a legitimao do Direito,


ressuscitando os corolrios normativos to solenemente afastados pelo positivismo
legalista. Ao mesmo tempo, a segurana exigida de liberdade do indivduo contra o
Estado no permite superar, de imediato, o enfoque de apego lei, criando a
contradio
sucumbncia

222

enfeixada
do

no

Direito

positivismo
positivado

normativista.
aos

preceitos

Mais

tarde,

axiolgicos

porm,
teria

sua

MAYER, Max Ernst. Derecho Penal: parte general. Traduccin por Sergio Politoff Lifschitz.
Montevideo Buenos Aires: IBdef, 2007. p. 3-10.
223
Nesse sentido, assevera Juarez Tavares. Max Ernst Mayer, com apoio em Stammler, identifica o
conjunto de bens jurdicos como imposio de normas de cultura, revigorando uma espcie de
naturalismo cultural. Embora tenha buscado definir as normas de cultura em sua famosa obra
Normas Jurdicas e Normas de Cultura, editada em 1901, como totalidade dos mandatos e
proibies que se dirigem ao indivduo como exigncias religiosas, morais, convencionais, relacionais
ou profissionais o que as situaria no plano dos imperativos, entende MAX ERNST MAYER que a
funo do ordenamento jurdico estaria limitada a converter bens em bens jurdicos e garantir-lhes a
tutela. Essa tutela, entretanto, percorre duas vias. Na primeira, reconhecer-se-ia que o bem jurdico,
apesar de derivar normalmente de um dado real, s teria existncia a partir das imposies das
normas de cultura que, dirigindo-se ao povo, lhe asseguram a transformao de simples coisa a um
bem dotado de valor e lhe respaldam a proteo, criando a todos, indistintamente, deveres de
proteo e respeito. Na segunda, o bem valorado no sentido das normas de cultura assumiria a
condio de bem jurdico, agora no mais dirigido a todos, mas exclusivamente ao juiz, que teria
como funo sancionar as respectivas infraes de sua violao (TAVARES, Juarez. Teoria do
injusto penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 135-6).

120

experimentao prtica comprovada na Escola de Kiel, fundamentadora do nazifascismo224 em sua faceta criminal.
O neokantismo oferece, destarte, o primeiro passo da flexibilizao normativa
no bojo da teoria do delito, encaminhando os passos da jurisprudncia de
conceitos,225 entendida como a possibilidade de aplicabilidade prtica de um sistema
por essncia no-dinmico, j que lgico e fechado.226
Diante do contexto de insero ideolgico de Mayer, o tipo penal construdo
vai naturalmente se afastar da objetividade, decorrente da ao causal, elaborada
por Beling.227 Embora o pensador mantenha a diviso estanque entre tipo e
antijuridicidade, existir em sua formulao uma aproximao instrumental entre
ambos. Em seu Tratado de Direito Penal, descrito por Jimenez de Asa,228 Mayer
assevera que a tipicidade remete possibilidade de cognio da ilicitude sendo,
portanto, indiciria da mesma.229 Seu valor, assim, no se confunde com a
224

Acerca do nazi-fascismo e sua vinculao com o neokantismo, vide. CONDE, Francisco Muoz.
Edmund Mezger e o direito Penal do seu tempo: estudos sobre o direito penal nacional-socialista.
Traduzido por Paulo Csar Busato. Rio de Janeiro; Lmen Jris, 2005.
225
Como base, entende-se aqui a jurisprudncia dos conceitos: [...] como o um conjunto de teorias
que se organizam em torno do mesmo objeto: a construo de um caminho pelo qual o Direito
poderia obter a forma de um sistema. Ressaltemos ainda o significado prprio da expresso: um
saber sistemtico aquele que tem a variedade de seus componentes integrados a um princpio
unitrio. Nesse sentido, as mltiplas ramificaes e particularidades de um determinado campo do
saber tm de possuir uma interconexo, uma vez que todos os seus elementos provem da mesma
fonte. Esta a condio de possibilidade do saber sistemtico. Assim, que temos toda uma srie de
teorias que buscam desvendar qual o elemento que poderia garantir a unidade do direito - e,
lembramos ainda uma vez o fato de que, nas naes sem a forma Estado, o Direito foi concebido
como um fenmeno que ia muito alm daquilo que foi materialmente legislado. A busca era por
aclarar as relaes entre os componentes do Direito, dar significado s relaes ainda sem
qualificao jurdica (BARRETO, 2006, p. 483).
226
De fato, a introduo do elemento axiolgico no sistema do delito permitiu dogmtica o avano
sobre as teorias anteriores, formalistas e empricas, diante da possibilidade de buscar-se na estrutura
das leis as solues requeridas pelo Direito Penal [...] O neokantismo, apesar da crtica de Welzel de
que se tratou de um mero complemento do positivismo jurdico, na dogmtica jurdico-penal
pretendeu introduzir correes ao positivismo naturalista de von Liszt de Beling, sem derrubar o que
havia sido construdo (CAMARGO, Antonio Luis Chaves. Sistema de penas: dogmtica jurdico
penal e poltica criminal. So Paulo: Cultura Paulista, 2002. p. 148-9).
227
Deve-se entender por ao um comportamento corporal (fase externa, objetiva da ao)
produzido pelo domnio sobe o corpo (liberdade de inervao muscular, voluntariedade), (fase
interna, subjetiva da ao); isto , um comportamento corporal voluntrio, consistente em um fazer
(ao positiva), isto , um movimento corporal, por exemplo, levantar a mo, movimentos para falar
etc., ou em um no fazer (omisso), isto , distenso dos msculos (BELING, 2007, p. 11).
228
ASA, 1978, p. 238.
229
Acentua Roxin: Mayer subraya com mayor precisin que Beling el carter indiciario del tipo penal
con relacin a la antijuridicidad y su carter de ms importante fundamento para su conocimento. El
tipo guarda respecto de la antijuridicidad la misma relacin que el humo con el fueg: El humo no es
fuego ni contiene fuego, pero mientras no se pruebe lo contrario indica la existencia de fuego
(ROXIN, Claus. Teoria del tipo penal: tipos abiertos y elementos del deber jurdico. Traduccin por
Enrique Bacigalupo. Buenos Aires: Depalma, 1979).

121

antijuridicidade, agora vista como normativa e despregada do ordenamento jurdico,


mas ao mesmo tempo a ela faz remisso, uma vez que a comprovao da existncia
tpica marcar indcios de existncia de uma conduta tambm contrria norma.230
Em arremate, aduz Luiz Luisi sobre a proposta de Mayer:

No mesmo ano do aparecimento do trabalho de A. Hegler e ao que se diz,


com desconhecimento deste, e com referncias apenas obra de H. A.
Fischer Max Ernst Mayer, em seu Der allgemeine Teil des deutschen
Strafrechts, tratava assunto, pela primeira vez dentro de uma obra
sistemtica, sustentando a existncia dos elementos subjetivos do injusto e
afirmando que nem tudo que subjetivo pertence culpabilidade, nem
somente o objetivo concerne antijuridicidade. No entanto, a contribuio
inovadora de M. E. Mayer foi a descoberta dos elementos normativos,
demonstrando que o tipo penal no valorativamente neutro, mas que em
muitos deles esto presentes expresses de conotaes axiolgicas.
Segundo este grande penalista, os elementos normativos so aquelas
partes essenciais de um evento tpico que no tem mais que determinada
importncia valorativa, e que como partes essenciais da ao se
distinguem das referncias do ato e so, de resto, o mais fcil de
reconhecer por uma caracterstica que falta nestas: so partes essenciais
que no esto em relao de causalidade com o movimento corporal. Que
a coisa alheia subtrada no causada pelo ladro, ou melhor, a subtrao
231
da coisa obra do ladro, mas no a alienidade da coisa.

Efetivamente, o pensamento de Mayer teve fundamental importncia para a


manuteno da discusso acerca do tipo penal, colocando-o como elemento central
dos debates acadmicos, reavivando as polmicas e, atravs do tipo como ratio
cognoscendi da antijuridicidade, inflamando o surgimento das novas elaboraes e
contornos cientficos.

230

No mesmo diapaso: Nesta definio, foi colocado acento nos critrios da tipicidade e da
antijuridicidade, assinalando-se que a tipicidade deixe de ter um simples carter descritivo, mas lhe
atribudo um valor indicirio. De fato, uma conduta tpica j indcio de sua antijuridicidade
CAMARGO, 1982, p. 9. A separao entre tipicidade e antijuridicidade ainda mantida; mas, agora,
tem-se que a constatao de um fato tpico j se constitui, de forma indiciria, em possibilidade de
antijuridicidade.Impe-se, pois, o enfoque tricotmico do delito SILVEIRA, Renato de Mello Jorge.
Direito penal supra-individual interesses difusos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 77.
Mayer no se afasta integralmente da noo de tipo de Beling, pois considera a tipicidade e a
antijuridicidade como elementos distintos, porm, relacionados, pois a antijuridicidade se manifesta
indiciariamente na conformidade do fato ao tipo. Por meio do tipo, em uma relao obrigatria, que
se alcana a antijuridicidade (REALE JNIOR, 1998, p. 40).
231
LUISI, 1987, p. 17-8.

122

3.1.2.3 O tipo essncia de Edmund Mezger

O pensamento de Edmund Mezger certamente o que melhor espelha o ideal


de construo neokantiano de sua gerao, fazendo com que o tipo alcance, no bojo
da teoria do delito, a funo de ratio essendi da antijuridicidade. A formulao
dotada de notria importncia no desenvolvimento dogmtico penal, pois, alm de
incorporar os postulados filosficos antagnicos ao positivismo jurdico puro, altera a
prpria estrutura do delito, unificando e fundindo os elementos tidos como objetivos
e normativos e criando a estratificao bipartida do crime.232 De um lado, acentua-se
a tipicidade como base real de sustentao do ilcito (legalidade), e, de outro, a
subjetividade como juzo de reprovao vinculado ao agente (teoria normativa da
culpabilidade).

Mezger no olvidava tambm a necessria relao entre a legalidade e o tipo


penal: [...] che per fondare la pretesa penale non sufficiente ogni qualsiasi azione
antijurdica, bens si richiede un torto tutto especiale, un torto conforme ad una
fattispecie, un torto tipicizzato.233

Todo o pano de fundo da construo de Mezger, o que j havia ocorrido com


Mayer, a percepo intuitiva da existncia de elementos no tipo penal que
impossibilitam a acepo completamente objetiva de sua verificao. Todavia, diante
dessa mesma constatao, alvo da crtica do neokantismo como um todo ao
positivismo de Beling, os Autores tomaram posies diferenciadas, de modo que

232

A medida que la cincia del Derecho penal fue tomando concinecia de que la construcin de los
conceptos y del propio sistema de la dogmtica del derecho penal deban reducir su nivel de
abstracin y abordarse mediante referencias valorativas, la teoria del tipo adquiriere un inters y un
protagonismo en el marco de la teoria del delito superior al que poses hasta entonces. La concepcin
de Mezger sobre la teoria general del delito y el lugar que en ella ocupa la teoria del tipo representa,
seguramente, la mejor plasmacin de la metodologia neokantiana de la Escuela Sudocidental en la
teoria del Derecho penal. Si la concepcin de M. E. Mayer se caracterizaba de completer desde una
perspectiva material la teoria del tipo propuso Beling, el concepto valorativo de tipo de Mezger supone
el abandono del punto de partida el que Beling haba edificado la teoria del tipo: la distincin entre la
ley penal y la norma que infringe la conducta delictiva y determina su carter antijurdico
(MOTRAVETA, 2002, p. 47).
233
MEZGER. Edmund. Diritto penale. Traduzione Filippo Mandalari. Padova: Dott. Antonio Milani,
1935. p. 194-5.

123

Mayer foi mais tmido nas alteraes trabalhadas em seu modelo, no rompendo
completamente com seu antecessor.234

Conforme descrito, Ernst Mayer resolveu por manter a estruturao trplice de


delito, entendendo que os elementos normativos que impingiam deficincias tese
da independncia constituram substratos apenas para ressaltar a noo indiciria
que o tipo penal fazia aos bens jurdicos consubstanciados como normas de cultura
no seio social. Os elementos do tipo que no faziam meno a objetividades ou
relao de causalidade pertenciam, como se poderia dizer, ao mesmo tempo, ao tipo
e antijuridicidade; conceitos estanques, mas com determinadores certas vezes
comuns.

Logo, as expresses coisa alheia e mulher honesta em ambos os Autores


eram condies suficientes para destronar o paradigma neutro de Beling, mas, at
ento, conforme a formulao de Mayer, to-somente instrumentalizavam o tipo
penal na sua condio de indicirio da ilicitude - [...] los tipos legales son
fundamentos del reconocimiento de la antijuridicidad [...].235

Mezger rompe definitivamente com o corolrio de Beling e sua estruturao


derivada de Karl Binding, colocando a existncia de uma ao tpica e antijurdica
como uma ao tipicamente antijurdica, o que resulta em diversas conseqncias.
O pensamento se constri no sentido de que o legislador, ao estipular uma
determinada conduta como tpica, no apenas impe essa qualidade, mas o ato de
especificao normativa, em si mesmo, atribui de imediato a noo de antijurdico
(teoria das normas neokantianas).236

No existe a possibilidade de existncia de um fato tpico no antijurdico,


uma vez que tal constatao seria ilgica para a extremada viso valorativa
neokantiana. O Autor imiscui a axiologia e a positivao, embora, com isso, seja
obrigado ao contorcionismo realizado nas casas de justificao (elementos negativos
do tipo). Ao mesmo tempo, no h o que se falar em ilcito penal sem tipicidade, j
234

Nesse sentido, ROXIN, 1979, p. 61-2.


MAYER, 2007, p. 227.
236
MEZGER. 1935, p. 204.
235

124

que, desde os tempos de Franz von Liszt, a categoria penal estava adstrita
umbilicalmente s noes de legalidade.237

Espelha-se assim a reciprocidade entre tipicidade e antijuridicidade que


consegue explicar a criao da teoria dos chamados elementos negativos do tipo238
Penal postulado por Adolf Merkel,239 tambm neokantiano. Esta a nica maneira
de explicitar a existncia sem contradies da tipicidade como ratio essendi do
injusto.

Nesse particular, Roxin comenta sobre os postulados defendidos por Mezger:

El tipo es por tanto una figura totalmente normativa, un inseparable


entramado estructural donde se entrelazam elementos de valor y elementos
del ser. Perro de ello se derivaba que de modo general ya no era posible
seguir aferrndose al carcter no valorativo del tipo. As declaraba Mezger
237

LISZT, 2003, p. 169-72.


Como bem explica Roxin, se si reconece que ya el tipo supone una valoracin desde puntos de
vista del injusto, entonces surge la pergunta de por qu el mismo slo contiene una parte de las
circunstancias determinantes para el injusto y en cambio outra parte de las circunstancias
determinantes para el injusto y en cambio otra parte queda reservada para la categoria de la
antijuridicidad. Dado que los elementos del tipo fundamentadores del injusto y los elementos de las
causas de justificacin, excluyentes del injusto, tienen la misma funcin de otros permite un juicio
definitivo sobre el injusto del hecho, parece lgico reunirlos en una categoria del delito incluyendo en
el tipo los presupostos de las causas de justificacin. Una posibilidad d efectuar esa construccin la
proporciono en una temprana etapa de la teoria, formulada por Merkel, de los elementos negativos
del tipo. Segn esta concepcin, que fue muy discutida, pero posteriormente tambm fue acogida por
un amplo sector, las causas de justificacin se han sacado de los tipos de la Parte especial y se les
han antepuesto (en la parte general) slo por razones de tcnica legislativa para no tener que
repetirlas en cada percepto penal-; pero materialmente ello no cambia el hecho de que hay que
incluirlas en los tipos concretos segn su sentido, de tal manera que p. ej. habra que leer as el
223: El que maltrate fisicamente a otro o le cause dao en su salud, ser castigado [...], a no ser que
la accin sea necesaria para repeler una agresin actual y antijurdica, o un peligro de menoscabo de
intereses substancialmente preponderantes que afecte a la vida, integridad, libertad, honror,
propriedad u otro bien jurdico, o sea necesaria por razones educativas frente al prprio hijo, etc. Tal
formulacin, que en el exemplo propuesto incluye en su seno las causas de justificacin de la legtima
defensa (32), el estado de necessidad justificantes imaginables, convirte a los elementos de
justificacion en elementos negativos del tipo en cuanto que su no concurrencia es presupuesto de
cumplimento del tipo. Mientras que los elementos contidos en las descripciones de los delitos de la
Parte especial por regra general (cfr. Sin embargo nm. 30-32) han de comprobarse positivamente
para que se cumpla el tipo, en el caso de las circunstancias justificantes sucede justamente al revs,
de modo que su presencia exluye el tipo, mientras que su negacin (no concurre legtima defensa, ni
estado de necessidad justificante, etc) conduce a afirmar la realizacin del tipo. [...] Y si con respecto
a los tres atributos esenciales de la accin (tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad) se pude hablar de
una estructura tripartida, en cambio, la teoria de los elementos nativos del tipo conduce a un sistema
bipartido del delito, que en caso de concurrencia de una accin, slo distingue adems entre el injusto
tpico y la culpabilidad, y a lo sumo se diferencia, dentro de la amplia categoria delectiva del injusto,
entre tipos positivos, fundamentadores del injusto, y contratipos negativos, excluyentes del injusto
(ROXIN, 1999, p. 283-4).
239
MERKEL, Adolf. Derecho Penal: parte general. Traduccin por Pedro Dorado Montero.
Montevideo Buenos Aires: IBdef, 2006.
238

125

ya en 1926: el acto de creacin legislativa del tipo [...] contiene


directamente la declaracin de antijuridicidad, la fundamentacin del injusto
como injusto especialmente tipificado. El legislador crea al formar el tipo la
antijuridicidad especfica: la tipicidad de la accin no es en manera alguma
mera ratio cognoscendi, sino autntica ratio essendi de la (especial)
antijuridicidad; convierte a la accin en accin antijurdica, aunque es cierto
que no por s sola, sino slo en unin com la falta de causas concretas de
exclusin del injusto [...] Esta teora del tipo como un jurdico provisional de
injusto, que experiment un impulso decisivo por parte del pensamiento
referido al valor del neokantismo (cfr. 7, nm. 18), sigue siendo an
dominante em la ciencia actual. Sin embargo, el reconocimiento de la
normatividad del tipo ha dado lugar a que se plante la cuestin de si
realmente puede mantenerse la concepcin del tipo como una categoria
240
sistetica autnoma frente a la antijuridicidad, [...]

O Direito apenas se faz num ambiente de relaes humanas dotado de


constantes valoraes, inexistindo a possibilidade de ciso para os neokantianos
entre valores e normas, o que deve ser espelhado logicamente na construo
dogmtica do sistema penal. O tipo penal concretiza factualmente as noes
valorativas, sendo impossvel o vislumbre de alguma norma de contedo ou carter
independente ou exclusivamente indicadores da antijuridicidade.

O grande problema da teoria de Mezger, embora de certo grau persuasiva,241


a falha epistemolgica que resta por cometer na cognio antijurdica das relaes
sediadas no sistema penal e no Direito como um todo. Ao sustentar a existncia da
antijuridicidade na prpria tipicidade, em sentido contrrio, poder-se-ia dizer ser
impensvel a possibilidade da primeira sem a segunda, o que, a rigor, no
corresponde ao fenmeno do Direito. Ao incluir o tipo (como injusto objetivo) na
antijuridicidade

(como

injusto

tipificado),

Mezger

no

resta

por

resolver

possibilidades e hipteses em que, mesmo verificada a ilicitude, essa incidncia no


se faz quanto ao modelo reitor. Em outras palavras, o jurista acaba por criar duas

240

ROXIN, 1999, p. 282-3.


Defendendo, atualmente, uma teoria do tipo de ilcito num sistema teleolgico funcional: DIAS,
Jorge Figueiredo. Questes Fundamentais de direito penal revisitadas. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1999. p. 218.
241

126

modalidades de antijuridicidade. Ao lado da antijuridicidade penal, coloca-se outra


no-penal, cindindo, assim, a existncia do Direito como objeto nico.242

Nota-se que o ponto fundamental de todo o aparato de desenvolvimento


neokantiano, aplicado cincia jurdico-penal, a forte preponderncia que o
discurso jurdico passa a ter em referncia (como elemento constitutivo) ao discurso
do Direito. A entrada e o reconhecimento dos elementos normativos do tipo,
retirados de sua condio de objetividade e designados para a esfera da ilicitude
local normativo e de valorao desmascaram, com maior facilidade, a constante
atualizao do Direito em sua aplicabilidade concreta, ou, mais do que isso, sua
realizao construtiva de sentido da norma sendo levada a efeito mais pelo
intrprete do que propriamente pelo legislador ordinrio.

Dentro de um dinamismo social crescente, em que as construes intelectivas


e conceituais saem das mentes e ocupam espao real no universo das relaes
entre homens mediados por meios de produo, os elementos normativos so os
espaos adequados para a insero definitiva do Direito Penal como especializado
mecanismo de imposies de comportamentos que, ideologicamente, apresenta-se
como o criador de expectativas justas, liberatrias e garantidoras da paz social.

242

Anotando tais crticas, irrefutveis as consideraes de Asa sobre a problemtica. En verdad,


Mezger subraya que la antijuridicidad de la accin es un carter del delito, pero no una caracterstica
del tipo, posto que pueden existir acciones que non son antijurdicas; pero en cambio es essencial a
la antijuridicidad la tipificacin. Esta tesis lleva inevitablemente a crear una antijuridicidad penal frente
a la antijuridicidad general, absolutamente inadmisible en las concepciones actuales. El propio
Mezger trata de defenderes contra las consecuencias a que le lleva su doctrina e insiste
vigorosamente en que sus ideas engendran una antijuridicidad penal especifica. (ASA, 1978, p.
239). Do mesmo modo, as ponderaes de Reale Jnior. A ilicitude no elemento da tipicidade,
mas sim do crime, posto que pode haver aes tpicas no antijurdicas, pela ocorrncia das causas
de excluso da antijuridicidade. Os elementos normativos poderiam levar a idia de que a
antijuridicidade integra a tipicidade, contudo, esses elementos, malgrado representem juzos, so
dados do tipo, por serem juzos de menor grau que o da antijuridicidade. A ilicitude constitui um juzo
superior acerca dos elementos constitutivos do crime, porm, no deixam de ser um elemento
tambm do crime, pois a diagnose do delito compreende no s a percepo do sintoma crime, os
componentes do tipo, como tambm a prpria doena, a antijuridicidade. A tipicidade para Mezger,
conforme procura demonstrar atravs da elaborao do tipo penal, constitui a razo de ser da
antijuridicidade, e entretanto, a seu ver, esta no elemento constitutivo da tipicidade. A
antijuridicidade to-somente elemento do crime, no da tipicidade, tendo em vista a possibilidade da
incidncia de uma causa de justificao sobre um fato tpico. A nosso ver com Mezger, essa matria
permanece em forma nebulosa, pois pode parecer contraditrio que a tipicidade seja a razo de
existncia da ilicitude sem que esta, contudo, no a integre. Mezger, sem diz-lo, distinguiu o tipo,
que contm um juzo valorativo revelador da antijuridicidade, da adequao tpica, que constitui a rati
essendi da antijuridicidade, sem que contudo esta integra aquela (REALE JNIOR, 1998, p. 43).

127

A construo dogmtica neokantiana permite essa reflexo. A crtica da


objetividade da linguagem do Direito foi feita, mesmo que indireta e pontualmente
especificada, por Mezger e Mayer, que reconheceram a impossibilidade da
descrio jurdica independente de qualquer aspecto axiolgico. Porquanto, os
elementos normativos ensejam momentos diversos de poder poltico decisrio e
vinculativo, estendendo para o cotidiano da aplicabilidade o sentido determinado no
momento decisrio que concretiza o aspecto mandamental. A demarcao dos
valores e seus sentidos suscitam uma disputa constante, sobressaindo-se em
relao frieza simples da lei.

A procura dos valores apriorsticos do neokantismo, por outro lado, impe


necessariamente um formato unssono de ver o mundo e de encarar seus conflitos,
ensejando a disputa na capacidade de fazer preponderar determinadas colocaes
sobre outras divergentes ou menos apropriadas. A verdade valorativa imemorial ,
para essa corrente, a essencial verdade, imodificvel e, assim, inquestionvel pelo
cidado. Desse modo, a mais pura ideologia na viso materialista de falsa
conscincia.

A pretendida universalidade dos bens jurdicos do neokantismo e suas


anlises de imutabilidade atingiro diretamente a formatao do Direito nas
sentenas, fazendo do elemento normativo o espelho refletor de concepes
dominantes e capazes de manter um Direito Penal do controle. A vida, a
propriedade, a famlia, todos vistos como abstraes categricas, certamente
outorgaro maior legitimidade ao Direito que a doutrina de capilaridade dos
positivistas. Contudo, a imposio e a impossibilidade de relativizao dos valores243
tornam-se um bice para a consolidao de um ambiente participativo e plural em
significados.

A descoberta do aspecto valorativo do Direito foi resolvida por esses


pensadores dentro do vislumbre idealista, prprio da filosofia de Baden: a tradio

243

No presente momento, pode-se compreender que esta herana neokantiana da dogmtica


penalista que ir colidir com a forma ps-moderna da sociedade. Forma esta que, como j se referiu
no captulo anterior, se notabiliza justamente pela ausncia (ou impossibilidade) de metavalores
constituintes da uma unidade social.

128

germnica de Kant e Hegel. A II Guerra e o advento deletrio e totalizador da Escola


de Kiel, pormenorizada no Direito Penal de autor

244

e nos Estranhos

Comunidade, trazem, por sua vez, o plo oposto, ou seja, a busca de um


ontologismo ou de estruturas lgico-objetivas prvias realidade humana como
garantias de horizontes mais seguros e razoveis. Logo, ao se buscar uma ontologia
na edificao dogmtica jurdico-penalista, chega-se a Hans Welzel.

3.1.2.4 O tipo finalista de Hans Welzel

A avaliao superficial das concluses de Hans Welzel,245 talvez o maior


expoente do Direito Penal na primeira metade do sculo XX, pode significar alguns
equvocos de posio a respeito da prpria aceitao e perenidade de suas
assertivas tericas.

A diviso trplice hoje aceita do crime entre seus elementos autnomos


(tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade), embora resgate nesse sentido o modelo
Liszt/Beling,246 no representa, apenas por esse aspecto, a total concordncia com
os postulados da teoria finalista. Por conseguinte, a existncia nos ordenamentos da
expressa construo dos trs conceitos que perfazem o crime no pode ser
entendida por si s como a absoluta admisso de todas as categorias

244

Zaffaroni e Batista tecem comentrios oportunos sobre o Direito Penal de autor e Direito Penal do
ato: Se optarmos por recolocar a questo a partir da essncia do delito, poderemos reordenar as
posies em funo dspares concepes da relao do delito com o autor. Enquanto, para alguns
autores, o delito constitui uma infrao ou leso jurdica, para outros ele constitui o signo ou sintoma
de uma inferioridade moral, biolgica ou psicolgica. Para uns, seu desvalor embora haja
discordncia no que tange ao objeto esgota-se no prprio ato (leso); para outros, o ato apenas
uma lente que permite ver alguma coisa daquilo onde verdadeiramente estaria o desvalor e que se
encontra em uma caracterstica do autor. Estendendo ao extremo esta segunda opo, chega-se
concluso de que a essncia do delito reside numa caracterstica do autor, que explica a pena. O
conjunto de teorias que este critrio compartilha configura o chamado direito penal de autor
(ZAFFARONI, E. Ral.; BATISTA, Nilo. Direito Penal Brasileiro I. Rio de Janeiro: Revan, 2003. p.
131).
245
WELZEL, 2003, p. 78.
246
Nesse sentido, lecionam Ramrez e Malare: En la doctrina penal se suele definir el delito como
una accin u omisin tpica, antijurdica y culpable. A partir de esta definicin, se distinguen tres
elementos diferentes ordenados de tal forma que cada uno de ellos presupone la existencia del
anterior. stos son la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad. Esta frmula es conocida
genricamente como el sistema Liszt/Beling en referncia a los autores a quienes, con razn a pesar
de pertenecer a escuelas diferentes, se les atribuye el mrito de haber puesto las bases
fundamentales de la moderna teora del delito (RAMIREZ; MALARE, 1999, p. 15).

129

diagnosticadas por Welzel. No porque algum afirma a estrutura tripartite que, de


imediato, se torna finalista.

Apenas para se ter idia, a formulao de teorias como a imputao objetiva


ou o prprio funcionalismo, os quais aceitam no mais das vezes a tripartio
delitiva, no implica o juzo de coerncia epistemolgica como o quanto aplicado por
Welzel.

Do mesmo modo, aceitar a transposio dos elementos dolo e culpa da


culpabilidade para a tipicidade na sedimentao do conceito de tipo subjetivo
tambm no basta para o ttulo de defensor do finalismo.

Para o entendimento das bases da formulao de Welzel, resta inafastvel a


compreenso da mais importante tese suscitada por este Autor, qual seja, a noo
de ao final,247 verdadeira fonte de alimentao de todo seu edifcio teortico. Se
assim no se faz, pode permanecer a impresso de que a ntegra do movimento de
alterao dos componentes do crime deu-se de forma causal, baseada
simplesmente no automtico combinatrio de peas, que acabou por assumir
fecunda relevncia. O tipo penal, na concepo do Autor, vai reconstruir a realidade
assim compreendida no modelo finalista (mundo ordenado ao humana
organizada em contexto ontolgico).248

Welzel parte de forte acumulado cientfico para a formulao da teoria da


ao final, aqui refletida em construes dogmticas que a incorporam de modo
prtico. O prprio Pensador, diante dos diversos questionamentos que sofreu acerca
de suas influncias filosficas, fez questo de salientar em sua obra qual o vrtice
que pautou suas incipientes reflexes sobre a teoria finalista, embebendo-se da
psicologia e da fenomenologia, conforme detalhadamente frisa no prefcio da quarta
247

WELZEL, Hans. El Nuevo Sistema del Derecho Penal: una introducin a la doctrina de la accin
finalista. Traduccin y notas por Jos Cerezo Mir. Montevideo Buenos Aires: IBfdef, 2006.
248
As relaes do tipo com a realidade ontolgica so condicionadas. A ao humana como estrutura
lgico-objetiva determina como deve ser a estrutura do tipo. Como consectrio, evidente que os
conceitos normativos, isto , os da lei, bem como os elaborados pelo juiz, ou pela cincia do direito,
no transformam, dando ordenao e sentido a uma realidade heterognea e desorganizada, mas
encontrando uma realidade com estruturas noolgicas que a faz organizada, e mesmo cheia de
valores, limitam-se descrio dessa realidade (LUISI, 1987, p. 38).

130

edio de sua obra O Novo Sistema Jurdico-Penal Uma introduo doutrina da


ao finalista.249

O desenvolvimento da teoria de Welzel consiste na ruptura com os modelos


de ao vigente at ento (teoria causal-naturalista).250 Refuta-se a viso inspirada
no idealismo de Hegel e pautada na noo de ato humano como expresso da
vontade moral. Ao mesmo tempo, no aceita o empirismo positivista de entender o
ato humano como externo e voluntrio, porm desprovido de importncia intencional
para o tipo configurando no modelo de Liszt/Beling. Despreza-se, ainda, a ao
causal e social dos neokantianos, que tentam outorgar um sentido valorativo como
base de interpretao do mundo desorganizado.

249

No teria, sem dvida alguma, nenhum motivo para me envergonhar se a origem de minha
doutrina estivesse na filosofia de Nicolai Hartmann se isso fosse correto. Mas esse no o caso. As
sugestes para a formulao da teoria finalista da ao no procederam de N. Hartamnn, mas da
Psicologia do Pensamento, e a primeira delas, da obra Grundlagen der Denkpsychologie
(fundamentos da Psicologia do Pensamento), do recm-falecido filsofo Richard Honigswald. Recebi
tambm outras sugestes dos trabalhos dos psiclogos Karl Buhler, Theodoro Erismann, Eric Jaench,
Wilhelm Peters e dos fenomenlogos P. F. Linke e Alexandre Pfnder, entre outros. Todos esses
trabalhos, que aparecem entre 1920 e 1930, promoveram uma ruptura com a antiga psicologia
mecanicista, de elementos e associaes, e evidenciaram uma forma de realidade dos atos anmicos
que no era causal-mecnica. Em meu primeiro artigo denominei essa forma de realizao
intencional dos fins e a segui a partir da ao interna, dos atos do pensamento, que haviam sido
destacados pelos trabalhos daqueles autores, at os atos voluntrios e a realizao da vontade (por
conseguinte, at a ao externa) (WELZEL, Hans. O novo sistema jurdico penal: uma introduo
a teoria da ao finalista. Traduzido por Luiz Regis Prado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p.
11-20).
250
A teoria causal-naturalista da ao desenvolveu-se basicamente de 1880 em diante, sendo
dominante na doutrina por durante cerca de trs dcadas. Sua matriz filosfica foi o positivismo
naturalista que dominava o pensamento cientfico naquele fim de sculo. Na estrutura positivisa
naturalista que deu azo ao sistema clssico de crime, a conduta humana foi reduzida condio de
uma relao de causa e efeito: uma conseqncia lgica do fundamento filosfico, prprio da poca,
que lhe deu base. Novamente, h que se louvar em Franz von Liszt: Ao , pois, o fato que repousa
sobre a vontade humana, a mudana do mundo exterior refervel vontade do homem, Sem ato de
vontade no h ao, no h injusto, no crime: cogitationis poenam nemo patitur. Mas tambm no
h ao, no h injusto, no h crime sem uma mudana operada no mundo exterior, sem um
resultado. Destarte, so dados os dois elementos de que se compe a idia de ao e portanto a de
crime: ato de vontade e resultado (LISZT, 2003, p. 217).

131

Todas essas concepes enfrentavam problemas, com destaque para o plano


causal de limitao e extenso da ao em termos jurdico-penais. O reflexo das
tentativas de limitar a causalidade apresenta-se na teoria da equivalncia das
condies (artigo 13251 do Cdigo Penal brasileiro), eis que, se levada ao limite, seria
capaz de criminalizar os primeiros mortais por todos os males do mundo. As
dificuldades da causalidade importaram na tentativa de contorn-la por respaldos
interpretativos de proibio de regresso, causalidade adequada ou relevncia; tudo
como desespero de limitao de sua abrangncia.252

Porquanto, Welzel atribui ao comportamento humano a finalidade, o intuito, o


escopo de alcanar determinado objetivo. Por conseguinte, para o Doutrinador, no
se pode pensar a ao humana desprovida de finalidade ou inteno, haja vista que
os homens possuem a capacidade de adicionar e movimentar os cursos causais
visando sempre a atingir determinadas metas. A espinha dorsal da ao finalista a
vontade, que no pode, por isso mesmo, ser relegada ao plano secundrio ou
perifrico de anlise cientfica. A finalidade pertence ao como categoria prdeterminada e apenas dessa forma tem de ser incorporada pela teoria do delito,
atribuindo ao atuar humano sentido de vidncia em contraposto cegueira
resultante de sua percepo no aspecto causal ou naturalista (sensorial). A anlise
ontolgica e suas estruturas lgico-objetivas no podem ser desprezadas pelo
legislador, sendo certo que este permanece adstrito quelas sob pena de insanvel
equvoco. Se o tipo penal tem a misso de ler o mundo, deve faz-lo tal qual de fato
o .

251

Art. 13. O resultado, de que depende a existncia do crime, somente imputvel a quem lhe deu
causa. Considera-se causa a ao ou omisso sem a qual o resultado no teria ocorrido.
1 A supervenincia de causa relativamente independente exclui a imputao quando, por si s,
produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou.
2 A omisso penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado.
O dever de agir incumbe a quem:
a) tenha por lei obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia;
Vide artigo doutrinrio penal.
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrncia do resultado.
252
Camargo traz, com detalhes, em sua obra, a evoluo das tentativas de correo aos corolrios da
Teoria Causal da Ao, iniciando sua exposio, feita na Parte II do Livro, com a seguinte
ponderao: A evoluo da teoria do delito foi acompanhada de uma questo crucial que a relao
que pode determinar a existncia de um crime. H no mundo real determinadas aes que no
interessam ao Direito Penal, mas somente aquelas que, nos termos da lei so atribudas e possuem
interesse jurdico-penal (CAMARGO, Antonio Luis Chaves. Imputao objetiva e direito penal
brasileiro. So Paulo: Cultura Paulista, 2004. p. 45-60).

132

A finalidade distingue-se da mera voluntariedade percebida at ento como


elemento de culpabilidade. O contedo da atuao humana apenas pode ser
vislumbrado diante do querer (elemento volitivo) e do conhecer (elemento cognitivo).
A ruptura que Welzel realiza por meio do conceito de ao subjetivada e a respectiva
efetividade na matria de proibio implicam necessariamente a reelaborao da
tipicidade.

Nessa senda, Welzel define ao, verbis:

Ao humana o exerccio da atividade finalista. A ao , portanto, um


acontecer finalista e no somente causal. A finalidade ou atividade
finalista da ao se baseia em que o homem, sobre a base de seu
conhecimento causal, pode prever em determinada escala as
conseqncias possveis de uma atividade com vistas ao futuro, propor-se a
objetivos de ndole diversa e dirigir sua atividade segundo um plano
253
tendente obteno desses objetivos.

O atuar humano na construo finalista pode ser examinado em dois


momentos diversos, sendo o primeiro transcorrido completamente no aspecto
intelectivo ou do pensamento, e o segundo relacionado diretamente com as
conseqncias trazidas pela realizao daquela determinada conduta. A fase inicial
do pensamento pode ser subdividida em trs etapas, quais sejam: (I) antecipao do
fim; (II) seleo dos meios necessrios para sua realizao, e (III) considerao dos
efeitos concomitantes. Na etapa final, o resultado visto como o conjunto das
conseqncias, tanto aquelas derivadas da eleio dos meios (externalidade), na
medida em que o sujeito tenha contado com a possibilidade de sua produo.

Essa construo idealizada por Welzel trar as alteraes sistemticas como


conseqncias lgicas, tendo em vista a ligao umbilical da elaborao dogmtica
com as estruturas lgico-objetivas que perfazem a ao. Se a ao no pode mais
ser vista simplesmente como externalidade causal, o tipo penal no poder, da
mesma forma, ser compreendido dessa maneira. O tipo penal assume duas
perspectivas, objetiva e subjetiva. A primeira desligada da antijuridicidade e capaz
de realizar a leitura objetiva das matrias de proibio, permitindo ao cidado e ao
juiz identificarem quais so os comportamentos proibidos. A segunda perspectiva
253

WELZEL, 2003, p. 79.

133

conter a faceta volitiva da conduta, sendo integrada pelos elementos dolo e culpa
retirados da culpabilidade neokantiana.

A noo pura do tipo descritivo de Beling no mais vai ser admitida em seu
aspecto de objetividade, tendo em vista o elemento anmico que, a partir de agora,
passa a integrar o delito em sua face subjetiva.254

A percepo da existncia de elementos anmicos na figura reitora no foi, em


si mesma, um ineditismo de Welzel, posto que os neokantianos j haviam percebido
tais aspectos subjetivos, inclusive para tentar resolver a justificao terica do crime
tentado, promovendo, ademais, as mencionadas crticas ao modelo neutro
objetivado do sistema Liszt/Beling do Tatbestand. Contudo, o apego teoria causal
da ao neokantiana jamais possibilitaria o salto dado por Welzel de reestruturao
do tipo penal e da culpabilidade, o que possibilita dizer que a verdadeira inovao
deste ltimo foi a construo da teoria final da ao, sendo as demais implicaes
conseqncias naturais dessa viso inovadora sobre a base da teoria do delito.

Todavia e curiosamente, Welzel acabou mais reconhecido e lembrado por sua


estrutura categorial do delito. Restou, por outro lado, efusivamente criticado em sua
teoria da ao final, superada pelos funcionalistas255 e suas construes mais
adequadas sociedade de risco complexa e reflexiva.

