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PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO
PUC/SP
Roberto Ferreira Archanjo da Silva
Por uma teoria do Direito Processual Penal:

organizao sistmica
DOUTORADO EM DIREITO
SO PAULO
2009

PUC/SP

organizao sistmica
DOUTORADO EM DIREITO
Tese apresentada Banca Examinadora da

Pontifcia Universidade Catlica de So
Paulo, como exigncia parcial para a
obteno do ttulo de Doutor em Direito,
rea de concentrao de Direito das
Relaes Sociais, sub-rea de Direito
Processual Penal, sob a orientao do
Professor
Doutor
Hermnio
Alberto
Marques Porto.
SO PAULO
2009

organizao sistmica
___________________________________________
1. Examinador
___________________________________________
2. Examinador
___________________________________________
3. Examinador
___________________________________________
4. Examinador
___________________________________________
5. Examinador

PUC/SP
2009
Ao Prof. Dr. Hermnio Alberto Marques Porto,

mestre dos processualistas penais brasileiros,
amigo e exemplo de humildade, meus
sinceros agradecimentos.
Filosofia no existe para resolver problemas.

Serve para problematizar. Faz pensar. Por isso
que ela foi relegada a um plano subalterno em
sociedades
emergentes.
Aquelas
mais
preocupadas com questes de sobrevivncia

fsica
com
mercatoria.
consumo
observncia
Uma
civilizao
torna-se
materialista,
cega
lex
tangida
pelo
egosta
hedonista (...) Por que pensar em questes

existncias? Elas preocupam, angustiam, chegam
a aterrorizar. Pois mostram a relatividade dos
bens da vida que o capitalismo selvagem
considera prioritrios e relevantes (...) Ora,
filosofar incomoda. Mas essencial para trazer
equilbrio, discernimento e proporcionalidade aos
valores. Por isso que uma excelente maneira de
filosofar enfrentar temas pressupostos, sobre os
quais todos tm intuio ou conhecimento, mas
poucas vezes constituem objeto de mais detida
meditao (...) O ensino jurdico no prima por
fazer pensar. Entretanto, pensar urgente.
Pensar, com todas as suas conseqncias.
Duvidar, enquanto mtodo para se atingir a
verdade tangencivel. A busca da verdade
precisa ser o compromisso humano em transitria
passagem
pelo
planeta.
Pode
no
trazer
tranqilidade. Mas confere sentido vida.
Por que filosofia?

Jos Renato Nalini
AGRADECIMENTOS
Muito Obrigado!
SILVA, Roberto Ferreira Archanjo da. Por uma teoria do Direito Processual Penal:
organizao sistmica. So Paulo: Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo,
2009. Tese (Doutorado em Direito Processual Penal, rea de concentrao Direito
das Relaes Sociais).
Orientador: Professor Doutor Hermnio Alberto Marques Porto.
RESUMO
O processo penal e o Direito Processual Penal evoluram atravs das conquistas

da humanidade. O primeiro, de mero meio de aplicao da sano ao infrator da
lei penal, passou a ser um instrumento de tutela do indivduo contra possveis
arbtrios estatais, coroado pelos direitos humanos fundamentais e norteado pelo
supra-princpio da dignidade da pessoa humana, como reflexo da cultura das
sociedades democrticas. O Direito Processual Penal adquiriu contornos
cientficos no final do sculo XIX, decorrente da prpria elevao da
Jurisprudncia cincia. A denominada teoria geral do processo visa a
sistematizar os estudos sobre o processo em geral, sem propiciar ao pesquisador
o conhecimento necessrio para a exata compreenso do instituto analisado. No
Brasil, o processo de democratizao instaurado pela Constituio da Repblica
de 1988 inspirou a elaborao de trabalhos especializados pelos cientistas da
rea do Direito Processual Penal. A compreenso de institutos, regras e princpios
prprios do processo penal exige conhecimento especializado. Esses trabalhos
elevam a cincia jurdica para tornar o processo penal eficiente meio de alcanar
o bem comum, a fim de proteger a sociedade em duplo sentido: contra os
possveis excessos estatais decorrentes do poder-dever de punir na busca infrator
da lei penal durante a persecuo penal e; contra os violadores da paz social (os
criminosos). A reunio desses trabalhos especializados dos cientistas possibilita a
organizao sistmica de uma teoria prpria do Direito Processual Penal, capaz
de formar uma nova escola de processualistas penais. A organizao do
ordenamento jurdico atravs do pensamento sistemtico permite a viso do todo,
mas sem generalizaes indesejveis, que denigrem o objeto de estudo. O
conhecimento especializado pode implicar na elaborao de um Cdigo de
Processo Penal democrtico e eficiente, capaz de proteger o acusado e de punir
o culpado de forma clere e segura.
PALAVRAS-CHAVE: Teoria Norma Ordenamento Sistema - Processo penal.
SILVA, Roberto Ferreira Archanjo da. For a theory of the Criminal Procedural law:
system organization. So Paulo: Papal Catholic University of So Paulo, 2009.
Theory (Doctorate for Criminal Procedural Law, Social Relations Law
concentration area).
Adviser: Teacher Doctor Hermnio Alberto Marques Porto.
ABSTRACT
The criminal proceeding and the Criminal Procedural law had evolved through the
conquests of the humanity. The first one, of mere half of application of the sanction
to the offender of the criminal law, started to be an instrument of guardianship of
the individual against possible state wills, crowned for the basic human rights and
guided for the supply-principle of the dignity of the person human being, as
reflected of the culture of the democratic societies. The Criminal Procedural law
acquired scientific contours in the end of century XIX, due to the own elevation of
the Jurisprudence to science. The called general theory of the process aims at in
general systemize the studies on the process, without propitiating to the
researcher the necessary knowledge for the accurate understanding of the
analyzed institute. In Brazil, the process of democratization restored for the
Constitution of the Republic of 1988 inspired the elaboration of works specialized
for the scientists of the area of the Criminal Procedural law. The understanding of
justinian codes, rules and proper principles of the criminal proceeding demands
specialized knowledge. These works raise legal science to become efficient the
criminal proceeding half to reach the common good, in order to protect the double
society in sensible: against the possible current state excesses of power-having to
punish in the search offender of the criminal law during criminal persecution e;
against the violators of the social peace (the criminals). The meeting of these
specialized works of the scientists makes possible the system organization of a
proper theory of the Procedural law Criminal, capable to form a new school of
criminal procedures. The organization of the legal system through the systematic
thought allows the vision of, but without generalizations the all undesirable one,
that depreciation the study object. The specialized knowledge can imply in the
elaboration of a Code of criminal procedure democratic and efficient, capable to
protect the accused and of punishing the criminal in a swift and safe way.
Keywords: Theory - Norm - Order - System - Criminal proceeding.
SILVA, Roberto Ferreira Archanjo da. Per una teoria del diritto processuale
penale: organizzazione del sistema. So Paulo: Cattolico Pontifical dell'universit
di So Paulo, 2009. Tesi (Nel diritto Processuale Penale, nella zona di
concentrazione del diritto dei rapporti sociali).
Persona che orienta: Il professor dottore Hermnio Alberto Marques Porto.
Il SOMMARIO
il procedimento penale e lo diritto processuale penale si era evoluto con le

conquiste dell'umanit. Quello primo, della met pura dell'applicazione della
sanzione al infractor del diritto penale, ha cominciato essere uno strumento del
protezione dell'individuo contro possibile abusi del Stato, alzato per i diritti
dell'uomo di base e guidate per il forn-principio della dignit dell'umano, come
riflesso della coltura delle societ democratiche. Lo diritto processuale penale ha
acquistato i profili scientifici alla fine del secolo XIX, decurrent dell'aumento
adeguato della giurisprudenza alla scienza. La teoria generale del processo punta
su generalmente sistema gli studi sul processo, senza per facilitare al ricercatore
la conoscenza necessaria per la comprensione esatta dell'istituto analizzato. Nel
Brasile, il processo di democratization ristabilito per la costituzione della
Repubblica di 1988 ha ispirato l'elaborazione degli impianti specializzati per gli
scienziati della zona della diritto processuale penale. La comprensione dei istituti,
delle regole e dei principi adeguati del procedimento criminale richiede la
conoscenza specializzata. Questi lavori sollevano la scienza legale per diventare
efficienti continuare criminale a met raggiungere il buon comune, per proteggere
la doppia societ in ragionevole: contro il possibile abusi del Stato gli eccessi di
alimentazione-avere punire nel infractor di ricerca del diritto penale durante il
persecutione penale; contro i trasgressori della pace sociale (i criminali). La
riunione di questi impianti specializzati degli scienziati rende possibile
l'organizzazione del sistema di una teoria adeguata del diritto processuale penale,
capace formare una nuova scuola delle procedure penali. L'organizzazione del
sistema legislativo con il pensiero sistematico permette la visione di, ma senza le
generalizzazioni quella tutto l'indesiderabile, quel denigrem l'oggetto di studio. La
conoscenza specializzata pu implicare nell'elaborazione di un codice della
procedura penale democratico ed efficiente, capace proteggere il imputato e
punire il clere e l'assicurazione del colpevole della forma.
Parole-Chiave: Teoria - Norma - Ordine - Sistema - Procedimento criminale.
SUMRIO
INTRODUO.......................................................................................................
13
CAPTULO I
A PROBLEMTICA DO TEMA: A (IN)EXISTNCIA DE UMA
TEORIA DO DIREITO PROCESSUAL PENAL
1.1
1.2
1.2.1
1.2.1.1
1.2.1.2
1.2.1.3
1.2.1.4
1.2.1.5
1.2.2
1.2.2.1
1.2.2.2
1.2.2.3
1.2.2.4
1.2.3
1.2.3.1
1.2.3.2
1.2.3.3
1.2.3.4
1.2.4
1.2.4.1
1.2.4.2
1.3
1.3.1
1.3.1.1
1.3.1.2
1.3.1.3
A colocao do problema: Teoria Geral do Processo versus Teoria

do Direito Processual Penal..................................................................
As concepes da teoria do processo no Direito comparado.........
Doutrina e Direito italiano.....................................................................
Vincenzo Manzini..................................................................................
Giovani Leone........................................................................................
Francesco Carnelutti.............................................................................
Paolo Tonini...........................................................................................
O Direito Italiano....................................................................................
Doutrina e Direito Alemo....................................................................
James Goldschmidt a teoria da situao jurdica no processo
penal.......................................................................................................
A vinculao do Direito Processual Penal ao Direito
Constitucional na viso de Klaus Tiedemann....................................
A relevncia da Teoria do Direito Processual Penal segundo
Claus Roxin ...........................................................................................
Direito Alemo.......................................................................................
A dogmtica constitucional do Direito Processual Penal
portugus...............................................................................................
Jorge Figueiredo Dias...........................................................................
As esferas do direito constitucional processual delineadas por
Jos Joaquim Gomes Canotilho..........................................................
A iluso do processo penal democrtico como meio de
dominao segundo Rio Pinheiro e Artur Maurcio...........................
O Direito Processual Penal Portugus de razes constitucionais....
A doutrina e o Ordenamento processual penal espanhol.................
A teoria unificadora de Pedro Aragoneses Alonso...........................
Ordenamento processual penal espanhol..........................................
A discusso brasileira sobre a existncia de uma teoria geral do
Processo................................................................................................
Teoria geral do Processo.....................................................................
Vicente de Paula Vicente de Azevedo.................................................
Jos Frederico Marques.......................................................................
Hermnio Alberto Marques Porto.........................................................
19
20
20
21
24
26
40
41
42
43
48
52
55
56
56
58
59
62
64
64
65
66
67
67
68
70
1.3.1.4 Antonio Carlos de Araujo Cintra, Ada Pelegrini Grinover e