254

A postulao do tipo subjetivo no finalismo retirou a caracterstica exclusivamente objetiva do tipo


em Beling. Todavia quanto ao tipo objetivo to-somente, Welzel aproxima-se mais de Beling do que
dos pensadores neokantianos. Tal constatao originou na doutrina diversas posies acerca da
relao da concluses estabelecidas por Welzel e Beling, no obstante derivarem de mtodos
claramente opostos. Salutar, neste sentido, a anlise de Roxin sobre o belinguianismo de Welzel
(ROXIN, 1979, p. 69-81).
255
Desde a publicao, em 1963, da tese de habilitao de Claus Roxin, intitulada Tterschaft und
Tatherrschft, e, em 1970, de seu Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, a cincia penal ps-moderna
vem convivendo com a construo do Direito Penal a partir da perspectiva da poltica criminal. Tal
pensamento, disseminado em nvel mundial, sob as vestes do funcionalismo alemo, possuindo hoje
inmeras vertentes, agrupadas em dois grandes grupos; o funcionalismo monista-normativista (cujo
grande expoente Gnther Jakobs) e o funcionalismo dualista (de Claus Roxin). Em rumo
diamentralmente oposto a essas concepes, apresenta-se o ainda resistente monismo individualista
da Escola de Frankfurt (Winfried Hassemer, principalmente), cuja fundamentao neocontratualista
possibilita ao Direito Penal desenvolver-se a partir da finalidade protetiva de bens jurdicos em as
acepes humanitrias.

134

Dentro da tipicidade penal, os dois enfoques de cognio (objetivo e


subjetivo)

assumem

importncia

crucial,

diferenciando-se

sobremaneira

da

abordagem vista at o momento. No aspecto objetivo,256 o tipo descreve a conduta,


buscando sua evitao ou a punio na hiptese de realizao de um resultado.
Entende Welzel que no se probe o resultado em si mesmo, mas as aes que
vislumbram

tal

acontecimento

no

decurso

do

nexo

causal

controlado

teleologicamente. impossvel ser proibida a morte, mas sim a conduta de matar; da


mesma forma, no h como se proibir simplesmente o resultado natural de inverso
da posse, mas as formas humanas que possibilitam essa determinada ocorrncia
ilcita.

O aspecto subjetivo,257 agora construdo na gide do dolo e da culpa, ser


capaz, ao seu turno, de outorgar sentido ao agir humano (finalidade vidente),
possibilitando, inclusive, a justificao cientfica e terica da tentativa subsumida ao
comportamento incriminador atravs do juzo de tipicidade, ainda que inexistente a
ocorrncia naturalstica do resultado material (desvalor da ao).

Vale, aqui, transcrever o conceito de tentativa proposto por Welzel:

Tentativa, a concretizao da deciso de realizar um crime ou delito, por


meio de aes que constituem um comeo de execuo do delito ( 43). O
tipo objetivo no est plenamente cumprido na tentativa. Em compensao,
o tipo subjetivo deve existir completamente e, por certo, na mesma forma
como deve ser o delito consumado. Portanto, se basta para a consumao
258
o dolus eventualis, ento basta, tambm, para tentativa (RG., 68-341).

Com Welzel, a ateno penal volta-se para a ao, constituindo o juzo de


reprovao tanto no desvalor intencional e final desta, tantas vezes desprezado,
como no desvalor de sua produo ou resultado. O tipo doloso, assim, realiza-se na
desvalorizao dada ao agir e ao produzir vislumbrados. O tipo culposo ser
determinado pela violao do dever de cuidado na eleio dos meios direcionados a
um especfico fim, mesmo que essa finalidade principal se apresente como
irrelevante para a esfera do Direito Penal. Assume tambm a culpa a idia de ao
256

WELZEL, 2003, p. 116-8.


Ibidem, p. 119-34.
258
Ibidem, p. 274.
257

135

final, pautada no elenco dos meios razoveis para a consecuo do resultado


almejado, com a referida violao do dever de cuidado. Nesse particular, ministra
Welzel:

A esse respeito indiferente, para o sentido da ao final, que a


conseqncia produzida voluntariamente represente, na estrutura total da
ao, o fim desejado, o meio utilizado, ou mesmo um mero efeito
259
concomitante, compreendido pela vontade de realizao.

Diante da construo desse modelo, Welzel consegue, a despeito das crticas


sofridas, imaginar um plexo sistemtico e, at certo ponto, coerente de limitao da
importncia da ao na perspectiva penal. O tipo subjetivo consegue ser
contemplado pela previsibilidade do autor em face de seu comportamento, devendo
atuar com dolo ou culpa260 para a sua configurao. Posteriormente, o juzo de
culpabilidade transforma-se em puramente normativo (juzo de reprovao),
centrado na conscincia da ilicitude traada por meio do relativismo de valores e na
conscincia profana do mundo da vida.

Para resolver a limitao do tipo objetivo e seu nexo causal de imputao,


Welzel determina o conceito de adequao social, percebendo um carter de
historicidade nas postulaes proibidas e, dessa forma, dando um primeiro passo
para a definitiva introduo do Direito Penal nas relaes sociais.

A teoria da adequao261 exerce importante papel para as noes de


imputao objetiva, mesmo que as ferramentas desta ltima j sejam muito mais
complexas e desenvolvidas. A introduo da adequao como critrio de
interpretao tpica realizou a incipiente aproximao da realidade com o sistema de
Direito Penal. Iniciou a ultrapassagem da barreira ento intransponvel entre poltica
criminal e dogmtica jurdica.

259

WELZEL, 2001, p. 31.


Importante registrar que o conceito de culpa em Welzel assume um grau de importncia quase
exclusiva ao, no residindo no resultado tamanha importncia que lhe era atribuda pelos
casualistas.
261
WELZEL, 2001, p. 92-5.
260

136

Nesse sentido, o pensamento de Welzel assume relativizao axiolgica e o


rompimento com as construes valorativas idealistas tpicas do neokantismo, as
quais entendiam ser capazes de revalidar a desorganizao do mundo
(contingentes) por meio das categorias universais (eternas).

Contudo, a estruturao do ontologismo culmina em fechar o horizonte do


pensamento finalista, significando um freio nos avanos de historicidade e
introduo do fenmeno social no sistema dogmtico. A tentativa de Welzel de evitar
o normativismo explica-se na convivncia totalitria da Escola de Kiel, mas, por outro
lado, como em pontos distantes de uma grande curva de raio longo, o ontologismo
acaba por se identificar com seu grande rival.

A mirade de vertentes e pr-noes, que orientaram as motivaes da escola


finalista, buscou o total rechao das postulaes da Escola de Kiel, no sentido da
necessidade de desconstruo dos embasamentos desenvolvidos pelo aparato
jurdico do nacional-socialismo derrotado na II Guerra Mundial. O pensamento de
Kiel parte da premissa de que o homem no pode ser compreendido em sua
individualidade, em virtude de ser tal concepo fruto de verso conservadora e
liberal, devendo o Direito servir como mecanismo de defesa da organicidade social,
estatuda pela raa como elemento unificador da nao. O homem identificado
como membro orgnico do povo, e o Estado, como forma nacional e preponderante
de vida.262

Desta maneira, tudo aquilo que atentar contra esta forma de vida em
coletividade deve estar sancionado pelo Direito, sendo a fonte do Direito no
simplesmente a lei balizada por princpios como a legalidade, mas sim o esprito da
nao, a s conscincia (s mentalidade) do povo alemo. Alcana-se um Direito
Penal completamente apto a punir expresses incapazes de qualquer leso,
questes intimistas, enfim; abstrai-se por completo a noo de bem jurdico e cria-se
um Direito Penal do autor e, acima de tudo, arbitrrio.

262

HUNGRIA, 1958, p. 1.

137

Nesse contexto, as estruturas lgico-objetivas percebidas por Welzel


assumem um sentido corrente, ao vincular o legislador e o aplicador do Direito ao
mundo e suas verdades eternas, derivadas da prpria essncia ou natureza das
coisas. O espao para o discurso jurdico e a respectiva criatividade fica, at certo
ponto, significativamente limitado. Se a legislao penal e conseqentemente toda
sua estrutura de legitimao e aplicabilidade esto vinculadas de forma imanente ao
mundo prvio, montagem dos objetos mundanos, retiram o carter discricionrio
que o homem tem para modificar, alterar e interagir na natureza como espao j
estabelecido. O papel do jurista no est na criao, mas simplesmente no
reconhecimento.

Sem a ao final em sua essncia, o homem no possui opo ao construir a


teoria do delito, haja vista que se torna completamente absurda a colocao do dolo
e a da culpa na culpabilidade. O esquema da teoria do delito, para entender o
mundo e lhe conferir praticidade, deve respeitar suas categorias prvias ou
estruturas lgico-objetivas, sendo imprescindvel que o tipo, ao se dirigir ao,
contenha os seus elementos formadores.

Esta modelagem do pensamento de Welzel foi uma clara resposta ao


pensamento vigente poca, fundamentalmente ideologia proposta pelo
neokantismo, que simplesmente deduzia aleatoriamente valores universais,
absolutos, e a priori.

O ontologismo, em outras palavras, ao buscar a essncia das coisas na


natureza, comanda aos cientistas induzi-las do plano real, e no deduzi-las do
universo abstrato e imemorial. Em ambos os casos, todavia, as teorias fomentam a
mesma concluso, qual seja, por meio de um discurso puro de legitimao em bases
entendidas como seguras mundo dos valores ou estruturas lgico-objetivas o
universo de construo do Direito jamais conseguiu perder seu espao notadamente
ideolgico e de exerccio do poder.

O Direito, a rigor, no traz verdades em local algum, mas situa-se como foco
de conflito das possibilidades de opes sociais. A evoluo da conceituao do tipo

138

penal tem sua relevncia exatamente nessa demonstrao, como uma pequena
ponta do iceberg que reflete, em ltima instncia, o quadro estanque de um contexto
de relaes produtivas e de interaes humanas.

Reside, neste nterim, a tentativa de fuga, nos dizeres de Warat, do senso


comum dos juristas, que certamente culmina nesses mesmos juristas, que [...]
acreditam no fato de que interpretar encontrar a significao real das palavras da
lei.263 A construo de Welzel, ao verificar a culpa como violao de um dever de
cuidado e, conseqentemente, trazendo luz a incipiente noo do risco,
possibilitar as novas formulaes funcionais que podem adaptar o Direito nova
modernidade social.

Welzel enfeixa uma tentativa filosfica de encontrar o critrio interpretativo


para as leis penais na natureza das coisas, almejando, assim, a superao do
neokantismo. A natureza das coisas o dever-ser projetado no ser, um valor que se
manifesta na realidade; o topos onde se encontram o ser e o dever-ser; uma
dimenso unitria; [...] o lugar metdico da vinculao (correspondncia) de
realidade e valor.264

3.2 Tipo e tipicidade frente sociedade de risco

O Direito positivo, consoante a doutrina jurdica crtica, um objeto histrico e


apropriado modernidade, significando, em sua essncia, a conquista de um

263

WARAT; ROCHA, 1995, p. 28.


ORDEIG, Enrique Gimbernat. Conceito e Mtodo da cincia do Direito Penal. Traduzido por
Jos Carlos Gobbis Pagliuca. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 88.
264

139

paradigma capaz de reproduzir um modelo social delimitado no espao propiciando


seu desenvolvimento.265

A norma jurdica de cunho positivo e imperativo reafirma, ao menos num


primeiro momento, a certeza jurdica, a limitao do arbtrio, a configurao de
certas categorias legais que, se, por um lado, criavam a estrutura adequada para o
crescimento e vitalidade do modo de produo capitalista, por outro, outorgavam aos
indivduos certas defesas contra os desmandos dos superiores, sempre numa
multifacetada interpretao dialtica.

O Direito Penal, nessa medida, ao mesmo tempo em que garante os cidados


dos desvios do soberano, tambm possibilita o desenvolvimento, atravs de seu
mtodo legal-racional de projetar comportamentos. Pode ser dito, alis, que
possibilita esse desenvolvimento exatamente porque limita o poder constitudo,
instaurando-se uma relao de causa e conseqncia. Bem verdade, contudo, que a
leitura, muitas vezes, feita de forma esttica, como se a garantia valesse em si e
por si mesma, abandonando-se a real fora motriz do garantismo positivista da
ilustrao.

A evoluo das cincias humanas, acompanhando o desenvolvimento social,


tornou demasiado complexo o total e minucioso entendimento da expresso
atualizada de ser o Direito positivo fruto da sociedade moderna. A evoluo dos
modelos tericos sociolgicos, bem como as inmeras tradues da dogmtica
jurdica, criaram o problema da especificidade das definies, que resta por culminar
ou no profundo e restrito espao de aplicao de um termo, ou na mais ampla
265

O positivismo jurdico ao basear-se em aspectos empricos e despir-se do comprometimento


com o justo ganha status interessante num mundo desencantado, onde a eficincia e a
produtividade substituem os vnculos subjetivos antes mediados pela tradio. No mundo moderno,
de contatos annimos e relaes estritamente retificadas, a noo jus-naturalista acaba se
convertendo em empecilho para o desenvolvimento e dinamismo estrutural. Nesse sentido, o
posicionamento de Wolkmer ao criticamente analisar o positivismo. A ideologia positivista se
contrape a concepo metajurdica jusfilosfica na medida em que rejeita qualquer dimenso a
priori'. Descarta, assim, princpios e juzos valorativos em funo de uma suposta neutraIidade
axiomtica, de um rigoroso experimentalismo e, ao mesmo tempo, de um tecnicismo formalista. O
Direito explicado pela sua prpria materialidade coercitiva e concreta [...] No ser inoportuno
lembrar que o formalismo jurdico enquanto ideologia do positivismo posto o fruto da sociedade
burguesa j formada ou, pelo menos, da sociedade em que a burguesia j reforou suficientemente
as suas posies econmicas e polticas [...] WOLKMER, Antonio Carlos. Ideologia, Estado e
Direito. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 161.

140

vulgaridade interpretativa. Desse modo, os termos expressos cientificamente


tornam-se gradativamente mais inacessveis para o conhecimento comum,
alcanando altitude que os restringem ao universo especializado da academia na
tentativa de explicar precisamente a realidade viva. Ganham quase que uma
instrumentalidade da cincia e outra da prtica.

Apenas para utilizar um exemplo tradicional, mas de grande relevncia para


as cincias humanas, principalmente a partir do sculo XIX, cita-se a expresso
"ideologia",266 da qual so extrados inmeros significados e implicaes, consistindo
o termo em verdadeira polissemia. A utilizao de ideologia no cotidiano acaba
impingindo palavra a acepo de conjunto de idias, mas seu sentido em muito
alterado quando se direciona obrigatoriamente filosofia grega, ao pensamento de
Hegel ou idia de Marx sobre o contedo do vocbulo.267

O exemplo serve para ilustrar um paradoxo na leitura do desenvolvimento na


ps-modernidade, visto sua dificuldade crescente em razo do acumulado produzido
na seara das cincias humanas. Um determinado estudo, por qualquer que seja,
pressupe um conjunto terico j previamente concebido, criando obstculos
infindveis para avanos cientficos do conhecimento nas reas de humanidades.
Cada conceito ou construo acaba por dialogar com um plexo de reflexes j
sedimentadas, tornando penoso o trabalho com significaes precisas. No
possvel mais prescindir de escolhas metodolgicas claras, sob pena de se tomar
uma idia por outra e assim turvar as concluses obtidas.

266

Uma importante problematizao da estrutura conceitual da Ideologia oportunizada por Leonel


Severo Rocha: A reformulao das relaes de poder engendra tambm uma transformao da
Ideologia discurso que como j assinalei, procura impedir a tematizao dos fundamentos do poder
-, que passa a ser um discurso positivo, delemitador francamente dos lugares dos atores sociais. A
ideologia no mais simplesmente um discurso que inverte o social como diria Marx-, um
discurso que co-constitui o social. Nesse sentido, a participao social nas decises polticas no
nunca obtida integralmente pelas classes populares, ela filtrada pela ideologia. Isto no significa
que a ideologia iluda o social, pelo contrrio, a ideologia ao manifestar-se concretamente coloca os
atores sociais frente a um jogo (preestabelecido) onde so obrigados a participar. Isto possvel
porque a legitimidade no est ali, mas no prprio processo que vai do ponto inicial do procedimento
de tomada de deciso at a prpria deciso tomada. , assim, o procedimento mesmo que confere
legitimidade e no uma de suas partes componentes (ROCHA, Leonel Severo; PEPE, Albano M.
Bastos. Genealogia da Crtica Jurdica: de Bachelard a Foucault. Porto Alegre: Verbo Jurdico,
2007. p. 193-4).
267
Nesse sentido, a obra de CHAU, Marilena. O que ideologia? So Paulo: Brasiliense, 2001.

141

A realizao cientfica no consegue mais rechaar opes metodolgicas


em verdade eleitas como mais adequadas finalidade do especulador de sorte a
proferir determinado enfoque pesquisa e, assim, caracteriz-Ia como pertencente a
este ou aquele ramo do saber. O material que se estuda em vises diferentes ,
tantas vezes, exatamente o mesmo, porm as indagaes e pontos de partida sob
os quais recaem os olhos do analista so os reais elementos caracterizadores. De
outra forma e em diversas palavras, o enfoque caracteriza a denominao na poca
da interdisciplinaridade.

Luhmann, quando analisa a dificuldade ou critrio para identificao do ramo


cientfico no momento contemporneo, tendo em vista os diversos sistemas e suas
articulaes na modernidade, afirma:

To s a diferenciao entre diversos sistemas de referncia (o que,


naturalmente, facilitada pela existncia de organismos humanos)
estabelece a separao de personalidades e sistemas sociais enquanto
estruturas distintas de assimilao da experincia, permitindo tambm o
destaque da psicologia e da sociologia mas o 'material' que constitui esses
sistemas so os mesmos. To s a indagao quanto a funo de
determinadas experincias ou aes com respeito personalidade (ou a
uma determinada personalidade individual) caracteriza uma pesquisa como
psicolgica, ou seja, a partir da sua indagao e de determinadas premissas
estruturais. Na caso contrrio, classifica-se a experincia e ao no campo
da sociologia quando tematizadas no contexto funcional e estrutural dos
268
sistemas sociais.

Particularmente, no subsistema parcial do Direito Penal, toda

elaborao

cientfica da segunda metade do sculo XX em diante percebe gradativamente a


necessidade de constante interao com as estruturas sociais. Os elementos da
teoria do delito nada significam de forma hermtica, devendo sua manuteno
criao de pilares capazes de propiciar uma abertura ao substrato social disposto a
Ihes outorgar significado para resoluo dos conflitos. A normatizao da relao de

268

LUHMANN, 1983, p. 43-4.

142

tipicidade, com a insero do risco proibido ou risco no permitido

269

como

aspecto constitutivo, nada mais do que o resultado da definitiva e irreversvel


introduo da realidade na dogmtica jurdica, que no mais se sustenta em si
mesma. O funcionalismo normativista aponta essa nova caracterstica para o Direito
Penal, refutando e combatendo as teses defensivas do sistema puro e fechado:

La idea de riesgo va como se sabe mas all de la dogmatica penal e


toca problemas fundamentales de la sociedad moderna e su control. Su
elaboracin dogmatica posibilita y exige la inclusin de planteamientos
politico-criminales y empiricos, y condoce a la dogmatica, encerrada por las
viejas concepciones sistematicas en su estructura conceptual, hacia una
270
apertura a la realidad.

O caminho da pesquisa jurdica tampouco possui o privilgio de desvencilharse de outros ramos do saber, sob pena de perder a majestade do Direito e alcanar
somente um cunho puramente metalingstico das construes normativas sem
qualquer comprometimento ou vnculo de entendimento do real (estruturas e
relaes sociais).

Esse esvaziamento de introduo dos elementos essenciais do delito, na


realidade, no privilgio da cincia jurdica brasileira, sendo um reflexo universal
do ensino jurdico de acordo com o extrado da reflexo de Jakobs.

[...] os estudantes no tm a expectativa de serem esclarecidos sobre a


natureza do Leviat, mas sobre qual a forma mais habilidosa de lidar com
ele, no esperam cincia, mas tcnica, conhecimentos sobre o
funcionamento das coisas [...] A baliza externa desse caminho, desde a

269

Sobre risco no-permitido, sustenta Andr Lus Callegari: O Segundo nvel em que se trata a
questo da imputao objetiva o da exigncia de que o risco (no permitido) criado pela ao seja o
que se realiza no resultado. Portanto, formam um segundo ponto essencial da discusso,
caracterstico da teoria atual da imputao, as questes em torno da realizao do risco desaprovado.
Para a imputao de resultados tpicos no basta, segundo a teoria da imputao, que algum tenha
provocado os resultados tpicos de modo causal e que tenha criado, mediante sua conduta, um risco
desaprovado de produo de tais resultados. necessrio ainda, que estes resultados se configurem
como a realizao de um risco desaprovado pelo autor (CALLEGARI. Andr Lus. Imputao
objetiva lavagem de dinheiro e outros temas do Direito Penal. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2001. p. 33).
270
ROXIN, Claus. Dogmatica penal y poltica criminal. Traduccin por Manuela Abanto Vasquez.
Lima: Idemsa, 1998. p. 27-8.

143

formao cultural at a formao profissional, o fenmeno da


271
escolarizao do ensino universitrio [...]

Fundamental inserir o Direito ou a norma em seu mundo de existncia, seja


no seu contato e compatibilidade com a situaes ou objetividade histrica da
sociedade de risco atual, seja em seu relacionamento com as demais estruturas
legais do subsistema jurdico que a limitam e imprimem significados. Ambas as
inseres, em ltima anlise, sintetizaro o ferramental terico capaz de outorgar
contedo aos vocbulos elevados condio de normas, constituindo tanto o
horizonte normativo do Direito, quanto as prprias razes da opo legislativa de
criminalizao desta e daquela conduta humana (princpio da seletividade).272

O Direito Penal se faz como seletivo fenmeno jurdico relacionado com as


estruturas sociais, sendo derivado destas. No o Direito que estabelece as
relaes sociais em sua forma mais essencial, mas o contrrio; so as
compreenses de arqutipos sociais determinados que formulam e ofertam
consistncia ao Direito. A dificuldade reside exatamente na autonomia que a
produo jurdica parece assumir em face das formas sociais que a condicionam,
reportando-se a estas como se por si s existisse.273

271

JAKOBS, Gnther. Cincia do direito e cincia do direito penal. Traduzido por Maurcio Antonio
Ribeiro Lopes. So Paulo: Manole, 2003. p. 2-4.
272
REALE JNIOR, Miguel. Razo e subjetividade no direito penal. "Deve-se considerar a prcompreenso no instante da elaborao das normas, o contexto social e a memria presentes como
integrantes do horizonte hermeneutico (GADAMER), como parte do crculo dentro do qual se elabora
a norma para obteno de determinado fim. Como bem assegura ZACCARIA, tanto o jurista
intrprete ao aplicar o direito, como o poltico ao formular a norma no podem no se inspirar nos
quadros de referncia pr-dogmticos e em infra-estruturas valorativas presentes na sociedade,
compreendendo-se que ao elaborar e tambm ao interpretar a norma se est inserido em uma
tradio, em um crculo armado pela memria e pela experincia social do agente legislador e
interprete" (REALE JUNIOR, Miguel. Razo e subjetividade no direito penal. So Paulo: Cincias
Penais, 2004. 1v).
273
Retira-se a forma metodolgica da frase celebrada par Marx, ao dizer que "[...] no a
conscincia que determina a vida, mas sim a vida que determina a conscincia" (MARX, Karl;
ENGELS, Friederich. A ideologia alem. Traduzido por Luis Cludio de Castro e Costa. So Paulo:
Martins Fontes, 1998. p. 20). Utilizando-se precisamente desta passagem marxiana, Alves afirma: "A
conscincia formada como funo das relaes sociais, mas tambm recai ou se dobra sobre essas
relaes para mold-Ias dentro de certos parmetros. A conscincia, nesse processo, ganha uma
relativa autonomia em relao de suas prprias condies determinantes (ALVES, Alar Caff. A
normatividade e a estrutura social como dimenses histricas. ln: ALVES, Alar Caff; et. al. Direito,
sociedade e economia: leituras marxistas. So Paulo: Manole, 2005. p. 40).

144

Porque, apenas a leitura dinmica pode romper a ideologia do Direito,


apresentando essa relao dialtica. Ao mesmo tempo em que a sociedade produz
o Direito, esta se transforma em certo sentido. Todavia, no se pode aceitar
qualquer compreenso do mundo jurdico que o afaste das relaes produtivas
como condicionantes, o que enseja afirmar a imbricao entre subsistema Direito e o
subsistema Poltica por um lado, e das normas como discursos imperativos de um
contexto especificado, de outro lado.

O foco centra-se (I) na norma como processo poltico de formao; (II) sua
eficincia na busca do escopo assumido e inerente ao procedimento de
Iegislao;274 (III) na forma como tal elemento jurdico capaz de introjetar-se na
tessitura social. Pode-se perceber, assim, a complexa e reflexiva interao e cotejo
entre (I) tipo penal, (II) a verificao da tipicidade das condutas realizadas no corpo
social e (III) este mesmo organismo social, respectivamente. Para o diagnstico,
duas grandes construes so basilares, quais sejam, a sociedade atual de risco e o
Direito Penal, suas opes, seus valores e, fundamentalmente, sua finalidade
adstrita ao tipo penal como categoria essencial da teoria do delito e como redutor de
complexidade social

Para que a norma penal possa incidir na sociedade, como fruto dessas
mesmas relaes sociais que lhe so condicionantes impondo controle ou criando
expectativas no-frustradas de comportamento , preciso que o tipo penal esteja
adequado aos padres sociais com os quais pretende convergir. Se determinados
comportamentos devem ser evitados e se sua evitao se tutela pelo Direito Penal
(logo, por meio do tipo penal incriminador), resta saber se os moldes tpicos trazidos
pela cincia penal esto aptos ao controle. inafastvel como premissa a admisso
do desencaixe entre a tipicidade penal clssica, seguida pela doutrina brasileira, e
274

A Exposio de Motivos de alguns diplomas legislalivos mostram como o legislador vislumbra


finalidades com a edio de um novo diploma. Por exemplo: "A presso dos ndices de criminalidade
e suas novas espcies, a constncia da medida repressiva como resposta bsica ao crime, e rejeio
social dos apenados e seus reflexos no incremento da reincidncia, a sofisticao tecnolgica, que
altera a fisionomia da criminalidade contempornea, so fatores que exigem o aprimoramento dos
instrumentos jurdicos de conteno do crime, ainda os mesmos concebidos na primeira metade do
sculo" (item n. 5 L ei n. 7.209/84 Exposio de Motivos do Cdigo Penal). Interessante notar,
ademais, que a lei no deriva da simples vontade do legislador; ao contrrio, ela est condicionada a
diversos aspectos situacionais, tais como: a configurao social, as foas polticas e econmicas, a
mdia, setores da sociedade civil etc.

145

os fenmenos da sociedade ps-moderna (de risco) bastante diferenciados


daqueles verificados quando da construo da dogmtica penal tradicional.

Com esse parmetro de comparao, de nada se faz explicativa a viso do


Direito Penal como valorao tica ( qual no se nega a existncia), mas sim das
normas penais como reais prescries destinadas ao controle eficiente. A relao
Direito e Poltica admitida no sentido prtico da produo de entendimentos
discursivos275 deve ser capaz de criar uma forma de prescrio que, mesmo que
no alcance a justia material (in)compatvel com o sistema produtivo, evite o
simbolismo que hoje se assemelha verdadeira pea teatral.

A aproximao da sociedade de risco se d por meio do tipo penal, ajustando


sua compatibilidade com a teoria do delito apta tutela atravs da normativizao
de seus elementos no sistema aberto.276 A virtude da norma penal est, em que
pesem todas as devidas consideraes de seu contedo necessariamente acordado
com o Estado Democrtico de Direito, em seu imperativo, dirigida ao cidado.277
Evidente que a existncia do imperativo reflete uma desvalorizao prvia da
conduta como desinteressante ao corpo social, mas a norma perfaz-se jurdica com
a criao da expectativa normativa persistente na comunidade.

Na sociedade ps-moderna, impossvel a vinculao irrestrita e fechada a


um nico e exclusivo mtodo essencialmente jurdico, pois esse procedimento
acentuaria o risco de fechamento das portas para uma viso ampla das correlaes
entre as escolhas do Direito Penal e sua ineficincia. A anlise contempornea da
realidade obriga a necessria utilizao de uma mirade de conceitos, convergindo
275

HABERMAS. Jurgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Traduzido por Flvio
Bueno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. v. 1. p. 191.
276
O sistema penal aberto torna-se o nico efetivamente passvel da realizao na sociedade de
risco, tendo em vista sua exclusiva permissividade aos aspectos sociais reais, possibilitando ao jurista
o confronto do material terico com os novos problemas constantemente colocados defronte de
exigncias resolutivas. Nesse sentido, "[...] o sistema aberto de Direito Penal tem um carter crtico e
evolutivo, caracterizando-se pela segurana jurdica, racionalidade e corencia de seus elementos.
Estes, entretanto, no so rgidos e estanques, que, sob o prisma valorativo, devam perdurar
indefinidamente, mas, do contrrio, so acessveis a integrao de novas solues, quando os
problemas a serem resolvidos apresentarem pontos de conflito, ainda no resolvidos" (CAMARGO,
Antonio Luis Chaves. Sistema de penas: dogmtica jurdica penal e poltica criminal. So Paulo:
Cultural Paulista, 2002. p. 28).
277
MIR PUIG, Santiago. Introduccin a las bases del derecho penal. Montevideo: Editorial lB de F.,
2002. p. 45.

146

para a melhor aproximao em perspectivas diversas. Buscar dedutivamente os


princpios que supostamente direcionam o Direito Penal na atualidade no deve
significar o rechao induo ponderada de necessidades sociais atravs da
observao seja dos sistemas, dos fatos sociais, das necessidades humanas ou dos
ndices de criminalidade e suas razes.278

A metodologia do sistema encerrado em si j se mostrou insuficiente, assim


como as construes tpicas da deduzidas. No pela falha dos modelos tericos e
abstratamente, mas pelas suas deficincias na correlao com os parmetros
sociais e suas dinmicas hoje estabelecidas. No mais convm se afirmar que "a lei
penal um sistema fechado", conforme frisava Hungria h cinqenta anos.279

No seio desse relacionamento turbulento e complicado entre sociedade de


risco e Direito Penal, o tipo postulado como objeto do corte epistemolgico, sua
estruturao e seu papel delimitador das globais possibilidades de comportamento
social mostra-se um centro de interesse de estudo para o jurista. Ainda mais
quando se acrescenta ao tipo penal no somente sua percepo estanque,
positivada, mas a real funo na criao de expectativas de comportamentos e sua
conseqente eficincia na manuteno de determinada ordem circunscrita no tempo
e no espao.

A sociedade atual deposita no Direito, quase que exclusivamente, o


tratamento das expectativas comportamentais capazes de atingir a tranqilidade
278

ARAGO, Lcia. Habermas: filsofo e socilogo do nosso tempo. Rio de Janeiro: Tempo
Brasileiro, 2002. p. 19. Sintomtica da modernidade, a anlise que a autora faz do mtodo e
conseqente dificuldade de estabelecimento da Iinha de pensamento do filsofo Jurgen Habermas.
Pleno adepto do dilogo democrtico e, portanto, influenciado pelos melhores argumentos de
diferentes correntes de pensamento, Habermas, criado num ambiente destinado ao estudo do
pensamento marxiano, acabou par transcend-Io, tendo inclusive a no-ortodoxia acadmica como
condio bsica para a validao de sua construo teortica do agir comunicativo. Comearemos
pelas implicaes que sua postura permire deduzir em relao ao modo de atual do intelectual ou do
cientista em sua comunidade. E nos parece exemplar a abertura que mantm em relao a todos as
correntes de pensamento que possam contribuir para uma compreenso mais aperfeioada da
natureza, da sociedade e do prprio homem. Isto exige que se mantenha sempre atualizado com os
diversos campos do saber que abrangem as questes humano-sociais, alm de executar um dilogo
constante com as diversas correntes filosficas. Mas, poderamos inquirir, qual o seu modus
operandi com as teorias que se defronta? Se tivsemos que resumir sua posio em uma frase,
diramos, ser razovel; o que se traduz por, em meio a tantas filosficas, epistemolgicas,
sociolgicas ou poltico-ideoIgicas, faz-Ias dialogar entre si, permitindo que cada uma apresente a
sua contribuio.
279
HUNGRIA, 1958, p. 13.

147

sistmica (uma vez que facilita a orientao social) necessria ao desenvolvimento


do modo produtivo (diminuio das zonas indiferentes ao Direito).

Porquanto, o Direito Penal serve como instrumento de promoo da


segurana, no sentido de que o cidado pode acreditar que no ser atingido por
certos atos capazes de afrontar seu crculo de organizao. A sano,280 que pode
ser tratada como aplicao da norma prescritiva, faz com que a expectativa no seja
abalada pelo ato de transgresso, uma vez que o Estado, diante da conduta delitiva,
prontamente reafirmou a vigncia da norma (ou a manuteno da expectativa).281
Essas expectativas, contudo, so realizadas pela redao tpica e escolhidas dentre
aquelas mais interessantes para o subsistema jurdico.

Sempre , por meio do tipo penal, pelo menos na vigncia do princpio da


legalidade, que se divulga o comportamento proibido criminalmente (que no se
deseja ver realizado). Logo, independentemente de seu carter divulgador do nopermitido, ou seu aspecto de garantia do cidado em face da fora repressora
estatal (numa viso garantista),282 o tipo tambm reflete, mediante anlises mais
contextualizadas, a escolha de determinado poder em dadas situaes. Poder este
que abre a premissa assumida de lidar com a criminalizao de modo poltico,
mesmo que esse fenmeno no implique necessariamente exerccios arbitrrios e
desmedidos do comando para os padres estabelecidos pela maturidade hodierna
das liberdades humanas.

O subsistema parcial do Direito Penal na sociedade de risco, que quebrou


qualquer possibilidade de viso mgica do mundo tradicional, deve ser capaz de
ordenar os comportamentos, prever, gerir com preciso as massas atomizadas. A
dominao legal-racional feita atravs da burocracia na democracia de massas,
conforme apontado por Weber, estende-se ao Direito Penal previsvel, tcnico, nico
280

A sano (pena), sistemicamente, possui a finalidade de manter a vigncia da norma como


modelo de contrato social.
281
"Una regolazione delle delusioni diviene tanlo pi importanle quanto pi cresce la complessit dei
sistemi e della loro comprensioni dell'ambiente, cio quanto pi aumenta il numero delle alternative
che possono essere percepite nell'ambiente o attivate nel sistema (LUHMANN, Niklas. Procedimenli
giuridid e legilimazione sociale. Milano: Giuffr, 1995. p. 240).
282
Sobre o garantismo penal ver: FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo Teoria do Garantismo Penal.
Traduzido por Ana Paula Zomer e Outros. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

148

capaz de funcionalidade na lgica do mercado competitivo e da soberania da


economia.

Recai-se, portanto, numa viso genericamente instrumental (utilitria) do


Direito Penal na tipificao, podendo tal ramo jurdico servir para a conteno dos
crimes em lgicas tanto religiosas ou democrticas283 e, dentro destas, em
democracias de sociedades estruturadas ou desestruturadas e de baixa ou alta
complexidade. Atravs do tipo estipulado em seu contedo como as opes
expostas e seletivas para a realidade criminal , permite-se diagnosticar o estado do
prprio Direito Penal em sua relao de derivao do poder.

A propsito, Luhmann define a complexidade como as situaes em que


existem, no organismo social, sempre "mais possibilidades do que se pode realizar".
Dessa

forma,

Direito

assume

um

posicionamento,

prprio

do

mundo

contemporneo, de criar expectativas positivas e desejadas pelo corpo social, ao


menos no limite onde possam ser identificadas estruturas cognitivas e normativas
dessas mesmas expectativas.284

A criao de expectativas de comportamentos por meio do subsistema parcial


do Direito Penal, porm, mais delicada do que nos demais espectros jurdicos.
Tratando-se da ultima ratio de interveno, pode-se afirmar que ao Direito Penal
permanecem reservadas aquelas verificaes menos interessantes para o sistema
e, ao mesmo tempo, capazes de maior abalo na sua confiabilidade quando
realizadas. Por conseguinte, o descumprimento constante da ordem penal
(desiluses) encontra incompatvel ressonncia no corpo social. A crise de
283

O referido no texto tem como finalidade apontar que o sistema penal visto como utilitrio permite a
perda da noo de imparcialidade, de tratamento igualitrio. As simples escolhas dos
comportamentos tipificados j apontam opes determinadas e acobertadas pela generalizao
ideolgica da igualdade. "No que se refere ao direito penal abstrato (isto , a criminalizao primria),
isto tem a ver com os contedos, mas tambm com os 'no-contedos'. O sistema de valores que
nele se exprime reflete, predominantemente, o universo moral prprio de uma cultura burguesa
individualista, dando a mxima nfase proteo do patrimnio privado e orientando-se,
predominantemente, para atingir as formas de desvio tpicas dos grupos socialmente mais dbeis e
marginalizados (BARATTA, 2002, p. 176).
284
LUHMANN, 1983, p. 45. Isso tambm ocorre atravs da diferenciao entre estruturas normativas
e cognitivas de expectativas, dependendo se no caso de desapontamento est prevista sua
assimilao ou no. Expectativas normativas so mantidas apesar da no satisfao. Da seus
problemas e suas condies estarem vinculados ao ajustamento de desapontamentos, que assegura
a estabilidade no tempo, no sentido de estabelecer a continuidade de expectativa.

149

legitimidade do subsistema penal a mais grave da esfera jurdica, pois, de modo


drstico, o cidado no acredita mais sequer que o Estado possa garantir sua
incolumidade fsica. Na sociedade de risco, o desencaixe das estruturas sociais com
o tipo (como elemento essencial do delito) gera a frustrao da resposta estatal
consistente na negao do comportamento desviado (revalidao da norma). A
forma clssica de interpretao do tipo impede a tipicidade da conduta hoje em dia
indesejada e, assim, evidencia a crise dogmtica.

De fato, em ltima anlise, as foras transformadoras dos padres sociais so


movimentadas

pela prpria

atuao

dos

homens,

em

conjunto.

cada

transformao que o homem realiza na natureza, este mesmo homem altera a si


mesmo e modifica suas relaes com os demais. O desenvolvimento das foras
produtivas enseja novas relaes de produo, criando riscos at ento inexistentes
e, concomitantemente, germinando novas necessidades de tutela para o Direito
Penal, como acontece com a tipificao de crimes ambientais previstos na Lei n.
9.650/98. Essas tutelas modificadas, por sua vez, tornam ultrapassados os modelos
antigos de imputao em que somente o homem pode cometer crime,285 mostrando,
ao mesmo tempo, um Direito Penal obsoleto como produto inegavelmente histrico.

No se pode pensar, partindo dessa premissa, que o homem adquire valores


imemoriais e, mais do que isso, que a esse mesmo homem possam ser vinculadas
caractersticas indelveis. O perfil trilhado pela sociologia moderna, com influncias
norte-americanas de pensamento ligadas economia, pressupe a existncia de
mecanismos ou poderes inerentes aos seres humanos ou, diante de um saIto
epistemolgico, superiores a sua prpria existncia. A concorrncia, por exemplo, ou
os frutos do individualismo metodolgico, trabalham com condies elementares
capazes de se vincular ao homem de modo universal, construindo amarras

285

Defendendo esse entendimento, assevera Liszt: Segundo a intuio moderna, o crime s pode ser
cometido pelo homem. [...] O corpo coletivo no pode ser responsabilizado, mas somente os
indivduos que funcionam como seus representantes (LISZT, 2003, p. 213).

150

valorativas absolutas e justificadoras do atual grau de existncia (Law and


Economics).286

Em vez de historicizar, prefere imortalizar como garantia de permanncia. A


razo da escolha vislumbrada nas cincias econmicas, levada ao limite quando de
sua extenso ao Direito Penal, impede a prpria viso dinmica do homem, fruto da
objetividade social do seu tempo e, portanto, vinculado ao universo pelo prprio
modo de pensar. A racionalidade instrumental da modernidade, fruto do
desencantamento do mundo postulado por Weber, no deixa de incutir nos seres
humanos a idia de abstrao e universalizao de certas premissas, a rigor,
momentneas, circunstanciais, ocasionadas pelas relaes elementares de
produo. A profisso de f que se faz sobre a racionalidade ocidental se transmuta
de objeto em adorao, significando a perfeita imerso na ideologia.

As formas sociais e, em decorrncia, as categoriais penais restam


aparentemente imodificveis. Tal noo se expande para toda a cincia jurdicopenal. Passa a ser impossvel a constatao de novos padres vlidos de
criminalizao, pois existe o bem jurdico a priori, a antijuridicidade a priori, a
culpabilidade a priori e a tipicidade a priori (modelo Liszt/Beling). Todos os
elementos da teoria do delito so concebidos como verdadeiras dedues do mundo
platnico das idias, aplicadas normalmente ao homem constante desse mesmo
mundo, ou seja, o homem mdio. Essas frmulas derivam expressamente das
criaes neokantianas, que enxergam as normas como fenmenos contingentes,
porm sempre com a necessidade lgica de correlao com categoriais universais e
puramente racionais.

286

Por outro lado, inquestionvel o papel que a economia assumiu no mundo moderno (sociedade
de risco- sociedade reflexiva - segunda modernidade). BECK, atravs do conceito de globalismo",
traz a relao da dinmica econmica com os demais setores sociais. [...] o mercado mundial bane
ou substitui, ele mesmo, a ao poltica, trata-se portanto da ideologia do imprio do mercado
mundial, da ideologia do neoliberalismo. O procedimento monocausal, restrito ao aspecto
econmico e reduz a pluridimensionalidade da globalizao a uma nica dimenso a econmica
que, por sua vez, ainda pensada de forma linear e deixa todas as outras dimenses relativas
ecologia, cultura, poltica e sociedade civil sob o domnio subordinador do mercado mundial...
A essncia do globalismo consiste muito mais no fato de que aqui se liquida uma distino
fundamental em relao primeira modernidade: a distino entre economia e poltica" (BECK,
Ulrich. O que globalizao?: equvocos do globalismo, respostas globalizao. Traduzido por
Andr Carone. So Paulo: Paz e Terra, 1999. p. 27-28).

151

Como j se frisou anteriormente, a matriz que se adota no presente trabalho


o sistemismo luhmanniano, que permite relacionar, de modo dinmico (sistema
aberto), o tipo penal (sujeito a irritaes) e a sociedade de risco (complexa). Podese, destarte e como exemplo, utilizar, sem propeduticas maiores, o conceito de
ideologia287 como falsa conscincia, disposto a demarcar a alienao decorrente do
momento em que o indivduo no mais se relaciona com o mundo e suas prprias
obras, no se identificando como verdadeiro sujeito da histria, mas simplesmente
como receptor passivo de categorias elementares prontas e predispostas. As
relaes entre os homens mediadas pelas foras produtivas culminam na abstrao
das

realizaes

papis,

desgarrando

os

seres

de

seus

trabalhos

e,

conseqentemente, dando a impresso de que as coisas da vida (dentre elas as


formas jurdicas e suas expresses dogmticas) so independentes, existem per si,
retificando, desse modo, a prpria conscincia.288

O pensamento da sociologia positivista de Durkheim, no tocante a sua


afirmao de que os fatos sociais so modos de agir e pensar, que se impem s
mentes dos indivduos e possuem objetividade e ascendncia sobre os mesmos,
existindo fora das conscincias individuais e apontando para um verdadeiro "estado
da alma coletiva",289 cria um complicador na assuno da premissa de separao

287

Leonel Severo Rocha, advertindo acerca de uma outra leitura possvel da ideologia - a partir de
Foucault - , afirma: [...] se entende facilmente porque, para Foucault, a noo de represso (como a
de ideologia, descartada, por consider-la sempre em posio secundria com relao a alguma
coisa que deve funcionar, para ela, como infra-estrutura ou determinao econmica, material).
totalmente inadequada para dar conta do que existe, justamente de produtor de poder. Para Foucault,
quando se definem os efeitos de poder pela represso, tem-se uma concepo puramente jurdica
deste mesmo poder; identifica-se o poder a uma lei que diz no (ROCHA; PEPE, 2007, p. 210).
288
CHAU, 2001, p. 42, tambm imprime ao conceito de alienao sua formulao outorgada pelo
materialismo histrico, admitindo o processo alienante quando "[...] a interiorizaoo no ocorre, isto
, quando o sujeito no se reconhece como produtor das obras e sujeito da histria, mas toma as
obras e a histria como foras estranhas, exteriores, alheias a ele e que o dominam e o perseguem,
temos o que Hegel designa como alienao [...] a impossibilidade de o sujeito histrico identificar-se
com sua obra, tornando-a como um poder separado dele, ameaador e estranho, outro que no ele
mesmo [...].
289
DURKHEIM, 1999, p. 1-14. "Eis a, portanto, maneiras de agir, de pensar e de sentir que
apresentam essa notvel propriedade de existirem fora das conscincias individuais. Esses tipos de
conduta ou de pensamento no apenas so exteriores ao indivduo como tambm so dotados de
uma fora imperativa e coercitiva em virtude da qual se impe a ele, quer ele queira, quer no. [...]
Mas, diro, um fenmeno s pode ser coletivo se for comum a todos os membros da sociedade ou,
pelo menos, maior parte deles, portanto, se for geral. Certamente, mas, se ele geral, porque
coletivo, o que bem diferente de ser coletivo por ser geral. Esse fenmeno um estado do grupo,
que se repete nos indivduos porque se impe a eles. Ele est em cada parte porque est no todo, o
que diferente de estar no todo por estar em cada parte.

152

entre pensamento e ao. Tal resultado derivado de um modo de pensar a cincia


que a compreende apenas na ciso completa entre observador e objeto.

A forma como Durkheim trabalha o fato social, reproduzindo-o menos como


um produto da vontade e ao, mas como algo dado pela existncia coletiva, acaba
por conduzir ao resultado de que o tipo penal no o que deve ser na idia do
jurista, mas sim como se apresenta em suas caractersticas na positivao das leis
(impassvel de crticas). Em ltima instncia, a adoo dessa perspectiva sociolgica
imprime ao jurista um papel de criador doutrinrio, pautado somente na
metalinguagem da letra abstrata da lei, com sua aplicao restrita ao prvio
almanaque de jurisprudncia. Parte tambm desse enfoque a viso hermtica do
Direito que exclui de sua cincia qualquer contedo no-jurdico, conforme
preleciona o positivismo de Hans Kelsen.290 Aquilo que no for verificvel pela
demonstrao analtica, na opinio desses autores, apenas passvel de
especulaes no cientficas, alcanando o bojo do completo relativismo.291292

De acordo com o analisado, no se deve permitir, de forma acrtica, a


utilizao de categorias que visem universalizao da idia para uma gama
indiferenciada de fenmenos jurdicos construdos em diferentes cenrios. A
inferncia pautada tendo a cincia do papel humano de criao do Direito, haja
vista as diversas reflexes que as instncias de poder fazem da realidade social e,
conseqentemente, direcionam o aparato estatal da fora.

O sistemismo luhmanniano oferece um interessante substrato conceitual para


a crtica e reflexo da tipicidade penal e suas opes, principalmente quando
290

Quando a si prpria se designa como "pura a teoria do Direito, isto significa que ela se prope
garantir um conhecimento apenas dirigido ao Direito e excluir deste conhecimento tudo quanto no
pertena ao seu objeto, tudo quanto no se possa, rigorosamente, determinar como Direito. Quer isto
dizer que ela pretende libertar a cincia jurdica de todos os elementos que lhe so estranhos. Esse
o seu princpio metodolgico fundamental (KELSEN, 2000, p. 1.)
291
KELSEN, Hans. O que justia. Traduzido por Lus Carlos Borges. So Paulo: Martins Fontes,
2001.
292
A superao da noo positivista, que restringia o universo da racionalidade, hoje j refutada em
absoluto na rea da lingstica, altamente desenvolvida depois do surgimento da nova retrica de
Perelman e a possibilidade de se verificar racionalidade no discurso argumentativo, recuperando,
inclusive, o gnero discursivo denominado epidctico (ATIENZA, Manuel. As razes do direiro:
teorias da argumentao jurdica. Traduzido por Maria Cristina Guimares Copertino. So Paulo:
Landy, 2002). (SUDA ITI, Ariani Bueno. Raciocnio jurdico e nova retrica. So Paulo: Quartier
Latin, 2003).

153

consideradas na perspectiva de objetivao de determinada finalidade advinda do


poder. O Direito Penal no se faz somente como ideologia (embora desta no
prescinda), pois no se reduz ao mundo intangvel, j que impe comportamentos e
constrange violentamente os seus interlocutores.

Da construo do Direito Penal e da fundamentao do discurso normativo


por meio da descrio jurdica, emanam formas de controle e justificao das
decises tomadas quando da efetivao das normas. Nesse enfoque, possvel
apontar os institutos jurdico-penais relacionados ao tipo numa aproximao diversa
da tradicional construo imperativa categrica de bens jurdicos ou do neokantismo
de pretensa fundamentao do sistema lgico-formal, j apresentadas. Antes de
tudo, porm, convm ainda elucidar algumas conceituaes tpicas da dogmtica
atual que remontam idia mais difundida.

3.3 Tipo penal e suas variantes na doutrina tradicional

A doutrina tradicional constri as caracterizaes do tipo penal sempre


considerando os valores erguidos condio de corolrios orientadores do sistema.
Grande parte do estudo da atual dogmtica penal brasileira aponta para a
compreenso e crtica dos modelos penais incriminadores atravs dos postulados
clssicos bastante difundidos. A prpria historicidade do tipo e sua conseqente
evoluo sempre verificaram a incidncia dessas mesmas premissas, ressaltando a
valorao iluminista que deve recair sobre o Direito Penal, como molde convencional
e ideal de formatao.

Desse modo, a peculiaridade da tipicidade penal, vista na tica consagrada,


deve significar o respaldo que a norma penal incriminadora encontra nos princpios
gerais do sistema criminal, que se apresentam, inclusive, na nucleao
constitucional e infraconstitucional (artigo 5, II e XXXIX da Constituio Federal e
artigo 1 do Cdigo Penal). Resolve-se a legitimao do tipo por meio dos princpios
da fragmentariedade, subsidiariedade e taxatividade, de sorte a se obter o produto
desejado, qual seja, a certeza jurdica. Podem os indivduos, diante desses

154

preceitos, trajar a fronteira precisa entre os comportamentos relevantes e


irrelevantes na seara da ultima ratio.

Tendo em vista a concepo universalista das valoraes trazidas como


princpios e sob os quais se submetem os juzos acadmicos acerca da legitimidade
de determinado tipo penal incriminador, a doutrina, tantas vezes, aparenta conceber
o efmero como eterno. Desse modo, a concepo da tipicidade sempre vista "em
si mesma", circunscrita aos seus prprios derivativos legais ou axiolgicos. No se
consegue uma anlise da tipicidade que ultrapasse as barreiras de elementos
deduzidos ou inferidos do universo puro da axiologia. Ao mximo, alcana-se a viso
da teoria do delito, mas jamais a estrutura da sociedade que outorga sentido,
expresso ou oculto, para a determinao de um comportamento. Volta-se, uma vez
mais, inverso das causas e conseqncias. No o tipo (e seus valores) que
determina a sociedade. Ocorre exatamente o contrrio. Os valores, assim como os
comportamentos tipificados, no existem a no ser como opes sociais,293 ou seja,
determinaes de parcelas de poder dessa mesma sociedade, atravs de formas
especificadas.

A teoria dos sistemas proposta por Luhmann estabelece o vnculo entre as


relaes sociais e o tipo penal. Permite sua compreenso no bojo das condies
objetivas dos homens mediados pelos meios de produo e retira o enfoque
exclusivo do valor jurdico em abstrato, construdo na conscincia coletiva social. O
tipo penal passa a ser visto como comunicao, tanto em suas construes
normativas pontuais, como em sua perspectiva dogmtica como elemento essencial
do delito. Os modelos incriminadores identificam-se com seus autores, espelham
vontades,

desejos,

intolerncias

(suportabilidade)

quanto

determinados

comportamentos.

O Direito encerra um objeto sempre modificvel capaz de espelhar seu


momento histrico por dentre o complexo quadro normativo. A anlise de uma
293

Concorda-se aqui com a postulao do Autor ao afirmar que "[...] o direito, os seus conceitos, os
juristas e os destinatrios do direito inserem-se em uma situao cultural varivel, segundo os fins
ltimos e valores que a informam. Ao construir-se o direito, escolhem-se fontes e mtodos cujas
razes se afundam na situao cultural presente, como reflexos de opes culturais fundamentais"
(REALE JNIOR, 1998, p. 17).

155

legislao penal, mais do que apontar a eventual respeitabilidade a certos valores,


tangencia a capacidade de compreender as necessidades de um momento. A
adoo da pena de morte no Brasil no Cdigo de 1830294 quando j se
apresentavam fortes resistncias medida por grande parte dos congressistas
mais do que representar um desvalor vida humana, alcana a compreenso da
necessidade vivida poca, por parte dos defensores do poder, em manter a ordem
do meio de produo escravocrata.295
Dizer simplesmente que o senhor de escravos no tinha incutido o respeito
condio humana quando relacionada aos negros, no possui carter explicativo.
Acentuar o valor e desprezar a estrutura entender que o primeiro mais
importante que o segundo (compreenso ideoIgica). A pena de morte nada mais
era que a garantia da prpria sobrevivncia do trabalho escravo, o que,
dialeticamente, importava na segurana de existncia do senhor de engenho. Ao
mesmo tempo, as crticas ao regime escravocrata insurgiam-se da prpria
incompatibilidade que essa forma comeava a apresentar em face de um regime
mais dinmico, necessitado de consumo e livre-iniciativa. A escravido superada
no momento em que sua contradio se toma insuportvel diante das novas formas
de produo.
A sociedade, nesse aspecto, tendo em vista as relaes sociais que permite
reproduzir, seja a sociedade medieval, a sociedade mercantilista, a sociedade
industrial e moderna, ou a contempornea sociedade de risco ou reflexiva,296
294

Ver a obra de PIERANGELI, Jos Henrique. Cdigos Penais do Brasil: Evoluo histrica.
Bauru: Jalovi, 1980. p. 167-265.
295
O debate estabelecido no Parlamento entre Iiberais e conservadores, e posteriormente vencidos
pelos segundos, ao admitir a pena de morte para alguns delitos, demonstrou claramente que a
reprimenda tinha como destinatrios os escravos, funcionando como urn instrumento adicional para a
mantena da ordem. "No Parlamento correntes liberais e conservadores travam seu pugilato. Por
pequena maioria, e em parte, vencem os conservadores. Ela no aceita aos crimes polticos e de
rebelio, cabendo, sempre, recurso obrigatrio a Coroa. A outros casos pontuais, contudo,
principalmente para a manuteno da ordem por entre os escravos, cuidando da criminalidade servil,
entendeu-se ela fundamental" (SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. 170 anos de legislao penal
brasileira: as luzes na Constituio de 1824 e no Cdigo Criminal do Imprio. Revista Brasileira de
Cincias Criminais, So Paulo, v. 8, n. 32, p. 180, out.-dez. 2000).
296
Se as tendncias atuais so analisadas pela dogmtica penal luz da teoria da sociedade do
risco, conseqncia disso enquadr-la tambm nesse panorama da reflexividade: impulsionadas
pelo reconhecimento dos novos riscos e pelo horizonte semntico da preveno, essas tendncias
realizam um movimento de expanso, tendente a abarcar os novos fenmenos da sociedade de risco,
consoante os ideais sociais de segurana e controle; entretanto, na outra ponta, contrapem-se aos
princpios e aos fundamentos da estrutura penal moderna. Nesse contexto, pretende-se explicitar
alguns desses conflitos, a fim de melhor caracterizar o dilema atualmente vivenciado pelas cincias
penais.

156

estipula novas formas jurdicas de balizamento necessrio (imperativo) dos


comportamentos, ocasionando a relevncia do Direito Penal (e sua extenso), haja
vista seu poder e aparato institucional.
A sociedade de risco traz, de modo arrebatador, o individualismo gerado pelo
desencantamento do mundo. O tipo penal, assim, vai expressar essas novas
modalidades, uma vez que, no fazendo dessa forma, se instauraro a j conhecida
crise de legitimidade dos aparelhos repressores e as sensaes de impotncia
decorrentes dos novos acontecimentos at ento inimaginveis.

Alis, a "reflexo" sobre a "reflexividade" da sociedade de risco, responsvel


pelo abalroamento das categorias da sociedade moderna industrial, significa uma
possibilidade de demarcao crucial da ineficincia dos institutos penais baseados
nos princpios consagrados do pensamento do Marqus de Beccaria no sculo
XVIII.297

Da mesma forma, o nexo causal hoje complementado pelas relaes de risco,


a transnacionalizao dos mercados, a comunicao em grande escala, o poder
destrutivo das tecnologias, no mais permitem um subsistema penal como o de
outrora, gerando a crise espelhada no simbolismo penal. Enfim, tem a dificuldade,

297

Cesare Bonesana (Marqus de Beccaria, 1738-1794) conheceu de perto as injustias dos


processos penais, os problemas das prises, torturas e a desproporo entre a infrao e a pena.
Assim, influenciado diretamente por Montesquieu, Rosseau e Voltaire, em sua obra Dei delitti e delle
pene, colocou em xeque o sistema criminal da poca. Com esses postulados, deu incio ao Direito
Penal moderno e s escolas clssicas de Criminologia e de Direito Penal. O livro de Beccaria
desenvolve-se em quarenta e sete itens. Trata-se de itens curtos e simples, direcionados ao pblico
de modo geral. Por isso que sua obra teve uma repercusso maior do que as idias novas. Tais
itens foram colocados de maneira clara e insofismvel. Sua clareza e preciso argumentativa foram o
suficiente para causar impacto maior do que as crticas realizadas pelas elites do sistema vigorante
at ento. Ressaltar-se-o alguns itens da obra de Beccaria: a questo das penas; o direito de punir;
interpretao das leis; proporo entre os delitos e as penas; diviso dos delitos; finalidade da pena,
tortura; rapidez da pena; penas aplicadas aos nobres; banimento e confisco; pena de morte; priso;
processo e prescries; tentativa, cumplicidade e impunidade; interrogatrios sugestivos e
depoimentos; como prevenir delitos; educao; graas etc. Por conseguinte, sua obra est fundada
no contrato social utilitarismo e na igualdade entre todas as pessoas. Do utilitarismo surgiu a
mxima: Melhor prevenir o crime do que castigar o delinqente. Ele defendia, alm disso, o princpio
da estrita legalidade, da proporcionalidade entre a infrao e a pena e da humanizao do Direito
Criminal. Beccaria procurou elaborar um sistema criminal humano, com leis claras e bem-elaboradas.
Essas idias foram importantes para a reforma penal vindoura (BECARIA, 1997, p. 67).

157

at por se estar inserido no mundo, de "enxergar o presente pelos olhos do


passado".298

O Direito Penal, ao expor uma compreenso especfica da realidade,


encontra-se em forte crise de legitimidade, pois seus instrumentos se apresentam
incompatveis com a realidade do risco, tendo, dentre esses instrumentos, o tipo e a
conseqente tipificao. Assim, apenas possvel conceber o causalismo penal
(opo jurdica de esgotamento do tipo penal no nexo de causalidade) ou as
estruturas lgico-objetivas do finalismo numa sociedade onde as relaes sociais
so facilmente perceptveis, ou mais, de tranqila apreenso em sua completude.

O tipo penal, hoje em dia, na doutrina nacional, apresenta sua teorizao com
base no dogma fechado, ou seja, fundamenta sua existncia na capacidade do
legislador, ao normatizar, em ceifar com preciso um segmento comportamental
especfico. Como forma de demarcar a incompatibilidade desses paradigmas
(causal/finalista) com a sociedade de risco, importante se faz um sucinto exame
dessas construes.

3.3.1 Tipo penal fechado

O tipo penal fechado aquele que mais reflete o suposto respeito


sedimentado ao princpio da legalidade. Atravs do tipo penal, nessa modalidade,
estar-se-ia diante do texto legal capaz de, sem qualquer questionamento maior,
demonstrar qual o comportamento humano visado pelo legislador.299 A norma penal
nesse enfoque ganha a premissa de ser certa e particuIarmente estrita. As palavras
falam por si s, no abrem brechas interpretao, dispensando comentrios ou
maiores aprofundamentos.

298

PERELMAN, Cham. Retricas. Traduzido por Maria Ermetina Galvao G. Pereira. So Paulo:
Martins Fontes, 1997. p. 31.
299
Espelha a posio acerca do tipo fechado: "Tipos penais fechados so todos os que para a sua
compreenso o intrprete ou aplicador da lei no necessita recorrer a qualquer indagao estranha
aos elementos constantes da norma incriminadora (DOTTI, Ren Ariel. Curso de direito penal:
parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 312).

158

Os tipos fechados e abertos so abordados por Welzel, que doutrina:

Podem ser chamados de tipos fechados os que possuem as caractersticas


assinaladas, porque enumeram exaustivamente os pressupostos materiais
da antijuridicidade. Frente a eles, existem os tipos abertos ou que
requerem ser completados, aqueles que no indicam de per si a
antijuridicidade, nos quais esta deve ser fundamentada por intermdio de
um juzo ulterior independente. Nesses para averiguar a antijuridicidade,
no basta o estabelecimento da circunstncia negativa de que no ocorrem
300
fundamentos de justificao.

A descrio do modelo de conduta, nessa modalidade, completa, restando


ao aplicador praticamente o trabalho fcil de subsumi-Ia em face do comportamento
realizado pelo agente (relao de mera correspondncia). O exemplo claro e
incansavelmente apresentado de tipo fechado a norma penal "matar algum,
expressa no artigo 121 do Cdigo Penal brasileiro. Com esta, pretensamente, estarse-ia cumprindo o pleno respeito ao princpio da legalidade.

Todavia, o tipo penal fechado apresenta dois problemas srios e


concomitantes. Em primeiro lugar, espelha uma sociedade muito pouco complexa e
muito previsvel. Em segundo, a prtica judiciria demonstra que nem mesmo as
normas de fcil apreenso esto completamente desligadas do problema da
interpretao e das divergncias sobre seu verdadeiro alcance, fundamentalmente
em razo da caracterstica instvel e contingente da sociedade de risco.

A sociedade, para tutelar-se apenas atravs de tipos fechados, aqui


entendidos na concepo tradicional traada, demanda relaes facilmente
diagnosticveis, capazes de fazer saltar aos olhos do operador a relao de causa e
conseqncia. No foi toa que a idia hermtica da tipicidade quase sempre foi
baseada no lastro oferecido pelo conceito causal de ao, comprovado jurdicopenalmente pela teoria da equivalncia das condies.

Nesse passo, de convenincia citar a lio de Juarez Cirino dos Santos, ipsis
litteris:

300

WELZEL, 2003, p. 135-6.

159

A teoria causal da ao, elaborada basicamente por LISZT, BELING e


RADBRUCH os fundadores do sistema clssico do fato punvel, uma
construo terica estruturada com base nas categorias cientficas do
mecanicismo do sculo XX , define ao como produo causal de um
resultado de modificao no mundo exterior, hoje conhecido como modelo
clssico de ao.
O modelo causal de ao possui estrutura exclusivamente objetiva: ao
humana, mutilada da vontade consciente do autor, determinaria o resultado
como uma forma sem contedo, ou um fantasma sem sangue, conforme a
expresso do prprio BELING; a voluntariedade da ao indicaria, apenas,
ausncia de coao fsica absoluta; o resultado de modificao no mundo
exterior seria elemento constitutivo do conceito e, assim, no existiria ao
301
sem resultado.

Portanto, a ao humana mostrava-se empiricamente como a razo suficiente


de alterao da ordem das coisas. Por meio de um disparo de arma de fogo,
retirava-se a vida de uma pessoa e, conseqentemente, deveria ser reconhecida a
tipicidade homicida. O agente responde pela prtica de dano ao destruir coisa
alheia, assim perceptvel no universo sensorial, devidamente assessorado pelo
laudo de exame de corpo de delito como prova de materialidade.

A dinmica social contempornea do risco, contudo, impede a tranqila


apreenso dessas mesmas relaes de causa e efeito. Os resultados dos atos e
fenmenos modernos so desencaixados de instncias espaciais e temporais, de
sorte que ese mesmo resultado, tantas vezes, apenas pode ser percebido muito
tempo depois ou em localidade significativamente diversa do ambiente da ao. Os
resultados so difundidos a ponto de se tornarem intangveis num primeiro
momento, reverberando de formas to anormais e impassveis de liames objetivos
seqenciais.

A sonegao fiscal (Lei n. 8.137/90) no seio de uma sociedade com acionistas


e controladores impossvel, no mais das vezes, de ser imputada a um especfico e
limitado comportamento. O defeito de fabricao de um produto comercializado em
todo o mundo no possibilita a identificao perfeita do agente produtor ao longo de
uma complexa e infindvel carreira industrial, definindo, por exemplo, a
complexidade da responsabilidade pelo produto (Lei n. 8.078/90 - Cdigo de Defesa
do Consumidor). Da se afirmar, conforme Beck, que a sociedade moderna suprime
301

84.

SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal Parte Geral. Curitiba: ICPC; Lumen Juris, 2008. p.

160

e substitui as relaes de causalidade por relaes de risco.302 Ou ainda, como


prefere Giorgi, o conceito de risco passa a constituir o prprio parmetro do homem
em se vincular com o futuro imerso na instabilidade autoproduzida.303

A evoluo social, da mesma forma, determina novos desenvolvimentos


jurdicos, aprimorando e multiplicando institutos, normas, formas de se estabelecer
relaes sociais atravs do cenrio jurisdicional. As leis trazem denominaes,
frmulas e categoriais inovadoras, as quais, por sua vez, somente so
compreendidas luz de construes sediadas fora da rbita circunscrita do Direito
Penal. Os produtos das relaes de negcios criam linguagens jurdicas,
administrativas, financeiras e econmicas prprias, que no podem, sob pena de
incapacidade imperativa, ser desprezadas pelo legislador (poder) no momento da
elaborao do tipo penal incriminador. No h como criminalizar condutas, numa
sociedade que tem a pessoa jurdica como elemento central do foco produtivo, sem
mencionar expresses como aes, debntures, valores mobilirios, divisas, cmbio
etc. De h muito, o Direito Penal sequer consegue evitar os elementos normativos;
cheque, moeda, dupIicata etc. Em poucas palavras: a sociedade ficou grande e
dinmica demais para os limites do tipo penal fechado.

Soma-se a tudo isso o fato de que mesmo as definies tpicas mais singelas
impendem a interpretao. Os avanos das cincias e da tecnologia, adicionados
racionalizao das tradies, tornam duvidosa a constatao do que seja at mesmo
o alcance de normas bsicas como o homicdio ou o aborto. O conceito de vida se
transforma com constantes descobertas e pesquisas, criando discusses acerca de
temas como aborto do feto desprovido do contedo ceflico ou as polmicas acerca
do limite de investigaes relacionadas gentica, conforme recente e pertinente
deciso do Supremo Tribunal Federal acerca das pesquisas com clulas-tronco.

Porquanto, o tipo fechado, como garantia ao princpio da legalidade, resta


abalroado pelas dinmicas estruturais da sociedade ps-moderna a ser garantida
302

BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo: hacia uma nueva modernidad. Traduccin por Jorge
Navarro, Daniel Jimenez e Maria Rosa Borras. Buenos Aires: Paids, 1998.
303
GIORGI, Raffaele de. Direito, democracia e risco: vnculos com o futuro. Porto Alegre: Sergio
Antonio Fabris Editor, 1998. p. 192.

161

em suas expectativas pelo subsistema penal. A sociedade de risco encaminha a


tipicidade para a normatizao; os elementos normativos do tipo assumem grau de
imprescindibilidade; as categoriais consolidadas j no se mostram verdadeiras e
estveis como imaginadas por Beccaria.304

3.3.2 Tipo penal aberto

Com a constante diminuio proporcional dos tipos fechados na gama total


das figuras reitoras" penais, a tipicidade aberta iniciou um processo irreversvel de
proliferao, principalmente no espao que foi ocupado pelos crimes culposos. A
propsito, acerca da estrutura do crime culposo leciona Heleno Cludio Fragoso:

Durante muito tempo se imaginou que a previsibilidade do evento constitua


a essncia do crime culposo e que esse delito tinha no resultado lesivo o
seu aspecto fundamental, sendo fato punvel que se consubstanciava num
desvalor do resultado. Essa concepo deixava em plano secundrio a
tipicidade e, sobretudo, a antijuridicidade do crime culposo, alm de supor
que a essncia da culpa (negligncia) estivesse num elemento psicolgico.
A concepo clssica da doutrina do Direito Penal entre ns reduzia o crime
culposo a uma forma da culpabilidade, representada pela negligncia,
imprudncia ou impercia da causao do resultado, que constituiria, como
nos correspondentes crimes dolosos, a conduta tpica. O dolo e a culpa
stricto sensu so, no entanto, coisas inteiramente diversas. Dolo
fenmeno psicolgico, ao passo que a culpa stricto sensu s tem existncia
no plano normativo.
A tipicidade do crime culposo, no entanto, no poderia estar na causao do
resultado, que est fora da ao, mas, sim, num determinado
comportamento proibido pela norma. Como em tais crimes no h vontade
dirigida no sentido do resultado antijurdico (embora exista vontade dirigida
a outros fins, em geral lcitos), a ao delituosa que a norma probe a que
se realiza com negligncia, imprudncia ou impercia, ou seja, violando um
dever objetivo de cuidado, ateno ou diligncia, geralmente imposto na
vida de relao, para evitar dano a interesse e bens alheios e que conduz,
305
assim, ao resultado que configura o delito.

304
305

BECCARIA, 2002, p. 35-6.


FRAGOSO, 2003, p. 271-2.

162

A definio que pode ser ofertada, e suficiente para esta abordagem,


aquela que considera tipos abertos as normas incriminadoras indicativas de
comportamentos proibidos, tendo em vista a absoro de elementos
306
exteriores.

Os arqutipos de tipos abertos consistem naqueles formatos em que se


permitiria a interpretao, ou seja, a conduta e o resultado no estariam
sensorialmente ligados por um nexo de causalidade. Como formas inequvocas de
modelos abertos, inserir-se-iam os crimes culposos (violao do dever objetivo de
cuidado), os crimes omissivos imprprios (valorao do conceito de garante) e os
crimes definidos por vocbulos no-inferidos do universo exclusivamente penal
(elementos normativos do tipo jurdicos ou culturais).

Todavia, o rol taxativo permite duas certificaes. Em primeiro lugar, resta


incompleto por sua intrnseca limitao. Em segundo, comprova a tendncia natural
de normatizao da tipicidade trabalhada pelo funcionalismo.

Conforme apontado, a sociedade, para inserir-se no universo penal, depende


da normatizao, ao mesmo tempo em que os tipos vistos como essencialmente
fechados no sustentam essa prpria definio quando da insero de seu sentido
numa realidade de transformaes rpidas, profundas e desencantadas.

306

Parafraseia-se aqui a definio seguinte de tipos penais abertos: "Consideram-se tipos penais
abertos aquelas normas incriminadoras que no contm a indicao da conduta proibida que
somente e identificada em funo dos elementos exteriores ao tipo" (DOTTI, 2002, p, 60). No mesmo
sentido a definio que assevera consistirem os tipos penais abertos: "[...] na descrio incompleta
do modelo de conduta proibida, transferindo-se para o intrprete encargo de completar o tipo, dentro
dos limites e dos indicaes nele contidas" (TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de
direito penal. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 136).

163

O princpio da taxatividade penal,307 nesse aspecto, ganha contornos


diferentes, devendo ser interpelado numa concepo dinmica, afastando a esttica
de se imaginar hiptese tpica que significa por si mesmo. No tipo penal aberto,
ganha definitivo espao o discurso jurdico, aquele capaz de se sobrepor s normas
como prxis de outorga de sentido apto a avivar a prescrio.308

Com base numa noo lingstica de discursos justapostos, a maior extenso


da tipicidade aberta, mesmo para os antigos tipos fechados, conclui-se logicamente.
A todo tempo, afasta-se a idia defensora da possibilidade de separao da
compreenso do tipo penal e da realidade (poltico-criminal). A construo
funcionalista soube perceber, atravs da constatao real de normatizao
crescente, que o modelo clssico malograva ao tentar cindir a relao imbricada
entre a dogmtica penal e os sistemas sociais. Disso tudo resultou a consagrada
reviravolta dada por Roxin ao mtodo assumido por Franz von Liszt.309 Enquanto,
para o segundo, a teoria do delito funcionava como o limite intransponvel para os
anseios da poltica-criminal, para o primeiro, esse limite se transmuta para o interior
da dogmtica jurdica, assumindo o papel de baliza interpretativa dos limites de
proteo da norma (risco proibido) e do tipo (alcance das condutas).310

A tendncia moderna do Direito Penal assume como ferramenta de controle


de comportamentos desviados a normatividade do tipo, ou seja, os tipos penais
abertos inseridos num sistema tambm aberto. A dinmica de estudos criminais
aponta a crescente importncia de compreenso de um sistema regulador do poder
por meio dos pensamentos-problema vinculados a grupos de casos. As
307

De acordo com Luisi, trata-se do segundo cololrio do princpio da legalidade e o postulado de


determinao taxativa, in verbis: O postulado em causa expressa a exigncia de que as leis penais,
especialmente as de natureza incriminadora, sejam claras e o mais possvel certas e precisas. Tratase de um postulado dirigido ao legislador vetando ao mesmo a elaborao de tipos penais com a
utilizao de expresses ambguas, equivocadas e vagas de modo a ensejar diferentes e mesmo
contrastantes entendimentos. O princpio da determinao taxativa preside, portanto, a formulao da
lei penal, a exigir qualificao e competncia do legislador, e o uso por este de tcnica correta e de
uma linguagem rigorosa e uniforme. Sem esse corolrio o princpio da legalidade no alcanaria seu
objetivo, pois de nada vale a anterioridade da lei, se esta no estiver dotada da clareza e da certeza
necessria, e indispensveis para evitar formas diferenciadas, e, pois, arbitrrias na sua aplicao, ou
seja, para reduzir o coeficiente de variabilidade subjetiva na aplicao da lei (LUISI, Luiz. Os
princpios constitucionais penais. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1991. p. 18-9).
308
CORREAS, Oscar. Crtica da ideologia jurdica: ensio scio-semiolgico. Traduzido por
Roberto Bueno. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1995.
309
LISZT, 2003, p. 98.
310
MIR PUIG, 2002, p. 264.

164

possibilidades de concreo da lei com finalidade exclusivamente jurdica tornam o


Direito Penal contemporneo gradativamente mais longnquo das constataes
alcanadas pelo pensamento clssico de vis causalista. Frise-se, pois, que a leitura
da evoluo do tipo penal o exato traado da objetividade fechada rumo
normatizao aberta.

Welzel j assinalava essa demarcao. Em sua poca, o aumento dos crimes


culposos apontava para novas frmulas capazes de propiciar ao juiz e ao cidado
quais as condutas que se tornavam proibidas pela lei penal. As alteraes das
relaes sociais difundiam a necessidade de controle de comportamentos que
poderiam, por sua violao dos deveres de cuidado, criar externalidades nodesejadas pela ordem vigente. A eleio dos fins passava a dividir importncia com
as eleies dos meios, uma vez que o agente, para alcanar determinada meta, no
poderia se preocupar apenas com a legalidade desta, mas tambm deveria
representar acerca dos provveis efeitos colaterais que seu ato eventualmente
promoveria.

Nesse sentido, assevera Welzel:

Nem todos os tipos correspondem, porm, a esse ideal dos que descrevem
de modo exaustivo, ou tipos fechados. H muitos tipos em que a lei
descreve apenas uma parte dos caracteres e confia ao juiz a tarefa de
completar o tipo. Esses tipos abertos, ou que necessitam ser
complementados, encontramos, antes de tudo, nos delitos culposos e nos
delitos omissivos imprprios. Na maior parte dos delitos culposos a lei
descreve somente o resultado (a leso ou o perigo de leso ao bem
jurdico), enquanto a ao proibida deve ser constatada pelo juiz mediante o
critrio da falta de observncia do 'cuidado necessrio no trfego', Nos
delitos omissivos imprprios no se encontra identificado o crculo de
autores, e deve ser complementado pelo juiz mediante a 'posio de
garante'. Por essa razo, os tipos dos delitos culposos e dos delitos
omissivos imprprios so s em parte tipos 'Iegais' e em parte tipos 'que
311
devem ser complementados pelo juiz'.

A diferena do pensamento de Welzel coloca-se, contudo, no plano filosfico


e metodolgico. Enquanto aqui se postula o difcil afastamento dos tipos abertos por
questes relacionadas infra-estrutura produtiva capaz de estabelecer mais
311

WELZEL, Hans. O novo sistema jurdico-penal: uma introduo a teoria da ao finalista.


Traduzido por Luiz Regis Prado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 50.

165

complexas relaes de produo, o ontologismo de Welzel propugnava a tipicidade


aberta em determinados casos com fundamento nas estruturas lgico-objetivas
(ontologismo finalista).

Finalizando este tpico, so os enfrentamentos de Zaffaroni e Pierangeli:

Se o legislador brasileiro sancionasse uma lei que dissesse: So proibidas


todas as condutas que afetam os interesses comuns, esta lei seria
inconstitucional, porque violaria frontalmente o princpio da legalidade. Aqui
seria o juiz quem realmente teria o encargo de individualizar a conduta
proibida, que no lhe estaria dada pelo legislador.
No obstante, h casos em que o tipo no individualiza totalmente a
conduta proibida, exigindo que o juiz o faa, para o que dever recorrer a
pautas ou regras gerais que esto fora do tipo penal. Quando a lei permite o
homicdio culposo, est exigindo do juiz que, frente ao caso concreto,
determine qual era o dever de cuidado que o autor tinha a seu cargo, e, com
base nele, feche o tipo, passando depois a averiguar se a conduta
concreta tpica deste tipo fechado pelo juiz mediante uma norma geral de
cuidado que necessitou fazer ao tipo, vinda de outro contexto (s vezes de
outras partes do mesmo ordenamento jurdico, e, s vezes, de pautas
ticas, quando no se trata de uma atividade regulamentada acender
fsforos, cortar rvores, correr por uma calada, subir numa escada etc.)
Estes tipos que, como o do art. 121, 3, necessitam recorrer a uma
norma de carter geral chamam-se tipos abertos, por oposio aos tipos
fechados (como o do art. 125 do CP), em que a conduta proibida pode ser
perfeitamente individualizada sem que haja necessidade de recorrer-se a
312
outros elementos alm daqueles fornecidos pela prpria lei penal no tipo.

Importante salientar que, mesmo possuindo os tipos abertos relao de


importncia claramente estabelecida com as formas sociais, a utilizao de tal
modalidade deve respeitar certos limites. Ao se deparar com o tipo penal, o
intrprete deve ao menos ser capaz de inferir um conjunto de situaes factuais que
visam a ser evitadas pelo legislador, o que, tantas vezes, sequer respeitado. Uma
descrio penal que torna infindveis as possibilidades, sem qualquer Iimitao ao
poder de punir, no se configura como um tipo aberto, mas como um verdadeiro
no-tipo.313

312

ZAFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manuel de Direito Penal Brasileiro
Parte Geral. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 449.
313
Exemplos de no-tipo, pois extrapolam completamente com os imperativos da lei penal mesmo em
sua forma aberta, so as condutas previstas no artigo 4 e seu pargrafo nico da Lei n. 7.492, de 16
de junho de 1986, a qual tutela os crimes contra o Sistema Financeiro Nacional. O artigo redige as
condutas de "gerir fraudulentamente instituio financeira" e "se a gesto temerria". Tais redaes
no descrevem comportamento algum; a crtica, nesse ponto, no perpassa pela idia dos tipos
abertos, mas sim recai na noo geral da prpria tipicidade.

166

3.3.3 Norma penal em branco

A expresso norma penal em branco deve-se construo doutrinria de Karl


Binding,314 originria da expresso em alemo blankettstrafgesetz. Por conseguinte,
foi ele o primeiro a assinalar a existncia de leis penais nas quais o preceito primrio
incompleto.

As normas penais em branco so, portanto, as de contedo incompleto, vago;


por, isso chamadas tambm de normas imperfeitas, exigindo complementao,
relativamente ao modelo abstrato do tipo nelas inscrito, por outra norma jurdica, ou
seja, por um outro ato normativo de carter geral (lei, decreto, regulamento, portaria,
resolues, circulares etc.), para que possam ser aplicadas ao fato concreto. Esse
complemento pode j existir quando do incio da vigncia da lei penal em branco
tipificadora ou ser editado posteriormente.