Cndido Rangel Dinamarco................................................................. 72
1.3.1.5 Afrnio Silva Jardim.............................................................................. 76
1.3.1.6 Fernando da Costa Tourinho Filho...................................................... 78
1.3.1.7 As posies intermedirias de Julio Fabrini Mirabete e Vicente
Greco Filho............................................................................................ 81
1.3.2
Delineamentos de uma teoria do Direito Processual Penal.............. 86
1.3.2.1 Joaquim Canuto Mendes de Almeida.................................................. 86
1.3.2.2 Srgio Marcos de Moraes Pitombo..................................................... 91
1.3.2.3 Rogrio Lauria Tucci............................................................................. 93
1.3.2.4 Novos adeptos da teoria do Direito Processual Penal: Paulo
Rangel e Walter Nunes da Silva Jnior............................................... 97
1.4
Consideraes sobre a viso do conjunto de regras e princpios
do processo penal................................................................................. 100
CAPTULO II
A CINCIA JURDICA: OBJETO, MTODO,
SISTEMATIZAO E A FORMULAO DE TEORIAS
2.1
2.2
2.3
2.4
2.5
Consideraes iniciais.........................................................................
Cincia...................................................................................................
Cincias sociais....................................................................................
Epistemologia jurdica (filosofia do direito) relativa ao carter
cientfico do saber jurdico e a definio da linha filosfica............
Consideraes sobre o desenvolvimento de uma teoria..................
103
104
106
107
119
CAPTULO III
FUNDAMENTOS DO DIREITO PROCESSUAL PENAL
BRASILEIRO
3.1
3.2
3.3
Consideraes iniciais: Cdigo gentico do Direito Processual

Penal ...................................................................................................
Conceito de Direito Processual Penal ............................................
Caractersticas publicsticas do processo penal: infrao penal,
poder-dever de punir estatal e tutela dos direitos humanos
fundamentais......................................................................................
122
125
127
3.4
3.5
3.6
3.7
3.8
3.9
3.9.1
3.9.2
3.10
3.11
3.12
3.13
Persecuo penal...............................................................................
O problema da verdade: inquisitividade versus imparcialidade...
Investigao criminal.........................................................................
Ao penal..........................................................................................
Processo e procedimento penal.......................................................
Jurisdio...........................................................................................
Jurisdio Constitucional: uma tendncia dos Estados
Democrticos.....................................................................................
Jurisdio penal.................................................................................
Controvrsia sobre a lide penal........................................................
Contraditoriedade no processo penal.............................................
Coisa julgada penal...........................................................................
Medidas Cautelares...........................................................................
131
133
138
146
156
159
163
167
171
180
185
188
CAPTULO IV
O PONTO DE MUTAO
DO SISTEMA PROCESSUAL PENAL
4.1
4.2
4.3
4.4
4.5
4.6
4.7
4.8
4.9
4.10
4.11
4.12
4.13
4.14
4.15
Consideraes iniciais: princpios e regramentos prprios do

Direito Processual Penal Brasileiro.................................................
A vestimenta do Direito Moderno: funcionalismos na
persecuo penal...............................................................................
Ponto de mutao do Direito Processual Penal: a relevncia
dos direito humanos fundamentais.................................................
A dinmica dos direitos humanos fundamentais no sistema
processual penal brasileiro: a tcnica da ponderao de
princpios............................................................................................
Devido processo penal......................................................................
Acesso Justia penal......................................................................
Estado de inocncia do acusado.....................................................
Igualdade entre os sujeitos parciais................................................
Ampla defesa......................................................................................
Licitude dos meios de obteno das provas..................................
Juiz natural.........................................................................................
Motivao das decises....................................................................
Publicidade dos atos processuais...................................................
Duplo grau de jurisdio...................................................................
Razovel durao do processo penal..............................................
191
193
200
213
221
224
227
230
235
237
244
246
249
251
255
CAPTULO V
POR UMA TEORIA DO DIREITO PROCESSUAL PENAL:
ORGANIZAO SISTMICA
5.1
5.2
5.3
5.4
5.4.1
5.5
Consideraes iniciais.......................................................................
Norma jurdica.....................................................................................
Ordenamento jurdico.........................................................................
Sistema jurdico..................................................................................
Subsistemas jurdicos........................................................................
Organizao sistmica: por uma teoria do Direito Processual
Penal.....................................................................................................
258
259
264
266
274
276
CONCLUSO......................................................................................................
289
BIBLIOGRAFIA ...................................................................................................
310
INTRODUO
A presente pesquisa tem como objeto de estudo a proposta de uma teoria

do Direito Processual Penal, a fim de verificar a evoluo cientfica do processo
penal e do Direito Processual Penal, atravs das pesquisas desenvolvidas pela
dogmtica jurdica, especialmente no Brasil.
Na evoluo do estudo do Direito, surgiu a denominada teoria geral do
Processo, com o desafio de analisar os institutos comuns de todos os ramos
afins, como o civil, trabalhista e penal. Grandes estudos foram realizados e se
difundiu pelo Brasil o entendimento de que a referida teoria traa as questes
fundamentais e introdutrias de qualquer ramo do Direito Processual.
Em 05 de outubro de 1988, a Assemblia Nacional Constituinte
estabeleceu uma Nova Ordem Jurdica no Brasil, fundada na soberania, na
cidadania, na dignidade da pessoa humana, nos valores sociais do trabalho e da
livre iniciativa e no pluralismo poltico. Essa Ordem Jurdica constituiu a Repblica
Federativa do Brasil, formada pela unio dos Estados, dos Municpios e do
Distrito Federal, os quais formam um Estado Democrtico de Direito, em que todo
poder emana do povo, que o exerce pelos representantes eleitos.
A dignidade da pessoa humana tem especial relevo na persecuo penal,
pois norteia toda a atividade estatal na apurao da infrao penal e na prpria
aplicao da pena ao culpado.
Decorrem da dignidade da pessoa humana os direitos fundamentais
expressos na prpria Constituio da Repblica Federativa do Brasil e nos
Tratados Internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento
jurdico brasileiro. A maioria desses direitos humanos se relaciona ao Direito
Processual Penal, como o devido processo legal, o contraditrio, a ampla defesa,
o estado de inocncia, a comunicao imediata da priso em flagrante ao juiz, o
duplo grau de jurisdio, entre outros.
14
Esse panorama constitucional ensejou a adequao dos diversos ramos do

Direito Ordem vigente, a fim de estudar a recepo e traar a releitura das
normas infraconstitucionais. O processo sofreu severas modificaes, foi
enriquecido com as principais conquistas da humanidade, especialmente o penal.
As instituies do processo penal brasileiro, em sua maioria codificadas em 1941,
recebem uma nova roupagem luz da inovadora hermenutica constitucional.
Isso tambm ensejou o incio de uma nova fase da Cincia do Direito
Processual Penal, em mbito mundial, que passou a pautar os estudos nos
direitos fundamentais estabelecidos nas Constituies Democrticas, como a da
Repblica brasileira de 1988. Pouco a pouco os trabalhos cientficos comearam
a abordar os institutos, regramentos e princpios do processo penal com enfoque
constitucional. Os Tribunais passaram a aplicar e a interpretar as normas
constitucionais e processuais penais infraconstitucionais como meios de tutela do
acusado, mas no culpado, contra o forte poder estatal, que pode, eventualmente,
ser arbitrrio. Esse novo prisma implica a denominar essa Cincia do Direito
como Direito Processual Penal Constitucional.
As inmeras peculiaridades dos objetos de estudo do Direito Processual
Penal desafiam a elaborao de uma nova teoria, em sentido diametralmente
oposto da teoria geral do processo, uma vez que a generalidade no se coaduna
com as especificidades desses objetos.
Assim, desperta nos cientistas do Direito o sentimento de elaborar a
especfica teoria do Direito Processual Penal, que oferta valiosas contribuies
no sentido de propor um estudo altamente especializado acerca da sua natureza
jurdica, das implicncias advindas de sua previso legal no ordenamento jurdico
de uma Nao e, fundamentalmente, das novas posturas que devem ser levadas
a cabo para que os direitos fundamentais sejam inseridos nesta rea de
concentrao do Direito em que se tem o indivduo como acusado criminalmente,
mas que no pode ser punido, ainda que os fatos sejam incontroversos, sem o
devido processo legal e sem a prolao de deciso condenatria irrecorrvel.
15
O principal ponto de divergncia entre as teorias geral do Processo e do