Aponta-se, porm, uma distino com fundamento na categoria legislativa das


normas que devem ser conjugadas para a aplicao das leis penais em branco.
Existem as normas penais em branco em sentido amplo e as normas penais em
branco com sentido estrito, como esclarece Jos Henrique Pierangeli:

Como sabido, a norma penal comum possui a sano e a proibio


perfeitamente determinadas. Isso, porm, no ocorre com as chamadas
normas penais em branco (blankettstrafgesetze), cuja denominao se deve
a Binding, conquanto o fenmeno j tivesse sido observado por Heinze, que
as chamou de cominaes penais cegas. Nestas leis, s a sano est
determinada, ficando indeterminada a proibio, que, posteriormente, ser
precisada.
A norma penal em branco deve ser examinada sob dois enfoques, ou sob
duas concepes: em sentido amplo ou lato e em sentido estrito.
Nas primeiras, que so aquelas que no oferecem maiores dificuldades,
para a determinao da proibio deve-se socorrer de outra lei, ou, por
outras palavras, a sano e a proibio originam-se de um mesmo rgo
314

Trata-se da Teoria das Normas, que parte do estudo do tipo penal para analisar o
comportamento daquele que o infringe. Para Binding, o criminoso, ao cometer um crime, no infringe
a lei, mas sim, a norma penal nela contida. Como o tipo legal traz em seu bojo uma estrutura
imperativa, o indivduo, ao praticar a conduta tpica, no desobedece lei, amoldando-se a ela
perfeitamente, o que evidencia que a ofensa em relao norma penal contida no enunciado legal.
Partindo dessa premissa, Binding defendia a diferena entre norma penal e lei penal. Para ele, a
norma que contm carter mandamental proibitivo, posto que a lei possui, apenas, mero carter
descritivo da conduta considerada ilegal. Para ele, a norma que contm carter mandamental
proibitivo, posto que a lei possui, apenas, mero carter descritivo da conduta considerada ilegal.

167

legislativo. o que ocorre, por exemplo, com o art. 237 do Cdigo Penal
(contrair casamento, conhecendo a existncia de impedimento que lhe
cause a nulidade absoluta), impedimento matrimonial que est registrado
no art. 183 do Cdigo Civil. Como compete privativamente Unio legislar
em matria de Direito Civil e Direito Penal (Constituio, art. 22, inc. I), dizse que aqui ocorre uma homogeneidade, pois, a sano e a proibio tm a
sua origem numa nica instncia legislativa, o Congresso Nacional.
As segundas, porm, apresentam dificuldades. Nestas, para a determinao
da proibio, deve-se buscar legislao oriunda de outro rgo legiferante
(Poder Executivo, Legislativo estadual, municipal etc.). Afirma-se, ento que
existe uma fonte formal heterognea, por apresentar-se uma diversificao
quanto ao rgo que elabora a proibio.
Estabelecida a sano pelo rgo legislativo competente, restando,
contudo, incompleta a proibio, normas complementares so elaboradas
por outros rgos, dentro da competncia estabelecida pela Constituio e
dentro dos limites por esta fixados. De exemplo serve o art. 269 do Cdigo
Penal, que cuida da omisso de notificao de doena (Deixar o mdico
de denunciar s autoridades pblicas doena cuja notificao
compulsria), competindo s autoridades sanitrias elaborarem o rol
dessas molstias, que atinge, por exemplo, o clera e a rubola, como
315
gravidade limite.

Essas leis penais em branco, teoricamente, no afetam o princpio da reserva


legal, pois, sempre haver uma lei penal anterior, embora complementada por regra
jurdica de outra espcie. A princpio, igualmente, no violam tambm o princpio da
legalidade do crime e da pena, embora complementadas por norma jurdica diversa
da lei formal, porque se inserem no sistema constitucional vigente no Pas.316
Portanto, no inconstitucional porque sua estrutura vem imposta pela diviso de
poderes do Estado, assegurada pela Constituio Federal. O Congresso Nacional
no pode legislar em matrias prprias do Executivo ou das legislaturas estaduais
ou municipais. Em tais hipteses, o Congresso Nacional no rompe a diviso dos

315

PIERANGELI, Jos Henrique. Escritos Jurdico-Penais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1992.
p. 163-4.
316
Em posio contrria, argumenta Andr Copetti: J havendo uma inflao penal desmedida que
torna impossvel o conhecimento, pela populao, das condutas consideradas ilcitas, a situao
criada pelas normas penais em branco, que transferem basicamente esfera administrativa a
atribuio de regulamentar a extenso dos tipos penais, torna-se ainda mais agravada. No
concordamos com a despreocupao de Soler quanto no existncia de qualquer funo repressiva
na regulamentao administrativa das normas penais em branco. Para o penalista argentino, a lei
penal em branco que defere a outro a fixao de determinadas condies, no nunca uma cartabranca outorgada a esse poder para que assuma funes repressivas e, sim, o reconhecimento de
uma faculdade meramente regulamentar. Ora, se no h uma transferncia da funo repressiva, no
mnimo existe um deslocamento da complementao da norma penal, a ser feita atravs de uma
outra espcie legislativa que no a lei, o que viola o princpio da reserva legal. Por outro lado, h um
aumento significativo da extenso do enunciado da norma penal, em instrumentos normativos de
difcil acesso aos destinatrios do sistema normativos so praticamente desconhecidos dos cidados,
o que, sem dvida alguma, enfraquece substancialmente a funo de garantia dos tipos penais
(COPETTI, Andr. Direito Penal e Estado Democrtico de Direito. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2000. p. 182).

168

poderes que a Constituio estabelece, mas, ao contrrio, deixa em branco a lei


penal para respeitar a diviso de poderes.

Porquanto, a distino entre as normas penais fragmentadas e as normas


penais em branco em sentido estrito prende-se circunstncia de que, quanto a
estas, o legislador no tem necessidade de pedir ou de autoconceder-se autorizao
para legislar, podendo complementar, a qualquer tempo, a lei penal; ou a lei remete
para outro preceito, contida na mesma lei penal a outra lei distinta, tratando-se de
norma penal em branco a ser complementada por norma jurdica de outra instncia
legislativa ou de outro Poder do Estado. Isso porque o tipo penal na lei penal em
branco remete-se, expressa ou implicitamente, norma complementar: decreto
regulamento, portaria, resoluo etc.

Nesse sentido, s se pode admitir como complementar de uma lei penal uma
norma administrativa a ela vinculada, editada por quem tem competncia
assegurada pela Constituio Federal e pela legislao infraconstitucional.

Dessa forma, o Poder que completa a lei em branco (Legislativo e Executivo


federal, estadual ou municipal e Judicirio federal ou estadual) deve obedecer a
essa determinao da norma penal incriminadora para no ficar escamoteada uma
delegao de competncia inadmissvel na lei penal incriminadora, definidora dos
tipos penais. A norma complementar s ser vlida, do ponto de vista da hierarquia
das fontes, em virtude da autorizao concedida pela lei penal em branco. Nessa
linha de pensar, assinalam Zaffaroni e Pierangeli:

O Poder que completa a lei em branco deve ter o cuidado de respeitar a


natureza das coisas porque, do contrrio, atravs de tal recurso pode ser
mascarada uma delegao de competncia legislativas penais. Assim, por
exemplo, o executivo no pode incluir o caf na lista de substncias
entorpecentes, como tampouco incluir o vinho. Nem mesmo poderia incluir
um rifle de ar comprimido entre as armas de guerra.
A lei formal ou material que completa a lei penal em branco integra o tipo
penal, de modo que, se a lei penal em branco remete a uma lei que ainda

169

no existe, no ter vigncia at que a lei que a completa seja


317
sancionada.

Interessa, no presente estudo, a ttulo de exemplo do atual subsistema penal,


especificamente, a norma penal contida no artigo 22318 da Lei n 7.492/86, em que,
claramente, salta aos olhos que tal dispositivo se constitui em norma penal em
branco, uma vez que as condutas de efetuar, promover e manter s podem ser
consideradas tpicas quando devidamente completadas. Esse tipo penal ,
seguramente lei penal em branco, porque a norma complementar que dever
definir o que significa e quando se considera, para os fins penais, as elementares
normativas representadas nas expresses: operao de cmbio no-autorizada;
sem autorizao legal; repartio federal competente; moeda e divisas. A propsito
desse tema, oportuno apontar algumas posies doutrinrias.

Manoel Pedro Pimentel chama a ateno para o fato de que o artigo 22 da Lei
n 7.492/86 uma norma penal incriminadora que pertence categoria de norma
penal em branco:

Tanto na cabea do artigo, como no seu pargrafo nico, encontramos


normas penais em branco, do tipo lei incompleta, uma vez que o legislador
coloca elementos normativos que carecem de interpretao dependente de
outras normas, emanadas do mesmo legislador. Indicados com as
319
expresses no autorizadas e sem autorizao legal.

Da mesma forma, sustenta Antnio Carlos Rodrigues da Silva:

As condutas esto informadas por diversos elementos normativos do tipo,


como: operao de cmbio no autorizada, sem autorizao legal, a
qualquer ttulo, divisas, moeda, repartio federal competente, etc.,
evidenciando-se tratar-se de norma penal em branco a carecer de

317

ZAFARONI; PIERANGELI, 1997, p. 452.


Art. 22. Efetuar operao de cmbio no autorizada, com o fim de promover evaso de divisas do
Pas: Pena - Recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa. Pargrafo nico. Incorre na mesma pena
quem, a qualquer ttulo, promove, sem autorizao legal, a sada de moeda ou divisa para o exterior,
ou nele mantiver depsitos no declarados repartio federal competente.
319
PIMENTEL, 1987, p. 155-6.
318

170

interpretao dependente de outras normas emanadas do mesmo


320
legislador.

Posies idnticas possuem Paulo Jos da costa Jr., M. Elizabeth Queizo e


Charles M. Machado:

O art. 22 e seu pargrafo configuram normas penais em branco, que se


complementam com operao de cmbio no autorizada, sada de moeda
ou divisa para o exterior sem autorizao legal, ou pela manuteno de
321
depsitos no declarados receita.

Trata-se, ainda mais, de uma norma fragmentria, ou seja, de lei penal em


branco no sentido amplo, pois o tipo penal remete expressamente legislao
complementar, ou seja, lei formal. o que ocorre com as trs modalidades
criminosas previstas no referido artigo. No caput do artigo 22, ao estabelecer como
delito aquela conduta mencionada (efetuar), tem por escopo evitar as operaes de
cmbio no-autorizadas, que somente dizem respeito divisa.

J o pargrafo nico, primeira parte, ao prever como crimes aquela conduta


citada (promover), sem autorizao legal, a sada de moeda ou divisa do territrio
nacional, tem por objeto a estabilidade do mercado financeiro. J, no que diz
respeito segunda parte do pargrafo nico do artigo 22, a conduta ser tpica
quando comprovada a habitualidade em manter depsitos no- declarados
repartio federal competente (objetiva a proteo da ordem tributria). Destarte, tais
normas penais incriminadoras pertencem categoria das normas penais em branco
em sentido estrito, a serem complementadas por norma jurdica de igual hierarquia
lei formal em conformidade com o que estabelece o artigo 192322 da Constituio
Federal.

320

SILVA, Antnio Carlos Rodrigues da. Crimes do Colarinho Branco. Braslia: Braslia Jurdica,
1999. p. 158.
321
COSTA JNIOR, Paulo Jos da; QUEIJO, M. Elizabeth; MACHADO, Charles M. Crimes do
Colarinho Branco. So Paulo: Saraiva, 2000. p. 133.
322
Art. 192. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento
equilibrado do Pas e a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes que o compem,
abrangendo as cooperativas de crdito, ser regulado por leis complementares que disporo,
inclusive, sobre a participao do capital estrangeiro nas instituies que o integram.

171

Dessa forma, a lei penal em branco, prevista no artigo 22 da Lei n 7.492/86,


exige a definio, em lei formal, do que podem ser considerados sem autorizao
legal, divisa e moeda. No obstante, inexiste, em nosso ordenamento jurdico, uma
lei formal (entenda-se aqui uma lei complementar artigo 192 da Constituio
Federal) que defina as elementares normativas requeridas pela norma penal
incriminadora, restando incompleto o referido tipo legal.

Contudo, ainda que se considerasse, apenas para argumentar, que trata de


uma norma penal em branco que pudesse ser complementada por norma de
instncia legislativa diversa da lei, ou seja, por lei material, e no formal (resolues,
circulares, decreto, regulamento etc.), a situao jurdica seria a mesma. Isso porque
a Resoluo n 2.524/98 e a Instruo Normativa n 120/9no tm o condo de
complementar o modelo incriminador em estudo, pois no especificaram e nem
definiram adequadamente as elementares normativas, ao menos, que tipo de
autorizao necessria para se sair do solo ptrio portando divisas ou moeda,
como tambm qual o rgo responsvel pela autorizao, como exige o tipo penal
em pauta.

Nesse quadrante, inexistindo norma jurdica complementar adequada norma


penal incriminadora prevista no artigo 22 da Lei n 7.492/86, inadmissvel a sua
aplicao a qualquer fato concreto, uma vez que faltam elementos essenciais ao tipo
penal, mesmo levando em considerao a sua abertura como norma penal em
branco.

Porquanto, Feldens e Schmidt equivocam-se ao afirmarem que o artigo 22 da


Lei n 7.492/86 encontra complementao nas normas administrativas editadas pelo
Banco Central do Brasil, in verbis:

Parece no existir dvida de que o art. 22 da Lei n 7.492/86, ao definir o


delito de evaso de divisas e manuteno no declarada de depsito no
exterior, possui a natureza de norma penal em branco, principalmente
porque as elementares especiais de antijuridicidade no autorizada
(caput), sem autorizao legal (1 parte do pargrafo nico) e repartio
federal competente (parte final do pargrafo nico) transferem para a
legislao extrapenal um dos pressupostos da adequao tpica. Significa
afirmar, nesse sentido, que parte do contedo do art. 22 da Lei n 7.492/86
dado por normas administrativas editadas pelo BACEN, a ponto de ser-

172

nos possvel antecipar que o delito de evaso de divisas pressupe um


ilcito cambial, apesar de nem todo ilcito cambial configura um delito de
323
evaso de divisas.

A presente crtica nasce da norma constitucional constante no artigo 48,


XIII

324

da Constituio Federal, que estabelece competncia exclusiva para o

Congresso Nacional legislar, atravs de lei complementar, (artigo 192 da


Constituio Federal) sobre matria financeira, cambial e monetria, instituies
financeiras e suas operaes.

Em perfeita sintonia com a Constituio Federal e com o que se compreende,


foi a sentena proferida pelo juiz federal substituto Eduardo Correia da Silva (nos
autos da Ao Penal n 2002.70.02.001291-2/PR),325 na qual expressamente
reconheceu a inaplicabilidade das disposies penais constante no caput do artigo
22 e da primeira parte de seu pargrafo nico da Lei n 7.492/86, ante a ausncia de
complementao adequada.

A norma penal em branco no pode ser relacionada direta e imediatamente


com o modelo de tipos penais fechados ou abertos, podendo ser encontrada, na
viso tradicional, tanto numa quanto noutra categoria. As normas penais em branco
se identificam com a incapacidade sistemtica do tipo penal em abarcar todos os
requisitos ou condies viveis para a sua concretizao e eficcia. Comumente
espelham conceitos tcnicos, destinados complementao das proibies
genricas positivadas pelo legislador por meio de algumas expresses (tipos penais
incompletos).

O contedo que condiciona a classificao de um tipo penal como lei penal


em branco deriva das normas em sentido amplo. Desse modo, o preceito

323

SCHMIDT, Andrei Zenkner; FELDENS, Luciano. O crime de Evaso de Divisas: A tutela Penal
do Sistema Financeiro Nacional na Perspectiva da Poltica Cambial Brasileira. Rio da Janeiro: Lumen
Juris, 2006. p. 155.
324
Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sano do Presidente da Repblica, no exigida esta
para o especificado nos artigos 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matrias de competncia da Unio,
especialmente sobre:
[...]
XIII - matria financeira, cambial e monetria, instituies financeiras e suas operaes;
325
SILVA, Eduardo Correa. Disponvel em: <http://www.jfpr.gov.br> Acesso em: 1 jul. 2004.

173

indeterminado

complementado

por

outras

regras

jurdicas;

outras

leis,

326

regulamentos, portarias, resolues, circulares, instrues normativas etc.

Outro exemplo dessa modalidade relaciona-se com as condutas vinculadas


aos entorpecentes ou, precisamente em nossa legislao (Lei n 11.343/2006),
"substancia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica". Nesse
caso, o que venha a ser substancia entorpecente no definido pela lei penal, mas
por outro instrumento normativo, como as portarias da Secretaria de Vigilncia
Sanitria do Ministrio da Sade.

Nestes casos, portanto, no se trata de estabelecer a distino entre tipos


penais abertos ou fechados, uma vez que a essncia da norma penal em branco
no reside em sua objetividade (elementos descritivos objetivos) ou normatizao
(elementos normativos). Simplesmente, o tipo penal incompleto, pela sua relevncia
tcnica, precisa de outra norma para a consolidao dos seus limites e objetos de
proteo.

As normas penais em branco tambm so muito utilizadas e proliferam na


expanso atual do Direito Penal, o que resulta em certas crticas a essa modalidade.
Todavia, os contrastes da atual sociedade com os modelos sociais antigos
possibilitam algumas verificaes explicativas da sua constante utilizao. Os limites
entre Direito Penal e Direito Administrativo tornam-se cada vez mais tnues e
conectos,327 o que resulta na aplicao de normas em branco com remisses a
regulamentos, autorizaes, concesses e demais particularidades deste setor do
Direito Pblico.

326

Definio clssica de norma penal em branco : ''Nela o preceito, quanto ao contedo,


indeterminado, sendo preciso somente quanto sano. aquele, pois, preenchido por outra
disposio legal, por decretos, regulamentos e portarias. Na conhecida frase de Binding 'a lei penal
em branco o corpo errante em busca de alma (NORONHA, Edgar Magalhes. Direito penal. So
Paulo: Saraiva, 1998. v.1. p. 48).
327
No intuito de corroborar a comunicao entre os subsistemas parciais do Direito Penal e do Direito
Tributrio, foi a deciso do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a persecuo penal, isto ,
apurao da prtica de crime contra a ordem tributria torna-se necessrio o prvio esgotamento da
via administrativa e a constituio definitiva do crdito tributrio. Desse modo, o esgotamento da via
administrativa condio de punibilidade do crime fiscal, conforme deciso proferida nos autos do
Habeas Corpus n 81.611, em que foi relator o Ministro Seplveda Pertence.

174

O simbolismo penal, ademais, assume o compromisso de orientar o sistema


rumo s conseqncias e prevenes.328 Por fim e principalmente, os novos
momentos de proteo penal no so facilmente diagnosticveis ou, ento,
vislumbram tamanhas possibilidades (complexidade) que seriam inalcanveis pela
simples tipificao legal. Em resumo, as normas penais em branco atendem
dinmica mutante da sociedade, fruto da tecnologia e dos conhecimentos, alm de
permitirem ao tipo englobar um maior nmero de condutas com rigor e preciso
sistemtica.

No se despreza que as normas penais em branco devem apontar problemas


quanto utilizao indeterminada de regras jurdicas de diferentes naturezas, o que,
at certo ponto, resultaria em forte contrariedade ao princpio da taxatividade penal.
De fato, as normas penais em branco, alm do contedo prescritivo imanente,
possuem um outro aspecto interessante, qual seja, um contedo tcito de delegao
jurdico-legal. Isso resulta do fato de a complementao da norma no ser
necessariamente relacionada com diplomas de natureza penal, mas, por exemplo,
com normas administrativas.

Questiona-se, assim, se uma norma administrativa no estaria assumindo a


competncia da penal no contedo criminalizado e, assim, suscita-se a questo da
constitucionalidade dessas disposies. O fato, todavia, que aqui pertinente,
resume-se ao comprovado aumento da utilizao desse expediente no Direito Penal
atual e, assim, resta a tentativa de explicao das razes que fazem as normas
penais em branco serem sedutoras na sociedade de risco.

No obstante, no atual Direito Penal brasileiro, de matriz causal-finalista, no


h espao para a modalidade de imputao criminal atravs de norma penal em
branco, uma vez que o atual sistema constitucional, por intermdio de seu
cdigo/programao, no permite essa modalidade, mormente, pelo princpio da

328

HASSEMER, Winfried. Derecho penal simbolico e proteccin de bienes juridicos. In: BUSTOS
RAMIREZ, Juan. Pena y Estado. [s.c.] Juridica ConoSur, 1995. p. 31-4.

175

legalidade em sues trs postulados: reserva legal; determinao taxativa e


irretroatividade.329

3.4 Crticas dogmtica tradicional

O modo de produo atual e dominante trouxe ao homem uma viso


inovadora de desenvolvimento, visto ser imprescindvel ao prprio sistema a criao
constante de necessidades. O modelo tem sua realizao no porvir, evitando a
monotonia produtiva e consagrando o enriquecimento e posterior consumo como
smbolos absolutos de sucesso, felicidade, realizao e reproduo.

As matrias de proibio penal, eleitas pelo legislador e, em seguida,


tipificadas na norma penal incriminadora, no possuem como caracterstica o
questionamento do sistema, mas, pelo contrrio, a garantia de sua estabilidade. Os
direitos fundamentais na modalidade formal do Estado brasileiro, a centralizao do
Direito Penal na propriedade privada, a proporo das penas em face dos delitos
comuns, financeiros, tributrios, ambientais, todos no possuem o interesse de
alterar o sistema, revert-lo, contradit-lo. Pretendem mant-lo com a devida
adequao s novas realidades, no tocante a propiciar as expectativas
comportamentais.

A realidade feudal, por exemplo, jamais poderia conhecer a idia de


desenvolvimento nos moldes atuais, de modo que sculos se passavam e muito
pouco se alterava nas relaes entre os homens e seus padres de existncia,
exigindo, pois, regulamentaes jurdicas muito mais simples. O prprio Cdigo
Penal brasileiro de 1830, ou seja, j no bojo do incipiente modo de produo hoje
consagrado, sequer vislumbrava a mnima preciso aos tipos penais de modalidade
culposa, posta a desnecessidade de tal imputao em decorrncia das relaes

329

LUISI, 1991, p. 13.

176

sociais que se realizavam.330 Vive-se hoje, assim, a velocidade alucinada das


transformaes, exigindo novas positivaes, tantas vezes em desacordo com o
modelo legal-racional positivista capaz de ser oferecido pelo aparato do Estado.

Os tipos penais fechados, at ento, apontavam plena capacitao para a


leitura jurdica da sociedade. Onde no h o trfego de veculos, o avano enorme
da tecnologia, da comunicao, o belicismo, a destruio do meio ambiente, a
internet, fazem-se desnecessrias postulaes de proibies culposas ou de perigo,
ou seja, na atualidade, os tipos penais fechados no possuem sequer razo ou
alcance de existncia.331

As coisas atualmente alteram-se a todo tempo, em todo espao, construindo


uma sociedade em demasia complexa, na qual toda a gama de desenvolvimento
cientfico e tecnolgico se representa nas relaes humanas e nas dificuldades de
diagnsticos acerca delas. A potencialidade dos homens alcanou nveis
elevadssimos, possibilitando, em ltima instncia, a autodestruio. Ulrich Beck,
atravs do mtodo analtico-descritivo, descreveu as sujeies nas quais os seres
humanos foram colocados em face de suas prprias evolues. O poder desta era
o poder do perigo, que suprime todas as zonas protegidas e todas as eventuais

330

Nesse mesmo caminho, a obra de PIERANGELI: "[...] No definia a culpa, mencionando apenas
dolo (art. 2 e 3), conquanto no art. 6 a ela se referisse capitulando logo mais adiante crime
culposos (art. 125 e 153), olvidou os homicdios e as leses corporais culposas. Essa omisso s veio
a ser suprida atravs da Lei 2.033, de 1871, Contudo, de ressaltar que o silncio do Cdigo, na
poca em que veio a lume, pouco ou nada significava, pois a importncia dos crimes culposos s
surgiu com a advento das mquinas, com os meios de transporte e com a evoluo da indstria [...]
(PIERANGELI, 2001, p. 71). O Art. 3 dizia: "No haver criminoso ou delinqente sem m-f, isto ,
sem conhecimento do mal e inteno de o praticar. O Art. 125 capitula o crime daquele que deixa os
presos, sob a sua custdia, fugirem; enquanto o Art. 153 aponta para "Falta de exaco no
cumprimento dos deveres.
331
A passagem da construo sociolgica de Giddens demonstra as alteraes da sociedade
moderna. primeira vista, os perigos ecolgicos que enfrentamos atualmente podem parecer
semelhantes as vicissitudes da natureza encontradas na era pr-moderna. O contraste, contudo,
muito ntido. Ameaas ecolgicas so o resultado de conhecimento socialmente organizado, mediado
pelo impacto do industrialismo sobre o meio ambiente material. So parte do que chama rei de um
novo perfil de risco, introduzido pelo advento da modernidade. Chama de perfil de risco um elenco
especfico de ameaas ou perigos caractersticos da vida social moderna" (GIDDEN5, 1991, p. 1112).

177

diferenciaes sociais que possam ser construdas na sociedade do modelo em


essncia desigual.332

Diante desse quadro construdo na sociedade mundial de risco, o Direito


Penal, assim como os demais subsistemas parciais do Direito e as respectivas
cincias, no podem se eximir de alterar suas formataes (cdigo/programas),
mesmo que tais modificaes impliquem difcil busca do conhecimento das atuais e
elementares relaes entre homem, sociedade e natureza. Evidentemente, tais
alteraes so realizadas no mundo jurdico de modo pontual, esparsas, de sorte
com que, to-somente aps certo tempo, a teoria ser capaz de inventariar e
racionalizar sua integralidade. No toa a ampliao percebida no Direito Penal
para ramos (subsistemas parciais) jamais pensados como aptos tutela,
demandando a reformulao do conceito de bem jurdico, visto at ento na
construo a priori como limitador da ofensividade, lesividade e dignidade de tutela
criminal.333

Um

dos

reflexos

dessa

ps-modernidade

no

Direito

Penal

foi

desenvolvimento de uma nova metodologia de estudos para a matria. Incontestes


as vantagens trazidas pelo finalismo de Hans Welzel ao subsistema penal e
prpria configurao do tipo penal. Contudo, o ontologismo propugnado pelos seus
seguidores com o desenvolvimento de estruturas lgico-objetivas alm de
deduzir formas absolutas do mundo, incompatveis com uma viso histrica e
332

BECK, 1998, p. 76. Afirma Beck nas diferentes passagens identificadas que: "[...] el hecho de que
el sistema mundial se encuentra merced de la 'naturaleza' integrada y contaminada industrialmente
[...] Contra las amenazas de la naturaleza exterior hemos aprendido a construir cabanas e acumular
conocimento. Por el contrario, estamos entregados casi sin proteccin a las amenazas industriales de
la segunda naturaleza incluida nel sistema industrial [...] Lo que causa la catastrofe no es un erro,
sino los sistemas que transforman la humanidad del error en fuerzaz destructivas incomprensibles
[...].
333
SILVEIRA, 2003, p. 17-8. Com o avano dos meios tecnolgicos, novos riscos sociais foram
postos, modificando por completo o dia a dia dos homens. Essa nova fase da vida em sociedade dos
tempos chamados ps-modernos tem sido profundamente questionada por filsofos, socilogos e
juristas. Atualmente, ainda que se fale em Direito Penal mnimo, Direito Penal de 'ultima ratio', em
uma real limitao de abrangncia criminal, verifica-se uma amplitude de figuras repressivas relativas
e esses novos riscos. Verdadeiro motivo de inquietao, a chamada expanso do Direito Penal tem
sido vista de forma diversa e distinta par vrias escolas penais. Constatada a ruptura no paradigma
de proteo de bens individuals e sociais, os novos riscos impostos ao homem revestem-se de
caractersticas multifrias, tendo diversas repercusses em diversas reas do Direito. Com estudos
aprofundados a partir dos anos 70, os direitos difusos ou supra-individuais comearam a se mostrar
como um dos elementos mais importantes para a cincia. Ao Direito Penal outro destino no o
reservado do que, tambm, essa preocupao.

178

material, no conseguiu ser capaz de lidar com as inquietaes propaladas pela


sociedade de risco.
As estruturas lgico-objetivas, que, segundo a postura finalista, deveriam ser
seguidas pelo legislador na elaborao da tipicidade, comportam apenas uma
apreenso esttica da realidade.334 A edificao ontolgica pressupe conceitos
verdadeiros do mundo, que so imutveis na realidade, aproximando-se, embora em
caminho oposto, dos mesmos efeitos das categorias a priori trazidas pelos
neokantianos.
Da mesma forma, embora com a aceitao das idias finalistas no bojo do
dogmatismo jurdico (especialmente, a brasileira), percebe-se gradativamente a
superao dos resqucios, ainda vigentes, das buscas de precises conceituais sem
qualquer conseqncia prtica, fruto do pensamento tradicional de Franz von Liszt.
Atribuindo ao Direito Penal a modelagem liberal e garantidora, afirmava o pensador,
como j mencionado, ser "o direito penal a barreira intransponvel da poltica
criminal", exemplo perfeito de um sistema fechado lgico-formal, pautado na
correo axiolgica dedutiva e nos resultados turvos, desconexos da realidade
concreta. Prescinde-se, por completo, da necessidade de resoluo de conjuntos de
casos (pensamento-problema). O modelo causal fechado cumpre sua funo na
modelagem social em que a simplicidade dos crculos organizacionais o torna
plenamente capaz de sustentar as expectativas comportamentais essenciais. Nesse
sentido, o pensamento de Welzel jamais conseguiu superar as limitaes de um
modelo circunscrito, ou seja, no alcanou superar as tenses entre as dedues
sistemticas e valoraes imediatas, configurando-se, da mesma forma, inbil na
modernidade.335
334

CAMARGO, 1982, p. 26. O finalismo, na concepo de Welzel, um conceito ontolgico, como


a causalidade, e tambm uma lei objetiva da estrutura do ser e do atuar humano.
335
ROXIN, Claus. Poltica criminal e sistema jurdico-penal. Traduzido por Luis Greco. So Paulo:
Renovar, 2000. A propsito, o sistema fechado, incluindo ao tipo a mesma possibilidade ferramental,
impossibilita por si mesmo a incorporao de valores e as constantes atualizaes sociais destes
mesmos. O sistema positivista, quando se abriu ao pensamento neokantiano em busca de
legitimao, imposta de cima para baixo (vide REALE, Miguel. Teoria tridimensional do direito.
So Paulo: Saraiva, 2001) acabou por criar um sistema lgico-formal apriorstico e autoritrio.
Segundo ROXIN, "[...] a evoluo somente mas pelo menos levou a que, na teoria do tipo,
surgisse a interpretao em funo do bem jurdico e se desse um suporte normativo s causas de
justificao, com a teoria da assim chamada antijuridicidade material e a culpabilidade, atravs de sua
fundamentao pelo elemento da reprovabilidade, idias das quais brotaram tanto a excludente de
ilicitude do estado de necessidade supralegal, como o conceito de inexigibilidade de conduta diversa
na teoria da culpabilidade. Esta incorporao de valoraes poltico-criminais na hierarquia positivistaconceitual da teoria do delito criou uma ambigidade sistmica, que se espelha na bipartiao entre
uma perspectiva formal e material".

179

Nesse sentir, o tipo penal, antes de tudo, surge no mundo do Direito como
tentativa do legislador de evitar a reincidncia de comportamentos que vm se
mostrando intolerveis. Cabe a doutrina, previamente, apenas tentar balizar
parmetros razoveis ao legislador nesse processo de poder criminalizador.336 De
outro modo, tambm incumbe doutrina inserir os novos padres de tipificao no
ambiente da teoria do delito, a qual, embora ganhe certo grau de autonomia, se
deriva diretamente da realidade material do mundo jurisdicionalizado e suas relaes
sociais. A crtica aos novos tipos penais, portanto, no se restringe ao universo dos
princpios como estruturas feitas e acabadas, sob pena de permanecer no mundo
puro das idias. Os aumentos dos tipos penais incriminadores devem sofrer a crtica
ou a aceitao tambm diante de uma opo de existncia humana real, que as
expectativas dos comportamentos visam a reproduzir.

O tempo contemporneo do pensamento penal momento de reflexo social


e transformaes dogmticas, cuja anlise permite, at mesmo, vislumbrar a
encoberta funo que o Direito Penal exerce na manuteno da desigualdade social.
A sociedade do conhecimento envolve, em qualquer aproximao, preceitos
interdisciplinares, fazendo a abertura expressa no pensamento de Luhmann.
Argumentar convencer-se de uma dentre vrias hipteses; exatamente essa
escolha condicionada (inafastvel num sistema aberto) o que permite apontar a
deciso penal como algo poltico, baseado na fora e no Poder, diferenciando-se da
concepo que lhe outorga valor de verdade.

As cincias no-jurdicas, com destaque para a filosofia e para a sociologia,


no podem mais ser vistas como corpos estranhos ao sistema jurdico, mormente,
ao subsistema parcial do Direito Penal, mas, ao contrrio, devem integrar o seu
prprio pensamento, culminando, em sntese, na finalidade ltima que se busca com
a tutela penal. Opta-se livremente no nterim do Direito Penal (e seus subsistemas
funcionalistas), outorgando-Ihe o sentido de efetivao da poltica-criminal (Roxin),
ou ainda na extremada busca da fidelidade ao Direito (Jakobs). Todavia, tal deciso

336

Acerca da dificuldade de se buscar uma racionalidade para o poder legiferante e alcanar


"condies de exercer um controle de legitimidade das decises legislativas penais", vide DIEZ
RIPOLLS, Jos Luis. A racionalidade das leis penais: teoria e prtica. Traduzido por Luiz Regis
Prado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 15.

180

no se pode eximir, inocente ou deliberadamente, de seu carter de exerccio do


Poder.

Ocorre, portanto, a alterao completa dos institutos penais e suas relaes


com o mundo material, visando funcionalidade na realizao dos preceitos do
Estado Democrtico de Direito forma histrica de organizao, erigida sob o
respeito formal positivado dignidade da pessoa humana e ao pluralismo ideolgico
(Constituio Federal, artigo 1, incisos III e V). 337

Surge, assim, forma de adaptao das construes tpicas e de realizao da


tipicidade adequada aos novos acontecimentos adstritos esquematizao social do
capitalismo, qual seja, a sociedade de risco, cerne propulsor de conceitos novos no
Pas como a responsabilidade penal da pessoa jurdica e a imputao objetiva.

Dentro desses diversos aspectos de modificao, o tipo penal tem crucial


importncia, seja em razo de modificar-se em si mesmo, importando na
criminalizao de novas condutas, seja pelas alteraes reflexas de que alvo pelas
novas construes do sistema penal (autnomo em certo sentido). O tipo percorre o
inusitado caminho jurdico de alcanar o concreto saindo do concreto e navegando
pelo abstrato, incidindo sobre ele, nesse trajeto, todos os aspectos da dogmtica
jurdico-penal.

A conduta concreta realizada e a posterior subsuno de demarcao da


etiqueta jurdico-criminal jamais podem ser feitas, ao menos no mbito de legalidade
constitucional (princpio nulla poena sine lege), sem a utilizao do modelo ideal
tpico e, portanto, dessa categoria aglomerante de diversos elementos capazes de
demonstrar a criminalidade ou a eventual descriminalizao. Dentro do caminho

337

Art. 1. A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e
Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como
fundamentos:
[...]
III - a dignidade da pessoa humana;
[...]
V - o pluralismo poltico;

181

destinado ao apontamento de um fato como criminoso, o tipo penal o filtro que


relata os aspectos constitutivos da conduta proibida e exige, destarte, tal adequao.

Ao tipo penal incumbe a tarefa de janela do Direito Penal para o mundo,


sofrendo

suas

influncias

sistmicas

internas

(autopoiesis),

ou

seja,

sua

configurao no corpo da teoria do delito, bem como influncias externas, tanto da


atualizao constante de seu contedo pelo rgo jurisdicional aplicador, quanto
pela iniciativa poltica traduzida em seu verdadeiro combustvel. Por meio da leitura
dos tipos penais, apreende-se o que determinada sociedade entende como
insuportvel e, ao mesmo tempo, o modelo incriminador capaz de ensinar sobre
essa mesma sociedade que controla.

Todas essas influncias, que consistem em irritaes sociais no Direito Penal


como um todo, demarcam a vida humana, seus valores, suas expectativas, seus
prognsticos para um mundo, construdo no embate da sobrevivncia ao longo da
acumulao desigual dos tempos. O que se postula nada mais seno o
entendimento da insero do tipo penal em seu universo de atuao, sua
adaptabilidade, o que torna obrigatria a anlise do fenmeno da tipicidade
teoricamente possibilitada pela teoria do delito e pelos princpios do Direito Penal.
Tudo isso, contudo, apenas ganha relevncia na verificao do fenmeno social que
cria o cenrio para tais institutos existirem e, de algum modo, possurem
determinado significado e instrumentalizao como ferramentas institucionais do
mundo desencantado, portador da racionalizao prpria da cultura do ocidente.

O mtodo, assim, estabelece-se partindo do paradigma construdo pela teoria


sociolgica de Beck acerca da sociedade mundial do risco. Porm, a anlise do
Direito Penal no pode circunscrever-se s simples decorrncias naturais de um
subsistema social, como se este e aquela j estivessem predispostos e latentes a
existirem na criao coletiva do homem. Ocorre, pois, a aceitao de um segundo
critrio, qual seja, a humanizao dos processos sociais em sua inteireza inserir o
Direito Penal em seu contexto de relaes, restando por verific-lo como mecanismo
destinado a certos alcances. O tipo penal, conforme expressado, indica opo de

182

Poder, que, ao mesmo tempo em que impe, permite a explicao das causas
determinantes desse mesmo comando.

Todavia, importante destacar que se entende que a utilizao de norma penal


incriminadora aberta (tipo penal aberto) ou de lei penal em branco, como
instrumentos redutores de complexidades, no significa romper com as garantias
fundamentais previstas no Texto Maior ou, at mesmo, defender um estado de
completa insegurana criminal, mas sim, responder s novidades geradas na
sociedade de risco. Manter a idia de tipo fechado aos modelos causal/finalista,
justamente o combustvel da insegurana social.

Notadamente, tenta-se manter uma estrutura de imputao gerada e


desenvolvida na sociedade moderna (pouca complexa) e afligir diretamente os
mesmos postulados numa sociedade extremamente complexa e de risco.

Exemplo dessa situao contraditria o fato de que o no-fechamento de


um contrato de cmbio decorrente de uma exportao, portanto, a sada definitiva de
mercadorias do territrio nacional, no atinge qualquer norma penal incriminadora
brasileira, em que pese a tentativa (equivocada) de enquadrar o exportador no tipo
penal constante no artigo 22, pargrafo nico da Lei n 7.492/86, pelo crime de
evaso de divisas.

Frente a tal questo, os Tribunais ptrios tm reiterado o entendimento de


atipicidade de conduta do exportador, uma vez que a mercadoria exportada no se
enquadra no conceito de moeda e nem de divisas, em ateno ao tipo fechado,
conforme deciso proferida nos autos do habeas corpus n 2002.04.01.028979-0,
cujo aresto se encontra publicado na Lex.338

338

BRASIL. Tribunal Regional Federal (4 Regio). Habeas Corpus n 2002.04.01.028979-0.


Impetrante: Luciano Fernandes Motta. Impetrado: Juiz Substituto da 1 Vara Federal de Foz do
Iguau/PR. Porto Alegre, 19 de agosto de 2002. Lex: Revista do Direito Brasileiro. So Paulo: Lex, n.
1, p. 154-159, 2003.

183

O exemplo supracitado materializa a idia de que o tipo penal fechado no


gera a segurana jurdica imaginada no incio do Sculo, na atual sociedade de
risco, j que deixa a esmo vrias condutas nefastas e com resultados perversos para
toda a sociedade. Somente com a idia de tipo penal autopoitico, possvel
acompanhar a evoluo social, isto , gerar mais complexidade na atual sociedade
de risco.

184

4 A TIPICIDADE AUTOPOITICA: PARA ALM DA IMPUTAO OBJETIVA

A relao entre tipo penal autopoitico, sociedade de risco e imputao


objetiva inegvel. O relacionamento entre estas trs categorias ocorre em tamanha
profundidade no subsistema penal que abandonar a anlise dessas interaes
significaria desnaturar a prpria complexidade de um novo paradigma jurdico.

O tipo penal contemporneo a estrutura do delito de maior normativizao,


fato que vem crescendo ao longo de seu desenvolvimento na evoluo dogmtica e
alcana o pice na sociedade ps-moderna. A sociedade de risco, por sua vez, no
pode ser resumida como o simples cenrio onde o tipo realiza sua normatizao,
mas, pelo contrrio, deve ser proposta como a condio essencial para aquela
mesma perda constante de objetividade e hermetismo.

A leitura da sociedade de risco permitiu a percepo do desencaixe que


proporciona aos antigos corolrios que modelavam a tipicidade penal, destruindo a
prpria metodologia penal consistente na elaborao dogmtica de modo
simplesmente esttico e distanciado da realidade social. Todavia, a abertura do tipo
penal aos novos modelos impostos pela sociedade de risco no pode ser feita de
maneira ocasional e descontrolada. Os valores do Estado Democrtico de Direito
(como forma histrica de edificao poltica), de algum modo, devem ser respeitados
e preservados.

Dessas correlaes das novas formas assumidas pelo tipo penal normatizado
com os atuais padres de relacionamento humano, nasce exatamente a teoria da
imputao objetiva.339 A imputao objetiva, nesse sentido, torna-se o instrumento
339

A relao entre a normatizao do tipo penal e a teoria da imputao objetiva a premissa


inegvel da construo e desenvolvimento do sistema teleolgico funcional do Direito Penal. "Referirse atualmente teoria do tipo no Direito Penal praticamente fazer referncia teoria da imputao
objetiva, a qual est propiciando um desenvolvimento crescente do processo de normatizao do
juzo de tipicidade. [...] No h dvida de que a teoria da imputao objetiva est operando uma
autntica revoluo na teoria da tipicidade, fruto de uma Iinha metodolgica oposta do finalismo.
fundamentao e sistematizao ontolgica que caracterizava o finalismo se tem oposto uma
fundamentao e sistematizao teleoIgica-funcional" (SNCHEZ, Bernardo Feijoo. Teoria da
imputao objetiva: estudo crtico e valorativo sabre os fundamentos dogmticos e sobre a evoluo
da teoria da imputao objetiva. Traduzido por Nereu Jose Giacomolli. Barueri: Manole, 2003. p. 1-2).

185

capaz de, atravs de seus mtodos dogmticos, imputar um fato (ao e resultado)
a determinado autor como sendo "obra" sua. Mais do que isso, essa imputao
superar a subsuno lgico-formal do sistema penal fechado de Franz von Liszt
(simples "enquadramento" do resultado causalista) e a ao guiada pela vontade
humana de Welzel (finalismo).

Nesse contexto, tambm, a advertncia que se colhe de Claus Roxin:

I. Problema do tipo na teoria causal e final da ao


O sistema jurdico-penal, clssico alemo, desenvolvimento na virada do
sculo principalmente por Liszt e Beling, fundamentava o tipo no conceito
de causalidade. Considerava-se realizado o tipo toda vez em que algum
constitua uma condio para o resultado nele previsto, ou seja, toda vez em
que algum o causava, no sentido da teoria da equivalncia dos
antecedentes. Acabava o tipo, assim, com uma grande extenso, pois,
nesta perspectiva, praticou uma ao de matar no s aquele que disparou
o tiro mortfero, mas todos os que contriburam para o resultado com uma
condictio sine qua non: o fabricante e o vendedor do revlver e da munio,
aqueles que ocasionaram a desavena do qual resultou o tiro, at mesmo
os pais e outros ascendentes do criminoso. As necessrias restries
responsabilizao jurdico-penal da resultantes teriam de ser realizadas em
outros nveis do sistema: na antijuridicidade ou, principalmente, na esfera da
culpabilidade, onde se localizavam todos os elementos subjetivos do delito.
Contra este sistema levantou-se, por volta da dcada de 1930, a teoria
finalista da ao, fundada principalmente por Welzel, que v a essncia da
ao humana no no puro fenmeno natural da causao, e sim no
direcionamento, guiado pela vontade humana, de um curso causal no
sentido de um determinado fim antes tomado em vista. Esta compreenso
da conduta como um ato finalstico, orientado a um objetivo, evita
consideravelmente o regressus ad infinitum da teoria causal da ao, eis
que, ao contrrio dela, j analisa o dolo no nvel do tipo, como a parte
subjetiva deste. Em virtude disso, o posicionamento do dolo no tipo aceito
quase unanimemente pela cincia jurdica alem.
O grande progresso que trouxe a teoria finalista da ao limita-se, porm,
ao tipo subjetivo. Para a realizao do tipo objetivo, considera ela suficiente
a mera relao de causalidade, no sentido da teoria da equivalncia. Com
isso, o tipo continua demasiado extenso.
[...]
A teoria da imputao objetiva tenta resolver os problemas que decorrem
destes e de outros grupos de casos, ainda a serem examinados. Em sua
forma mais simplificada, diz ela: um resultado causado pelo agente s deve
ser imputado como sua obra e preenche o tipo objetivo unicamente quando
o comportamento do autor cria um risco no permitido para o objeto da ao
(1), quando o risco se realiza no resultado concreto (2) e este resultado se
340
encontra dentro do alcance do tipo (3).

A imputao consiste no apenas num mecanismo factual e puramente


causalista, mas rene, em suas estruturas, a anlise de relevncia da conduta e
340

ROXIN, Claus. Estudos de Direito Penal. Traduzido por Lus Greco. Rio de Janeiro: Renovar,
2006. p. 101-4.

186

permite verificar sua adequao ao tipo numa perspectiva de interesse funcional


(fins da pena). Em outras palavras, o contedo e a extenso dos tipos penais
incriminadores passam a ser delimitados no por si mesmos, conforme pretendeu o
padro clssico, mas atravs de fatores sociais (exgenos) incorporados ao sistema
de forma racional pela imputao objetiva.341

O tipo penal, como elemento integrante de um sistema dogmtico at ento


visto como fechado em seus prprios princpios e inter-relaes, alterado no limite
da modificao e compreenso desse sistema penal como um todo. A
interdisciplinaridade da sociedade ps-moderna impe a necessidade de certas
flexibilidades como produto capaz de definir e incorporar as condicionantes do meio
envolvente.342

Essa interdisciplinaridade redunda na introduo ao contedo do tipo penal de


quase todos os campos do conhecimento humano cada vez mais vasto, tendo em
vista seu carter permanente de fragmentariedade. Ao fragmentar as espcies de
condutas possveis aos seres humanos em sociedade e eleger aquelas que, nos
mais diversos ramos de atuao, consistem em tipos penais incriminadores
(categorias do "real construdo"), a parte especial da legislao penal transforma-se
no resumo do mundo pela linguagem do ilcito. A vida, a propriedade material e
imaterial,343 a honra, a economia, o meio ambiente, a ordem tributria, o sistema
financeiro nacional, o trfico ilcito de drogas, lavagem de dinheiro, enfim, todas as
instncias de significados sociais assumem, em determinado aspecto, a posio de
objetos tutelados pelo sistema penal, ou melhor, pelo subsistema parcial do Direito
Penal.

341

Nesse particular, ministra Camargo: Na imputao objetiva realiza, na atualidade, uma funo
primordial na dogmtica jurdico-penal, de forma a permitir que um fato seja imputado a algum,
desde que tenha relevncia para o direito penal, e que inclua na sua concretizao todos os
elementos do crime a que corresponde este fato. No se trata de uma simples subsuno, numa
viso lgico-formal, mas de uma anlise dos fatos atravs dos institutos do Direito Penal, com base,
tambm, nos princpios que norteiam a interpretao dos tipos no Direito Penal atual (CAMARGO,
2004, p. 87).
342
Nesse sentido, como forma de apontar a importncia dos papis dos sistemas fechados e abertos
vide obra de TEUBNER, 1989, p. 27-8.
343
Sobre a constante e larga criminalizao das condutas afetas propriedade imaterial, vide
PASCHOAL, Janaina Conceio. Tudo em nome dos direitos autorais? Boletim Ibccrim, So Paulo,
ano 12, n. 149, p. 16-7, abr. 2005.

187

Esse papel generalista do Direito Penal, alm dos diversos problemas que
podem ser apontados quanto a sua faceta simblica e ineficiente, traz algumas
ponderaes no aspecto dogmtico. No toa que, cada vez mais, se tenta
buscar um sentido material para as incriminaes, o que se vislumbra de forma
muito clara, exemplificativamente, nos crimes contra a ordem tributria e suas
definies (tributrias) para a consubstanciao do tipo penal incriminador.

Efetivamente, no mais qualquer supresso tributria (simplesmente formal)


que tem o condo de configurar o crime de sonegao fiscal; seria necessrio, para
isso, a demarcao de uma quantidade mnima econmica (valor do crdito
tributrio) que, uma vez obtida, alcanaria o grau de relevncia para a incidncia e
perfazimento material da norma penal incriminadora prevista nos tipos penais
observados na Lei n 8.137/90 (princpio da insignificncia344 ou crime de
bagatela). No Brasil, a questo exposta com preciso por Luiz Flvio Gomes, em
artigo intitulado: Princpio da Insignificncia no mbito Federal: Dbitos at R$
10.000,00.345

344

Oportuno registrar que o princpio da insignificncia est estreitamente ligado ao conceito material
de tipo, sendo observado na atualidade como excludente de tipicidade.
345
A CLAUS ROXIN se deve reintroduo do velho princpio da insignificncia no direito penal,
desde a dcada de 60 do milnio passado. Pequenas ofensas ao bem jurdico no justificam a
incidncia do direito penal, que se mostra desproporcionado quando castiga fatos de mnima
importncia (furto de uma folha de papel, de uma cebola, de duas melancias etc.). Dogmaticamente
falando, j no se discute que o princpio da insignificncia (ou da bagatela, como lhe denominam os
italianos assim como Tiedemann) exclui a tipicidade, mais precisamente a tipicidade material,
consoante recente deciso do STF (HC 84.412-0/SP, Celso de Mello). Os penalistas clssicos no
admitiam a insignificncia como causa de excluso de tipicidade por duas razes: a) porque no
conheciam a relevncia dos princpios (especialmente os de poltica criminal) no direito penal; b)
porque concebiam a tipicidade exclusivamente em seu sentido formal (conduta, resultado naturalstico
nos crimes materiais, nexo de causalidade e relao de tipicidade). Ainda uma grande novidade,
para muitos professores e estudantes, a diviso da tipicidade penal em formal e material. De qualquer
modo, partindo-se de uma viso constitucionalista da teoria do delito (GOMES, L. F. Teoria
constitucionalista do delito. So Paulo: RT, 2004), esse desdobramento resulta absolutamente
necessrio. Em suma: [...] j praticamente ningum nega a relevncia do princpio da insignificncia
(ou da bagatela) no direito penal. No h dvida de que um princpio de poltica criminal, mas
adotado e aplicado diariamente pelos juzes e tribunais. Dificuldade ainda existe no que concerne
sua exata configurao (Basta a insignificncia da conduta ou do resultado? Ou ainda devemos
tambm considerar caractersticas pessoais do agente? Qual seria a medida precisa para se dizer
que um fato insignificante?). A jurisprudncia brasileira, em cada caso concreto, vem se
posicionando (e, em geral, de modo absolutamente razovel). Para que um fato seja reconhecido
como insignificante, muitos fatores devem concorrer. No mbito dos tributos ou das contribuies
sociais, por exemplo (crimes tributrios, de descaminho e previdencirios), o critrio central reside no
valor mnimo exigido para que se proceda a uma execuo fiscal (STJ, REsp 573.398, Rel. Min. Felix
Fischer, J. 02.09.2004). Particularmente, no que concerne ao mbito tributrio federal, no princpio,
consolidou-se o entendimento no sentido de se aplicar a insignificncia para possibilitar o

188

De fato, cada um dos bens jurdicos possibilitaria um conjunto de princpios


genricos respectivamente a estes atinentes, o que obriga o subsistema penal
constantemente (re)atualizar seus conceitos de vida, honra, costumes, economia,
finanas, tributos etc. Encontrar-se-ia, assim, uma teoria geral para cada um dos
diversos grupos de tipos incriminadores da parte especial. Os tipos de furto, roubo,
apropriao indbita, estelionato deveriam remeter-se a um conceito especfico e
material de propriedade. O aborto, o homicdio, o infanticdio e o induzimento ao
suicdio, por sua vez, estariam intimamente ligados ao problema da conceituao
concreta da vida. Essa idia genrica (quanto aos tipos) e especfica (quanto ao
bem jurdico) orientadora das particularidades e nuances de um novo elemento da
tipicidade, qual seja, os elementos sistmicos implcitos do tipo penal.346

O problema que aqui se coloca para aprofundamento, porm, no


exatamente este, mas sim a dificuldade com que a sociedade de risco impe a
prpria noo conceitual daqueles mesmos bens jurdicos. Alm disso e
independentemente da conceituao de vida ou patrimnio o que pode ser feito
atravs da argumentao no discurso ostentoso e seu consenso , a sociedade de
risco trouxe ao tipo penal o problema especfico do risco, o qual, de alguma forma,

trancamento da ao penal em relao aos impostos inferiores a R$ 1.000,00 (cf. art. 1 da Lei n
9.469/97 e ainda art. 20 da MP 1.542-28/97 STJ, HC 34.281/RS, Rel. Min. Jos Arnaldo da
Fonseca, J. 08.06.2004). Com a entrada em vigor da Lei n 10.522, de 19 de julho de 2002, esse
valor foi alterado para R$ 2.500,00.
At esse montante, entende a jurisprudncia que no se trata de valor lesivo (ofensivo) de modo
relevante aos cofres pblicos. Formalmente, trata-se de conduta tpica, mas, materialmente, no est
presente o requisito do resultado jurdico relevante, que consiste, no caso, no interesse fiscal da
Administrao Pblica (STJ, HC 34.281/RS, Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, J. 08.06.2004).
A novidade na matria, agora, reside na Portaria n 49, de 01.04.2004, do Ministro da Fazenda, que
autoriza a) a no-inscrio como dvida ativa da Unio de dbitos com a Fazenda Nacional de valor
at R$ 1.000,00 e b) o no-ajuizamento das execues fiscais de dbitos at R$ 10.000,00. Ora, se
esse ltimo valor no relevante para fins fiscais, com muito maior razo no o ser para fins penais.
Dbitos fiscais com a Fazenda Pblica da Unio at R$ 10.000,00, em suma, devem ser
considerados penalmente irrelevantes. Se sequer o caso de execuo fiscal, com maior razo no
deve ter incidncia o direito penal (GOMES, Luiz Flvio. Princpio da Insignificncia no mbito
Federal: Dbito at R$ 10.000,00. Revista Sntese de Direito Penal e Processual Penal. Porto
Alegre, n. 30, p. 13-4, fev.-mar. 2005).
346
Acerca dos problemas especficos da parte especial e sua necessidade de princpios prprios e,
tantas vezes, tenso com a parte geral: [...] o que nos propomos to simples verificar que algumas
especficas necessidade da PE desafiam um princpio to incontestado e seguramente estabelecido
como o da legalidade (no caso, na sua veste de tipicidade), testando os seus prprios limites. Uma
vez mais, pois, a abstrao da PG no seu confronto com a concreta dimenso que a PE encerra.
Uma vez mais um afloramento da tenso normativa entre PG e PE (COSTA, Jos de Faria. Direito
penal especial: contributo a uma sistematizao dos problemas especiais da parte especial.
Coimbra: Coimbra, 2004. p. 70).

189

deve ser introduzido e manipulado no seio da norma atravs da teoria da imputao


objetiva e da teoria sistmica autopoitica.

A imputao objetiva deve ser capaz de manipular o conceito de risco no


cerne da tipicidade de modo a permitir que as apresentaes, primeira vista
formais, sejam capazes de resolver, de modo satisfatrio, diversos conjuntos de
casos. Na hiptese contrria, far-se- uma dogmtica insossa desprovida de contato
com o mundo real, culminando no cenrio atual de total indiferena dos
acontecimentos sociais tutelados com as proibies eventualmente formuladas pelo
Direito. Essa indiferena, alis, fruto das contradies (desencaixe) j apontadas
entre um sistema penal que espelha certas relaes de produo (capitalismo
industrial) absolutamente dissonantes daquelas vivenciadas e decorrentes do atual
estgio das foras produtivas capazes da autodestruio (sociedade de risco).

A correlao, portanto, entre Direito Penal e sociedade de risco faz-se


exatamente na noo do risco,347 a qual, funcionalmente, deve "contaminar" toda a
observao e alcance dos tipos incriminadores, utilizando-se para isso dos
instrumentos da imputao objetiva e da autopoiesis. A esse corte e centralizao do
problema do tipo penal no risco tampouco pertinente tranqila aproximao. Se a
sociedade de risco um fenmeno apreensvel e, se de fato aniquila com a
possibilidade atual de utilizao de um subsistema penal casualista/finalista
tradicional, por outro lado, a denominao do conceito de risco encontra as mais
diversas concepes em seus estudiosos. Se o interesse pelo risco assumiu posio
de destaque nas cincias modernas, ao mesmo tempo, permanecem abertas as
respostas acerca do que (?), como conhecer (?) ou como valorar (?) esse
importante elemento.

A premissa da existncia material dos riscos, conforme apregoa Beck, parece


acertada e no-passvel de crticas, o que culmina na afirmativa de uma existncia
ontolgica dos riscos. Essa existncia ontolgica para fins penais redunda na
utilizao de tipos incriminadores num sentido regulador dos padres mnimos de

347

Ver RIPOLLS, Jos Luis Dez. La poltica criminal en la encrucijada. Montevideo Buenos
Aires: Ibdef, 2007, p. 129-46.

190

comportamentos que, embora potencialmente perigosos, se encontram dentro das


margens de tolerncia (suportabilidade). Assim, o Direito Penal que visasse a
suprimir todos os riscos no teria funcionalidade social frente prpria complexidade
social. Ao mesmo tempo, afirmar a ontologia dos riscos, como sua existncia real,
no significa a compreenso total do fenmeno, uma vez que o subsistema penal,
por meio dos tipos, deve conceber que a existncia dos riscos no semelhante
ateno social e poltica que estes efetivamente possuem.348

O momento de produo dos riscos, portanto, diferente do grau de ateno


que esta produo de riscos alcana na conscincia poltica e social. Derivam da as
diferenas temporais entre reflexividade (produo dos riscos) e reflexo
(conhecimento dos riscos), como ambos fenmenos da sociedade de risco. Mesmo
que se admita, assim, que os riscos existem, aquilo que imiscudo no tipo penal
incriminador no se trata dos limites de suportabilidade dos riscos em si mesmos,
mas dos limites de suportabilidade que a sociedade capaz de conceber em face da
ateno que despendem aos acontecimentos dirios (limites cognitivos).

O risco no tipo penal no significa a introduo natural dos riscos existentes,


mas da concepo normativa que se capaz de ter acerca deles. Desse modo, o
"Direito Penal do risco" tem o risco ontolgico apenas como um referencial indireto,
pois, entre um e outro, h a mediao da valorao poltica e cultural capaz de
efetivar um conceito jurdico-penal e as respectivas margens de tolerncia. No
por acaso a constante afirmao do Direito Penal como fenmeno de poder, uma
vez que a proibio no resulta do prprio risco, mas da leitura cultural, legislativa e
judiciria que a este se sobrepe.

O fato que o risco para o subsistema penal sempre o que concebido


culturalmente (reflexo), posto que aquilo que realmente est fora das
possibilidades da prpria humanidade. A objetividade do risco, desse modo, no
obstante sua importncia como entendimento da reflexividade, apenas figura como
um conceito complementar e gasoso, pois o tipo penal articular, por meio da

348

Aqui hay que distinguir exactamente entre la atencin cultural e poltica y la difusn real de los
riesgos. (BECK, 1998, p. 50-1).

191

imputao objetiva, sempre a conceituao social do risco. Atinge-se, assim, o ponto


crucial desta Tese, qual seja, o tipo penal sempre compreender um risco
socialmente construdo, ocasionando a necessidade constante da deliberao
pblica acerca das funes e limites que o Direito Penal teleolgico deve alcanar
quando da observao da tipicidade normativa autopoitica.

Ao mesmo tempo em que a diferenciao sobre os riscos o fator


preponderante, j que os riscos em si mesmos no so objeto de possvel cognio,
a anlise desse conhecimento apresenta caracterstica claramente dinmica. Os
diversos fatos que normalmente ocorrem no cotidiano da sociedade criam cenrios
que possibilitam a etiqueta de insuportvel para acontecimentos antes tolerveis. As
certezas cientficas na sociedade de risco, de acordo, mais uma vez, com Beck, so
constantemente colocadas prova (desencantamento do desencantamento), de
forma que o futuro se transforma num momento absolutamente imprevisvel. A
suportabilidade dos riscos, destarte, tambm apenas se d na medida em que ainda
seja possvel vislumbrar um porvir razovel. A negao e a tentativa de supresso
dos riscos tornam-se o modo pelo qual a sociedade tenta alguma estabilidade em
suas projees. Como afirma Raffaele de Giorgi, o risco socialmente concebido um
"vnculo com o futuro"349 ou, nas palavras de Franois Ost,

[...] a idia de direito a fora instituinte do direito positivo institudo; a


representao da ordem social desejvel que uma comunidade faz em dado
momento da sua histria; a imagem do futuro que ela projecta no futuro. A
repblica, os direitos do homem, o federalismo, a igualdade, constituram e
350
constituem hoje ainda alavancas histricas desse gnero.

Diante dessa normatizao do conceito de risco, nada mais natural tendo


em vista a relao de tutela que tambm seja normatizado o conceito de tipo como
reflexo da adequao do subsistema penal ao todo social. A funo do tipo penal,
portanto, deixa de ser a proibio como forma de realizao do imperativo
categrico, mas sim, de possibilitar aos cidados o grau mnimo de confiana de que
os riscos insuportveis no sero realizados indevidamente nas instncias de
relacionamento privado ou pblico.
349

GIORGI, 2006, p. 54.


OST, Franois. O Tempo do Direito. Traduzido por Maria Fernanda Oliveira. Lisboa: Instituto
Piaget, 1999. p. 230-1.

350

192

Para evitar tais desiluses e a conseqente manuteno das expectativas


normativas, o subsistema penal se expande e torna-se adaptvel, devendo sempre
ser orientado funcionalmente, configurando-se novos subsistemas parciais, como o
penal econmico, penal tributrio etc. Os tipos penais deixam de esgotar
lingisticamente suas possibilidades de ocorrncia dos atos proibidos e criminosos
(fechados). Os liames de imputao consistentes nos elementos subjetivos do tipo
(dolo e culpa) abandonam sua faceta descritivo-psicolgica ("querer) e alcanam
um grau normativo-atribuitivo ("responsabiIizar").

Esse manuseio do risco dentro da estrutura do tipo penal normatizado,


conforme asseverado, responsabilidade dos critrios de imputao objetiva e da
autopoiesis, os quais, nem de longe, permitem vislumbrar a possibilidade de uma
doutrina unssona. De toda a forma, a anlise dos autores mais destacados na
construo teortica da imputao objetiva, sempre relacionada a grupos de casos
prticos, possibilita algumas concluses comuns acerca da relao entre esta, o tipo
penal e a sociedade de risco. Os instrumentos de imputao objetiva, de qualquer
modo, fazem parte da viso de um Direito Penal como um sistema aberto (funcional)
mais do que isso, gradativamente mais relacionado, de forma intrnseca, com a
tipicidade penal.

Por conseguinte e diante de todo o exposto, necessria a visualizao dos


concretos contornos dogmticos aos quais essa nova realidade do risco sujeita o
tipo penal incriminador351 no seio da teoria do delito.

4.1 O sistema penal aberto autopoitico

O conceito de sistema penal aberto no pode ser confundido com a idia de


tipo penal aberto, por se tratar o primeiro de denominao mais abrangente
(generalizante) que o segundo. O subsistema parcial do Direito Penal construdo
sobre as bases daquilo que consiste na prpria noo de um saber sistemtico
351

Seguindo a orientao de Jakobs: Assim, a teoria da imputao objetiva trata de definir a conduta
tpica, mais alm dos elementos fticos-naturais e de acidentes particulares da infrao,
normativamente com significado (objetivo) tpico (CALLEGARI, 2004, p. 21).

193

social, ou seja, a busca dos diversos conhecimentos acerca das variadas categorias
colocadas sob uma idia; no dizer de Kant, a "totalidade de conhecimentos
ordenada sob princpios".352

Inclusive, importante ressaltar que o Direito um sistema autopoitico de


segundo grau, conforme acentua Teubner:

Constituir o Direito um sistema autopoitico? Poder-se- considerar que o


sistema jurdico constitui um sistema que se reproduz a ele prprio? A
resposta no pode deixar de ser um convicto sim. O Direito constitui um
sistema autopoitico de segundo grau, autonomizando-se em face da
sociedade, enquanto sistema autopoitico de primeiro grau, graas
constituio auto-referencial dos seus prprios componentes sistemticos e
353
articulao destes num hiperciclo.

Nesse sentido, o sistema percebe-se aberto a partir do momento em que os


princpios sob os quais as suas categorias intrnsecas passam a ser orientadas se
encontram fora dos limites (da estrutura) dessas mesmas categoriais, ou ainda,
situam-se no exterior dos aspectos inerentes ou construdos no seio desse sistema.
Essa orientao do subsistema penal formado por seus elementos ao,
tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade354 sempre foi encarada, ao menos at o
advento do funcionalismo, de modo fechado. Em outras palavras, a iluminao da
aplicabilidade desses elementos sempre derivou de aspectos meramente jurdicos
(positivismo) ou de princpios ideolgicos traduzidos como verdades jurisdicionadas
e imemoriais (neokantianos), ambos sem espao para anseios sociais induzidos ao
nvel sistemtico.
A percepo da necessidade de um sistema aberto para o Direito Penal foi
produto exatamente da impossibilidade de essas modalidades hermticas atuarem
no espao produzido pela ps-modernidade com notria contribuio terica da
autopoiesis.355 De alguma forma, o Direito Penal teria que se adaptar realidade
352

ROXIN, 2002, p. 188.


TEUBNER, Gunther. O Direito como Sistema Autopoitico. Traduzido por Jos Engrcia
Antunes. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1989, p. 53.
354
Conceitos que, na verdade, tm a funo de reduzir a complexidade social.
355
Nessa linha de pensamento, denuncia Teubner: Qual o contributo fundamental da teoria da
autopoiesis para a compreenso do direito? Em particular, o que que ela pode oferecer de novo
relativamente viso do direito como um sistema aberto, proposta pelas teorias cibernticas e
funcionalisto-sistmicas (TEUBNER, 1989, p. 27).
353

194

social, que se transformava com tamanha complexidade e que, exatamente por isso,
escapava das barreiras que os modelos penais tentavam impor a si mesmos.

Embora no se possa confundir o sistema aberto com o tipo aberto, uma vez
no se tratarem de expresses sinnimas, os fenmenos que propiciaram as
respectivas aberturas so os mesmos, de sorte que pode ser dito que a tipicidade
aberta nada mais significa do que uma faceta proporcional e setorizada da abertura
da estrutura do Direito Penal para a realidade social.

A partir do momento em que se analisa a alterao das configuraes do tipo


penal na sociedade de risco, vista como um caminho de normatizao crescente,
isso tambm passa a implicar a forma de insero desse tipo penal aberto num
sistema, mais abrangente, de Direito Penal tambm aberto. Alis, a compatibilidade
do tipo e do sistema aberto atravs da teoria dos sistemas autopoiticos que
garante as decises jurdicas racionais, fechando o espao para as arbitrariedades
to indesejveis e, por fim, gerando mais complexidade.

Acerca da influncia da teoria sistmica autopoitica na configurao do


sistema aberto, assevera Teubner:

De facto, a teoria dos sistemas autopoiticos est assente no pressuposto


de que a unidade e identidade de um sistema deriva da caracterstica
fundamental de auto-referencialidade das suas operaes e processos. Isso
significa que s por referncia a si prprios podem os sistemas continuar a
organizar-se e reproduzindo-se como tais, como sistemas distintos do
respectivo meio envolvente. So as prprias operaes sistmicas que,
numa dinmica circular, produzem os seus elementos, as suas estruturas e
processos, os seus limites, e a sua unidade essencial.
A idia de auto-referncia e autopoiesis pressupe que os pilares ou bases
do funcionamento dos sistemas residem, no nas condies exgenas
impostas pelo meio envolvente s quais tenham de se adaptar da melhor
forma possvel (como era entendido pela teoria dos sistemas abertos), mas
afinal no prprio seio sistmico. Ou dito de outro modo, os sistemas
procuram essas bases num movimento de auto-descrio que, funcionando
como um programa de orientao interno, organiza o sistema de forma que
356
as respectivas operaes correspondam a essa mesma auto-descrio.

356

TEUBNER, 1989, p. 31-2.

195

Se a normatizao do tipo acompanhante da normatizao do sistema, o


mbito penal supera o positivismo (tecnicista ou neokantiano) e adapta-se ao meio
envolvente, mas, ao mesmo tempo, mantm sua previsibilidade em outros
parmetros.

O tipo penal aberto decorreu do aumento significativo dos elementos


normativos do tipo, os quais arrebataram com a viso do delito-tipo (fechado)
propugnado por Beling.357 Alm disso, as comunicaes sociais tornaram impossvel
a verificao de um tipo verdadeiramente fechado, pois as relaes sociais ficaram
complexas demais para a estreiteza da tipicidade que significava pelo simples fato
de existir. Esse fenmeno gradativamente foi percebido com o reconhecimento da
existncia daqueles elementos normativos do tipo, os quais foram demonstrando a
fraqueza dos argumentos dos defensores de elementos tpicos que pudessem, de
fato, apenas descrever uma parcela do mundo, prescindindo de momentos
axiolgicos.358

O advento dos tipos abertos recebe como crtica o mesmo contedo


negativamente atribudo ao sistema penal aberto como um todo, qual seja, a
relativizao da rigidez dos princpios bsicos do Direito Penal liberal, como a
legalidade, a taxatividade, a certeza jurdica, dentre outros. De fato, tais princpios
perdem sua leitura da forma como se estabelecia at ento, uma vez que o
contedo que a eles era adstrito estava em consonncia com as modalidades de um
sistema fechado.
Ocorre que a leitura ofertada at ento no pode ser vista como a nica
possvel, uma vez que se coloca, inclusive, em contradio com as possibilidades de
357

Todo delito-tipo traa fundamentalmente o quadro abstrato de um acontecimento vital de


determinada classe, e conta com que o exame dos fatos humanos estabelea se eles correspondem
a esse quadro (BELING, Ernst von. Ao Punvel e a Pena. cit., p. 34).
358
CIRINO DOS SANTOS aponta como os elementos normativos foram ganhando espao e, em
conseqncia, relativizando a verdade acerca da prpria possibilidade de existncia de elementos
descritivos: "Os elementos normativos do tipo legal so muito mais numerosos do que
originariamente se supunha, como demonstrou WOLF, porque mesmo supostos puros conceitos
descritivos, como homem ou coisa, so conceitos normativos, ou seja, exigem uma valorao jurdica
orientada para a antijuridicidade: a extenso do conceito de coisa em relao aos animais ou a
energia, por exemplo, assim como o juzo sobre a existncia (j ou ainda) de um ser humano, como
objetos de proteo do direito penal, no podem ser reduzidos a elementos meramente descritivos
(SANTOS, Juarez Cirino dos. A moderna teoria do fato punvel. Rio de Janeiro: Freitas Bastos,
2002. p. 35).

196

tutela das relaes sociais hoje reproduzidas. O sistema aberto no significa, per si,
a perda da segurana jurdica, da mesma forma que o sistema fechado tambm no
representa em si mesmo uma possibilidade infalvel de segurana. O arbtrio da
utilizao poltica do sistema penal no advm de ser o sistema penal aberto ou
fechado, mas sim, do real grau de comprometimento ou desprezo que a sociedade
tem em face da dignidade historicizada da pessoa humana.359

Desse modo, afirmar a necessidade de segurana jurdica em termos


absolutos um equvoco, porque a prpria segurana jurdica um ideal inatingvel,
que apenas serve para descobrir a oculta inteno de fazer da segurana jurdica
um fim em si mesmo, encobrindo outros interesses.360

corriqueiro que, em nome de ideais polticos direcionados a um controle


social mais amplo, seja usado o discurso de um Direito Penal fundado no sistema
fechado, prprio de um sistema penal totalitrio, capaz unicamente de servir a
ideologias de dominao,361 como se a adoo do sistema aberto fosse um perigo
para a vida em sociedade. Nesse aspecto, cabe trazer baila Camargo: [...] o
sistema aberto de direito penal no se configura como algo arbitrrio.362

Nada de perigoso existe na adoo de um sistema aberto para o Direito


Penal, pois o cdigo/programas de cada uma das modalidades de subsistema gera
a estabilidade social (ou segurana). O medo do subjetivismo nas decises
produto de uma retrica que serve ao ideal desptico estatal. Pensar o contrrio
seria ignorar que a sociologia conta com mtodos de pesquisa e elaborao
cientfica, que j alcanaram considervel nvel de maturidade.
359

O raciocnio aqui utilizado semelhante ao de GIMBERNAT ORDEIG, o qual assevera que os


graus de comprometimento com o princpio da dignidade da pessoa humana so muito mais
decisivos que a utilizao desta ou daquela categoria jurdica. "E pode-se propugnar um Direito Penal
baseado no livre-arbtrio e, no obstante, partir de uma ideologia fascista insensvel aos valores
fundamentais da pessoa. Precisamente na Alemanha deve-se recordar que o Direito Penal do terror
no um monoplio do Estado nacional-socialista, e que ainda no III Reich abusou-se do Direito
Penal em pases eminentemente catlicos nos quais duvidar da demonstrabilidade do livre-arbtrio
quase uma heresia" (ORDEIG, Enroque Gimbernat. O futuro do direito penal. Traduzido por
Maurcio Antonio Ribeiro Lopes. Barueri: Manole, 2004. p. 12).
360
FARIA, Jos Eduardo. Eficcia jurdica e violncia simblica: o direito como instrumento de
transformao social. So Paulo: Universidade de So Paulo, 1988. p. 66-71.
361
FERRAZ JNIOR, Trcio S. Funo social da dogmtica jurdica. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1980. p. 145-6.
362
CAMARGO, 2002, p. 26.

197

Ademais, o risco de decises arbitrrias existe justamente onde o sistema


fechado. Uma das pretenses mais importantes do sistema fechado que todas as
situaes faticamente possveis venham descritas em lei. Todavia, bem se sabe,
isso impossvel, devido a um fator antropolgico, pois o ser humano um ente
dotado de inteligncia limitada, no sendo, por isso, capaz de prever todas as
situaes possveis, tampouco, de descrev-las com o detalhamento que o princpio
da taxatividade exige. Ou seja, sempre haver casos no previstos pelo legislador,
que, alis, no tempo presente, evolui numa espiral graas vertiginosa dinmica
social da sociedade contempornea.

Se assim, como encontrar, no positivismo jurdico, soluo para os


denominados hard cases, sem recorrer a princpios ou a critrios que sejam prprios
de um sistema aberto, uma vez que tal recurso levaria a uma insegurana jurdica?
O que acontece, na prtica, que, diante de um caso de difcil soluo, por no
estar previsto no sistema fechado, o julgador acaba por decidir sobre casos noprevistos ou inusitados.

Da mesma forma, falsa a idia de que o uso do sistema fechado na


aplicao das normas no d lugar a dvidas ou dificuldades, nem comporta escolha
discricionria, porque todas as normas padecem de certo grau de vaguidade e, por
isso, tambm a aplicao de qualquer regra , na maior parte dos casos,
discricionria e controvertida.

Por outro lado, a finalidade do sistema penal aberto possibilitar a orientao


das categoriais dentre elas, a tipicidade aberta autopoitica atravs de uma
racionalidade que, antes de significar qualquer falta de comprometimento com a
certeza jurdica, permita a efetiva interdisciplinaridade na aplicao da norma penal
incriminadora e a respectiva sano. A normatizao do sistema se estabelece no
sentido de formatar a construo da dogmtica configurada com a funo que deve
cumprir socialmente. Para isso, verifica-se a afirmada reformulao significativa da
tipicidade penal.

198

A sistemtica aberta do subsistema penal significou, na leitura inicial de Roxin


para resoluo sempre de conjuntos de casos, a introduo na dogmtica de um
elemento at ento estranho e incomunicvel; a poltica criminal. Trazendo esse
enfoque para o universo do tipo penal aberto, a poltica criminal ser constituda
como um elemento capaz de verificar o alcance das normas incriminadoras,
outorgando-lhes significado contextualizado e historicizado, portanto, capaz de
abandonar a idia de busca verdadeira do sentido da norma como se esta realmente
o possusse. Uma aproximao simples com essa maneira de pensar leva a crer
que, de fato, se estaria diante de uma hiptese arbitrria, uma vez que a norma
poderia assumir contornos imprevisveis. Todavia, o sistema aberto possui sua
frmula prpria de verificao da tipicidade incorporada socialmente, e esses
mecanismos so exatamente a teoria sistmica autopoitica.

A introjeo no tipo da tolerncia dos riscos que impe sua maior


normatizao, ao mesmo tempo, demanda da imputao objetiva uma frmula
racional e argumentativamente justificante desses limites do risco produzidos na
concepo social e traduzidos para o Direito. A sociedade de risco, ao se incorporar
tipicidade, faz com que os limites dessa tipicidade aberta sejam extrados dos
limites de suportabilidade de agresses determinadas, ou seja, daquelas que
ultrapassam as fronteiras do risco permitido como critrio de criminalizao (mbito
de proteo da norma incremento do risco).

Particularmente, o estudo da imputao objetiva tem, nessa relao com o


tipo aberto, a sua razo de existir. As crticas sofridas pela imputao objetiva e o
tipo aberto derivam exatamente dessa incompreenso dos paradigmas de um novo
sistema jurdico-penal aberto autopoitico, que, exatamente ao romper com os
padres vigentes, apresenta uma nova cena da histria universal (sociedade de
risco). A tradio de todas as geraes passadas certamente oprime, como um
pesadelo, o jurista em face de seus novos desafios, que resultam em abandonar as
caractersticas ento imemoriais de um ultrapassado sistema fechado.

199

4.2 Tipo penal e a teoria da imputao objetiva

A teoria da imputao objetiva,363 desde os primrdios de seu surgimento, tem


como finalidade precpua resolver o problema da imputao de um determinado
resultado a um ato prvio realizado pelo autor ou como denuncia Callegari: Teoria
que conduz a um filtro objetivo para a imputao de um resultado.364 Do mesmo
modo que privilegia o tipo objetivo, isto , o ponto de gravidade do delito se desloca
para a face do tipo objetivo, dando maior nfase a essa questo do que deram as
concepes causal e finalista.365
Entretanto, o problema decorre fundamentalmente da dificuldade da
realizao do juzo de tipicidade em vista da aplicao da teoria da equivalncia das
condies366 ou conditio sine qua non. Tal teoria, se levada aos extremos,
responsabilizaria o primeiro humano por todas as mazelas do mundo, posto que o
mtodo hipottico de retirada do ato e verificao da permanncia causal capaz
apenas de demonstrar a causalidade ftica, porm no a relevncia jurdica
especificada. Poder-se-ia dizer que o resultado criminoso deve possuir uma
363

Enrique Bacigalupo oferece a seguinte opinio sobre a teoria da impuo objetiva: Esta teora,
que tiende a imponerse ampliamente en la actualidad, reconoce sis orgenes como acaba de verse
en la teora de la relevancia. Su ponto de partida es el reemplazo de la relacin de causalidad,
como nico fundamento de la relacin entre la accin y el resultado, por otra relacin elaborada sobre
la base de consideraciones jurdicas y no naturales. En este marco la verificacin de la causalidad
natural ser un lmite mnimo, pero no suficiente para la atribucn del resultado.
Por lo tanto: comprobada ya la causalidad natural, la imputacin del resultado requiere adems
verificar:
1. Si la accin del autor ha creado un peligro jurdicamente desaprobado para la producin del
resultado.
2. Si el resultado producido por dicha accin es la realizacin del mismo peligro (juridicamente
desaprobado) creado por la accin.
Ambos juicios de partida son deducidos de la funcin del derecho penal. Este slo tiene por objeto
acciones que crean para el bien jurdico un riesgo mayor que el autorizado y la producin de un
resultado que se hubiera podido evitar. De ello pueden deducirse criterios que permitem deducir, ya
en el nivel de la tipicidad, comportamientos que son irrelevantes para el derecho penal.
(BACIGALUPO, Enrique. Principios de derecho penal: parte general. Madrid: Akal/iure, 1997. p.
188).
364
CALLEGARI. 2001, p. 17.
365
ROXIN, 2006, p. 114-6.
366
Paul Bockelmann e Klaus Volk escrevem acerca da teoria da equivalencia das condies: A
questo sobre a existncia de uma relao entre a conduta do agente e o resultado produzido
respondida pela jurisprudncia dos tribunais penais, segundo os princpios da teoria da condio (cf.
BGH 1, 332; 2, 24; 7, 114), sendo que esta ltima identifica causas e condies. Cada condio do
resultado causa e condio. Cada condio do resultado causa e condio tudo aquilo que no
pode ser excludo sem que o resultado tambm precise s-lo, toda conditio sine qua non. Em sua
qualidade de causa do resultado, todas as condies so equivalentes. Por isso, a teoria da condio
tambm chamada de teoria da equivalncia das condies ou teoria da equivalncia
(BOCKELMANN, Paul; VOLK, Klaus. Direito Penal: parte geral. Traduzido por Gerclia Batista de
Oliveira Mendes. Belo Horizonte: DelRey, 2007. p. 77).