Direito Processual Penal diz respeito existncia de lide no processo penal. Para
a primeira, que se baseia em estudos de ndole eminentemente processuais civis,
h pretenso resistida por parte do acusado criminalmente, o que leva a concluir
pela instalao de um conflito de interesses (lide) entre o Estado (direito de punir)
e o acusado (direito de liberdade) que resiste pretenso estatal.
A teoria do Direito Processual Penal, por outro lado, combate utilizao
de institutos do processo civil no processo penal e demonstra a no adequao
do conceito de pretenso resistida no mbito processual penal, pois quando o
acusado resolve confessar a prtica da infrao penal, mesmo assim, o Poder
Judicirio no lhe pode impor diretamente a sano penal sem processo, sob
pena de violar o direito fundamental que veda a restrio da liberdade sem o
devido processo penal. Para essa teoria o conflito no de interesses, mas de
alta relevncia social, em decorrncia da indisponibilidade do direito de liberdade.
O estudo especfico do sistema processual penal permite a descoberta de
solues para os conflitos normativos existentes no Cdigo de Processo Penal e
nas leis especiais, que decorrem da adoo da teoria geral do Processo, que
utiliza conceitos tpicos do processo civil na legislao processual penal, tanto na
elaborao, quanto na interpretao dos dispositivos legais.
Alm disso, as constantes reformas pontuais do Cdigo de Processo Penal
geram um grave problema sistmico, ou melhor, pressupem a negao do
prprio sistema, pela falta de coerncia lgica. Essas descobertas possibilitam a
elaborao de sugestes de modificaes, pautadas na teoria do Direito
Processual Penal, que visem a harmonizar as incoerncias existentes e tornar o
sistema eficiente.
O desenvolvimento contnuo da teoria do Direito Processual Penal, alm de
complementar os estudos anteriores, pode estabelecer as balizas fundamentais
para o Poder Legislativo criar um Cdigo de Processo Penal harmnico e
eficiente,
sem
contradies,
imperfeies
equvocos
decorrentes
peculiariedades do processo civil empregadas no processo penal.
das
16
Esta pesquisa tem o desafio de suprir uma aporia da literatura jurdica

sobre o aspecto que funda a teoria do Direito Processual Penal. Para isso,
socorre-se dos estudos sobre a teoria dos sistemas estendidos ao Direito. Esses
estudos esclarecem teoricamente a dinmica das normas e do ordenamento
jurdico no mundo ftico. Um desdobramento dessa teoria torna indispensvel a
constatao da existncia de subsistemas decorrentes do grande sistema jurdico,
no qual um deles o sistema processual penal.
A presente linha de pesquisa de grande valia por contribuir para
identificar as caractersticas e fundamentos dos posicionamentos da cincia,
elaborando uma constatao esclarecedora dos objetivos, discutindo as hipteses
concebidas inicialmente ante ao ntido descortinamento das variveis trazidas
pela temtica.
A presente proposta temtica para a tese, tem como caracterstica indita,
a imerso numa profunda investigao cientfica que parte do estabelecimento de
critrios cientficos, especialmente das teorias da norma, do ordenamento e do
sistema jurdico, para alcanar determinados institutos processuais penais.
Desponta como problema na proposta de pesquisa ora formulada o
questionamento sobre a existncia de uma teoria especfica do Direito Processual
Penal, independente da teoria geral do Processo (civil) e se esta teoria, pautada
em conceitos eminentementes civis, constitui meio eficiente de traar os aspectos
fundamentais do Direito Processual Penal?
A principal sustentao ao problema apresentado a constatao da
necessidade e da existncia de uma teoria do Direito Processual Penal, no
sentido de adequar o tratamento ofertado aos princpios, regramentos e institutos
prprios da Cincia Jurdica que a embasa. Outras sustentaes que
complementam o principal eixo da vertente pesquisa dizem respeito
considerao da existncia de subsistemas jurdicos, decorrentes do grande
sistema constitucional, que ensejam a especialidade do ramo do Direito objeto de
estudo. Alm dos parmetros em que deve operar o supraprincpio da dignidade
17
da pessoa humana, no sentido tico e jurdico, para delinear as balizas que

conformam o instituto do devido processo legal.
Ainda complementa a hiptese principal a verificao dos patamares
jurdicos em que deve ser assentada a garantia do estado de inocncia que
apresenta no trnsito em julgado da sentena penal condenatria sua derradeira
instncia.
Algumas variveis, no entanto, podem interferir ou afetar o objeto da
pesquisa aqui proposta. Detectam-se, a princpio, duas delas. A primeira se
baseia na sustentao de que o Direito Processual Penal deve ser regido por uma
teoria prpria, a fim de conferir eficincia na interpretao e na feitura dos
dispositivos legais especficos. A segunda situa-se na verificao de que a teoria
geral do Processo traa, satisfatoriamente, os principais institutos do Direito
Processual Civil e Penal, principalmente quando da anlise dos aspectos da ao,
jurisdio e processo. As variveis supramencionadas podem ser refutveis ou
no, e as fundamentaes para tanto so apresentadas ao longo do
desenvolvimento da presente pesquisa.
Essa tese tem como objetivo geral analisar as implicncias da aplicao da
teoria geral do Processo (civil) no estudo do processo penal e se existe uma
teoria do Direito Processual Penal. Pretende ainda, contextualizar a evoluo da
Dogmtica Processual Penal, situando as fases cientficas, os principais
estudiosos e suas respectivas teses ou pensamentos. Visa a identificar o marco
inicial e apontar os fundamentos da teoria geral do Processo e da teoria do Direito
Processual Penal, bem como, os elementos que indicam o carter cientfico do
Direito e do Direito Processual Penal.
O estudo pretende tambm contextualizar as teorias da norma e do
ordenamento jurdico, especificando o que vem a ser um sistema jurdico para
identificar e delimitar o sistema processual penal.
18
A contextualizao dos modelos polticos e ideolgicos que circundam o

sistema processual penal e as consequncias da adoo de um deles permitem a
identificao do modelo adotado pelo sistema processual penal brasileiro, como
inquisitivo, acusatrio puro ou misto. A anlise profunda, especfica e a definio
dos institutos prprios da cincia Processual Penal conduz identificao das
imperfeies do sistema, especialmente do brasileiro.
A fim de explicitar a operacionalidade do sistema conceptual convm
esclarecer sobre o uso constante no desenvolvimento do trabalho dos termos
dispositivo, norma, princpio, supraprincpio e regra ou regramento. Cada
um tem o seu significado prprio e adequado, conforme a pesquisa desenvolvida
nos captulos IV e V.
A tcnica de pesquisa a documentao indireta, que abrange a pesquisa
documental e bibliogrfica. Esta permite o resgate factual e terico das
peculiaridades do Direito Processual Penal e do Direito Constitucional, atravs do
confronto entre as correntes doutrinrias que formam os pilares centrais de
sustentao das teses defendidas, cujo objetivo se volta para os aspectos
cientficos dessas fontes.
Os mtodos de procedimento utilizados so o histrico; comparativo da
dogmtica jurdico-nacional com a cincia jurdica de outras Naes; monogrfico
e; esttico.
O eixo fundamental da pesquisa est no mtodo emprico-dialtico, como
arte de solucionar o problema, pautada na realidade (experincia jurdica) e no
conhecimento do Direito em dado momento histrico. Esse mtodo possibilita a
formao de enunciados descritivos, atravs da formao de pensamentos
ordenados em teses e antteses, o que possibilita o descobrimento de novos
elementos que auxiliam na confirmao ou no afastamento das hipteses
levantadas no desenvolvimento do trabalho. Em complementao, adota-se o
mtodo tcnico-jurdico, mediante as concepes valorativas e sociais, para
compreender o sentido dos enunciados normativos voltados ao Direito Processual
Penal brasileiro.
T
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A
SUMRIO: 1.1 A colocao do problema: teoria geral do Processo versus teoria
do Direito Processual Penal 1.2 As concepes da teoria do processo na
doutrina e no Direito comparado: 1.2.1 Doutrina e Direito italiano: 1.2.1.1 Vincenzo
Manzini; 1.2.1.2 Giovanni Leone; 1.2.1.3 Francesco Carnelutti; 1.2.1.4 Paolo
Tonini; 1.2.1.5 O Direito Italiano; 1.2.2 Doutrina e Direito alemo: 1.2.2.1 James
Goldschmidt e a teoria da situao jurdica no processo penal; 1.2.2.2 A
vinculao do Direito Processual Penal ao Direito Constitucional na viso de Klaus
Tiedemann; 1.2.2.3 A relevncia da Teoria do Direito Processual Penal segundo
Claus Roxin; 1.2.2.4 Direito Alemo; 1.2.3 A dogmtica constitucional do Direito
Processual Penal portugus: 1.2.3.1 Jorge de Figueiredo Dias; 1.2.3.2 As esferas
do direito constitucional processual delineadas por Jos Joaquim Gomes
Canotilho; 1.2.3.3 A iluso do processo penal democrtico como meio de
dominao segundo Rui Pinheiro e Artur Maurcio; 1.2.3.4 O Direito Processual
Penal Portugus de razes constitucionais; 1.2.4 A doutrina e o Ordenamento
processual penal espanhol: 1.2.4.1 A teoria unificadora de Pedro Aragoneses
Alonso; 1.2.4.2 Ordenamento processual penal espanhol - 1.3 A discusso
brasileira sobre a existncia de uma Teoria Geral do Processo: 1.3.1 Teoria geral
do processo: 1.3.1.1 Vicente de Paula Vicente de Azevedo; 1.3.1.2 Jos Frederico
Marques; 1.3.1.3 Hermnio Alberto Marques Porto; 1.3.1.4 Antonio Carlos de
Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cndido Rangel Dinamarco; 1.3.1.5
Afrnio Silva Jardim; 1.3.1.6 Fernando da Costa Tourinho Filho; 1.3.1.7 As
posies intermedirias de Julio Fabbrini Mirabete e Vicente Greco Filho; 1.3.2
Delineamentos de uma teoria do Direito Processual Penal: 1.3.2.1 Joaquim
Canuto Mendes de Almeida; 1.3.2.2 Srgio Marcos de Moraes Pitombo; 1.3.2.3
Rogrio Lauria Tucci; 1.3.2.4 Novos adeptos da teoria do Direito Processual
Penal: Paulo Rangel e Walter Nunes da Silva Jnior - 1.4 Consideraes sobre a
viso do conjunto de regras e princpios do processo penal.
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Neste captulo pretende-se apresentar a problemtica a ser enfrentada

nessa pesquisa, a fim de analisar as implicncias da aplicao da teoria geral do
Processo (Civil) no Processo Penal e se existe uma teoria do Direito Processual
Penal.
20
O questionamento central da presente pesquisa se refere a (in)existncia

de uma teoria especfica do Direito Processual Penal, independente da teoria
geral do Processo (civil) e se esta teoria, pautada em conceitos eminentementes
civis, constitui meio eficiente de traar os aspectos fundamentais do Direito
Processual Penal?
James Goldschmidt considera um problema entorno do fenmeno do
processo penal a questo de explicar o dualismo e o paralelismo do processo
penal e civil.1
A anlise da doutrina comparada, como da Cincia ptria, implica a
constatao da divergncia sobre a concepo do Direito Processual Penal como
cincia autnoma do Direito Processual Civil. Desponta entre os cientistas do
Direito, atualmente, como instrumento principal para solucionar o problema posto
o tecnicismo jurdico.
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A principal fonte cientfica sobre o problema da unidade do Direito

Processual deriva, seguramente, da rica Escola italiana de processualistas.
Diana e Rende propuserem, respectivamente, a unidade do processo e da
doutrina processual (1914) e a unidade fundamental do processo civil e do
processo penal (1921).
James Goldschmidt, Principios generales del proceso: problemas jurdicos y polticos del proceso
penal. Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1961, p. 17, v. II.
21
Opem-se a ambos, Vincenzo Manzini e Giovanni Leone, no sentido de

conferir independncia e autonomia ao Direito Processual Penal.
A discusso se acirra com os estudos de Francesco Carnelutti, inicialmente
civilista que, posteriormente, passou a lecionar sobre o Direito Penal substantivo e
instrumental. Com isso, considera o processo penal a cinderela do processo civil
em decorrncia dos poucos estudos dedicados ao Direito Processual Penal.
Atribui quase nenhum mrito na evoluo do processo aos pesquisadores desta
disciplina. Por isso, primeiro prope uma teoria geral do processo de bases
processuais civis. Com o amadurecimento cientfico, passa a sustentar a
construo dessa teoria com o auxlio dos estudos de Direito Processual Civil e
de Direito Processual Penal.
Como Francesco Carnelutti assumiu a causa da teoria geral do processo, a
sistematizou, identificou seus elementos e os ps em movimento, bem como a
difundiu a outros continentes.
Essa doutrina repercutiu demasiadamente no Brasil, dando ensejo a
criao de uma nova disciplina de Teoria Geral do Processo, com a unificao,
em uma s disciplina, dos estudos de Direito Processual Civil e penal, na
Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo na dcada de 70.
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Vincenzo Manzini segue a tradio da escola italiana em estruturar o