200

causalidade jurdica (normativa), que, por muitas vezes, pouca ligao apresenta
com uma postura ontolgica (sensvel e aparente) da relao entre causa e
conseqncia.
Lus Greco resume a teoria da imputao objetiva, ipsis litteris:

Sintetizando: a teoria da imputao objetiva algo por um lado simples,


porque ela enuncia o conjunto de pressupostos que fazem de uma
causao objetivamente tpica; e estes pressupostos so a criao de um
367
risco juridicamente desaprovado e a realizao deste risco no resultado.

O desenvolvimento da teoria da imputao objetiva tem seu incio com os


trabalhos de Larenz e Honig, os quais pretendem estabelecer a vinculao de um
resultado ao atuar com um sentido bastante distinto da simples relao de
causalidade. A teoria de Larenz, consistente em separar os acontecimentos
imputveis daqueles fortuitos, apia-se na filosofia idealista, com destaque para a
obra de Hegel, sempre com a meta de construir critrios para determinar quando e
se um fato obra de um sujeito.368

Para Larenz, o fundamento ltimo da imputao a vontade, assim entendida


como uma expresso do prprio "eu", capaz de possibilitar a identificao da
individualidade em determinada ocorrncia. A vontade entendida como a
capacidade humana que, alm de pressupor a liberdade, se concretiza no
estabelecimento de objetivos, bem como, na potencialidade de direo do curso
causal para a obteno daquela meta j previamente estabelecida.369 Da resultar
que a imputao objetiva em Larenz ganha os contornos de um juzo teleolgico,
fundamentado na possibilidade de prever e evitar um resultado e, principalmente, no
"poder da vontade em dominar o acontecimento causal".370

367

GRECO, Lus. Um Panorama da Teoria da Imputao Objetiva. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2005. p. 9.
368
FELICIANO, Guilherme Guimares. Teoria da Imputao Objetiva no Direito Penal Ambiental
Brasileiro. So Paulo: LTr, 2005. p. 85-100.
369
Destaca-se, ademais, que a vontade se concretiza no fato atravs da capacidade que possui o
agente para estabelecer objetivos e dirigir o processo causal em direo a determinado resultado. A
vontade domina, assim, os acontecimentos da natureza e as transforma em fatos prprios (pessoais)
(PRADO, Luis Regis; CARVALHO, Erika Mendes de. Teoria da imputao objetiva do resultado.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 32).
370
CAMARGO, 2002, p. 62.

201

A teoria de Honig, por sua vez, da mesma forma, tentando alcanar


alternativa causalidade, vislumbrava complementar o curso causal com o elemento
adicional da presuno objetiva da finalidade. Assim, para o juzo de imputao
objetiva, a teoria da causalidade transforma-se apenas num aspecto adicional.
Apenas a real busca da finalidade pretendida pelo agente (persecuo) o ponto
capaz de separar definitivamente os resultados claramente fortuitos daqueles que
podem ser imputados a algum. Existe, portanto, uma finalidade objetiva, e
exatamente esta o centro da imputao.371

As teorias apontadas aqui apenas possuem um carter ilustrativo no sentido


de demonstrar como a imputao objetiva sempre teve a propulso exatamente no
encontro de formas alternativas s teorias da causalidade, fazendo com que estas
abandonassem um lugar central na imputao e passassem a ocupar uma posio
secundria e perifrica.

A relao concreta e prxima entre a tipicidade e a imputao objetiva (e


ulteriormente o sistemismo autopoitico) se demonstrar de forma mais clara,
contudo, com as teorias seguintes, que apontam para a imputao objetiva como
uma ferramenta do nexo jurdico de causalidade e de imputao do resultado tpico
(como Roxin e Jakobs). A imputao objetiva importa na reformulao da tipicidade,
abrindo definitivamente o espao para os tipos penais abertos aglutinadores dos
riscos proibidos responsveis pela subsuno do fato vivenciado.

Se o tipo aberto significa a adequao penal a uma sociedade de risco, em


que a causalidade no consegue mais ser verificada como outrora, a imputao
objetiva, como ferramenta de manuseio tpico, consistir na oposio aos modelos
clssicos de causalidade totalizadores. A evoluo da imputao objetiva e, em
conseqncia, dos tipos abertos da sociedade de risco, transforma-se numa teoria

371

O importante saber se o sujeito podia, com seu comportamento, realizar ou evitar o resultado. A
aferio da dirigibilidade do processo causal depender, em todo caso, de um exame de cada
hiptese em particular. Em concluso: s tero significado jurdico aquelas relaes causais regidas
pela vontade humana, ou seja, aqueles processos causais cujo curso seja passvel de preciso e de
direo. Apenas os resultados previsveis e dirigveis pela vontade so imputveis e somente a
imputao objetiva permite a afirmao da tipicidade de uma ao. A imputao objetiva do resultado
, dessa forma, um pressuposto da tipicidade do comportamento (PRADO; CARVALHO, 2002, p. 36).

202

prpria do sistema penal; "uma alternativa plenamente sustentvel frente teoria da


causalidade".372

4.2.1 A proposta terica de Claus Roxin

O pensamento de Claus Roxin, conforme j se apontou em diferentes


passagens deste trabalho, no derivou de simples modificaes nas categorias da
teoria do delito vistas em si mesmas. Pelo contrrio, o pensador partiu de uma
constatao bastante simples e que se fazia, ao mesmo tempo, premissa e
necessidade. Em outras palavras, a obra de Roxin apenas pode ser compreendida
como o peremptrio corte da cincia penal com o modelo positivista, inspirado por
Fraz von Liszt.

O rompimento da barreira intransponvel entre dogmtica penal e poltica


criminal, no instante em que possibilita a formulao dos preceitos funcionalistas
(premissa), importa tambm na despedida completa de toda a orientao filosfica
fundamentadora do positivismo e, por isso, inconsistente na sociedade de risco atual
(necessidade).373

Nada mais arbitrrio que um tipo fechado que no considera as relaes


sociais que lhe outorgam razo de existncia. O mundo humano o mundo dos
sentidos sociais374 e, se o tipo penal deseja representar sentidos dessa natureza,
apenas o far recorrendo normatizao do sistema e respectivas categorias. O
interesse jurdico-penal ter sua relevncia e seus limites intrometidos no tipo e na
relao de tipicidade, os quais, exatamente por projetarem esses fatores, estaro
sempre adstritos racionalidade interpretativa historicamente localizada.
372

RAMIREZ, Juan Bustos. La imputacin objetiva. In: Modernas tendncias en la ciencia del
derecho penal y en la criminologia. Madrid: Universidad Nacional de Educacin a Distancia, 2000.
p. 212.
373
Histrica a passagem de Roxin em que a autor define o ponto central de justificativa de unio
entre poltica criminal e direito penal. Submisso ao direito e adequao a fins poltico-criminais no
podem contradizer-se mas devem ser unidas numa sntese, da mesma forma que Estado de Direito e
Estado Social no so extremos opostos inconciliveis, mas compem uma unidade dialtica: uma
ordem jurdica sem justia social no um Estado de Direito material, e tampouco pode utilizar-se da
denominao Estado Social um Estado planejador e providencialista que no acolhes as garantias de
liberdade do Estado de Direito (ROXIN, 2000, p. 20).
374
CAMARGO, 2002, p. 103.

203

O tipo penal abandona sua aplicao fundamentada em bases naturalsticas e


ganha um contedo de norma de dever. A violao da norma de dever estabelece
os parmetros para a realizao da tipicidade, redundando na introduo ao tipo dos
conceitos circunscritos problemtica do risco. Para que um fato seja tpico, deverse- considerar que o significado do contedo do tipo incriminador "definido
unicamente pelas relaes sociais, e atravs delas que obtm a sua relevncia
para o tipo".375

Da mesma forma, essa relevncia do fato tpico estabelecido pelas relaes


sociais deve ser sempre interpretada com a admisso dos critrios de poltica
criminal, agora no mais estranhos ao sistema jurdico-penal. A norma, ao ser
promulgada, possui uma finalidade compactuada com um sentido social que se
deseja evitar (relao de poder), criando ao intrprete a necessidade de perceber
um juzo teleolgico no ato de subsuno, capaz de efetivar a correspondncia entre
aquele ato determinado e o conjunto de condutas que pretende ser reprimido com o
modelo tipificado.376

De acordo com o pensamento de Roxin, o tipo penal (idia de determinao


legal)377 apresenta, ao menos, trs funes essenciais; apresenta-se como (I)
garantia, ou seja, o primeiro pressuposto para a punibilidade de uma conduta;378
(II) regulador das possibilidades do erro; (III) possui funo sistemtica ao inserir-se
entre os elementos "ao" e "antijuridicidade".379

O aspecto mais interessante da construo de Roxin o papel assumido


pelos tipos abertos,380 os quais, segundo o autor, exprimem, de maneira peculiar, a
relao to debatida como exemplo, as teorias de Mayer e Mezger entre a
375

ROXIN, 2000, p. 38.


A noo do sistema teleolgico de Roxin aparece, de forma bastante clara, na seguinte passagem.
[...] cada tipo deve ser interpretado segundo o fim da lei (teleologicamente), isto , de maneira que os
comportamentos legalmente desaprovados sejam completamente compreendidos e que o efeito
motivador preventivo-geral se mostre livre de lacunas [...] o tipo encontra-se em meio ao campo de
tenso entre o fim da lei e a determinao da lei" (ROXIN, 2006, p. 234).
377
ROXIN, 2000, p. 29.
378
ROXIN, Claus; ARTZ, Gunther; TIEDEMANN, Klaus. Introduo ao Direito Penal e ao Direito
Processual Penal. Traduzido por Gerclia Batista de Oliveira Mendes. Belo Horizonte: DelRey, 2007.
p. 37.
379
ROXIN, 1979, p. 172.
380
ROXIN, 1999, p. 297-302.
376

204

tipicidade e a antijuridicidade. No cerne do conceito de tipicidade, Roxin acresce dois


elementos queles j apontados pelos seus antecessores, de forma que o tipo penal
passa a ser composto, alm da ao, nexo causal e resultado, tambm pela
realizao de um risco no-permitido e, ademais, a efetivao desse risco no
resultado. Essas duas categorias se colocam de forma nitidamente normativa.

Alm de acrescentar essas figuras axiolgicas ao tipo penal, o modelo exige


que a conduta humana, para ser reprovada, dependa ainda de sua insero no
chamado mbito de proteo do tipo. Isso quer dizer que o comportamento deve
estar includo dentre aqueles que a norma penal visa a reprimir.381

Diante desses critrios, a imputao objetiva em Roxin significa exatamente


os instrumentos destinados a possibilitar a interpretao da norma objetiva de
cuidado (realizao do risco proibido) contida no tipo penal incriminador e,
conseqentemente, verificar se o resultado derivou da conduta desviante sendo, em
concluso, imputado ao agente como obra sua. A teoria da imputao objetiva um
mecanismo de imputao jurdica de resultados e, nesse sentido, supressor da
causalidade

ento

incapaz

de

compreender

os

sentidos

sociais

dos

comportamentos. Os critrios de imputao objetiva estabelecem-se como


ponderaes capazes de orientar o intrprete a perceber se o agente, com seu
comportamento, infringiu ou no a norma, ou seja, criou um risco no-permitido com
sua conduta. A violao da norma insere a conduta em seu mbito de proteo,
entendido como o conjunto das ocorrncias de riscos que vo alm do limite
permitido naquele especfico contexto social.

Para o modelo de Roxin, no basta que o agente tenha infringido a norma de


cuidado com a realizao de um risco socialmente intolervel, mas, mais do que
381

A relao entre o pensamento de Roxin e seus critrios de imputao est demonstrada no


seguinte excerto de Cancio Meli. "Roxin, quien sin duda es el mximo representante de una
perspectiva de la imputacin objetiva vinculada al 'principio del riesgo', sintetiza el estadio de
evolucin de esta teoria y, al mismo tiempo, el contenido de ese princpio, del siguiente modo: 'Un
resultado causado por el sujeto que acta solo debe ser imputado al cuasante como su obra y slo se
cumple el tipo objetivo cuando el comportamiento del autor haya creado un riesgo no permitido para
el objeto de accion (1), cuando al riesgo se haya realizado en el resultado concreto (2) y cuando el
resultado se encuentre dentro del alcance del tipo (3)'. Cabe estimar que esta es tambien la
perspectiva que adopta la doctrina actualmente mayoritaria tanto en Alemania como en Espana".
(MELI, Manuel Cancio. In: CALLEGARI. 2001, p. 64).

205

isso, esse risco deve se mostrar como o determinante para a ocorrncia do


resultado, devendo neste se efetivar.382 A imprescindibilidade que outorgada pelo
pensador ocorrncia de um resultado o faz o principal formulador de um
funcionalismo moderado, tendo em vista, inclusive, o respeito que mantm figura
do bem jurdico e, portanto, da lesividade penal concreta do comportamento. Bem
assim, assinala Roxin: Portanto, aes tpicas so sempre leses de bens jurdicos
na forma de realizao de riscos no- permitidos, criados pelos homens.383

Roxin trabalha com critrios fundamentais para a possibilidade de apreenso


do risco no-permitido (modelos conceituais): diminuio do risco; criao do risco
jurdico-penalmente relevante; incremento do risco. Outro critrio utilizado o da
conduta alternativa adequada ao Direito, o qual se pergunta acerca da relevncia de
um fato proibido que, da mesma forma, teria ocorrido com um outro comportamento
adequado norma objetiva de cuidado.384

A imputao objetiva articulada por Roxin integralmente no seio do tipo


penal,385 uma vez que este contm a norma proibitiva da criao do risco nopermitido. Todavia, uma vez comprovada a realizao do risco no-permitido e sua
ocorrncia no resultado, no se pode ainda afirmar que o fato tpico, pois h de
verificar-se o mbito de proteo do tipo, o qual, desde logo, no se confunde com o
mbito de proteo da norma, tambm inserido na tipicidade.

O mbito de proteo do tipo faz referncia forma concreta com que o


resultado ocorreu, ensejando sempre o questionamento sobre se determinado tipo
penal vislumbra evitar aquele especfico e efetivo resultado.

382

ROXIN no apenas evita a criminalizao daqueles resultados que no dependeram da efetivao


do risco, mas tambm exclui a punio dos resultados que derivaram do risco de forma
absolutamente incomum. Por vezes, a violao do risco permitido no de todo irrelevante para o
resultado concreto, mas o acontecimento to incomum, que no pode mais ser considerado
realizao do risco no-permitido - Exemplo: algum morre de um ataque cardaco porque outra
pessoa o ultrapassa erradamente ou causa um pequeno acidente" (ROXIN, 2000, p. 334).
383
ROXIN, Claus. A proteo de bens jurdicos como funo do Direito Penal. Traduzido por
Andr Lus Callegari; Nereu Jos Giacomolli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 40.
384
Acerca das "condutas alternativas adequadas ao direito" vide: (SNCHEZ, 2003, p. 9-33).
385
CAMARGO, 2002, p. 105.

206

Quando avaliado o risco no-permitido (mbito de proteo da norma), o


resultado ainda no ocorreu. Aps a ocorrncia em vista da concretizao do risco,
necessrio saber se aquele resultado uma hiptese factualmente tpica. O modelo
de Roxin, destarte, um modelo tripartite de tipicidade. Primeiro, a ocorrncia do
risco no-permitido. Segundo, a concretizao relevante desse risco no resultado.
Terceiro, o alcance de proteo do tipo penal para aquela ocorrncia concreta.386

Nete cenrio, a tipicidade fica relacionada a duas realidades distintas e


progressivas. O mbito de proteo da norma tem seu risco construdo na vivncia
social, introduzido no subsistema penal por meio dos instrumentos (critrios) da
imputao objetiva, no se relacionando, ao que parece, de forma especfica, aos
diversos modelos de proibio. O mbito de proteo da norma surge como uma
figura que consegue vagar pelos diversos tipos incriminadores da parte especial. Por
outro lado, o mbito de proteo do tipo tem maior concretude, uma vez que se
vincula especificamente modalidade penal que estiver sendo tratada no caso
concreto quando da subsuno.

De todo modo, essa diviso estabelecida por Roxin superada por seus
seguidores na elaborao da imputao objetiva e do tipo penal. Na construo
analisada, a imputao objetiva funciona como uma teoria de imputao do
resultado (para posterior verificao da tipicidade), enquanto, no pensamento de
Jakobs, se transformar numa tcnica de imputao direta do comportamento tpico.

Desde logo, cumpre salientar que, para essa transmutao, o resultado vai
gradativamente perdendo sua importncia, sendo a violao da norma de dever,
cada vez mais isoladamente, responsvel pela criminalizao da conduta, ao invs
de atuar como requisito de imputao do resultado. Depois de Roxin, a normatizao

386

de se ter em mente, porm, que na realizao do risco no permitido sempre se trata do fim de
proteo da norma de cuidado que delimita o risco no permitido (da obrigao de iluminar, do dever
de consultar um mdico especializado), e no do fim de proteo do tipo penal. Os casos autnticos
de excluso da imputao atravs do fim de proteo do tipo so aqueles em que a norma tpica (a
proibio de matar, lesionar, danificar etc.) sequer compreende determinados comportamentos e
conseqncias. Tais hipteses so tratadas, aqui, sob a perspectiva do 'alcance do tipo', e no
devem ao contrrio do que quase sempre acontece ser confundidos com os casos nos quais a
imputao fica excluda j porque o fim de proteo da norma de cuidado no compreende o
resultado ocorrido" (ROXIN, 2000, p. 337-8).

207

do tipo penal ganha ainda maior destaque, construindo-se um risco que, por si s,
perfaz a prpria tipicidade.

4.2.2 A proposta terica de Gnther Jakobs

A postulao do sistema funcionalista, proposta por Gnther Jakobs (centrado


na reformulao e normatizao da tipicidade), assume contornos bastante
diferenciados daqueles modelados por Claus Roxin (inspirado na construo
poltico-criminal), conforme atesta Bernardo Feijo Snchez.387

A estrutura social que Jakobs introduz no subsistema de Direito Penal tem


como pressuposto necessrio as idias de contatos annimos,388 responsabilidade
descentralizada, perturbao social incompatvel com a norma, relaes negativas
de dever389 e expectativas sociais.390 Para o pensador alemo, o Direito Penal no
protege abstratamente bem jurdico algum, mas visa manuteno da confiana nos
cidados de que os demais no cometero os atos tipificados como delitos. Ao
realizar o comportamento criminoso, o agente expressa, como significado de sua
conduta, uma forma de viver incompatvel com a concepo de mundo
estabelecida,391 de sorte que a aplicao da pena deve ter como fim assegurar a
vigncia da norma jurdico-penal e, conseqentemente, reafirmar (restabelecer) as
balizas necessrias para a manuteno da confiana.
387

SNCHEZ, 2003, p. 99-149.


"Numa sociedade de Iiberdades, e, mais ainda, numa sociedade que tome possveis contatos
annimos em alto grau, vale dizer, numa sociedade que encarrega os cidados da configurao do
comportamento a eleger, contanto que esse comportamento no tenha conseqncias lesivas,
Iiberdade descentralizada de eleio deve corresponder, enquanto sinalagma, responsabilidade pelas
conseqncias de eleio (JAKOBS, Gnther. Teoria e prtica da interveno. Traduzido por
Maurcio Antonio Ribeiro Lopes. Barueri: Manole, 2003. p. 6).
389
Posto que se trata de no deteriorar a situao de demais crculos, a esse respeito desde h
muito tempo se fala de uma relao negativa de pessoas; no existe a expectativa de que todos
prestem ajuda a todos, mas apenas a expectativa de que no se perturbem mutuamente" (JAKOBS,
2003, p. 2).
390
"A misso do Direito Penal garantir a identidade social, e determinar que as defraudaes das
expectativas, com a violao das normas Sociais, sejam punidas, para manter-se o status social
vigente, assim como uma pessoa afasta qualquer proposta no adequada ao seu modo de ser, para
manter sua identidade (CAMARGO, 2002, p. 84). Interessante frisar que essa perspectiva de Jakobs
encontra ntida consonncia com o pensamento j demonstrado de Luhmann, sendo, dessa forma,
passvel dos mesmos elogios e crticas; de um lado, a correio sistemtica; de outro, o
esvaziamento do contedo e dos significados materiais das proibies.
391
MONTEALAGRE LYNETT, Eduardo. Introduo a obra de Gnther Jakobs. In: ROXIN, 2003, p.
16.
388

208

Todo o pensamento de Jakobs dotado de coerncia, posto que


exatamente dessa sua forma de compreender o mundo que defluem seus diversos
institutos de imputao objetiva, bem como toda a sua dogmtica penal. Nesse
sentido, a construo das categoriais inerentes imputao objetiva apresenta uma
tentativa maior de universalidade em face das diversas modalidades de tipos penais;
dito de outra forma, busca-se aqui, com maior intensidade, a solidificao de
conceitos que possam indistintamente ser atribudos aos tipos dolosos e culposos,
comissivos e omissivos, consumados ou tentados.392 Convm, mais uma vez,
afirmar que a edificao teortica do autor no surge ao acaso, mas fruto de toda
sua explicao cientfica da prpria sociedade ps-moderna (sociedade de risco).

A articulao do conceito do risco proibido no cerne da estrutura do tipo


objetivo deve sempre ser pautada na identificao dos constitutivos sociais,
relacionando, assim, sempre a existncia dos riscos determinada configurao da
sociedade que, ao mesmo tempo, proporciona-os. As formas de interao na vida
contempornea so necessariamente dotadas de risco e, conseqentemente, tal
constatao torna "normal" certa suportabilidade nesse contexto.393 Raciocinando
dessa forma, o homem deve suportar os nveis de riscos inerentes forma de vida
na qual est inserido, podendo, a qualquer tempo, vir a ser alvo de leso em face de
determinadas ocorrncias destrutivas.

Disso resulta que ilgico afirmar que o tipo penal protege e incorpora bens
jurdicos deduzidos como valores absolutos, haja vista que no so todas as formas
possveis de ataque ao patrimnio ou vida (como exemplo de bens jurdicos)
capazes de redundar em comportamentos criminosos. Com os tipos penais, procurase proteger especficas espcies de agresses intersubjetivas que, quando
perpetradas, desestabilizam a prpria constituio social em seus contextos de
interao. A criminalizao no do risco em geral, mas apenas em suas

392

"Assim, Gnther Jakobs procura dotar de coerncia sistemtica a imputao objetiva, entendo-a
como uma teoria do tipo objetivo" (PRADO; CARVALHO, 2002, p. 109).
393
"O risco permitido no resolve uma coliso de bens, mas estabelece o que so hipteses normais
de interao, j que a sociedade cujo estado normal o que interessa aqui no um mecanismo
para obter a proteo de bens, mas um contexto de interaes (JAKOBS, Gnther. A imputao
objetiva no direito penal. Traduzido por Andr Lus Callegari. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2000. p. 35).

209

ocorrncias alm dos limites inerentes prpria dinmica social ps-moderna.


Salienta essa questo Callegari:

No possvel uma sociedade sem riscos, porque o risco inerente


configurao social, portanto, este risco tolerado vital para a existncia da
sociedade. Uma sociedade sem riscos ficaria estagnada e no se
desenvolveria, portanto, o risco inerente vida social e, num clculo de
custos e benefcios, pode-se verificar que as atividades arriscadas trazem
benefcios sociedade, ainda que se produzam determinadas leses. Ex.:
394
trfego virio, areo, determinadas atividades perigosos (usinas), etc.

Nesse cenrio, a imputao objetiva torna-se mais condensada do que a


viso estabelecida por Roxin, na qual era necessria a verificao da (I)ocorrncia
do risco proibido, (II) sua realizao no resultado e, por fim, (III) os limites do mbito
de proteo do tipo. Na construo de Jakobs, a estrutura da imputao se dar em
dois momentos, quais sejam, (I) a imputao objetiva do comportamento e (II) a
imputao objetiva do resultado.395

Para a imputao objetiva do comportamento, significativamente mais


importante na construo dogmtica do autor que a imputao objetiva do resultado,
necessrio que o autor do comportamento viole um papel social,396 ou seja,
despreze, de algum modo, aquele feixe de direitos e obrigaes que circundam o
aspecto normativo de seu crculo organizacional. Para a constatao e verificao
da realizao de um comportamento reprovvel e imputvel, Jakobs estabelece
quatro critrios reitores: (I) o risco proibido, (II) o princpio da confiana, (III) a
proibio de regresso e (IV) a competncia (capacidade) da vtima. Jakobs assim
define os quatro critrios:

a) Primeiro: no faz parte do papel de nenhum cidado eliminar todo risco


de leso ao outro. Existe um risco permitido.
[...]
b) Segundo: quando o comportamento dos seres humanos se entrelaa,
no faz parte do papel do cidado controlar de maneira permanente a todos
os demais; de outro modo, no seria possvel a diviso do trabalho. Existe
um princpio de confiana.
[...]
c) Terceiro: o carter conjunto de um comportamento no pode impor-se de
modo unilateral arbitrrio. Portanto, quem assume com outro um vnculo que
394

CALLEGARI. 2001, p. 24.


MELI, Manuel Cancio. In: CALLEGARI. 2001. p. 75.
396
JAKOBS, 2000, p. 23.
395

210

de modo invariavelmente considerado inofensivo, no viola seu papel


como cidado, ainda que o outro incorpore esse vnculo numa atividade no
permitida. Por conseguinte, existe uma proibio de regresso cujo contedo
que um comportamento, que de modo invariavelmente considerado
inofensivo, no constitui participao em uma atividade no permitida.
[...]
d) Quarto: pode ser que a configurao de um contato social seja de
competncia no s do autor, mas tambm da vtima, inclusive num duplo
sentido: pode ser que o prprio comportamento da vtima fundamente que
se lhe impute a conseqncia lesiva, e pode ser que a vtima esteja na
lastimvel situao de encontrar-se nessa posio por obra do destino, por
397
infortnio. Existe, portanto, uma competncia (capacidade) da vtima.

Os critrios de Jakobs apontam para uma universalizao maior da que


contm aqueles propostos por Roxin, uma vez que o primeiro percorre categoriais
mais generalizadas e um pouco menos vinculadas ao mtodo especfico dos
conjuntos de casos. De fato, o conceito de risco proibido o responsvel exclusivo
pela imputao, sendo certo que os demais funcionam como limitadores. A conduta
ser reprovvel e imputada normativamente ao autor se, com o seu comportamento,
criou um risco juridicamente desaprovado e, mais do que isso, no estava localizado
no mbito do princpio da confiana, proibio de regresso ou competncia da
vtima.398

Porquanto, a conformao social deve estipular os riscos subsistentes ao seu


funcionamento, tornando proibidos aqueles anormais. O princpio da confiana, por
sua vez, inerente "diviso do trabalho",399 sendo concebido como a compreenso
da pressuposio (e necessidade) de responsabilidade do destinatrio da
confiana.400 O princpio da proibio de regresso, de acordo com uma possibilidade
conclusiva da argumentao de Jakobs, destina-se a definitivamente limitar o
problema histrico e inerente ao criticado sistema da equivalncia das condies.
Aquele indivduo cumpridor de seu papel social age, portanto, dentro do risco

397

JAKOBS, 2000, p. 24-9.


Sobre a questo relacionada vtima e imputao, vide GRECO, Alessandra Orcesi Pedro. A
autocolocao da vtima em risco. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
399
JAKOBS, 2000, p. 26.
400
"A soluo aqui desenvolvida resolve aquela parte do princpio de confiana que no um mero
caso particular do risco permitido, e sim conseqncia do carter responsvel do destinatrio da
confiana [...] consiste em que existem casos em que a confiana deve existir, ao ser vinculada ao
carter responsvel do outro, de maneira plenamente contraftica. (JAKOBS, 2003, p. 101).
398

211

permitido, no podendo ser responsabilizado pela eventual decorrncia ilcita de seu


ato conforme o ordenamento.401

Dentro da construo de Jakobs, a vtima tambm assume importante papel


na relao dialgica do crime, uma vez que, na condio de pessoa responsvel,
deve atuar de forma a garantir sua prpria proteo. Os contatos sociais annimos,
dotados de riscos essenciais, fazem com que a existncia da violao de um dever
de proteger-se da vtima (autocolocao em risco), uma exposio alm da medida
social razovel, exclua de responsabilidade aquele que lesionou um determinado
bem de sua propriedade. De fato, essa construo de Jakobs acusa certa
dificuldade de concreo assumida pelo prprio autor.402 Todavia, de algum modo,
consegue induzir no sistema de imputao a idia da vtima que assume o risco de
contra ela se produzir algum resultado danoso.

Todo o desenvolvimento que feito atravs dos critrios de imputao


objetiva do comportamento no repetido nas formulaes do autor quando atinente
imputao objetiva do resultado. Essa constatao sempre repetida nos
estudiosos de Jakobs403 tem uma razo bastante lgica de existir, posto que se faa
a investigao tomando como premissa suas prprias afirmaes no tocante teoria
das normas.

No cerne da complexidade da sociedade de risco, o subsistema penal tem


como funo exclusiva garantir a confiana nas pessoas que a integram de forma
annima. Esse anonimato impede o conhecimento prvio do outro, de sorte que o
mnimo necessrio para a tranqilidade a obteno da expectativa normativa de
que no haver por parte das demais agresses ou intromisses aos crculos

401

"Por conseguinte, existe uma proibio de regresso cujo contedo que um comportamento que
de modo invariavelmente considerado inofensivo, no constitui participao e atividade no
permitida (JAKOBS, 2000, p. 26).
402
"Tampouco est claro sob que condies exatas a competncia (capacidade) da vtima exclui de
maneira radical a competncia (capacidade) do autor (como se aceita no consentimento), e quando
existe algo parecido a uma concorrncia de culpas jurdico-penalmente relevante que diminui a
responsabilidade do autor sem elimin-Ia por completo (JAKOBS, 2000, p. 31).
403
MELI, Manuel Cancio. La teoria de la imputacin objetiva y la normatizacin del tipo objetivo. No
mesmo sentido, CALLEGARI. 2001, p. 30.

212

organizacionais alheios.404 Para a manuteno dessa confiana, faz-se necessrio


que as pessoas no realizem os comportamentos arriscados. Os padres de
atuao devem ser respeitados como balizas para a manuteno dessa
tranqilidade, imprescindvel para a constituio social e seus contextos de
interao.

A manuteno da confiana nas interaes, dada por meio da resposta penal


criao de riscos proibidos (desiluses), conduz o pensamento de Jakobs a trs
situaes condicionadas e concomitantes: (I) o relativo desprezo ao resultado
danoso sob o prisma da lesividade individual (funcionalismo exacerbado), (II) a
justificao dos crimes de perigo como centralizao pelo Estado dos limites do risco
e (III) o Direito Penal do inimigo. Nesses pontos, talvez com ressalva ao ltimo, a
crtica ao seu pensamento difcil de ser feita sob o prisma dogmtico, uma vez que
de fato suas idias quase no carecem de equvocos epistemolgicos. A refutao
da idia de Jakobs acaba por derivar para o campo da poltica como exerccio do
poder e, mais do que isso, no pode ser feita sob a tica idealista (discurso de
resistncia), mas sim, perguntando se esse mundo atual, sobre o qual suas
afirmativas possuem razo, a sociedade que os homens devem de fato desejar a
si mesmos.

Sendo verdade que a lesividade na sociedade de risco apresenta-se,


conforme exposto, como uma lesividade sistmica, tambm verdade que a
realizao de um comportamento com riscos proibidos j suficiente para propiciar
a desiluso necessria confiana e, em contrapartida, acionar o imperativo
sancionatrio da norma penal. Resulta, destarte, que o resultado, como fator
determinado pela conduta tpica, apenas tem relevncia nos delitos de resultado. O
problema, assim, parece irresoluto, pois, ao mesmo tempo, bem sabido que esses
tipos de resultado, cada vez mais, perdem sua preponderncia qualitativa e
quantitativa no subsistema penal em face dos crimes culposos (imprudncia) e de
perigo.

404

O problema aqui demarcado dialoga com a postura de Giddens acerca da forma como os contatos
annimos so estabilizados na sociedade moderna. Conceitos como confiana e desateno civil so
bastante teis para a compreenso do quanto exposto. Vide GIDDENS, 1991, p. 43.

213

O ponto atual de maior polmica em todo o vasto trabalho de Jakobs reside,


todavia, no Direito Penal do inimigo, sobre o qual no se pretende aqui discorrer, at
porque abordar todos os pontos constituiria um tema para profundo trabalho
especfico. O que, por hora, tem relevncia no direito penal do inimigo (cria duas
esferas no-contrapostas:405 direito penal do cidado e Direito Penal do inimigo)406
exatamente sua relao com o tipo penal, uma vez que, das postulaes residentes
sob essa nomenclatura, se extraem importantes decorrncias para a antecipao da
tutela penal, o que significa reduzir ainda mais os requisitos necessrios para a
incidncia da tipicidade.407 O movimento de entrada no sistema penal dos tipos de
perigo j resultou na ampla relativizao da importncia do resultado naturalstico.
Agora, o direito penal do inimigo vem postular a tipificao de condutas que
significavam, at ento, apenas atos preparatrios de outros tipos penais de
resultado. Pode-se dizer, assim, que o meio de concreo do direito penal do inimigo
a transformao de atos relacionados preparao de tipos de resultado em tipos
penais autnomos de perigo.

Todo esse movimento do subsistema penal, na elaborao de Jakobs, tende


normatizao do tipo penal numa perspectiva ex ante, abandonando, at certo
sentido, a necessidade de aferio ex post da lesividade factual do comportamento
imputado objetivamente. Mais que o resultado concreto do Direito Penal do inimigo,
a prpria formulao terica de sua construo bastante complexa e passvel de
crticas, pois, em ltima instncia, tem como condo de linearidade e fundamentao
a alterao do status da pessoa de cidado ao de inimigo. O rigor, separar-se-iam
405

A tal propsito, salienta Jakobs: Por conseguinte, no se trata de contrapor duas esferas isoladas
do Direito Penal, mas de descrever dois plos de um s mundo ou de mostrar duas tendncias
opostas em um s contexto jurdico-penal (JAKOBS, Gnther; MELI, Manuel Cancio. Direito Penal
do Inimigo: noes crticas. Traduzido por Andr Lus Callegari; Nereu Jos Giacomolli. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2005. p. 21).
406
Silva Snchez assim define inimigo: [] inimigo um indivduo que mediante seu
comportamento, sua ocupao profissional ou , principalmente, mediante sua vinculao a uma
organizao, abandonou o Direito de modo supostamente duradouro e no somente de maneira
incidental. Em todo o caso, algum que no garante mnima segurana cognitiva de seu
comportamento pessoal e manifesta esse dficit por meio de sua conduta (SNCHEZ, Jess-Mara
Silva. Aproximacin al derecho penal contemporneo. Barcelona: Bosch, 1992. p. 149).
407
O direito penal do inimigo insere-se num movimento de tipificao abrangente, aumentando a
infiltrao do sistema penal nos crculos de organizao "privados" do cidado-inimigo. "As
caractersticas do Direito Penal de inimigos seriam ento, sempre segundo Jakobs, a ampla
antecipao da proteo penal, isto , a mudana de perspectiva do fato passado a um porvir; a
ausncia de uma reduo de pena correspondente a tal antecipao; a transposio da legislao
jurdico-penal legislao de combate; e o solapamento das garantias processuais" (SNCHEZ,
1992, p. 149).

214

dois Direitos Penais, o do cidado (mantm a vigncia da norma) versus o do


inimigo (combate os perigos).408

Essa postura do Autor corresponde ao verdadeiro estado de total


insuportabilidade com a criminalidade organizada, o terrorismo, principalmente tendo
em vista a realidade vivenciada pelos pases desenvolvidos como atesta Manuel
Cancio Meli.409 Ocorre que no possvel negar a semelhana entre este direito
penal do inimigo e os sistemas de punies dos inimigos comunidade, inspirados
pela Escola de Kiel.

Nessa senda, importante destacar que, na legislao nacional, h traos


(contaminao) dessa teoria diferenciadora; basta que se observe a Lei dos Crimes
Hediondos (Lei n 8.072/90) e a Lei do Regime Disciplinar Diferenciado (Lei n
10.792/2003), conforme denunciam Andr Luis Callegari e Cristina Reindolff da
Motta.410

De toda forma, a crtica ao Direito Penal do inimigo411 no pode destituir toda


a capacidade do pensamento de Jakobs concernente aos instrumentos da
imputao objetiva, forma como este relaciona a tipicidade penal com o
subsistema penal em geral e, por fim, finalidade de manuteno de expectativas
das normas. O problema dessas explanaes, no mesmo sentido da dificuldade
apresentada por Roxin, a existncia to-somente de mecanismos formais de
imputao. O contedo do risco proibido, que faz parte do tipo objetivo, permanece
como simples inferncia social genrica. Nesse ponto, todas as formas de relaes
sociais determinadas pelas foras produtivas permanecem sem qualquer crtica. A
escolha dos limites materiais entre o risco permitido e proibido continua sem

408

Afirma JAKOBS sobre o Direito Penal do inimigo que: "[...] os preceitos penais a ele
correspondentes devem por isso ser estritamente separados do direito penal dos cidados,
preferivelmente tambm na sua apresentao externa (JAKOBS, 2000, p. 101).
409
Este cmbio cristaliza, de modo especialmente chamativo como aqui se tentar mostrar no
conceito do Direito penal do inimigo, cuja discusso foi recentemente (re-) introduzida por Jakobs, de
modo um tanto macabra avant la lette (das conseqncias) de 11 de setembro de 2001. (JAKOBS;
MELI, 2005, p. 54).
410
CALLEGARI, Andr Luis; MOTTA, Cristina Reindolff da. Estado e Poltica Criminal: A Expanso do
Direito Penal como Forma Simblica de Controle Social. In: CALLEGARI, Andr Luis. (org.) Poltica
Criminal Estado e Democracia. Rio da Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 6-10.
411
Ver, para tanto, Manuel Cancio Meli: JAKOBS; MELI, 2005, p. 53-81.

215

constatao dos elementos de fora, que restam por conduzir suportabilidade


social ou no de determinado risco. A regra dos custos benefcios ou de
necessidade de desenvolvimento aparenta-se no apenas formal, mas bastante
ideolgica o que de fato ocorre no momento da reflexo (ateno social e poltica
de risco).

4.3 O discurso de resistncia o direito penal simblico

A evoluo do pensamento funcionalista, capaz de avaliar o subsistema penal


sob um enfoque sistmico aberto, redunda numa tentativa de busca, inclusive por
meio da imputao objetiva e da autopoiesis, adaptabilidade do subsistema penal
s novas formataes sociais que demandam a incidncia da fragmentariedade do
sistema. Dentro do corolrio de Luhmann do sistema autopoitico, a dinmica penal
deve possibilitar, ao mesmo tempo, a abertura cognitiva com um fechamento
operativo, ou seja, o sistema recepciona modelos sociais apreendidos e,
conseqentemente,

integra-os

em

sua

linguagem

prpria

de

respostas

(cdigo/programas).

Nesse cnon, o Direito independente dos outros subsistemas. Contudo,


tambm sensvel s necessidades destes outros (interdisciplinaridade), obrigando-se
a conceber respostas que mantenham e salvaguardem as expectativas normativas
nas demais instncias, fundamentalmente conforme se saIienta a econmica.412

Essa abertura cognitiva, baseada na incorporao da sociedade de risco, cria


a necessidade de tutela de bens jurdicos antes intangveis para a esfera penal.
Esses novos bens jurdicos, por sua vez, aliados s finalidades contemporneas do
412

"Dito de modo singelo: o direito moderno mantm elevada interdependncia com os demais
sistemas (p. e., econmico, poltico, cientfico, etc.), e sensvel s demandas que Ihe so
formuladas por esse ambiente (abertura cognitiva); entretanto, s consegue process-las nos limites
inerentes s estruturas, selees e operaes que diferenciam o direito dos demais sistemas
(fechamento operativo). Dessa perspectiva o direito um s, pouco importando se as cadeias
normativas so mltiplas, no-hierarquizadas, informais ou produzidas em diferentes contextos. Essa
unicidade decorre da funo do direito e no da arquitetura do sistema normativo. A globalizao
demanda novas diferenciaes no interior do sistema jurdico, mas no capaz de corromper suas
funes (CAMPILONGO, Celso Fernandes. O direito na sociedade complexa. So Paulo: Max
Limonad, 2000. p. 143).

216

Direito Penal, impem novas formas de criminalizao tpica, ou seja, os tipos penais
abertos, as normas penais em branco, os tipos de perigo, levando, na viso do autor
deste trabalho, necessidade de um suporte terico novo, sendo (por ele)
denominado a partir de Luhmann de tipicidade autopoitica.413 Se no bastasse,
a operacionalizao desses novos paradigmas de tipificao trazem aos juristas a
necessidade terica de novos modelos de discursos capazes de redefinir as
estruturas de aplicabilidade, dentre elas, a imputao objetiva e a problemtica da
concreo dos limites de suportabilidade de condutas, em tese, agressivas (risco
proibido).

Essa nova realidade, todavia, tem demonstrado dois aspectos fundamentais e


progressivos: em primeiro lugar, a utilizao do Direito Penal como a nica
esperana desenfreada de controle de um nmero cada vez maior e mais complexo
de comportamentos e; em segundo lugar, a frustrao da eficincia ento
aparentemente possvel nesse mesmo controle. Todo esse caldo de cultura,
analisado e avaliado, fomenta a elaborao do conceito de Direito Penal simblico,
que , em ltima instncia, o aparato crtico essencial do chamado discurso de
resistncia.

A base explicativa do Direito Penal simblico reside, de acordo com o breve


relato mencionado e antes exposto, exatamente no desencaixe entre as estruturas
do subsistema penal e sua conseqente incompatibilidade com as formas das
relaes sociais estabelecidas pelo desenvolvimento das foras produtivas. Porm,
a definio dessa caracterstica do Direito Penal no se faz assim de modo
estritamente

materialista

por

seus

estudiosos,

sendo

concebida

como

impossibilidade concreta da norma penal em cumprir sua meta de alterao social


(controle) dos comportamentos indesejveis. O simblico identifica-se com engano,
demonstrado pela oposio entre os conceitos de ''fortalecimento simblico das
normas" e "segurana de seu cumprimento".414

413
414

A tipicidade autopoitica ser melhor definida na seqncia do presente captulo.


HASSEMER, 2005, p. 28.

217

Dessa forma, as normas penais (tipos incriminadores) surgiriam sem uma


mnima condio de aplicao, possuindo, destarte, um mero valor de simbologia
proibitiva. Em outras palavras, as funes latentes preponderam sobre as
manifestadas.

Na concepo de um Direito Penal simblico, constri-se uma categoria


histrica, que considera uma determinada circunstncia poltica e social especfica
para seu desenvolvimento. Quatro condies seriam os pressupostos necessrios
dessa consolidao paradigmtica: (I) um Direito Penal voltado para as
conseqncias; (II) a existncia de um legislador institucional; (III) a existncia de
uma verificao emprica de eficincia (conceito comparativo); (IV) a fundamentao
de uma postura crtica com o atual estado do Direito Penal.

Assim, esse Direito simblico funciona como um elemento de estigmatizao


de um fenmeno jurdico tido como negativo, perigoso e que, portanto, deve ser
combatido, eliminado e resistido.415 No mbito especfico da tipicidade penal,
demonstrar-se-ia o caminho percorrido entre a proteo concreta de bens jurdicos e
a mera preveno global de situaes problemticas e desejosas de controle
criminal. Saem da posio de protagonistas da tipificao os delitos de dano
concreto e entram, em seu lugar e progressivamente, os delitos de perigo abstrato.

Algumas

consideraes,

todavia,

fazem-se

necessrias

diante

da

conceituao de um Direito Penal simblico. De fato, pode-se afirmar, desde logo,


que toda e qualquer tipificao delitiva tem um cunho nitidamente simblico, pois, se
assim no o fosse, poderia ser pensado um setor da normatizao no-passvel de
referncias axiolgicas. No se trata, nesse aspecto, de ser discutida a veracidade
ou razoabilidade dos valores adstritos ao Direito, mas, ao contrrio, de apontar suas
importncias no fenmeno de jurisdicizao penal, ainda que tais elementos
constituam conforme se prope uma faceta nitidamente ideolgica. A realizao
da tipificao penal sempre trouxe, ao lado de seu carter real de constrangimento e
punio, fatores simblicos de expresso de comportamentos indesejados,

415

HASSEMER, 2005, p. 29.

218

absolutamente dissonantes daquilo que se vislumbrava, por uma parcela social


dominante, como o ideal de conduta e realizao.416

Dessa forma, o Direito Penal simblico no seria aquele considerado


simplesmente na existncia de uma carga simblica na tipificao, mas sim, aquele
no qual essa mesma carga estaria em situao exacerbada. A diferenciao apta a
demonstrar esse simbolismo, destarte, no est numa diferena qualitativa
(existncia do simbolismo), residindo, verdadeiramente, num momento quantitativo
(grau de simbolismo).417

Considerando essa distino simplesmente quantitativa, a dificuldade de


operacionalizao do conceito de Direito Penal simblico torna-se bastante
tormentosa, posto ser imprescindvel o estabelecimento da fronteira entre um
simbolismo inerente e um outro exacerbado, capaz de transformar os modelos de
incriminao em apenas simblico. Para a resoluo dessa questo, a nica forma
de enfrentamento se faz com o estabelecimento de um mtodo ou parmetro, aptos
a dividir as pores adicionalmente detentoras de simbolismo, daquelas possuidoras
somente de simbolismo.

Um critrio estabelecido pode ser, sem dvida, a relao entre a tipificao


abstrata e a efetiva punio dos comportamentos subsumidos quela. Alis, essa
exatamente a postulao defendida por Hassemer, uma vez que o engano do
simbolismo est diametralmente colocado em oposio "segurana do
cumprimento da norma". Ocorre que, nesse aspecto e analisando pases "em
desenvolvimento" como o Brasil, se concluiria, sem negar, que todo o Direito Penal
notadamente simblico.

416

Nesse sentido, so os estudos da criminologia sobre a prpria construo do Direito Penal


clssico, o qual pretende: [...] dar s concepes idealistas do direito penalo resplendor inerente
idia de justia independente do capricho humano (RUSCH, Georg; KIRCHHEIMER, Otto. Punio
e estrutura social. Traduzido por Gizlene Neder. Rio de Janeiro: Revan, 2004. p. 145).
417
A prpria elaborao de Hassemer no despreza esta problemtica, uma vez que acentua como
Direito Penal simblico aquele em que, na verdade, este direito apenas e to-somente simblico.
Parece claro que el problema radica en el concepto de simblico y quien utiliza este trmino para
designar un rasgo del derecho penal moderno est utilizando un concepto ms amplio, en cualquier
caso distinto, de aquellos que denunciam al derecho penal o a parte de ste como 'solo simblico"
(HASSEMER, 2005, p. 28).

219

A noo da impunidade ou falta de eficincia no combate ao aumento da


criminalidade no se resume aos deIitos econmicos ou ambientais (instncias
coletivas), mas verifica-se tambm nos delitos de leso, especificamente vida ou
ao patrimnio os quais ningum ousa colocar na condio de simbIicos. Se o
critrio da segurana do cumprimento capaz de levar a essa condio indesejada,
a "gesto temerria" (artigo 4 da Lei n 7.492/86) ou a "lavagem de dinheiro" (Lei n
9.613/98), tambm , seno mais, capaz de apregoar o simboIismo ao "furto",
"roubo" ou "seqestro".

Outro problema apresentado reside na suposio necessria de que o


simbolismo penal derivaria de uma viso de finalidade (instrumentalidade) do Direito
Penal.418 Tal pressuposto, embora em si verdadeiro, parte de uma constatao falsa,
pois leva a crer que, em algum momento, o Direito Penal no teve (ou no teria)
finalidade alguma. Dentro de uma viso sistmica do Direito, a essencial construo
terica do Direito Penal clssico e sua sistematizao possuem uma finalidade muito
clara, qual seja, sedimentar as baIizas necessrias para a manuteno e
desenvolvimento de um sistema capitalista, ento revolucionrio. As garantias
Iiberais no funcionavam como protees dos cidados indistintos, a no ser que se
considere a aparncia como verdade, a falsa conscincia como expresso do mundo
material, a ideologia como real.

A construo do Direito Penal simblico, nesse aspecto, aparenta demonstrar


uma

falta

de

considerao

absoluta

com

os

prprios

dados

sociais

fundamentalmente com a funo exercida pelo Direito Penal clssico e do delito de


leso individual e concreto419 (voltado para as classes baixas). A constatao de ser
o Direito Penal negativo no deve se resumir a uma suposta parcela desse sistema,
418

Notrio o jogo de palavras utilizado por Marx para apontar que violncia imposta com a pena
apenas ideologicamente vinculada ao prprio infrator, mas que, realmente, se explica de modo
unilateral e imposto pelos "outros". Assim, mais uma vez, o filsofo trabalha no sentido de
desconstruir Hegel. "No lugar da lei abstrata haveria de aparecer a arbitrariedade puramente
subjetiva, uma vez que a ato de ajustar a pena a individualidade do delinqente teria de depender,
em cada caso, dos homens oficiais, 'probos e honestos' [...] No se tratar de convenc-Io de que
uma violncia externa, imposta por outros, uma violncia que ele se impe a si mesmo. Nos outros
homens ele haver de encontrar, muito antes, os redentores naturais da pena que ele infligiu a si
mesmo; quer dizer, a relao se inverter por completo (MARX, Karl; ENGELS, Friedrich. A sagrada
famlia. Traduzido por Marcelo Backes. So Paulo: Bom Tempo, 2003. p. 202).
419
SCHNEMANN, Bernd. Temas actuales y permanentes del derecho penal despus del
milenio. Traduccin por Resesa Rodriguez Montas. Madrid: Editorial Tecnos, 2002. p. 188.

220

mas, ao contrrio, deve estender-se a toda sua existncia, buscando compreender


as razes das tipificaes tanto na primeira quanto na segunda modernidade
(reflexiva).

No obstante os problemas concernentes construo do chamado Direito


Penal simblico, bem verdade que as preocupaes, apontadas pelos autores que
sustentam a resistncia, devem ser consideradas de algum modo. Na verdade, o
discurso garantista de resistncia postula pelo combate aos crimes de perigo,
fundamentando-se na idia basilar do bem jurdico como o fundamento mximo de
proteo de um Direito Penal regido pelo princpio da lesividade. Ocorre, todavia,
que a conceituao de bem jurdico, a despeito daqueles que negam o conceito
como Jakobs,420 deve ser vista de forma dinmica, ou seja, necessita de uma
constante releitura em face das novas modalidades de relaes sociais
intersubjetivas. O bem jurdico no existe como um elemento fantasmagrico
universal, imemorial e imodificvel (a priori).

Na verdade, os portadores do discurso de resistncia, ao supostamente


defender o bem jurdico em si mesmo, esto defendendo, at mesmo de forma nocrtica, entes formulados em determinadas circunstncias e para servir a certos
interesses.

O bem jurdico da propriedade privada, seguido da tipificao dos delitos


relacionados s respectivas leses, no existiu sempre. A prpria idia da vida se
altera com o perpassar histrico. O pensamento garantista ao qual no se nega
um forte contedo humanitrio culmina no perigo de tornar desprovida de crtica a
finalidade do Direito Penal clssico, uma vez que apresenta um saudosismo capaz
de fazer parecer a construo iluminista a nica possibilidade de vivncia digna do
homem com o Direito Penal. Repete-se, mais uma vez, que a crtica seria verdadeira
e mais honesta se pudesse apontar as mazelas do subsistema penal como um todo,
e no parcel-Io da forma que o faz.

420

JAKOBS, 2000, p. 35.

221

Nessa viso, os tipos penais abertos, de perigo, e as normas penais em


branco devem ser combatidos porque significam uma adaptabilidade do sistema
voltada manuteno das estruturas norms modalidades criam o arcabouo jurdico
necessrio para o controle da atual estrutura social desigual. Negar o tipo penal
aberto no pode significar assumir como correto o tipo penal de leso. Pelo
contrrio, deve-se buscar o entendimento do porqu de a infra-estrutura da
sociedade de risco exigir a tipificao do risco da mesma forma que a sociedade
industrial demandava a tipificao da inverso patrimonial "ilegtima". O problema de
nossa realidade no est nos tipos penais, mas na forma de sociedade pela qual
ocidentalmente se optou e que, ao mesmo tempo, condiciona indiretamente as
modalidades jurdicas. Nesse nterim, o ponto nevrlgico est muito mais no
subsistema poltico (poltica criminal) do que propriamente no subsistema jurdico,
refletido pelo crescente risco social, de acordo com Jos Luis Dez Ripolls.421

421

Destaca-se o seguinte posicionamento doutrinrio de Ripolls: En suma, todo ese conjunto de


factores activa demandas de intervenciones sociaestatales que permitan controlar tales riesgos y
aplacar tales temores, y a eso se aplica, entre otros mecanismos sociales, la poltica criminal.
A su vez, la poltica criminal que pretendera dar respuesta a esa sociedad del riesgo podra evocarse
a partir de cuatro grandes rasgos: En primer lugar, una notable ampliacin de los mbitos sociales
objeto de intervencin penal, la cual pretendera incidir sobre nuevas realidades sociales
problemticas, o sobre realidades sociales preexistentes cuya vulnerabilidad se habra potenciado;
entre los sectores de intervencin preferente habra que citar la fabricacin y distribucin de
productos, el medio ambiente, los nuevos mbitos tecnolgicos como el nuclear, informtico,
gentico..., el orden socioeconmico y las actividades encuadradas en estructuras delictivas
organizadas, con especial mencin de los trficos ilcitos de drogas. En segundo lugar, una
significativa transformacin del blanco de la nueva poltica criminal, que concentrara sus esfuerzos
en perseguir la criminalidad de los poderosos, nicos sectores sociales capasses de desarrollar tales
conductas delictivas y que hasta entonces dificilmente entraban en contacto con la justicia penal; a
tales efectos se contara con el aval derivado de las demandas de intervencin penal procedentes de
las organizaciones sociales surgidas en los ltimos tiempos en defesa de los nuevos intereses
siciales asociaciones de consumidores, ecologistas... , con la decidida insercin en los programas
de la izquierda poltica de propuestas de criminalizacin de esas actividades lesivas de los poderosos
y, sobre todo, con el apoyo de unas mayoras sociales que se identificaban con las vctimas de los
abusos de los socialmente privilegiados. En tercer lugar, la preeminencia otorgada a la intervencin
penal en detrimento de otros instrumentos de control social: La contundencia y capacidad
socializadora del derecho criminal se consideran ms eficaces en la prevencin de tales conductas
que otras medidas de poltica econmica o social, o que intervenciones llevadas a cabo en el senode
otros sectores jurdicos como el derecho civil o el derecho administrativo; el principio de
subsidiariedad penal queda seriamente cuestionado. Por ltimo, la necesidad de acomodar los
contenidos del derecho penal y procesal penal a las especiales dificultades que planeta la
persecucin de esta nueva criminalidad: A las nuevas tcnicas delictivas, a los obstculos para
determinar los riesgos no permitidos, y a la trabajosa individualizacin de responsabilidades se ha de
contraponer una actualizacin de los instrumentos punitivos; ello implica reconsiderar o flexibilizar el
sistema de imputacin de responsabilidad y de garantas individuales vigentes, lo que se ha de hacer
en funcin de la necesidad polticocriminal de mejorar la efectividad en la persecucin y
encausamiento penales (RIPOLLS, Jos Luis Dez. De la Sociedad del Riesgo a la Seguridad
Ciudadana: Un Debate Desenfocado In: CALLEGARI, 2007, p. 84-5).

222

De todo modo, necessria uma anlise da forma como os autores crticos


dessa parcela do Direito Penal (simblico) tentam resolver o problema da tipificao,
apresentando as duas mais conhecidas solues. A primeira soluo externa ao
Direito Penal (Direito de interveno); a segunda interna (Direito Penal de duas
velocidades).

4.3.1 A formulao de Winfried Hassemer e o Direito de Interveno

O pensamento de Winfried Hassemer trabalha o sistema do fato punvel,422 ou


a Teoria do Delito, como um conjunto metdico de procedimentos no qual o rgo
julgador est necessariamente adstrito quando da verificao da responsabilidade
de uma pessoa. Os elementos do crime funcionam como uma espcie de filtros
progressivos, garantindo aos cidados que apenas sero punidos se, de fato, for
constatada a incidncia das quatro categoriais constitutivas do delito. As estruturas
do crime atuam como pressupostos, requisitos, "etapas conjugadas de imputao de
um resultado delitivo a um indivduo".423
A viso dos elementos do crime propugnada pelo autor expe com bastante
nitidez sua filiao acadmica, sendo considerado expoente maior da Escola de
Frankfurt e, conseqentemente, defensor da manuteno da idia de um Direito
Penal individualizado, dotado de bens jurdicos pessoais e umbilicalmente vinculado
aos tipos de leso (resultado). Assevera Hassemer: As etapas da estrutura do crime
dizem mais do que todas as formas de delito juntas. Elas constituem etapas
conjugadas de imputao de um resultado delitivo a um indivduo. Como tais, eles
so critrios de justia.424

422

A tal propsito, ensina Hassemer: A teoria do fato punvel pretende oferecer um procedimento
para verificao da punibilidade, que se situa antes de todas as sistemticas e que no as descuida.
A definio segundo a qual o fato punvel uma ao tpica, antijurdica e culpvel, reclama validade
para todas as formas de delitos (HASSEMER, 2005, p. 277).
423
Ibidem, p. 278.
424
Elucidativa a passagem de CAMARGO acerca da filiao de Hassemer e sua no- aceitao de
um Direito Penal "para" a sociedade moderna de risco. "Alguns aspectos, decorrentes do
individualismo monista desta Escola, podem ser salientados, como a teoria pessoal do bem jurdico,
proposta por Hassemer, que criticada, veementemente, por Schnemann, por no atender os
reclamos da sociedade ps-moderna, tendo tomado seus mundos fictcios e suas tcnicas que
encobrem seu ncleo essencial, no podendo, assim, ser acolhida pelo Direito Penal moderno
(CAMARGO, 2002, p. 156).

223

Para a efetivao concreta da punio pelo Estado, imprescindvel a


ultrapassagem das etapas constituintes do delito, trazidas como a linguagem
racional e intermediria entre o abstracionismo legal generalizante e o caso concreto
realizado pelo indivduo. Devem ser vistas pelo aplicador da norma as ocorrncias
de (I) ao humana, (II) tipicidade, (III) antijuridicidade e (IV) culpabilidade.

A tipicidade aponta para um segundo momento de verificao, ou seja,


insere-se como o segundo degrau da escalada rumo concreo da sano penal e
demarcao da responsabilidade.425 O tipo penal incriminador, no sistema de
Hassemer, realiza, com primazia, a funo de seletividade e fragmentariedade,
apresentando uma correlao imediata com o bem jurdico a ser tutelado. Atravs do
tipo, ressaltado o relevo do comportamento proibido; dito de outro modo, o tipo
comunica a sociedade quais so as condutas "jurdico-penalmente relevantes".426

O tipo penal, dessa forma, um plano de incriminao mais avanado que a


simples constatao de uma ao humana, mas insuficiente para justificar a
punio, uma vez que ainda restam a serem efetivadas a antijuridicidade e a
culpabilidade. O grande diferencial, contudo, da teoria do autor est em sua viso
restritiva dos bens jurdicos, o que causa uma limitao efetiva das possibilidades e
formas de tipificao. O bem jurdico, para Hassemer, deve ser palpvel, concreto,
delimitado, relacionado s pessoas humanas individualmente consideradas (teoria
pessoal do bem jurdico). Deve-se negar conceitos vagos, abstratos e indefinidos.
Da mesma forma, o fenmeno da tipicidade apenas poder estar vinculado
proteo desses bens, considerando sempre a ocorrncia de leso efetiva de suas
representaes reais.427

Dentro desta cultura do bem jurdico pessoal, Hassemer no aceita a


constante antecipao de tutela que o Direito Penal vem promovendo na sociedade
de risco, fundamentalmente por meio dos tipos de perigo abstrato. Alm disso, o
425

HASSEMER, 2005, p. 282-4.


"A tarefa especfica da etapa do tipo indicar o relevo (Relief) da proteo de bens jurdicos, que
constitui a especificidade de toda a cultura jurdico-penal. No plano da tipicidade pode-se reconhecer
as grandes Iinhas que o sistema jurdico-penal traa entre a liberdade de um e outro cidado"
(Ibidem, p. 278).
427
HASSEMER, Winfried. Trs temas de direito penal. Porto Alegre: AMP/Escola Superior do
Ministrio Pblico, 1993. p. 32.
426

224

autor nega essa intromisso efusiva do conceito de risco na tipicidade, posto que, de
fato, serve como uma categoria de plena normatizao tpica.

No negada pelo pensamento do autor a nova dinmica da sociedade psmoderna, o que importa dizer a necessidade de extenso do fenmeno jurisdicional
s diversas atividades que derivaram da reflexividade. Hassemer percebe, com
bastante clareza, at mesmo para diagnosticar o objeto do discurso de resistncia
que, hoje em dia, os bens jurdicos esto universalizados e difusos; o nmero de
tipos de perigo abstrato cresce progressivamente; o dano concreto e substitudo pela
preveno; aumentam os mecanismos de responsabilizao coletiva; a tipicidade
penal ganha novos critrios e definies (risco permitido, imputao objetiva,
efetivao do risco no resultado etc.).428 Todavia, a posio em relao a esses
acontecimentos muito firme, qual seja, esses "novos" bens jurdicos no devem
estar sob a proteo do Direito Penal. Em outras palavras, o fenmeno de
jurisdicizao especfico da sociedade de risco apenas pode ser engendrado por
setores externos ao subsistema penal, buscando, destarte, um outro ramo
sancionatrio e regulador.429

De acordo com essas premissas, a efetivao desse novo "Direito de


Interveno" significaria uma forte descriminalizao (revogao dos tipos penais)
daqueles comportamentos que no apresentam uma explcita danosidade
(lesividade) aos bens jurdicos pessoais. O Direito Penal se resumiria ao seu ncleo
tradicional, com tipos penais de dano contra o patrimnio, a vida, a honra, a
liberdade etc. Manter-se-ia, no Direito Penal, aquela gama de delitos que, nos
dizeres de Schnemann, constituem o sistema penal das classes baixas.430

A idia do "Direito de Interveno" consiste, assim, exatamente na criao de


um novo ramo jurdico, dotado de menos garantias que o subsistema penal, mas, ao
mesmo tempo, capaz de coibir e reprimir os desvios tpicos da sociedade reflexiva.
Esse novo Direito estaria sediado no espao limtrofe do Direito Civil e

428

HASSEMER, 1993, p. 56.


HASSEMER, Winfried; MUOZ CONDE, Francisco. La responsabilidad por el producto en el
derecho penal. Valencia: Tirant lo Blanch, 1989. p. 42.
430
SCHNEMANN, 2002, p. 189.
429

225

Administrativo.431 Desse modo, ao Direito Penal pertencem a proteo de bens


jurdicos pessoais, a aplicao de sanes mais severas como a pena privativa de
liberdade e, conseqentemente, um feixe abrangente de garantias processuais e
materiais. Ao Direito no-penal (de interveno) caberia a regulao das "instncias
de interao coletiva", com menos garantias e, diante disso, sem a possibilidade de
punies severas como a privao da liberdade.432

Essa elaborao de Hassemer, fundamentada na idia de que o Direito Penal


no capaz de tratar da nova criminalidade, ainda no tem uma formatao mais
concreta, carecendo de padres mais precisos e tcnicos de delimitao.433 De
qualquer forma, o "Direito de Interveno" constri-se como uma categoria concreta
para alcanar novos parmetros jurdicos e, em contrapartida, retirar, da seara
criminal, os elementos sociais responsveis pela sua hodierna expanso.

Essa proposta, contudo, no a nica que busca assegurar o espao mnimo


do Direito Penal tradicional, diferenciando as respostas e a tipicidade no tocante
natureza do bem jurdico envolvido. Posteriormente a criao do "Direito de
Interveno", surge o modelo do "Direito Penal de Duas Velocidades", que tenta
resolver alguns problemas apontados na primeira configurao.

431

A questo do crescimento de importncia do direito administrativo como elemento regulador


tambm e apontada por Figueiredo Dias como resultante da sociedade contempornea. " um fato
irrecusvel que a complexa tessitura da ordem jurdica dos Estados contemporneos ultrapassa em
muito o mbito das normas respeitantes aos fundamentos tico-sociais da vida em comunidade. Para
tal contribui, com significado crescente, o direito administrativo, sobretudo a partir do momento em
que se apagou a outrora to viva oposio entre Ordem Jurdica e Administrao e se reconheceu
que tambm esta ltima, enquanto agente de uma funo perpetrada pelo Direito, participa
plenamente da ordem jurdica (DIAS, 1999, p. 167).
432
"H muitas razes para se supor que os problemas modernos de nossa sociedade causaro o
surgimento e desenvolvimento de um direito interventivo correspondentemente moderno na zona
fronteiria entre o direito administrativo, o direito penal e a responsabilidade civil pelos atos ilcitos.
Certamente ter em conta as leis do mercado e as possibilidades de um sutil controIe estatal, sem
problemas de imputao, sem pressupostos da culpabilidade, sem um processo meticuloso mas,
ento, tambm, sem a imposio de penas criminais (HASSEMER, 1993, p. 59).
433
SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Direito penal supra individual: interesses difusos. So Paulo,
2003. p. 200.

226

4.3.2 A formulao de Jess-Mara Silva Snchez e o Direito Penal de duas


velocidades

O discurso de resistncia elaborado por Jess-Mara Silva Snchez


significativamente mais sutil do que o proposto por Winfried Hassemer, a partir do
fato da preocupao explicitada pelo autor espanhol com os institutos, por exemplo,
da imputao objetiva e, em conseqncia, com as formas de se trazer a
problemtica do risco para o cerne da tipicidade penal.434 Pode-se dizer que o
pensamento do jurista dotado de uma racionalidade cuidadosa, sem, entretanto,
negar premissas fundamentais contemporneas como a existncia e necessidade de
um sistema aberto para o Direito Penal na sociedade de risco. Por conseguinte, as
crticas contra o positivismo jurdico e os ideais do Direito Penal clssico so
colocadas de modo bastante expressas, concebendo essas formulaes como teses
ideolgicas e de "mascaramento" do subjetivismo existente por detrs da suposta
imparcialidade e senso de justia iluministas.435

A crtica de Silva Snchez ao Direito Penal contemporneo reside,


principalmente, na relao existente entre as garantias incorporadas pelo sistema de
imputao e as sanes resultantes da concretude das normas em face do cidado.
Nesse sentido, h um pensamento um tanto quanto distinto do advogado por
Hassemer, uma vez que a preocupao aqui no est propriamente na subtrao da
incidncia do Direito Penal diante dos "novos" bens jurdicos, mas simplesmente em
garantir uma adaptabilidade (proporo-correlao) dos mecanismos sancionadores
com uma proteo do indivduo em face do poder do Estado.

Dessa forma e desde logo, o "Direito Penal de Duas Velocidades" apresenta


duas diferenas essenciais em face do "Direito de Interveno", a saber: (I) no

434

SNCHEZ, Jess-Mara Silva. La dimensin temporal del delito y los cambios de "statusjuridicopenal del objecto de la accin. In: ______. Estudios de derecho penal. Lima: Grijlej, 2000.
435
"Desde esta perspectiva crtica, en la que se han distinguido las corrientes de la hermeneutica
juridica, no es solo que el positivisimo no ofrezca una concepcin realista ni cientifica de la dogmatica:
fundamentalmente, sucede que el positivismo no responde a la realidad del processo de obtencin
del Derecho, sino que constituye una tesis ideologica en el sentido de enmascaradora que
oculta tras una pantalla de objetivismo el subjetivismo realmente existente en la actividad de los
juristas teoricos y prcticos (SNCHEZ, 1992, p. 108).

227

restringe o sistema penal aos chamados bens essencialmente pessoais e


patrimoniais436 e (II) no cria um outro sistema jurdico em separado (civiladministrativo), mas, ao contrrio, efetua a diferenciao operativa de maneira
interna ao Direito Penal.437

A diviso interna ao subsistema penal operada pela proposta de Silva


Snchez apresenta uma conseqncia terica significativamente diferente. O Direito
Penal, como premissa assumida, dotado de uma dimenso comunicativa superior
aos demais ramos do Direito. Independentemente das respostas sancionatrias
oferecidas, a simbologia do ilcito penal seu grau de estigmatizao
nitidamente superior quele que poderia ser conferido ao ilcito civil ou
administrativo. O sentido da tipicidade, ao elevar um comportamento qualidade de
infrao penal, no se restringe simples sano concreta que decorreria de sua
efetivao em casos reais. Porm, mais do que isso, aponta para um desvalor social
de maior escala, ressaltando, em qualquer delito, o valor simblico inerente ao
Direito material e processual penal.

O vislumbre que aqui se faz de um modelo dualista de configurao do


subsistema penal. O autor, ao compreender a sociedade de risco, assume que as
novas categorias do Direito Penal se introjetaram de tal modo que se trata da
"constatao de uma realidade a respeito da qual se considera impossvel voltar
atrs.438

Essa forma de pensar permite uma constatao quanto natureza dos tipos
penais, que, como mecanismos de garantias, podem ser classificados como
pertencentes ao Direito Penal de "primeira" ou "segunda" velocidades. Os tipos
penais fechados encerram uma forma circunscrita e delimitada de comportamentos
436

"[...] h quem advogue pela volta ao Direito Penal liberal, um Direito centrado na proteo dos
bens essencialmente personalistas e do patrimnio, com estrita vinculao aos princpios de
garantia... Efetivamente, o Direito Penal liberal, que certos autores pretendem reconstruir agora, na
realidade nunca existiu como tal [...] A verdadeira imagem do Direito Penal do sculo XIX no , pois,
aquela que alguns pretendem desenhar em nossos dias (Ibidem, p. 136).
437
"Na minha opinio, contudo, e aparentemente ao contrrio da proposta do Direito de Interveno,
no haveria nenhuma dificuldade em admitir esse modelo de menor intensidade garantstica dentro
do Direito Penal, sempre e quando isso sim as sanes previstas para os ilcitos correspondentes
no fossem de priso" (Ibidem, p. 141).
438
SNCHEZ, 1992, p. 143.

228

proibidos, de sorte que suas ocorrncias impingem ao cidado infrator o peso das
medidas coercitivas de maior gravidade, especificamente as penas privativas de
liberdade. Os tipos penais abertos, por sua vez, apresentam uma discricionariedade
maior do intrprete, tendo em vista seu elevado grau de normatizao, culminando
em penas de menor intensidade, tais como as restritivas de direito e as de carter
pecunirio. Nesse diapaso e diante da assertiva assumida de que os tipos de
perigo (aberto) so os nicos capazes de modalizao das condutas na sociedade
de risco, razovel concIuir que o Direito Penal da modernidade uma forma de
expresso jurdica atinente "segunda" velocidade do sistema criminal.

Silva Snchez apresenta, ademais, duas colocaes cIaramente relacionadas


com um enfoque poltico-criminal vinculado tipicidade. Em primeiro lugar, faz
questo de saIientar que essa proposta no se configura como uma postura elitista,
tentando, dessa forma, elidir as crticas j formuladas ao modelo de Hassemer,
especificamente por Schnemann.439 Em segundo lugar, nega veementemente a
possibilidade de antecipao mxima de tutela (tipificao dos atos preparatrios),
concebida por Jakobs como inauguradora do "Direito Penal do Inimigo",
denominando-o tambm de "Direito Penal de Terceira Velocidade".440 Porquanto,
Silva Snchez defende um Direito Penal de duas velocidades, admitindo
excepcionalmente uma terceira velocidade.

Prope um Direito Penal de primeira velocidade, com plenas garantias para


a nova criminalidade da sociedade de risco sempre que o delito possibilitar
concretamente a aplicao de pena privativa de liberdade, no qual seriam mantidos
os princpios poltico-criminais clssicos e as respectivas regras de imputao e
processuais penais. Afirma tambm um Direito Penal de segunda velocidade, para
os delitos cuja pena prevista for restritiva de direitos ou pecuniria, em que admite
439

Concretamente, uma oposio modernizao integral do Direito Penal no tem por que ser
merecedora da reprovao de ativismo que dirige Schnemann queles que situam os delitos contra
o patrimnio no ncleo principal do Direito Penal, ao mesmo tempo em que pretendem restringir os
fatos ao meio ambiente, 'em um momento de constante sobrexplorao dos recursos naturais', ao
mbito das infraes administrativas. Conforme entendo no se trata de distinguir nem me parece
que algum tenha pretendido segundo sujeitos, seno segundo fatos e conseqncias jurdicas
(SNCHEZ, 1992, p. 144).
440
"Mas, vejamos, se a caracterstica do inimigo o abandono duradouro do Direito e a ausncia da
minha segurana cognitiva em sua conduta, ento seria mais plausvel que o modo de afront-Io
fosse com o emprego de meios de asseguramento cognitivo desprovidos de natureza penal (Ibidem,
p. 149).

229

uma flexibilizao das garantias penais proporcionalmente atrelada intensidade da


sano. Excepcionalmente, admite um Direito Penal de terceira velocidade, no qual
o Direito Penal da pena de priso concorra com uma ampla relativizao de
garantias poltico-criminais, regras de imputao e critrios processuais.

Referida ideao merece algumas crticas: 1) do ponto de vista cientficosistmico, conduz quebra da teoria do delito como concepo geral e uniforme do
ilcito, em claro retrocesso histrico; 2) tambm, aproxima-se muito das propostas de
Hassemer e outros exceto pelo fato de propor a manuteno do Direito Penal de
segunda velocidade dentro do prprio Direito Penal no sentido de um direito da
interveno (Intervenktionsrecht), cujo contedo ainda carece de preciso; 3) ainda,
traria, para dentro do Direito Penal, a possibilidade de relativizao das garantias
penais herica e historicamente conquistadas; 4) no se pode deixar de apontar
tambm que criaria um Direito Penal de classes, em que seriam sancionados, com
pena privativa de liberdade, os indivduos de camadas menos favorecidas,
enquanto, na delinqncia agressiva aos bens coletivos (por exemplo, a que atinge
a economia), seus autores seriam sancionados com penas no-detentivas; 5)
outrossim, desconsideraria o carter estigmatizante que possui qualquer pena
criminal, ainda que no-privativa de liberdade; 6) e, afinal, um Direito Penal de
velocidades causaria uma inapropriada atuao do princpio da proporcionalidade.

4.4 Deficincias das teorias apresentadas frente complexidade social

A construo da teoria do delito e do tipo penal pressupe, conforme se


demonstrou, um contedo mais amplo de reflexo do que o permitido pela
dogmtica jurdica, moldada a partir de um individualismo metodolgico. A tipicidade
descrita de Beling no teria sentido se no derivasse da idia naturalista da ao,
percebida pelos meios sensoriais. A viso neokantiana do tipo penal e sua
normatizao a priori, da mesma forma, tambm no poderiam ser utilizadas seno
partindo da desorganizao do mundo contingente e sua correlao com formas
puras e verdadeiras da metafsica. A pretenso finalista (Hans Welzel) tampouco

230

possui o privilgio de poder ser desconectada do ontologismo atribudo s relaes


e dados do mundo real.

Embora se reconhea, ento, os avanos gerados pelas teorias da imputao


objetiva, que se descreveu anteriormente, entende-se que a sua evoluo (em
referncia aos modelos que as antecederam) estrutura-se como resposta a uma
semntica do risco ainda limitada. Precisamente, o dilogo crtico-constitutivo dessas
novas teorias realizou-se, de forma mais acentuada, com a sociedade de risco de
Urlich Beck que, como se demonstrou no captulo anterior, ainda prope uma base
ontolgica para observar o risco. Nesse sentido, entende-se ser necessrio, para a
contnua atualizao reflexiva do modus operandi da tipicidade penal, o
favorecimento de perspectivas tericas mais sofisticadas, como a teoria psontolgica luhmanniana.

Como forma de materializar tal argumento, define-se melhor essa perspectiva


ps-ontolgica nas palavras de Jean Clam, que afirma:

Luhmann produz a idia de uma teoria ps-ontolgica e a efetiva em longos


trechos de uma teoria da sociedade. Idia e exposio freqentemente
assumem a forma de uma teoria da teoria, mais precisamente, de uma
teoria da teoria da sociedade a sociedade entendida como o lugar da
emergncia de sentido na comunicao, que, por sua vez, deve ser
entendido com construo intersubjetiva de intenes de sentido de modo
geral. Esse tipo de teoria se faz entender por meio daquilo que, na
comunicao social, pode constituir um acordo quanto condio da
possibilidade de descries tericas. Ela possui de antemo um trao
441
intensa e profundamente reflexivo.

Por isso, nessa tica, a dinmica decisria do subsistema jurdico, ao


desconectar estes padres, constri teorias que renem concepes filosficas
distintas e, muitas vezes, incompatveis. O presente cenrio do Direito Penal
brasileiro ostenta claramente essa situao de fragmentariedade, o que pode ser
constatado pelas motivaes jurisprudenciais como pelas formulaes doutrinrias.

Atualmente e diante da Lei n 7.209, de 11 de julho de 1984, responsvel pela


alterao da Parte Geral do Cdigo Penal (Decreto-lei n 2.848, de 7 de dezembro
441

CLAM, 2006, p. 304.

231

de 1940), pode-se afirmar que o finalismo assumiu preponderante papel na doutrina


brasileira no que tange, aos mesmos, estruturao da teoria do delito.442 Ao
mesmo tempo, contudo, diversas concepes ressaltadas pela leitura neokantiana
so constantemente utilizadas, ainda que em dissonncia com o ontologismo
finalista supostamente assumido. Chega-se ao extremo, portanto, de se adotar uma
teoria em determinado aspecto (tipo penal objetivo e subjetivo), e desprez-la nos
demais (ao finalista ontolgica), como se a parcela assumida no fosse
conseqncia do restante abandonado.

A cultura jurdica brasileira acaba, assim, ao mesmo tempo, no bojo


jurisprudencial, aplicando teoria do tipo finalista, a noo de bem jurdico
neokantiana e, se no bastasse, a postulao causal-naturalista do conceito de
ao. Tudo isso culmina numa amorfa teoria do delito, dissonante em si mesma,
admitindo-se concluses de tipicidade incompatveis, por exemplo, com a
culpabilidade normativa apregoada pelo finalismo.443 Logo, nenhuma dessas
perspectivas tericas se mostra, hodiernamente, apta a observar a complexidade
que engendra a forma de produo da semntica da tipicidade penal.

Ainda hoje, verificam-se decises judiciais que aplicariam a suposta tese


finalista

e,

concomitantemente,

determinam

penas

medidas

gravosas

fundamentadas em periculosidade, carter delinqente. Em suma, construes


teorticas positivistas italianas que jamais foram recepcionadas pela teoria finalista e
remetem s teorias do dolo. A situao do Direito prtico, nesse sentido, inusitada
no Brasil. Sem dvida, a influncia do neokantismo em nossas decises constante,
sempre avalizada na busca da suposta verdade trazida pela jurisprudncia,
pretensiosamente capaz de alcanar aquilo que de mais imemorial e puro possa
existir no Direito. Por outro lado, a teoria finalista da ao e sua decorrncia
dogmtica deveriam implicar respostas lastreadas pelo mundo ontolgico do ser,
442

Evoque-se, no sentido, o entendimento de Guaragni: A reforma de 1984, dando nova redao


parte geral do Cdigo Penal brasileiro, acolheu a teoria finalista, da ao como se poder verificar
pela incluso do dolo na estrutura do tipo legal de ilcito, de que exemplo o erro sobre os elementos
do tipo e o erro de proibio (CP, arts. 20 e 21). No mesmo sentido, a nova regra sobre o concurso
de pessoas ao cominar pena diferenciada se algum dos concorrentes quis participar de crime menos
grave (CP, art. 29, 2) (GUARAGNI, Fbio Andr. As Teorias das Conduta em Direito Penal. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 8-9).
443
WELZEL, 2003, p. 218-20.

232

pelas categorias lgico-objetivas que, segundo os seguidores dessa doutrina,


antecedem ao prprio conhecimento humano.

De qualquer modo, essas consideraes se fazem relevantes no tocante s


crticas atuais sofridas pelo funcionalismo como nova escola penal no Brasil. Longe
de ser no-passvel de crticas ou contrapontos, o funcionalismo, contudo, apenas
pode ser concebido como um momento de abertura, influenciado por filosofias que
consigam observar as insuficincias de uma tipicidade penal fechada e, ao mesmo
tempo, entenda que a abertura e reformulao do tipo feita pelo prprio
subsistema penal, mantendo sua congruncia e unidade operativas internas. Esse
jogo de abertura e fechamento sistmico o que se define como tipicidade
autopoitica.