Direito Processual Penal como cincia autnoma do Direito Processual Civil.2
Vicenzo Manzini, Trattato di diritto processuale penale italiano. Torino: UTET, 1931. v. I, p.70.
22
Explica que o processo penal se diferencia do processo civil principalmente por

seu objeto.3
O objeto do processo penal, segundo o autor, est na pretenso punitiva
do Estado decorrente de um fato previsto na norma penal como crime.
Geralmente o processo civil tem a pretenso a uma prestao de direito
privado.4
Observa que existe uma perfeita paridade de tratamento das partes no
processo civil, onde os representantes dos interesses privados tm vastos
poderes de disposio dos contedos material e formal do processo. Em sentido
diverso, o conceito de parte no processo penal tem significado especial e
imprprio. O interesse ser sempre pblico no processo penal e a pretenso
punitiva sempre indisponvel. Prevalece no processo penal a oralidade na
discusso, ao contrrio do processo civil.5
Observa ainda, que o juiz penal tem uma liberdade de convencimento e
uma iniciativa instrutria que no se estendem ao juiz civil. O ofcio deste de
examinar os elementos do fato trazidos pelas partes e decidir se esses elementos
foram provados ou no. A confisso da parte civil suficiente para se determinar
a verdade do fato. Alm disso, a prova documental aflora como principal meio de
demonstrar a verdade no processo civil.6
Assim, conclui Vincenzo Manzini que tudo se contrape nitidamente aos
princpios do Direito Processual Penal.7
O autor situa o Direito Processual Penal, igualmente ao Direito Processual
Civil com parte do direito pblico interno. formado para a tutela do interesse
social, coletivo, para analisar a violao da ordem legal geral e assegurar a sua
3
Traduo livre do autor. Original: Il processo penale si diferenzia dal processo civile
principalmente per il sua oggetto.
4
Traduo livre do autor. Original: del proceso civili geralmente la pretesa ad una prestazione di
diritto privato.
5
Vicenzo Manzini, Trattato di diritto processuale penale italiano, cit., p.70.
6
Idem, ibidem, p.71.
7
Ibidem, p.70. Traduo livre do autor. Tutto ci si contrappone nettamente ai principi del diritto
processule penale.
23
reintegrao. J no Direito Processual Civil tem h a faculdade de decidir sobre

um ilcito eminentemente privado. O carter de direito pblico no confere
faculdade, a no ser, para verificar se houve violao ou no da norma penal
mediante ao.8
O autor no nega a relao entre ambas as disciplinas, ao afirmar que o
Direito Processual Penal por manter-se essencialmente distinto do Direito
Processual Civil, entra com este em relao de reciprocidade, por tudo que se v
de comum entre os dois na atividade jurisdicional.9
Visualiza uma regra comum entre as duas ordens processuais: a
interveno no processo penal da parte civil e do civilmente responsvel, o que
impe a observncia das normas processuais civis no que for compatvel. Alm
disso, ressalta a influncia recproca na ao e no julgamento penal e civil sobre
as matrias de falso testemunho civil, falsidade documental no processo civil e o
seqestro para garantir interesses civis.10
Vincenzo Manzini, em nota de rodap expe seu posicionamento e diverge
de Rende e de Diana sobre a unidade processual em decorrncia do princpio da
tutela de interesses dos vrios ramos do direito substancial. Com isso, afasta
essa tendncia ao afirmar o seguinte:
a unidade fundamental do processo civil e penal se reduz a
unidade do princpio relativo interveno da garantia
jurisdicional; mas deste modo a funo pblica se pode
reconduzir a unidade essencial, porque tudo provem o exerccio
da soberania, que sempre nica.11
Alm disso, demonstra incoerncia no pensamento de Rende, no qual

afirma que a diferena entre o processo civil e o processo penal no depende de
outros elementos formais do processo (poderes de disposio), mas s em
relao ao direito subjetivo. Assim Vincenzo Manzini sustenta a diferena
Vicenzo Manzini, Trattato di diritto processuale penale italiano. cit., p.79-80.

Traduo livre do autor. Original: por mantenendosi essenzialmente distinto dal diritto
processuale civile, entra com questo in rapporti di ricambio, per tutto cio che v di comune tra le
due attivit giurisdizionali.
10
Vicenzo Manzini, Trattato di diritto processuale penale italiano, cit., p.80-81.
11
Idem, ibidem, p.81.
9
24
fundamental entre o processo penal e o civil reside no objeto de cada um, o que
determina a existncia de outros elementos formais dos dois processos.12
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Giovanni Leone desenvolve seus estudos pautados exclusivamente numa

teoria do prprio Direito Processual Penal. Parte do pressuposto de que a sano
penal no pode ser aplicada por vontade do ru, mas somente por deciso
judicial. Nisto reside a instrumentalidade do Direito Processual Penal como
caracterstica que o difere do Direito Processual Civil.13
Didaticamente, o autor delineia um quadro contencioso das situaes
conectadas a norma penal subjetiva e processual: direito subjetivo do Estado para
observar os preceitos penais que decorrem das normas penais substantivas;
direito subjetivo de punir que nasce do crime, onde tem titularidade o EstadoAdministrao, em contraposio a isso est o direito de liberdade do indivduo
expresso no mandamento de se submeter a aplicao da pena somente nos
casos e nos limites previstos na legislao penal; direito de ao penal, do qual
titular o Ministrio Pblico, expresso na deciso se a notcia do crime se relaciona
ao imputado para promover a ao; relao processual penal expressa no
relacionamento jurdico instaurado com a notcia do crime perante as autoridades
administrativas Polcia Judiciria ou Ministrio Pblico; objeto genrico do
processo penal como conflito entre o direito subjetivo estatal de punir e o direito
de liberdade do cidado; objeto especfico do processo penal que formado pelo
conflito entre o direito subjetivo de punir estatal e o direito de liberdade do
indivduo em relao a uma determinada imputao, por isso, o objeto especfico
a imputao; jurisdio penal como poder de resolver, por meio de deciso
motivada, o conflito entre o direito de punir do Estado e o direito de liberdade do
12
13
Ibidem.
Giovanni Leone, Elementi di diritto e procedura penale. 3. ed. Napoli: Jovene, 1972, p. 183.
25
indivduo, mediante ao penal e nos limites da norma penal; processo

(procedimento) penal como o conjunto de atos onde se desenvolve a relao
processual que se exaure na coisa julgada; processo penal como complexo de
atos direcionados a deciso judicial sobre a notcia do crime.14
Em seguida, Giovanni Leone define o Direito Processual Penal como o
complexo de normas de direito: a) para avaliar a notitia criminis
(avaliao se o crime implica na pena); b) avaliao da
periculosidade social para aplicao de medida de segurana; c)
avaliao de responsabilidade civil conexa ao crime e implicao
da conseqente sano; d) assegurar os provimentos.15
Explica que essa definio permite delinear a quadripartio da matria da

seguinte forma: processo penal jurisdicional trata de todos os institutos
relacionados a avaliao do crime e a determinao da responsabilidade penal;
processo de segurana e de preveno penal se relaciona aos institutos
voltados a periculosidade e aplicao de medida de segurana como processo
jurisdicional; processo civil jurisdicional inserido no processo penal trata de
todos os institutos relacionados a ao civil decorrente do crime; execuo o
provimento trata de todos os institutos relacionados a execuo penal e civil em
decorrncia do provimento do juiz penal.16
Por isso, Giovanni Leone afirma que o estudo do Direito Processual Penal
como indicado constitui a cincia do Direito Processual Penal, na qual, em
paridade com outras disciplinas jurdicas, obedece ao mtodo rigorosamente
jurdico.17
14
Idem, ibidem, p. 183-184.

Ibidem, p. 186. Traduo livre do autor. Original: Diritto processuale penale, portanto, il
complesso delle norme dirette: a) allccertamento della pena); b) allaccertamento della pericolosit
sociale ed allapplicazione di misure di sicurezza; c) allaccertamento delle responsabilit civili
connesse al reato ed allinflizione delle conseguenti sanzioni; d) allesecuzione dei provvedimenti.
16
17
Idem, ibidem, p. 187. Traduo livre do autor. Original: Lo studio del diritto processuale penale,
di quellinsieme cio di norme innanzi indicate, costituice la scienza del diritto processuale penale,
la quale, alla pari di ogni altra disciplina giuridica obbedisce ad un metodo rigorosamente giuridico.
15
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O estudo de Francesco Carnelutti, como o principal percussor da teoria

geral do Processo, impe observaes sobre a ordem cronolgica das fontes
consultadas.
Em 1938, Francesco Carnelutti distingue a jurisdio civil da penal com
base na diversidade dos efeitos de cada uma. Pouco importa os elementos
objetivos e subjetivos do fato, ou seja, se foi praticado com dolo ou culpa. O
critrio de distino se pauta na responsabilidade a ser declarada, isto , civil ou
penal. Tanto o juiz civil como o juiz penal podem e devem julgar acerca da
existncia de tais fatos; precisamente um julga para a declarao de certeza do
primeiro tipo de responsabilidade, e o outro para o do segundo, esta a
diferena. Ressalva que o juiz penal pode estar investido para julgar a
responsabilidade civil, mas o juiz civil est privado da jurisdio penal quando o
processo penal no existe.18
No ano de 1946 destacam-se duas publicaes de Francesco Carnelutti.
Em Lies sobre o processo penal19 traa um estudo especfico sobre o processo
penal atrelado ao direito material. Paralelamente, apresenta estudo sobre a
Cinderela20 do Direito, onde indica a inferioridade da cincia e da teoria do Direito
Processual Penal em comparao com a Processual Civil.
Carnelutti desenha uma parbola para posicionar o Direito Processual
Penal. Relembra a histria da Cinderela, onde trs irms tinham em comum um
de seus genitores. Chamavam-se Cincia do Direito Penal, do Direito Processual
Penal e do Direito Processual Civil. O Direito Processual Penal em comparao
18
Francesco Carnelutti, Declaracion de certeza de los efectos civiles del dilito extinguido. In:
Cuestiones sobre el proceso penal. Trad. Santiago Sents Melendo. Buenos Aires: EJEA, 1961.
Este estudo foi publicado originariamente na Revista di diritto processuale, 1938, I.
19
Francesco Carnelutti, Lies sobre o processo penal. Trad. Francisco Jos Galvo Bruno.
Campinas: Bookseller, 2004. t. I.
20
Este estudo foi publicado originariamente na Revista di diritto processuale, 1946, I. Fonte
utilizada: Francesco Carnelutti, La cenicienta. In: Cuestiones sobre el proceso penal. Trad.
Santiago Sents Melendo. Buenos Aires: EJEA, 1961.
27
com as outras viveu uma infncia e uma adolescncia pobre e infeliz. Considera
tanto o Direito Penal como o Direito Processual Civil cincias mais belas e
prsperas.21
Explica o autor que durante muito tempo o Direito Processual Penal dividiu
a mesma habitao com o Direito Penal. Mas considera que o estudo do Direito
Penal, por sua amplitude, no se adqua a estrutura disciplinar nica de ensino.
Com o passar do tempo, o ensino de ambas as disciplinas, se separou.22
Destaca Carnelutti que o Direito Processual Civil se encontra em uma
posio mais vantajosa que o Direito Processual Penal, pois em comparao com
a relao daquela com o Direito Civil obteve o reconhecimento de sua exata
paridade com o direito material e afirmou a sua dignidade cientfica. Reconhece o
mrito dos dogmticos alemes e franceses, e dos italianos como Massari,
Manzini, Vannini, Sabatini, De Marsico, Grispigni, que desenvolveram uma
dogmtica processual penal mais por imitao do Direito Processual Civil do que
por uma enrgica afirmao de paridade.23
Considera inegvel que se situam em posies diferentes o Direito
Processual Penal e o Direito Processual Civil. Afirma ter a impresso de que o
cultivador do processo penal seja conduzido pela mo do outro.24 Afirma que o
Direito Processual Penal, para progredir, recorre a noventa por cento de
adaptaes dos conceitos construdos pela cincia do Processo Civil para explicar
os fenmenos processuais penais.25 Com isso, conclui o seguinte: em uma
palavra, a teoria do processo penal se encontra, todavia, em uma fase de franca
dependncia da teoria do Processo Civil: de onde se trata de superar o
empirismo, servem, quase exclusivamente, dos esquemas importados.26
21
Francesco Carnelutti, La cenicienta, cit., p. 15.

Idem, ibidem, p. 15 e 16.
23
Ibidem, p. 17. Traduo Livre do autor. No original: ms por imitacin del derecho procesal civil
que por una enrgica afirmacin de paridad.
24
Traduo Livre do autor. No original: (...) a la impresin de que el cultivador del proceso penal
sea conducido de la mano por el otro.
25
26
Idem, ibidem, p. 18.
22
28
Considera as elaboraes prprias do Processo Penal irrelevantes, e,

menor ainda uma exportao para o campo processual civil. Por isso, regressa na
parbola para concluir que Cinderela, justamente, se contentava com os
vestidos desprezados por suas ms e ricas irms.27
Carnelutti considera que preciso reagir contra essa situao infeliz. No
fundo o processo penal situa-se no mesmo ambiente do processo civil. Aquele
aparenta ser turbulento. Este denota nobreza que mais agradvel. Considera
que noventa por cento dos casos civis se relacionam a processos sobre posses,
tratam da propriedade. O processo penal dispe sobre a liberdade. Este o
primeiro conceito que a cincia processual penal deve esclarecer. A considera
como a principal questo do processo penal, inversamente ao pensamento
comum que considera que se pede ao juiz penal, como ao juiz civil algo
imprescindvel que falta. Com isso, considera muito mais grave o erro sobre a
liberdade do que sobre a propriedade. Isso deu ensejo a distines profundas
entre os processos civil e penal e no entre os direitos, onde o civil discuti sobre o
possuir e o penal sobre o ser. Observa que no surpresa para ningum que a
Cincia do Direito Processual Penal lhe reservou a mesma sorte da Cinderela.28
Francesco Carnelutti admite que j cometeu o equvoco de sustentar um
orgulho de civilista ao afirmar que o Direito civil a verdadeira cincia do Direito.
Com o tempo, abriu os olhos ao estudar cientificamente o Direito penal. Constatou
que no existe transferncia de conceitos civilsticos ao Direito Penal, muito
menos uma troca entre ambos, seno uma contribuio de um e de outro a um
plano verdadeiramente superior.29
Carnelutti coloca esse caminho como o mesmo para que a cincia do
processo e especialmente a cincia do processo penal utilizem para evoluir.
Recorre ao conto de fadas para comparar, mais uma vez, o Direito Processual
27
Ibidem. Traduo livre do autor. Original: La cenicienta, justamente, se contentaba con los
vestidos desechados por sus ms afortunadas hermanas.
28
29
Idem, ibidem, p.19-20.Traduo livre do autor. Original: no hay ya una transferencia de
conceptos civilsticos al campo penal, ni siquiera un intercambio entre uno y otro campo, sino una
aportacin del uno y del otro a un plano verdaderamente superior.
29
Penal com a Cinderela como uma boa irm na qual no passa por sua
imaginao elevar-se de seu lugar para que suas irms ocupem seu posto. 30
Ressalta Francesco Carnelutti que no se trata de uma pretenso de
superioridade que ela oponha a suas cincias contiguas, seno, unicamente, uma
afirmao de paridade. 31
Assim, nesse estudo Carnelutti conclui que deve existir uma relao entre
as cincias processual penal e processual civil. As dvidas daquela devem ser
sanadas com acrscimos desta. A teoria geral do Processo no prescinde das
contribuies da Teoria Processual Penal. Por outro lado, admite que para este
fim a preparao civilstica preciosa, pois facilita a compreenso do que venha
ser o processo penal, uma vez que permite compreender o que no .32
Em trabalho apresentado na Revista de Derecho Procesal da Argentina,
em castelhano, no ano de 1948, tratou especfica e diretamente da denominada
teoria geral do Processo. O autor se diz impressionado com o ttulo da referida
Revista, pois no se encontra nenhum limite ao estudo do direito processual.
Uma investigao aberta como esta, voltada s todas formas de processo no
pode ser mais que uma teoria processual geral, no ao lado, seno bem mais
sobre as teorias particulares, complementando-se, assim, harmoniosamente o
edifcio cientfico no campo do direito processual. 33
O autor considera que naquele momento da histria do pensamento
jurdico as teorias gerais do processo civil, penal e administrativo se fundem na
30
Traduo livre do autor. Original: La Cenicienta es una buena hermana a la cual no Le pasa por
la imaginacin elevarse de su rincn para que SUS hermanas ocupen su puesto.
31
Francesco Carnelutti, La cenicienta cit., p. 20. Traduo livre do autor. Original: no es, por
consiguiente, una pretensin de superioridad que ella oponga a sus ciencias contiguas,
nicamente una afirmacin de paridad.
32
Francesco Carnelutti, La cenicienta, cit., p. 20-21.
33
Este estudo foi publicado originariamente na Revista de Derecho Procesal, Argentina, 1948, I.
Fonte utilizada: Francesco Carnelutti, Sobre uma teoria general del proceso. In: Cuestiones sobre
el proceso penal. Trad. Santiago Sents Melendo. Buenos Aires: EJEA, 1961. No original: El
primero de los motivos, que me impresion, cuando lleg a mis manos, hace poco ms de un ao,
esta magnfica Revista, fue su ttulo, donde no se encuentra ningn lmite al estudio del derecho
procesal. (...) Naturalmente el alcance de una investigacin extendida a todas las formas del
proceso no puede ser ms que una teoria procesal general no al lado sino ms bien sobre las
teoras particulares, completndose as armoniosamente el edificio cientfico en el campo del
derecho procesal (Sobre una teoria general del proceso, cit., p. 43).
30
mais geral teoria do processo34. Afirma que o processo administrativo deve se

unir ao processo civil para se oporem ao processo penal, ou seja, o processo
administrativo considerado como processo civil em relao ao processo penal.
A distino entre processos administrativo e civil perde importncia. Desponta
como distino fundamental para o estudo do direito a relacionada ao civil como
meio e o penal como fim.35
Francesco Carnelutti, para explicar a dualidade entre os direitos civil e
penal, remonta as origens do prprio direito. Considera como pressuposto social
deste a guerra. Para combat-la o direito se forma. Nasce como direito penal
como a primeira medida para combater e proibir a guerra, pois a guerra proibida
se chama delito. 36 Evoluindo, a guerra em mbito social perde o sentido original
como aquela entre os povos para ser aquela no seio da sociedade denominada
individual, como ocorre com homicdios e demais crimes.37
Ressalta que no basta proibir a guerra para combat-la. preciso
estabelecer as condies necessrias para que as pessoas possam viver em
sociedade sem a guerra, atravs do direito civil. Por isso, contrato e delito formam
os fundamentos do direito. Neste esteio, considera a oposio do prprio direito e
do direito processual penal e civil, enquanto atenderem a mesma razo devem
orientar os estudos jurdicos, caracterizando o primeiro princpio metodolgico
para construir uma teoria geral do processo.38
Em busca de atender os fins de ambos os ramos processuais considera
importante verificar os aspectos comuns e diversos dos respectivos ramos. O que
indica que a construo da teoria geral no encontrar grandes dificuldades.
Procura conferir certa unanimidade entre os processualistas para a realizao da
34
Traduo livre do autor. Original: Ls teorias generales del proceso civil penal y administrativo,
se funden a su ves en la ms general teora del proceso, despojada de todo adjetivo.
35
Francesco Carnelutti, Sobre una teoria general del proceso. In: Cuestiones sobre el proceso
penal. Trad. Santiago Sents Melendo. Buenos Aires: EJEA, 1961, p. 44.
36
Traduo livre do autor. Original: la guerra prohibida se llama delito.
37
Francesco Carnelutti, Sobre una teoria general del proceso, cit., p. 45.
38
31
teoria geral ao estender os princpios fundamentais do direito processual civil ao