Por outro vrtice, o pensamento dos autores que propugnam o discurso de


resistncia e a conseqente criao de um Direito de interveno (Winfried
Hassemer) ou Direito Penal de duas velocidades (Jess-Mara Silva Snchez)
apresenta uma caracterstica comum. Em ambos, existe uma viso claramente
preconcebida do mundo do dever-ser e exatamente essa imagem j formulada
aquela que oferece todo material para a contestao do atual estgio do Direito
Penal.

Nesse sentir, estabelece-se um interessante mtodo crtico de constante


conferncia e falsificao do ordenamento posto, uma vez que o Direito que
precisa estar sempre correspondendo quele padro ideal refletor do que deveria
ser. Ao mesmo tempo, a fixao do que deveria ser algo, at certo ponto,
arbitrrio, j que apenas pode ser construdo dentro de determinados parmetros
subjetivos ou intersubjetivos, de pr-compreenso.

Outro problema ainda encontrado com essa forma de pensar sua noreferncia real, haja vista que, em ltima anlise, o Direito Penal aquilo que est
previsto nos ordenamentos, mesmo que se possam analisar diferentes mecanismos
hermenuticos, bem como a crescente normatizao da tipicidade.

233

O ponto fundamental do discurso de resistncia, nesse sentido, est em seu


prprio interlocutor. Os importantes questionamentos crticos feitos por Hassemer e
Silva Snchez direcionam-se, de fato, ao legislador, escapando dos limites a que fica
adstrita a teoria do delito como discurso intermedirio entre a abstrao da norma e
a concretude do caso. Se a mensagem de resistncia se apresenta como uma
proposta legislativa, esse discurso acrescenta, na seara jurdica, mais uma vez, a
complexidade existente na relao entre Direito e poder ou, ainda, entre Direito e
sociedade.

Nunca pode ser esquecida a motivao ltima de produo legislativa como


representativa de uma vontade expressada no Poder. Discutir a conscincia de uma
legislao, ainda que se faa de forma ideal e pr-concebida como nos modelos
mencionados, significa sempre optar por solues jurdicas diversas daquelas
apresentadas, e disso resulta a definitiva imbricao com o subsistema poltico,
capaz de selecionar essa escolha.

inegvel que as propostas destes autores e seus seguidores so boas,


justas, aqui sendo a expresso compreendida como ponderadas, equilibradas e
virtuosas, porm, no resolvem a complexidade social hodierna.

Ningum ousa duvidar, ao menos academicamente, que uma sociedade com


menos Direito Penal e mais garantias individuais e sociais seria uma sociedade
verdadeiramente melhor para o homem desenvolver, com liberdade, suas
capacidades. Todavia, se a anlise da tipicidade aberta ficar reduzida ao discurso de
resistncia, imediatamente dois obstculos epistemolgicos so encontrados: (I) a
crtica residir apenas em fatores externos ao prprio subsistema criminal e, (II) o
material de comparao para a crtica sempre idealizado e, exatamente por isso,
questionvel.

Nessa linha de idias, percebe-se que a crtica externa, no obstante sua


imprescindvel veemncia poltica, no desenvolveu ainda uma maneira de
incorporar, em suas premissas, a relao peculiar entre subsistema jurdico e
sociedade, isto , aquele integra esta.

234

A sociedade de risco tem peculiares requisitos, como a urbanizao, a


globalizao, a racionalizao legal etc., os contatos annimos, a inafastabilidade do
risco, as tentativas frustradas de democratizao poltica e econmica-financeira. O
subsistema jurdico, da mesma forma, ganha nessa sociedade uma noo de
pluridimensionalidade
conhecimento

jamais

interdisciplinar,

vista.
capaz

A
de

temporizao
entranhar-se

do
em

Direito
suas

exige

um

estruturas,

potencializando, portanto, uma abertura sistmica programada e, ao mesmo tempo,


um fechamento codificado, atualizando autopoieticamente cada deciso (tipicidade
autopoitica).

Todo o pensamento europeu, desde a dcada de setenta, iniciou uma


constante reviso jurdica, avistando, como cenrio da crise do positivismo e do fim
do jusnaturalismo, a necessidade de absoro e renovao da teoria do Direito
como crtica do Direito e de compreenso do sistemismo luhmanniano.444

Desse modo, a relao entre a tipicidade penal e a sociedade de risco deve


ser estabelecida nos mesmos mecanismos qualitativos em que so colocados os
pontos de vnculo entre o Direito e a sociedade. Vislumbra-se estabelecer como a
tipicidade penal consegue alterar a sociedade de risco no tocante tutela das
relaes sociais e, mais do que isso, at que ponto a sociedade de risco altera a
tipicidade jurdica; ou seja, em que termo, esta produto condicionado daquela.

A tipicidade deve ser criticada quanto s suas opes seletivas de


criminalizao, bem como quanto s suas formas de criminalizao (tipo de perigo,
tipo aberto). Todavia, a compreenso que passa deriva do discurso de resistncia
a tentativa de explicar o porqu de os tipos penais assumirem certas feies. Essa
busca da explicao no meramente acadmica, pois, ao entender ser a
sociedade e suas comunicaes produzidas autopoieticamente, os condicionantes
da tipicidade e o discurso jurdico ganham em complexidade, de forma mais
sistmica, isto , autopoitica.

444

GIORGI, Raffaele de. Luhmann e a Teoria Jurdica dos anos 70. Traduzido por Luzi Fernando
Mussolini Jnior. In: CAMPILONGO, 2000, p. 179-80.

235

Criticar os delitos que protegem, por exemplo, o meio ambiente,445 no pode


se resumir, se de fato pretende-se aprofundar a questo, no tpico relacionado aos
tipos de perigo, cumulativos, ou ainda, se o bem jurdico tem ou no, relevncia
penal.

A criminalizao do meio ambiente espelha um universo, uma dimenso


social muito maior, uma vez que sua insero jurdico-penal reflete o resultado de
um modo produtivo que nunca se preocupou com qualquer cuidado com a natureza.

Alm disso, mais uma vez se retorna ao problema da utilizao, por parte do
pensamento especfico de Hassemer (conceito funcionalista de controle social), do
Direito Penal clssico, que, como j salientado, denota uma poca especfica e uma
determinada finalidade incompatvel com a sociedade ps-moderna.

A sociedade de risco e as comunicaes sociais, que propiciam as formas


conceituais

da

ao

naturalista,

social

neokantiana

ou

finalista,446

como

conseqncia lgica, consomem os modelos da teoria do delito adstrito a essas


formataes dos comportamentos. A imputao objetiva, observada pelo sistemismo
luhmanniano, uma edificao terica que consegue vislumbrar alguma capacidade
de garantir expectativas (expectativas normativas) na sociedade complexa.

Diante disso, imperativa se faz a anlise das formataes sociais, dos novos
modelos erguidos condio de tipos penais e, ao mesmo tempo, do discurso
dogmtico que compreende essa sistematizao. A dinmica social (reflexividade)
superou a possibilidade de aplicabilidade das categorias at ento analisadas. No
445

Nesse sentido: O Direito Penal Ambiental positiva-se, no raro, mediante normas incriminadoras
imperfeitas, de tipos anormais, que no contm em si todos os elementos necessrios para um
completa subsuno do fato fattispecie (FELICIANO, Guilherme Guimares. Teoria da
Imputao Objetiva no Direito Penal Ambiental Brasileiro. So Paulo: LTr, 2005. p. 445).
446
A respeito de tais teorias da ao, ministra Ronaldo Tanus Madeira: A conduta ao ou omisso
como manifestao da vontade no mundo exterior o que predica, qualifica, conota um fato no
mundo transcendente, como um fato humano, e no mero processo mecnico ou natural. Assim
que tanto a teoria causal da ao que, considera a existencialidade da conduta humana somente no
tipo, no plano normativo, como evento jurdico previsto em lei penal e dependente da vontade ,
como a teoria da ao final , que antepe a sua existencialidade pr-tpica a que o legislador,
necessariamente, h de vincular-se, bem como a teoria social da ao , que em afirmar que o
primeiro elemento da estrutura do conceito de crime um ao ou omisso humana (MADEIRA,
Ronaldo Tanus. A Estrutura Jurdica da Culpabilidade. Rio de Janeiro, 1999. p. 1).

236

se consegue racionalizar o poder com os postulados neokantismos ou ontolgicos


quando aplicados ao meio ambiente, internet, ao sistema financeiro (nacional e
internacional), gentica, os quais, por mais que se possa discordar da idia,
tornaram-se irreversivelmente objetos da tutela dos tipos penais da psmodernidade.

Nesse aspecto, importa, como ltimo tpico, uma aproximao tipificao


penal, que incorporou o risco, bem como sua dificuldade de concreo real e os
seus instrumentos como a imputao objetiva , capazes de racionalizar
consensualmente a tipificao dos comportamentos na sociedade ps-moderna.

4.5 O tipo penal e o risco social: tipicidade autopoitica

A forma que a imputao objetiva considerou adequada para articular os


limites de abrangncia da criminalizao reportou-se insero do risco proibido
como um elemento da tipicidade.447 Isso significa a tentativa de racionalizao dos
tipos penais e suas definies, os quais permanecem buscando possuir um critrio
objetivo de verificao, evitar o arbtrio judicial exacerbado, ao conceituar, e
entender s noes tipolgicas mais normativas (menos descritivas).

O risco proibido ou o risco permitido estabelece um momento argumentativo,


justificado e plausvel de legitimao da interveno penal, ao menos dentro de uma
determinada e especfica sociedade de risco.

O conceito de risco proibido no se reduz aos tipos penais notoriamente


abertos. Ao contrrio, a crescente normatizao da tipicidade, induzida pelas
alteraes e formataes das relaes sociais que busca descrever, apega-se, de
modo efetivo, em todas as modalidades criminais de descrio de comportamentos.
447

Diante disso, o risco permitido atua como excludente de tipicidade, como afirma Jakobs: Um
comportamento que gera um risco permitido considerado socialmente normal, no porque no caso
concreto esteja tolerado em virtude do contexto em que se encontra, mas porque nessa configurao
aceito de modo natural. Portanto, os comportamentos que criam riscos permitidos no so
comportamentos que devam ser justificados, mas que no realizam tipo algum (JAKOBS, 2000, p.
38).

237

O fenmeno da normatizao apresenta-se em duas frentes concomitantes, ou seja,


ao mesmo tempo em que fomenta a criao dos tipos abertos, tambm deixa mais
incertos aqueles ento vistos como fechados.

A reflexividade da sociedade de risco, ao criar novos padres de relaes que


demandam uma tipicidade aberta, da mesma forma altera os contatos subjetivos
antes sedimentados e que, por suas vezes, pareciam outorgar segurana aos velhos
paradigmas penais de imputao. Uma sociedade que muda tudo a todo tempo
modifica tambm o contedo de algo que pretende relatar criminalmente o fenmeno
que observa.

A cincia e a tecnologia revem, com constncia, seus padres de risco.


Certezas antes difundidas e incontestes perdem rapidamente essas caractersticas.
O paradigma da verdade cientfica desencantado no mencionado fenmeno do
desencantamento do desencantamento. O risco hoje tolervel, adicionado ao
ingrediente da maior ateno poltica ou cultural, transforma-se no risco tpico e,
destarte, criminoso.

Nesse contexto e diante de uma sociedade que se desencanta, a busca pela


verdade torna-se um comprometimento tormentoso e inalcanvel. Os espaos
destinados s tarefas inglrias, por sua vez, so os locais propcios para a
germinao

de

conceitos

formais,

desprovidos

de

contedo,

adaptveis,

relativizados. Um conceito que surge desse cenrio, sem dvida, foi o risco proibido.
No de todo estranho a dificuldade que encontram os pensadores da imputao
objetiva em estabelecer qual seria verdadeiramente o contedo dessa idia.

Muitos so aqueles que articulam, com primor e mincias, a introjeo do


risco na tipicidade penal, mas, por outro lado, raras so as estratgias metdicas
voltadas a tentar estabelecer como a sociedade poderia buscar materialmente o
preenchimento dessa expresso (lacuna).

Ao longo da exposio dos pensadores, expoentes europeus da dogmtica


penal, todas as assertivas de alcanar um substrato ao risco proibido (ou permitido)

238

se mostraram tambm formais. Trocou-se to-somente a formalidade da


insuportabilidade do risco por custos e benefcios, riscos normais e usuais ou,
ainda, condutas culturalmente sedimentadas.

Tudo isso deriva de duas noes fundamentais: (I) o risco espelha uma
circunstncia, uma ateno poltica e cultural, e no, uma verdade; (II) a noo do
risco proibido , em si mesma, formal; dito de outro modo, um cdigo forte. Isso
tudo implica dizer que, se o risco rene essas caracterizaes e tambm est
contido nos tipos penais, os modelos de tipicidade passaro a incorporar, da mesma
forma, essas duas facetas. Pode-se dizer que o tipo penal, na sociedade de risco,
no representa ou espelha verdade alguma, mas uma viso parcial desta e, alm
disso, assume uma consolidao formalizada, possuindo internamente um elemento
de forte codificao e estabilizao.

A teoria funcionalista autopoitica, especificamente neste aspecto, permite


sua utilizao como uma ferramenta crtica ao Direito. Ao postular o Direito como um
subsistema parcial (social) de manuteno/alterao auto dirigido, passa a
desmistificar as ideologias que, em tantas oportunidades, servem para legitimar
metafisicamente as proibies, outorgando-lhes carter de legitimidade. Porquanto,
a autopoiesis no significa apenas um acontecer; sim a predisposio particular
das estruturas e interaes no interior dos sistemas a controlar e a desenvolver, de
modo a possibilitar a estes se regularem a si prprios e se controlarem mutualmente.

Se as normas consistem em garantir permanncia s expectativas e imunizla em face das desiluses, parece ser notria a funo poltica do Direito como
ferramenta de mantena de certa ordem ou forma social.

O tipo penal restar sempre irritado, em face de sua abertura cognitiva, pelo
devir social. Sua complementao (risco proibido) consistir numa certa viso
dominante, o que no necessariamente se identifica com uma regra de maioria. O
primeiro passo para a constituio de uma regra formada por desejos gerais notar
a fora poltica que se depreende por detrs da tipificao, ou seja, no a alienar.

239

A complementao de contedo do risco proibido para fins de sua articulao


na tipicidade no deriva dos riscos existentes em si mesmos. Redunda da forma
como da sociedade consegue compreender esses problemas adstritos s formas de
vida ps-moderna. Por sua vez, a energia nuclear, apenas como um exemplo mais
notrio, sempre potencializou, com sua existncia, bombas reais e fatais. Todavia,
apenas aps o acidente nuclear de Chernobyl, em 1986, que foram percebidos os
sensveis efeitos deletrios aos quais os cidados se submeteram com suas prprias
criaes. Um remdio utilizado em escala global apenas se destina a aspectos
curativos, a no ser que, anos depois, se percebam os danos colaterais que apto a
causar, como recentemente aconteceu com o antiinflamatrio prexige.448 O remdio
e a usina sempre ofereceram riscos, porm esses mesmos riscos apenas so
considerados para fins de estruturao social e jurdica com os respectivos
conhecimentos. Da dizer que o risco sempre pode ter existido. Contudo, isso no
importante, uma vez que o reconhecimento social dessa comunicao, risco, ,
paradoxalmente, impossvel de ser tratada em termos ontolgicos, pelo simples fato
de o risco ser a negao de qualquer ontologia.

A concentrao da tipicidade, portanto, entendida como a conceituao dos


parmetros do risco proibido, um momento posterior e mutvel. O sentido (e o
contedo) do tipo penal dado indiretamente pela reflexividade da sociedade de
risco, e diretamente por sua reflexo. Disso resulta que o tipo no possui uma
interpretao

verdadeira,

absoluta,

mas

resulta

de

uma

determinada

observao/operao social contingencial, isto , com alto nvel de insegurana.

Para o jurista que sempre trabalhou diante do mtodo positivista esta


considerao inaceitvel, posto que significaria a perda da segurana jurdica, da
previsibilidade, da ordenao. Esses conceitos, entretanto, se mostram artificiais
diante da ps-modernidade.

Na verdade, essas caractersticas nunca existiram e, de fato, previsibilidade e


ordenao sempre deveriam ser observadas como opes tambm polticas de
prever algo determinado como pretensamente verdadeiro e justo. Esses
448

FOLHA de So Paulo. Dsponivel em: <http://www.folha.com.br> Acesso em: 23 jul. 2008.

240

conceitos mascaram, ideologicamente, as opes de fora por detrs do subsistema


jurdico, ocultando os verdadeiros embates que se colocam quando da aplicao da
lei e concretizao da tipicidade penal. O risco permitido apresenta a possibilidade
de escancarar as portas para os dilogos acerca dos limites de suportabilidade dos
problemas enfrentados na sociedade ps-moderna. Pode, talvez, passar a exigir do
jurista uma definio sobre a qual ele no poder utilizar a falcia de ser verdade.

Se o desapego de um mundo supostamente real causa desconfortos, por


outro lado, abre o espao para o debate, para o melhor argumento; destri a noo
de autoridade e certeza e reaviva o discurso apodtico como instrumento de
percepo e reflexo do mundo.

A cada conflito, em todos os juzos de tipicidade, instaurar-se- um discurso


jurdico verdadeiramente democrtico, no qual o jurista deve compreender o mundo
dentro de suas estruturas e interpret-lo criminalmente de acordo com a
variedade de possibilidades incidentais da norma penal incriminadora. Os
julgamentos no mais podem ser vistos como punies de atos rigorosamente
cientficos,449 pr-concebidos, irrefletidos, mas, do contrrio, como opes culturais
depreendidas de argumentos contrapostos.

Nesse sentido, o risco proibido, como categoria tpica, formal, ou seja, um


cdigo forte destinado estabilizao e converso de parmetros, buscando-se, em
cada hiptese, seu cdigo fraco ou material.450 A afirmao de consistir o risco
proibido como sendo originado daquelas condutas que extrapolam os limites de
suportabilidade exigidos perfaz um contedo meramente formal, [...] um instrumento

449

De fato, no h conhecimento cientfico emprico moderno que seja cientificista: nenhuma cincia
substantiva moderna, inclusive a Fsica, se considera em si mesma, hoje em dia, cincia exata, mas
apenas cincia probabilitria. A exatidoem cincia seria meramente formal, convencional, como a
das cincias formais, e Lgica e Matemtica. De tal maneira que, ainda quando afirma leis
substantivas determinstica (leis que estabelecem que uma relao sempre ocorreria: se X, ento
sempre Y, essas leis no so exatas, mas probalsticas (SOUTO, Cludio. Cincia e tica no
direito: uma alternativa de modernidade. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 2002. p. 88).
450
Os conceitos de cdigos fortes e fracos aqui utilizados so extrados de FERRAS JNIOR, Trcio
Sampaio. Estudos de filosofia do direito: reflexes sobre o poder, a liberdade, a justia e o direito.
So Paulo: Atlas, 2002. p. 231-44.

241

para a comunicao entre os homens, que permite que os problemas da


comunicao social sejam discutidos racionalmente.451

Nas discusses em concreto, todavia, parte-se para o debate do que seja de


fato o risco proibido, sua incidncia circunstancial, o que apenas valoriza o
argumento como o efetivo construtor do Direito reflexivo.452 Nesse traado, o tipo
penal autopoitico tem sua abrangncia constantemente atualizada por si mesmo,
realando a normatividade como produto de uma observao sistmica atingindo
sua clausura operativa (fechamento operacional).

Contudo,

pensamento

argumentativo,

consistente

apenas

numa

possibilidade consensual de estabelecimento dos limites do tipo penal autopoitico,


significa uma forma diferenciada de assinalar o fenmeno da tipicidade penal aberta
e fechada. As formas de produo da riqueza e as comunicaes sociais por estas
estabelecidas criam o fenmeno da jurisdicizao sua imagem e semelhana.
Porm, talvez pela discusso aberta e coerente, seja possvel buscar, de alguma
forma, o aperfeioamento democrtico (abertura e fechamento), principalmente
partindo da avaliao das precpuas intencionalidades do atual exerccio do discurso
jurdico. Mesmo que parea ingnuo, suscita-se a reflexo.

451

FERRAS JNIOR, 2002, p. 231.


Teubner prope a seguinte explicao: De direito reflexivo poder-se- falar se, e apenas se, o
sistema jurdico se identifica a si mesmo como um sistema autopoitico num mundo de sistemas
autopoiticos, e extrai dessa auto-identificao consequncias operacionais (TEUBNER, 1989, p.
138-9).
452

242

5 CONCLUSO

O Direito Penal clssico, assim como seu arcabouo de princpios, tem como
pressuposto

toda

uma

conjuntura

poltica

cultural,

responsvel

pelo

estabelecimento de possibilidade social (material) para seu surgimento. A


compreenso plena dessa modalidade jurdica positivada e orientada pelos
corolrios Iluministas apenas pode ser verificada quando inserida nos padres de
existncia de uma poca, ou seja, na forma como os homens se relacionavam na
produo social da riqueza no passado. A construo clssica tem como desiderato
fundamental evitar os desmandos do soberano, criando a liberdade necessria
para o desenvolvimento de uma nova classe ento incipiente. A igualdade, a
previsibilidade, a segurana jurdica passam a ser instituies imprescindveis para
constituir as balizas e as potencialidades de um novo sistema econmico-social.
Altera-se a arbitrariedade do dspota pela racionalidade formal do tipo penal
(princpio da legalidade a partir do pensamento de Beccaria).

O tipo penal, ao relatar juridicamente um comportamento humano de


necessria relao intersubjetiva, segue o mesmo grau de complexidade das
relaes socialmente concebidas e percebidas por meio da reflexo.

Uma sociedade bsica apresenta tipos penais simples, de fcil verificao e


tranqila apreenso de seu contedo (ao, resultado e nexo causal). Ao contrrio,
uma sociedade mais complexa ou muito estruturada depende, para a sua regulao
jurdico-penal, de descries tpicas que consigam transportar para a linguagem
normativa uma ampla gama de variveis de atuao, inclusive, o risco. A forma
como esse aprofundamento da complexidade se reflete no tipo penal significa a
crescente e progressiva abertura da tipicidade interpretao, propiciando uma
capacidade de originalidade para casos desconhecidos e imprevisveis. Atravs da
atribuio concreta de sentido ao tipo, a sociedade de risco representa e define-se
criminalmente (normatizao). Isso quer dizer que, para a afetao penal das
relaes na ps-modernidade, o subsistema do Direito responde (pela autopoiesis)
com a normatizao tpica, percebendo a ineficincia dos antigos paradigmas
fechados de imputao (positivismo casualista/finalista). Nesse instante, instaura-se

243

um atribulado problema poltico, qual seja, maior abrangncia da tipicidade penal e,


em decorrncia disso, menos garantias clssicas (taxatividade, hermetismo,
certeza).

A interdisciplinaridade permite a percepo do vnculo entre o tipo penal (e


sua normatizao) com os padres de comportamentos sociais atuais. Essa abertura
do tipo penal no deriva de uma vontade revelada ao legislador, mas resulta de
condicionantes estruturais, que se voltam sobre as formas jurdicas e as tornam
adaptveis a uma nova realidade social necessitada de tutela.

O Direito Penal opera como mais um mecanismo formal na garantia e no


suporte da reproduo de um determinado sistema social de certa forma de vida ,
salvaguardando as expectativas mnimas e fundamentais para a estabilizao e
conformao com as desiluses.

A reflexividade da sociedade de risco redunda na constante oferta de novas


tcnicas capazes de instrumentalizao para a prtica de crimes, desincorporando,
em contrapartida, os arqutipos jurdicos arcaicos. O fornecimento desses
mecanismos, alm disso, sempre mais veloz que a atualizao legislativa e seus
prprios limites lingsticos e formais. A normatizao inclusive a utilizao das
normas penais em branco possibilita a insero tpica do universo social complexo,
dinamizando

criminalizao

e,

conseqentemente,

tentando

manter

cdigo/programas jurdico-penais necessrios para a continuidade de um sistema


pautado na organizao social.

Os tipos penais incriminadores possuem seus contedos especificados por


meio do exerccio do poder poltico legislativo, que, atravs de seus procedimentos
inerentes, cristaliza os comportamentos que, uma vez realizados, passam a ser
merecedores da resposta estatal mais severa. A utilizao da tipificao expressa
a maneira como o subsistema penal se comunica com seus interlocutores, uma vez
que, por meio da lei, realizada a publicidade (comunicao) do contedo proibido.

244

Dessa forma, ao mesmo tempo em que o tipo penal reflete o comportamento


apenado, ele tambm permite a cognio necessria para a avaliao de decises
polticas (de poder), ora emolduradas como categorias jurdico-penais. As opes
valorativas de criminalizao, assim como o Direito Penal e seus ideais em si
mesmos, no surgem do acaso, de um universo natural superior. Ao contrrio,
refletem as condies materiais que lhes permitem assumir determinadas
caractersticas concretas sociais.

O tipo penal como representao formal do princpio da legalidade obteve seu


apogeu com o pensamento formulado por Beling. A tipificao, completamente
desprovida de elementos subjetivos ou normativos, vislumbrava uma construo
dogmtica capaz de compreender os movimentos em prol da rigidez e da suposta
certeza que eram exigidas pelo Direito Penal naquelas circunstncias. A tese
descritiva do tipo penal traduziu, com rigor, o pensamento positivista analtico, com
absoluta primazia das formas em detrimento dos criticveis contedos de apreciao
jurdica. O tipo resume-se na lei, sendo independente, para seu aperfeioamento, de
qualquer outro elemento para a consubstanciao completa do conceito de crime
tripartite. A prpria evoluo social, todavia, fez com que as teses de Beling no se
sustentassem, tendo em vista as complexidades assumidas pelas imagens
reguladoras e as formas de interao entre as aes/omisses sobre as quais estas
necessitavam operar.

O pensamento neokantiano, ainda forte no Brasil, comea a ser incorporado


trajetria dogmtica do tipo penal com o pensamento de Mayer, que capaz de
perceber que a tipicidade, mais do que apenas descrever, serve para indicar os
aspectos valorativos (normativos) e subjetivos que subsistem. Com essa formulao,
o tipo penal inicia a perda de uma viso literal, estanque, independente. A
importncia

sistemtica

do

pensamento

de

Mayer

reside

exatamente

na

demonstrao da impossibilidade de existncia de um tipo penal que, nem


indiretamente, importe em algum juzo de valor. O tipo, embora no se confunda
com a ilicitude (antijuridicidade), de alguma forma, a esta se reporta, realando os
indcios da conduta contrria ao ordenamento. Pela primeira vez, o tipo comporta um

245

sinal axiolgico, desmistifica-se em sua neutralidade; insere-se num contexto dotado


de sentidos.

A teoria do tipo penal espelhada na corrente neokantiana, de mxima


identificao entre os universos axiolgicos e de positivao, encontra a defesa de
Mezger, que postula ser este a ratio essendi da antijuridicidade. A grande
contribuio desse pensamento reside na percepo da necessria compreenso
semntica a que est sujeita a literalidade da norma penal positivada. No obstante,
crtica para a busca da complementao de sentido num universo imemorial e
supostamente pr-existente, o normativismo neokantiano possibilitou um caminho
importante para a constatao, hoje em dia, da arbitrariedade que, muitas vezes,
reflete a proposio proibitiva. A leitura metdica, nesse aspecto, cria uma
potencialidade maior de verificao da real amplitude do discurso jurdico. Ao
mesmo tempo em que a frustrao da busca neokantiana pela metodologia das
formas puras malogra, abrem-se os espaos para uma construo crtica,
historicizada e de interesse por detrs do Direito.

O finalismo de Welzel significou um profundo avano para o desenvolvimento


do tipo penal. Tal constatao redunda da construo da tipicidade subjetiva,
decorrncia lgica da elaborao da teoria da ao final e seu embasamento
fenomenolgico. O tipo subjetivo permitiu integrar na tipicidade penal os elementos
dolo e culpa, facilitando sistematicamente a compreenso dos limites e importncias
destes institutos na dogmtica do delito.

Todavia, o finalismo mostrou sua deficincia no apego s categorias


ontolgicas, atribuindo ao jurista um papel de mero reconhecimento das formas de
expresso da natureza e das relaes consubstanciadas nas estruturas logicoobjetivas. Nesse traado, o pensamento finalista no consegue apontar
racionalmente a forma de transmutao indutiva dessas categorias prvias em
postulaes jurdicas. Destarte, o tipo penal pode ser compreendido como o espelho
de formas prvias, contudo, esses mesmos modelos dados acabam permanecendo
como alvos de decises, ou seja, de elaboraes conceituais arbitrrias de poder.
Na sociedade de risco, em que as formas de interao social so dinmicas, resta

246

difcil a justificativa dos contedos das tipificaes com base em parmetros a priori
de existncia.

A relao entre tipo penal (como redutor de complexidade) e sociedade de


risco deve ser vista de forma desencantada, atravs de uma relao estrita de
dependncia e condicionamento na comunicao sistmica. Essa vinculao no
importa apenas aos contedos das proibies (meio ambiente, sistema financeiro,
ordem tributria etc.), mas pode ser estendida s formas de operacionalizao
tpicas (tipos abertos, de perigo, normas penais em branco). As proibies penais
tentam manter uma estabilidade de expectativas comportamentais, que transformam
as desiluses em excees sociais e, assim, permitem a tranqilidade necessria
para as condutas inerentes formatao do sistema social. Os princpios clssicos,
que fazem parte do arcabouo ideolgico de legitimao da represso penal, cedem
exatamente no instante em que se transformam em empecilhos adaptabilidade das
prescries positivadas; no conseguem reagir (comunicar), com a devida
elasticidade, s irritaes no sistema. A alterao do subsistema penal no advm
de um movimento alternativo e externo sua dinmica prpria, mas resulta das
contradies operativas internas (autopoiesis), que comeam a incidir quando de
uma nova realidade social (acoplamento estrutural) tipicidade autopoitica.

A sociedade de risco, com sua modernizao reflexiva, faz com que o prprio
sistema social se coloque como objeto de anlise, fomentando a discusso das
formas de produo da riqueza e, em conseqncia, de produo e aumento dos
riscos respectivamente inerentes a tais situaes. Tal resultado promove o definitivo
rompimento da barreira erigida entre o subsistema penal (dogmtica penal) e os
anseios materiais da sociedade (poltica criminal), o que resulta em dizer que as
discusses acerca da suportabilidade dos riscos (riscos proibidos) adentram
diariamente aos modelos de criminalizao. No cerne da tipicidade penal objetiva,
passam a ser articulados os produtos da diagnose do risco. A conduta criminosa
aquela que produz um risco no-permitido, ainda que se possa discutir sobre a
ocorrncia ou no de um resultado de cunho naturalstico. A reiterao de alguns
comportamentos coloca em alerta as bases sustentadoras das formas especficas de
relaes sociais modernas, mesmo que seja difcil estabelecer, haja vista a

247

crescente descrena cientfica, os verdadeiros limites de periculosidade. Surge mais


um espao propcio para o discurso do poder, convalidado em instncias legislativas
e jurdicas. Finalmente, o risco introduzido como mais um elemento valorativo da
tipicidade, contribuindo para o desenvolvimento da tipicidade penal autopoitica.

O advento crescente dos crimes de perigo no mbito do Direito Penal atual


sugere sua estreita correlao com a importncia atual dos chamados direitos
difusos, que surgem, juridicamente, como fruto de sua correspondente ateno na
ps-modernidade. A complexidade das relaes sociais impende do Direito Penal o
controle s instncias sociais (economia, finanas, meio ambiente etc., em virtude do
cdigo/programas especficos), centralizando a superviso (gerenciamento) dos
comportamentos que, em grupos mais incipientes, podem ocorrer de maneira
descentralizada. O abandono do bem jurdico individual ou sua convivncia
coletiva com aqueles supra-individuais culmina na reinterpretao do conceito de
lesividade, inaugurando um sistema penal gerencialista e esperanoso. O aumento
da reflexo na sociedade de risco faz perceber a necessidade desse Direito
organizador, de sorte que os tipos penais autopoiticos se incrementam no pelos
seus atributos em si mesmos, mas porque aparentam ser a ferramenta mais
funcional e complexa para esse conceito de finalidade adstrito ao universo jurdicopenal. Os crimes de perigo (crimes de resultado de perigo), assim, so os delitos
tpicos de uma sociedade de risco, que, verdadeiramente, no busca suprimir os
seus problemas por completo, porm, apenas resguard-los em padres mnimos e
razoveis de tolerncia social.

Ao lado do fenmeno de normatizao dos tipos penais, a sociedade de risco


tambm funciona como um fator de propulso ao incremento da severidade do
Direito Penal em suas facetas negativas e tradicionais. O subsistema penal,
historicamente voltado para as classes baixas crime of the powerless, no perde
essa caracterstica, podendo-se apenas dizer que no tem mais, nesses grupos
economicamente excludos, seus nicos e exclusivos interlocutores. O avano das
foras produtivas, incorporadas pelas relaes sociais que as respaldam, promove
uma desigualdade econmica cada vez maior, o que resulta, de imediato, na
sensao de insegurana social em face da criminalidade violenta e constante.

248

A tipicidade penal autopoitica no pode significar o desprezo por completo


dos corolrios constitudos no Estado Democrtico de Direito. Os limites de
abrangncia da tipicidade devem ser estabelecidos, seno mais pela estrita
taxatividade, pelos instrumentos de imputao objetiva e pelo prprio sistema
autopoitico, que conseguem racionalizar a incorporao dos paradigmas sociais do
risco proibido no mbito da criminalizao. Com a imputao objetiva, consegue-se
atribuir juridicamente a determinado autor certo fato como obra sua, atravs de
critrios que, complementarmente ao nexo causal, consigam considerar a
complexidade das relaes sociais ps-modernas. O risco proibido, o incremento do
risco, as condutas alternativas adequadas ao Direito, o comportamento da vtima, o
princpio da confiana e a proibio de regresso so alguns dos conceitos que vm
sendo aprofundados pela doutrina especializada e, assim, lapidados para uma
efetividade de aplicao concreta. O discurso jurdico passa a possuir uma
importncia de legitimao dos contedos das normas; todavia, esse debate pode
ser feito de forma mais aberta, realando o resgate do discurso epidctico. A perda
das verdades favorece a argumentao e a prpria comunicao social.

A tipificao dos riscos, e sua elaborao no cerne da teoria do delito, est


vinculada, apenas indiretamente, s respectivas produes sociais. O subsistema
penal no representa os riscos em si mesmos, em suas existncias ontolgicas, ao
contrrio, incorpora-os como so conhecidos. Dito de outro modo, para o tipo penal,
o risco apenas compreendido em seu momento de reflexo, ou seja, de acordo
com a forma em que o sistema social consegue perceb-lo (irritar-se), outorgandolhe sentido e existncia. Apenas esse reconhecimento posterior capaz de criar os
limites de suportabilidade, variveis na exata medida da alterao dos limites de
cognio. Esse conhecimento, por sua vez, tambm no absoluto, inquestionvel,
admitindo uma constante reviso e atualizao. A construo da reflexo social do
risco pode (e deve) ser argumentativa (desencantamento do desencantamento), sem
permitir o espao para a ideologia que a supe como verdadeira e, assim, impe
certas formulaes supostamente reais.

A formulao terica inaugurada por Claus Roxin tece a capacidade cientfica


de conceber a normatizao tpica de forma sistemtica. O risco, nessa concepo,

249

transforma o contedo tpico em receptculo de uma norma de dever, que deve


necessariamente, para obter seu significado, considerar as relaes sociais que
subsistem. O tipo penal passa a incluir, como elementos constitutivos e
imprescindveis, a realizao de um risco proibido e, mais adiante, a efetivao
daquele risco no resultado. A norma de admisso do risco, entendida como mbito
de proteo, perfaz o significado essencial de subsuno de qualquer conduta, ou
seja, tpica a conduta que ocasiona um determinado resultado delituoso
(funcionalismo moderado) em razo da ocorrncia de um risco, imputvel ao agente,
que extrapole os limites sociais de suportabilidade.

O pensamento funcionalista de matriz luhmanniana no apresenta, nos


postulados de Claus Roxin, sua nica e exclusiva expresso. Ao lado da viso
moderada de Roxin, encontra-se a viso extremada protagonizada por Gnther
Jakobs, os quais unificam os conceitos de mbito de proteo do tipo e da norma e,
em decorrncia disso, acabam por outorgar uma viso de somenos importncia ao
resultado. A profunda anlise sociolgica de Jakobs, que lhe serve de sustentao
propedutica, permite a atribuio ao Direito da finalidade de garantidor de
expectativas,

ou

seja,

sua

funcionalidade

aniquila

qualquer

possibilidade

deontolgica de aproximao. O tipo penal opera como um instrumento capaz de


propiciar confiana, respondendo, com a punio estabelecida, quelas hipteses
em que a conduta do infrator ocasionou uma desiluso social na prpria efetividade
(vigor) da proibio. Os delitos de perigo passam a ter uma razo justificada,
possibilitando a centralizao dos parmetros de periculosidade nas atuaes
humanas em instncias de interao coletiva.

O sistema aberto (autopoitico) do Direito Penal, no qual os tipos se


normatizam em seu interior, estabelecido pela simultaneidade de uma abertura
cognitiva e um fechamento operativo. As modalidades do tipo penal continuam a
trabalhar dentro das categorias prprias, articulando-se juntamente com as demais
estruturas e as respectivas configuraes, tais como: a tentativa, o arrependimento
eficaz e posterior, as formas de erro, excludentes de ilicitude etc. Entretanto, os
conceitos dos tipos penais abertos, tipos de perigo, normas penais em branco, sero
preenchidos exatamente nessa comunicao social propiciada pela abertura ao

250

conhecimento por parte do subsistema jurdico. O tipo penal autopoitico ocupa uma
posio central na atual criminalizao porque a configurao mais adequada para
o estabelecimento desta comunicao entre o subsistema jurdico e o sistema social,
perfazendo, com mais eficincia, o turbulento (complexo) lao que deve abarcar a
tipicidade latente e sensvel.

Com efeito, o discurso de resistncia, entendido como um movimento


acadmico de reao aos modelos abertos e funcionais do subsistema penal,
apresenta um enfoque argumentativo concebido no universo dentico. A crtica aos
novos postulados penais, ainda que se possa eventualmente concordar com as
concluses estabelecidas, possui como substrato um cenrio jurdico-penal prconcebido, que, exatamente em face dessa prvia concepo, parece, no mais das
vezes, perder sua historicidade e fixar-se como a verdade ltima do Direito Penal
clssico.

O argumento contrrio s novas formas e aos novos contedos da imputao


criminal tipo penal autopoitico pode ser realizado com percepo da funo que
esses objetos desempenham na realidade atual. Os crimes da chamada
criminalidade moderna funcionam como pilares jurdicos destinados garantia de
expectativas normativas imprescindveis para a formatao do padro vigente de
interaes sociais. Entender a opo poltica pelos tipos penais autopoiticos , ao
mesmo tempo, refutar o discurso de resistncia garantista, o que no significa
advogar em favor de um Direito Penal mximo. Ao contrrio, apenas dizer, de forma
crtica, aquilo que o Direito Penal, de fato, atualmente (no-complexo).

A matriz funcionalista sistmica de apreciao do subsistema penal permite


uma abordagem crtica do contedo das comunicaes sociais (atos ou omisses
tipificados). Atravs da aproximao funcional autopoitica do Direito Penal, pode
ser observado como um subsistema parcial de manuteno de expectativas
normativas, o qual responde com a sano que visa a manter a vigncia da norma
como instrumento de manuteno daquelas em face das desiluses. Essa postura
permite compreender o Direito Penal como um instituto configurado, ou seja,
destinado a manter certa ordem em certos parmetros, ainda que produzido de

251

forma dinmica e, tantas vezes, irrefletida. As incertezas da sociedade ps-moderna


e os vnculos de risco com o futuro restam por atacar as noes de certeza, criando
sempre um contedo normativo de natureza contingente, preventiva, emergencial.
Essa realidade, adicionada ao contedo formal do risco proibido (cdigo forte), tem a
funo de desmistificar a ideologia da verdade jurdica, abrindo espao para o
debate igualitrio, propiciador da vitria pelo melhor argumento. Por conseguinte, os
tipos penais autopoiticos alcanariam um papel instrumental de grande
complexidade em favor de uma configurao social mais justa e igualitria,
respeitando, assim, uma regra de melhor introjeo dos anseios efetivos de uma
deficiente sociedade de risco como a brasileira.

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