direito processual penal.39
Observa Francesco Carnelutti que a diferena funcional entre os
processos, quando for definida em profundidade, possibilitar a visualizao de
novas diferenas de estrutura, elementos, relaes e atos. Para isso, a teoria
geral do processo precisa que as cincias do processo civil e do processo penal
adquiram o mesmo nvel de desenvolvimento. Com isso, admite que a
indiscutvel inferioridade da segunda frente a primeira no constitui somente um
dano para o processo penal, se no para o civil, Isso impede as contribuies
que a teoria geral necessita receber no somente de uma, seno de outra
parte.40 Encontra como explicao para esta situao na cegueira dos homens
que se preocupam mais em ter do que propriamente ser.41
Neste texto dirigido aos argentinos, Carnelutti reconhece a paridade entre o
processo civil e o processo penal, especialmente depois do livro denominado
Lies sobre o Processo Penal. Com isso, considera injustificvel qualquer
pretenso de superioridade da cincia do Direito Processual Civil.42
Sobre os crticos de suas comparaes observa que importante advertir
sobre as diferenas, mas no admite a incomparabilidade do civil e do penal, os
cientistas do direito processual penal devem resistir contra a falta de variedade
civilstica e no contra as comparaes. O fato de a teoria do processo civil estar
mais adiantada do que a do processo penal implica o aproveitamento do trabalho
da primeira, em decorrncia de uma comodidade tentadora. 43
Francesco Carnelutti no considera louvvel esse fato. Isso constitui um
perigo para o Direito Processual Penal, para o Direito Processual Civil e para
39
Ibidem, p. 46. Traduo livre do autor. Original: la extensin de los princpios fundamentales del
derecho procesal civil al derecho del proceso penal.
40
Francesco Carnelutti, Sobre una teoria general del proceso cit., p. 48.Traduo livre do autor.
Original: La indiscutible inferioridad de la segunda frente a la primera no constituye solamente un
dao para el proceso penal sino para el civil, a su vez, en cuanto impide las contribuciones que la
teora general necesita recibir no solamente de una sino de otra parte.
41
Francesco Carnelutti, Sobre una teoria general del proceso cit., p. 47-48.
42
43
Ibidem, p. 50.
32
teoria geral do processo. Nessa linha, destaca que as aplicaes ao processo

penal dos conceitos de parte, ao, jurisdio e execuo, alm de outros, da
forma como foram delineados pelos processualistas civis prejudicam o
desenvolvimento de ambas as cincias. Trata-se de uma falsificao de teoria
geral atribuindo civilstica credenciais de representante dessa teoria, que nem
os civilistas, nem os penalistas, tem autoridade para afirmar. 44
Neste estudo, Francesco Carnelutti refora a idia de lide no processo
penal, onde os sujeitos so o culpado e a parte lesionada.45
Por fim, conclui aos argentinos que a construo da teoria geral do
processo exige a colaborao paritria dos cientistas de ambos os campos, bem
como necessria a renncia do Direito Processual Civil a qualquer direito
primognito, exigindo dessa cincia a reviso dos prprios dogmas para adaptlos teoria geral do processo.46
Paralelamente e antecedendo em exguo tempo, apresentou o estudo
denominado Lies sobre o Processo Penal onde conceitua o Direito Processual
Penal como um setor do direito que designa a realidade quando se refere parte
material. Em relao processual concebe essa cincia com aquela voltada a
composio de conflitos de interesses mediante a guerra. O delito o ponto de
partida e a pena o de chegada do mtodo processual, considera o Direito
Processual Penal como espcie do gnero Direito Processual, dentro do qual
particularmente se distingue do Direito Processual Civil.47
Neste mesmo estudo, conceitua o processo penal como conjunto de atos
em que se resolve o castigo do ru. O processo penal , portanto, uma parte ou
uma fase, mais exatamente a segunda parte ou a segunda fase, do que se
costuma chamar de fenmeno penal.48
44

Ibidem, p. 46-47.
46
Ibidem, p. 50.
47
Ibidem, p. 55-56.
48
Ibidem, p. 67.
45
33
No ano de 1960, Francesco Carnelutti apresenta um estudo sobre os

Princpios do processo penal,49 muito mais ponderado do que nos anteriores,
onde se retrata por se referir ao Direito Processual Penal como Cinderela do
Direito (1946). Esclarece que o objetivo era um incitamento para conduzir o
estudo do processo penal ao nvel mais alto do estudo do processo civil.50
Nessa obra, Francesco Carnelutti reconhece que o estudo do processo
penal exige uma vocao e fora, uma abnegao mais rara do que aquela, que
basta ao estudo do processo civil.51 Considera como um problema no processo
penal a postura dos homens em conflito, que parecem inimigos. Considera que
um ctico pode tornar-se um timo cultor da cincia do processo civil, mas no
do processo penal.52
Francesco Carnelutti adverte o leitor que nesse momento traa um sistema
de princpios e no de normas, a delinear as linhas essenciais do processo.
Afirma que no h lugar para as normas neste livro que regula a mescla entre o
processo civil e o processo penal, daquele surgem s figuras da parte civil e do
responsvel civil, e esta mescla ou contaminao, no responde, certamente
repugna, aos princpios do processo penal.
Ressalta que em pouco tempo (cerca de um ano) alcanou posies mais
avanadas, e aprendeu o valor da profunda diferena entre processo penal e
processo civil, tanto mais quando se trata de processo civil contencioso, todavia,
muitos princpios so comuns a um e a o outro, a leitura desse livro poder ser
til tambm a quem vai conhecer o meu mais recente pensamento sobre muitos
institutos do processo civil e uniforme da teoria geral do direito. 53
49
Francesco Carnelutti, Principi del processo penale. Napoli: Morano, 1960.

Idem, ibidem, p. 2. Traduo livre do autor. Original: lincitamento a portare lo studio del
processo penale al livello raggiunto dallo studio del processo civile.
51
Traduo livre do autor. Original: lo Studio del processo penale esige uma vocazione e forse
uma abnegazione pi rara di quella, cha basta allo studio del processo civile.
52
Principi del processo penale, cit., p. 3. Traduo livre do autor. Original: Uno scettico pu
diventare un ottimo cultore della scienza del processo civile, non del processo penale.
53
Principi del processo penale, cit., p. 5-6. Traduo livre do autor. Original: Del pari non trovano
posto in questo libro le norme, che regolano la commistione tra processo penale e processo civile,
onde emergono le figure della parte civile e del responsabile civile, proprio perch tale
commistione, e meglio sarebbe dire contaminazione, non risponde anzi repugna ai principi del
processo penale, come nelle pagine seguenti sar dimostrato. Per questa ragione, poich, pur
50
34
Considera, aparentemente, correto o consenso de que o juiz penal decide

igualmente ao juiz civil, quando este afirma a existncia ou inexistncia de um
dbito, por conseguinte, as sentenas penais e civis so consideradas gmeas.
Isso porque esta opinio decorre de uma estrutura do processo penal que no
responde sua funo.54
Entretanto, explica o autor, se fosse verdade, a absolvio ou a
condenao do imputado pelo juiz penal seria igual a do juiz civil quando absolve
ou condena o sujeito interessado passivo55 da demanda do pagamento de um
pretenso dbito.56
Ocorre que no processo penal o ofendido (parte lesa) admitido como
parte para obter a restituio ou o ressarcimento do dano, mas sua atividade se
limita a este fim, no pode pedir a punio, vincula-se ao nome de parte civil. Por
isso, conclui Francesco Carnelutti que a demanda de punio no pode ser
proposta, seno da outra parte, que se chama ministrio pblico.57
tenuto conto delle profonde diferenze tra processo penale e processo civile, tanto pi se si trata
tratta di processo civile contenzioso, tuttavia molti principi sono comuni alluno e allaltro, la lettura
de questo libro potr essere utile anche a chi voglia conoscere il mio pi recente pensiero su molti
istituti del processo civile e perfino di teoria generale del diritto.
54
Principi del processo penale, cit., p. 38-39. Traduo livre do autor. Original: Vendremo che da
questa opinione derivata al processo penale una struttura, che, per certi riflessi, non riesponde
alla sua funzione.
55
Optou-se por traduzir o termo convenuto como sujeito interessado passivo por expressar o
conceito de parte no processo civil, conforme as precisas palavras de Cndido Rangel Dinamarco:
Partes so os sujeitos interessados da relao processual, ou sujeitos do contraditrio institudo
perante o juiz (Liebman). Dizem-se interessados porque ali esto sempre em defesa de alguma
pretenso prpria ou alheia, em preparao para receberem os efeitos do provimento final do
processo. Elas participam dos combates inerentes a este e beneficiar-se-o com seus efeitos
substanciais diretos ou indiretos, ou os suportaro: a tutela jurisdicional a ser concedida
enderear-se- a uma das partes, impondo-se outra o sacrifcio de uma pretenso (parte
vencedora e parte vencida. Nisso elas se diferenciam do juiz, que estranho ao conflito, paira
sobre ele e, nessa condio, um sujeito desinteressado. (...) sem ser parte (Cndido Rangel
Dinamarco, Instituies de direito processual civil. 6. ed. So Paulo: Malheiros, 2009. v. II, p. 252253).
56
Principi del processo penale, cit., p. 39. Traduo livre do autor. Original:Se fosse vero che il
giudice penale, quando assolve o condanna um imputato di furto, non fa altro se non quello che fa
quando assolve o condanna il convenuto dalla domanda di pagamento di um preteso debito (...).
57
Francesco Carnelutti, Principi del processo penale, cit., p. 39. Traduo livre do autor.
Original:La domanda di punizione no pu essere proposta se non da unaltra parte, che si chiama
pubblico ministero.
35
Ressalta a existncia de uma profunda diferena entre o processo penal e

o processo civil e, em seguida, apresenta uma retratao sobre a insero da lide
como contedo do processo penal, nos seguintes termos:
Entre aqueles povos, que no tem percebido a profunda
diversidade entre o processo civil e o processo penal ou, pelo
menos, entre este e o tipo mais famoso do processo civil, que o
processo contencioso, eu mesmo enumerei, na primeira fase de
minhas buscas no processo penal. Eu sou certamente o que
carregou, do princpio, ao limite extremo a analogia entre o
processo penal e o processo civil contencioso quando eu coloquei
o argumento contido na lide como contedo do processo penal,
alm daquele do processo civil (...). Provavelmente era necessrio
que alcanasse esta extremidade a fim de observar o erro, que
descobri quando supus, na Universidade de Roma, tarefa e a
responsabilidade de ensinar sobre processo penal: o primeiro
aceno do processo penal como no contencioso est nas Lies
sobre o processo penal, cit., I, pag. 120, na qual a primeira edio
de 1946; mas no foi realizado seno muitos anos depois (...).58
Francesco Carnelutti considera o Ministrio Pblico como uma garantia

imprescindvel para a imparcialidade do juiz, porque se o juiz fosse o acusador
no processo penal, lutaria com o acusado e comprometeria sua imparcialidade.
Sob o ponto de vista da exigncia de buscar e avaliar no processo penal, ressalta
o autor, desde o fim do primeiro estudo sobre o processo, especificamente nas
pginas de Lies de Direito Processual Civil (1931), sobre a necessidade de
afastar o juiz da tarefa de procurar; considero ainda aquelas pginas como
fundamentais, sobretudo, para a teoria do processo penal.59
58
Francesco Carnelutti, Principi del processo penale, cit., p. 39. Traduo livre do autor. Original:
Tra coloro, i quali non hanno avvertito la profonda diversit tra processo civile e processo penale o,
almeno, tra questo e il tipo pi noto del processo civile, che il processo contenzioso, debbo
essere annoverato io stesso, nella prima fase delle mie ricerche sul processo penale. Io sono anzi
quello che ha portato, da principio, allestremo limite lanalogia tra processo penale e processo
civile contenzioso quando ho posto la lite come contenuto del processo penale oltre che del
processo civile (...) Probabilmente era necessario che giungessi a questo estremo per accorgermi
dellerrore, il quale mi si scoberto quando ho assunto, allUniversit di Roma, il compito e la
responsabilit dellinsegnamento del processo penale: il primo accenno al processo penale come
processo non contenzioso nelle Lezioni sul processo penale, cit, I, pag. 120, la cui prima del
1946; ma non fu svolto se non molti anni dopo (Crisi della giustizia penale, Riv. Di dir. Proc., 1958,
I, pag. 333 e Diritto e processo, cit., pag. 60). Ma vedi da ultimo, in favore della mia vecchia
concezione, , Bellavista, Lezioni di dir. proc. pen., Milano, Giuffr, 1959, pag. 83 e seg.
59
Principi del processo penale, cit., p. 41. Traduo livre do autor. Original: Se pertanto, il giudice
si trova da solo di fronte allimputato, finisce per dover lottare com lui, ossia, se non proprio per
diventagli um nemico, almeno per compromettere la sua imparzialit. Questa la ragione, per la
quale la funzione punitiva si sdoppia con la distinzione dellaccusa dal giudizio. Tale sdoppiamento
una garanzia imprescindibile della imparzialit del giudice: e la imparzialit del giudice una
garanzia imprecindibile della giustizia del giudizio. Fino dai primi studi sul processo io ho notato il
contrasto tra le esigenze della ricerca e le esigenze della valutazione affermando la necessit di
36
Nota-se acima, que o cultor da teoria geral do processo j reconhecia a

existncia de uma teoria prpria para o processo penal, embora, inferior.
Retornando ao Ministrio Pblico, Francesco Carnelutti o considera como
parte em comparao com o juiz, mas imprpria ou sui generis, pois no
interessado, atua por ofcio. Trata-se de uma parte artificial, sendo qualificado
pelo antigo Cdigo de Processo Penal italiano como parte pblica. Tem o ofcio
de promover a punio do acusado mediante ao para dar incio jurisdio,
que se desenvolve em colaborao com o juiz e as demais partes.60
Sobre a aparente equivalncia entre os binmios das partes adversas no
processo penal e no processo civil, admite que quase irresistvel a tentao de
acreditar que a posio recproca das duas indica que sejam as mesmas. Isso o
fez se retratar por ter considerado o desenvolvimento do processo penal idntico
ao processo civil, para compor uma lide. No resistiram, como explica
Francesco Carnelutti, nem os cultores de nossos estudos.61
Em seguida, nega a existncia de lide no processo penal.62 Sobre a
consequncia desta mudana de direo no estudo do processo penal, Francesco
Carnelutti, reconhece o equvoco ao admitir que ele mesmo deve pagar o dbito
para a coerncia lgica que reconhece ao processo penal uma natureza
completamente diversa, no tanto do processo civil quanto daquele tipo de
processo civil, no qual figuram autor e interessado passivo.63
esonerare il giudice, per quanto possible, dal compito di ricercare; considero tuttora quelle pagine
come fondamentali sopratutto per la teoria del processo penal.
60
Principi del processo penale, cit., p. 42.
61
Idem, ibidem, p. 43. Traduo livre do autor. Original: Purtroppo a tale tentazione no hanno
resistito neppure i cultori dei nostri studi; da tale impostazione, molti anni fa, io ho tratto la logica
conseguenza nel senso che anche il processo penale si faccia, come il processo civile, per
comporre una lite. Probabilmente, era necessario che esaurissi, cos, lo svolgimento logico del
modo di pensare comune affinch mi potessi avvedere dellerrore che vi si annida.
62
Original: Mi si risposto negando l'esistenza della lite nel processo.
63
Dovevo essere io medesimo a pagare, su questo tema, il debito verso la coerenza logica
riconoscendo al processo penal una natura del tutto diversa non tanto dal processo civile quanto
da quel tipo di processo civile, nel quale figurano lattore e il convenuto.
37
Justifica
antiga
opinio
no
necessrio
rigor
dos
primeiros
relacionamentos, em busca de obter um profundo conhecimento de ambas as

reas.64
Francesco Carnelutti aduz que aps as inevitveis incertezas, o conceito
de lide foi consolidado como o conflito de interesses entre duas pessoas
qualificados pela pretenso de uma e pela resistncia de outra.65 Ressalta que
no processo penal o nico interesse em jogo o do imputado que tem a
necessidade, se for considerado culpado, de receber a retribuio, resolvendo
pela punio.
Para Francesco Carnelutti, o imputado tem o mesmo interesse que o
doente tem para cura de sua doena. Entende que no h como falar que tem
tambm o interesse em ser liberado quando culpado. Considera o Ministrio
Pblico sem interesse na punio do imputado, pois caso a inocncia deste fosse
demonstrada, se atribuiria ao Ministrio Pblico uma desonestidade. 66
Assim, o autor firma o posicionamento no sentido de existir, ao invs de
lide, uma controvrsia estabelecida entre o Ministrio Pblico e o imputado,
definida como um contraste de opinies entorno de um mesmo interesse, que o
interesse do imputado.67
64
Principi del processo penale, cit., p. 43. Original: Ocorreva qualificare con rigore il primo di
codesti rapporti per aprire la via di una conoscenza approfondita cos del processo civile come del
processo penal; quando codesto rapporto fu chiamato lite non tanto fu dato un vecchio nome a una
vecchia cosa quanto fu definito, finalmente, un concetto, che costituisce una premessa
indispensabile per lat teoria del processo, anzi per la teoria del diritto; non fa meraviglia, per chi
conosce la storia della scienza, che questa verit non sia ancora riconosciuta, ma verr tempo in
cui si chiarir.
65
Francesco Carnelutti, Principi del processo penale, cit., p. 43-44. Original: Ormai, comunque,
dopo le prime inevitabili incertezze, quel concetto consolidato: la lite il conflitto di interessi tra
due persone qualificato dalla pretesa delluna e dalla resistenza dellaltra.
66
Francesco Carnelutti, Principi del processo penale, cit., p. 44.
67
Idem, ibidem. Traduo livre do autor. Original: Allora il contrasto, che si pu ammettere tra
pubblico ministero e imputato, risponde al concetto della cintroversia, non della lite; insomma, um
contrasto di opinioni intorno a un medesimo interesse, che lintersse dellimputato;.
38
As retrataes de Francesco Carnelutti com a Cincia Processual Penal

no param por a, sobre a pretenso penal do Ministrio Pblico68 as faz nos
seguintes termos:
Esta primeira observao me induz a corrigir um erro, no qual eu
mesmo tenho cado, mesmo depois de ter afirmado o carter
voluntrio do processo penal; uma afirmao, da qual em princpio
no foi bem-sucedida para extrair as consequncias: O erro
consiste em ter colocado como contedo da demanda do
ministrio pblico a pretenso penal (I); O conceito de pretenso
tem significado muito variado, tinha sido definido por mim, depois
de algumas incertezas, como a exigncia da satisfao de um
interesse prprio em confronto com um interesse alheio (2); como
tal, a pretenso um elemento da lide. Na primeira tentativa de
estudo do processo penal, eu adaptei a este conceito, definindo a
pretenso penal como exigncia de sujeio de algum a uma
pena (3). Isso foi um erro, por vrias razes: em primeiro lugar,
porque a exigncia se pe a outros que devam satisfaz-la,
enquanto, existindo o Ministrio Pblico, mesmo investido no
magistrio punitivo, no tem motivo, nem possibilidade, para exigir
o exerccio de algum outro, muito menos do imputado; e segundo
lugar porque, admitindo-se, tambm, que a punio do culpado
satisfaz um interesse da sociedade, personificada pelo Estado, tal
satisfao no ocorre a cargo do imputado, no qual, ao contrrio,
enquanto seja culpado, tem interesse solidrio com aquele do
Estado, em ser punido.69
Assim, esclarece que o Ministrio Pblico no faz valer uma pretenso,

mas expe um propsito, entendido como um projeto do que se prope a fazer
(punir o infrator mediante o processo), para que o juiz lhe autorize.70
68
Esse episdio ignorado pela literatura majoritria. No Brasil, Rogrio Lauria Tucci notou essa
evoluo do pensamento de Francesco Carnelutti no seguinte artigo: Consideraes acerca da
inadmissibilidade de uma teoria geral do processo. Revista do advogado, Associao dos
advogados de So Paulo, n. 61, Nov/2000, p. 92-93.
69
Questa prima osservazione mi induce a corregere un errore, nel quale io stesso sono caduto, pur
dopo avere affermato il carattere volontario del processo penale; una affermazione, dalla quale in
principio non sono riuscito a trarre le conseguenze: lerrore consiste nellaver posto come
contenuto della domanda dell pubblico ministero la pretesa penale (I). II conceto di pretesa, assai
variamente inteso, era stato da me definito, dopo alcune incertezze, quale esigenza della
soddisfazione di un proprio interesse in confranto con un interesse altrui (2); come tale, la pretesa
un elemento della lite. Nel primo tentativo di studio del processo penale, ho adattato a questo
tale concetto, definendo la pretesa penale come esigenza dellassoggettamento do alcuno alla
pena (3). E stato uno sbaglio, per parecchie ragioni: prima di tutto perch lesigenza si pone
rispetto ad altri che la debba soddisfare mentre; essendo il pubblico ministero stesso investito del
magistero punitivo, non ha motivo n possibilit di esigerne lesercizio da alcun altro e tanto meno
dallimputato; in secondo luogo prech, ammesso pure che la punizione del colpevole soddisfi un
interesse della societ, impersonata pello Stato, tale sodisfazione non avviene a carico
dellimputato, il quale, al constrario, in quanto sia colpevole, ha un interesse, solidade con quello
dello Stato, a essere punito.
70
(...) com la domanda il pubblico ministero non fare valere uma pretesa, mas spiega il proposito e
39
Sobre a estrutura do processo penal, em decorrncia do contraditrio, aduz

Francesco Carnelutti que se tem entendido que similar ao do processo civil, em
decorrncia da relao entre os sujeitos principais do processo, tanto que isso
ensejou a erro at os prprios estudiosos sobre a natureza do processo penal.
Admite a dificuldade em se libertar dos enganos em transferir os conceitos da
doutrina do processo civil ao processo penal. Com isso, justifica esta constatao
nos seguintes termos:
porque, como foi dito, o processo penal colocado em uma regio
mais alta que o processo civil, o seu conhecimento, emprico e
cientfico, tem encontrado e encontra maiores dificuldades que
aquele do processo civil; isto vem acontecendo porque a cincia
processual civil teve a continua a ter uma funo de guia a
respeito da cincia do processo penal.71
A leitura dos estudos de Direito Processual Penal de Francesco Carnelutti,

como demonstrado, exige ateno para a evoluo do pensamento, atravs do
conjunto produzido e, principalmente, da ltima fase do pensamento carneluttiano
expresso na obra Princpios do processo penal,72 onde faz ajustes relevantes
acerca de contenciosidade, lide e pretenso. Isto, qui, tenha passado
despercebido na proposta de uma teoria geral do processo englobando o
processo penal.
meglio ancora il progetto di un afflare (di qualcosa che si propone di fare; supra, n. 39) affinch il
giudice ve lo possa autorizzare.
71
Proprio prech, come fu detto, il processo penale collocato in una regione pi alta che il
processo civile (supra, n.8), la sua conoscenza, emprica e scientifica, ha incontrato ed incontra
maggiori difficolt che quella del processo civile; avvenuto perci che la scienza processuale
civile abbia avuto e continui ad avere una fuzione di guida rispetto alla scienza del processo
penale.
72
Francesco Carnelutti, Principi del processo penale, cit.
40
4
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2o
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PTo
in
Paolo Tonini, como doutrinador italiano contemporneo, desenvolve o

estudo a partir da edio do Cdigo de Processo Penal italiano promulgado em 24
de outubro de 1988 e que entrou em vigor um ano depois, onde trouxe como
principal inovao a passagem do sistema misto ao acusatrio.73 Apresenta
estudo independente do Direito Processual Civil, aproximando o Direito
Processual Penal ao sistema constitucional italiano.
O autor conceitua o Direito Processual Penal como o complexo de normas
legais que disciplinam a atividade direta de atuao do Direito Penal ao caso
concreto. Essa definio implica o reconhecimento da funo instrumental do
Direito Processual Penal, o que no deprecia essa disciplina.74
Considera que a lei processual penal tem dupla finalidade. Regula a
atividade das partes e do juiz; predispe instrumentos lgicos para o juiz, com a
contribuio dialtica das partes, decidir sobre o fato considerado criminoso.75
Paolo
Tonini
reconhece,
com
fundamento
constitucional,
diversos
princpios relacionados ao processo em geral expressos no justo processo, em

decorrncia do direito da pessoa humana. E o principal princpio em decorrncia
disso o do contraditrio, que exige audincia alternativa das partes.76
Todavia, identifica princpios inerentes ao processo penal expressos nos
direitos do acusado, de tomar cincia da acusao, de dispor de um tempo
necessrio para preparar a defesa, de ser assistido por advogado, de contar com
intrprete quando no falar a lngua local; o princpio do contraditrio em sentido
forte, efetivo em mbito processual penal.77
73
Paolo Tonini, Manuale di procedura penale. 7.ed. Milano: AG, 2006.

Idem, Ibidem, p. 1-2.
75
Ibidem, p.2.
76
Ibidem, p. 41-43.
77
Ibidem, p.44-47.
74
41
O autor constata, pela evoluo histrica, a aproximao do processo

penal ao constitucional, diante da extenso dos regramentos constitucionais
persecuo penal. Destaca como a principal conquista a considerao do
acusado como pessoa.
5
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O Direito italiano adotou a separao dos Cdigos para tratar do processo

civil e do processo penal. Este regulamentado pelo Cdigo de Processo Penal
DPR 447, de 22 de setembro de 1988, no qual dividido em duas partes.
A primeira trata dos sujeitos que participam da persecuo penal (artigos 1108); dos atos processuais (artigos 109-186); das provas (artigos 187-271) e; das
medidas cautelares (artigos 272-325).
Dispe o Cdigo de Processo Penal italiano que os sujeitos que participam
da persecuo penal so: juiz penal (consagra a jurisdio penal); Ministrio
Pblico; Polcia Judiciria; imputado; parte civil, responsvel civil e civilmente
obrigado pela pena pecuniria; pessoa ofendida pelo crime e; defensor.
Os atos processuais recebem uma regulamentao preliminar e so
dispostos como atos e provimentos judiciais; documentao dos atos; traduo
dos atos; notificaes; termos e; nulidades.
O Cdigo de Processo Penal italiano adota uma estrutura similar ao
brasileiro sobre a prova, especialmente sobre os meios de prova. Porm, delineia
os meios de pesquisa para obter a prova de forma mais atual, como a
interceptao telefnica.
42
Ao final da primeira parte, o Cdigo de Processo Penal italiano traa um

sistema de medidas cautelares pessoais e reais.
Na segunda parte do Cdigo de Processo Penal italiano so disciplinadas
as indagaes preliminares e a audincia preliminar (artigos 326-437); os
procedimentos especiais (artigos 438-464); o juzo de primeiro grau (artigos 464548); os procedimentos frente ao tribunal em composio monocrtica (artigos
549-567); as impugnaes (artigos 568-647); a execuo (artigos 648-695) e; as
relaes jurisdicionais com autoridade estrangeira (artigos 698-746).
Nota-se que o modelo jurdico italiano continua adotando a separao das
disposies sobre o processo penal, conferindo tratamento especfico para os
problemas criminais daquela Nao. Por isso, o estudo desses institutos recebe
tratamento especializado na dogmtica italiana, o que demonstra que o
pensamento de Francesco Carnelutti sobre a unificao do processo praticamente
no repercutia na prpria ptria.
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Os estudos de James Goldschmidt marcam o delineamento da teoria geral

do processo alem pela transferncia mecanicista dos fundamentos da teoria da
processual civil da situao jurdica ao processo penal.
A dogmtica contempornea desenvolveu pesquisa desvincula do Direito
Processual
Civil,
aproximando
Direito
Processual
Penal
ao
Direito
Constitucional, como Claus Roxin e Klaus Tiedemann. A abordagem de Winfried

Hassemer sobre o processo penal ser objeto de estudo no Captulo 4 desta tese.
43
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Embora considere como tarefa rdua diferenciar o processo penal do civil,

James Goldschmidt desenvolve uma ampla e complexa teoria geral do
processo.78
Para isso, traa as linhas mestras para estabelecer as categorias
adequadas da Cincia do Direito Processual,79 em estudo sistemtico
denominado Teoria geral do Direito. Adota como ponto de partida todos os
conceitos construdos no desenvolvimento da teoria da situao jurdica
processual.80
James Goldschmidt parte da definio clssica de processo penal como o
procedimento voltado declarao do delito e para impor uma pena (objeto), bem
como para executar uma sentena, onde constata que descreve apenas os
objetos, porm, no explica sua essncia, o que gera dois problemas. O
primeiro se relaciona suposio de impor a pena por meio de um processo.
Para responder, adere ao posicionamento de Francesco Carnelutti que define o
delito como um fato que exige aplicao de uma pena mediante um processo. O
segundo problema est em explicar tanto o dualismo como o paralelismo, entre o
processo penal e o processo civil. Este, na viso do autor, tem o fim de
solucionar, por uma deciso, as controvrsias ou dirimir os conflitos de vontades
para proteger juridicamente os direitos privados.81
Ressalta o autor, que processo penal e civil formam uma unidade e depois
de diferenci-los, se encontram sempre juntos, como duas nicas espcies de
um mesmo gnero, como as partes integrantes de uma totalidade.
78
James Goldschmidt, Principios generales del proceso: problemas jurdicos y polticos del
proceso penal. Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1961, p. 17, v. II.
79
Traduo livre do autor. Original: Ciencia del Derecho procesal.
80
A primeira edio foi publicada com o ttulo de Teoria general del Derecho. Barcelona: Labor,
1936. A base de consulta desta pesquisa a segunda edio: Principios generales del processo:
Teoria general del proceso. Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1961, v. I.
81
proceso penal. Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1961, v. II, p.15-17.
44
Para solucionar o problema, o autor socorre-se dos ensinamentos de

Aristteles, postos aproximadamente em 340 a.C. Assim parte do pressuposto
que a justia estatal tem a misso de manter o ordenamento jurdico, para cumprila utiliza-se a jurisdio civil, como espcie de justia corretiva.82
Agora quando for necessrio avaliar o valor de um direito, a fim de retribuir
a cada um em relao ao outro, conforme os mritos, se decide distribuindo
prazer ou dor, como explica Aristteles, a retribuio o regulador fundamental
da vida social. A retribuio, assim, tem fins sociais. No h sociedade em que
os atos nocivos so praticados constantemente a fim de produzir sentimentos
prazerosos, sem perecer em pouco tempo. Por isso, se faz necessria uma outra
justia denominada distributiva, que regula os sentimentos de prazer, ou de dor,
decidir por manter os homens conforme seus mritos frente ao direito: esta a
justia penal.83
Assim, considera o processo como o caminho da pena e a jurisdio penal
como a anttese da jurisdio civil, porque ambas representam os dois ramos da
justia j estabelecida por Aristteles.84
Sobre o objeto do processo penal, James Goldschmidt coloca a exigncia
punitiva como a teoria dominante a defini-lo. Tanto o processo penal, como a
exigncia punitiva, so considerados construes artificiais, porque o direito de
punir estatal decorre da prpria soberania e, por isso, no necessrio invocar a
proteo judicial para realiz-lo. O Estado tem que aplicar a pena mediante um
processo
em
decorrncia
dos
prprios
postulados,
que
considera
imprescindvel. Utiliza-se a ao penal para fazer valer a referida exigncia

estatal. Essas construes implicam a transmisso mecnica das categorias do
processo civil ao processo penal. 85
82

Ibidem, p.30-31.
84
Ibidem, p.31.
85
Ibidem, p. 41-43.
83
45
Imagina-se um Estado comparecendo perante o Poder Judicirio igual a

um indivduo que pede proteo jurdica. Esta concepo no tem fundamento,
pois caso contrrio no se impede que o Estado como titular do direito de punir
use de seu direito perante o juiz civil.
Nota-se que o prprio James Goldschmidt admite que as construes
anteriores fixam uma transmisso mecnica das categorias do processo civil ao
processo penal.86 Explica o autor que nos tempos remotos onde a vtima cumpria
as funes da pena por meio da composio,
processo civil e penal formavam uma unidade. Porm desde que a
pena pblica substituiu a composio privada, e, por conseguinte,
o processo penal tem se destacado do processo civil, o processo
penal requer suas prprias categorias adequadas a essncia de
seu objeto, o direito do Estado de punir.87
Observa e critica James Goldschmidt que a viso da pena como

manifestao da justia distributiva, como correspondncia ao direito de punir
conferido ao tribunal, significa que o direito de punir coincide com o poder judicial
de condenar o culpado e de executar a pena. Por isso, a denominada concepo
de exigncia punitiva desconhece que o Estado, titular do direito e punir, realiza
seu direito no processo no como parte, se no como juiz.88
A essncia do estudo de James Goldschmidt reside em afastar a teoria da
relao processual civil e aplicar a sua prpria teoria da situao jurdica
processual jurisdio penal.
Observa o autor que a pena, como manifestao da justia distributiva,
ensejou a construo dogmtica do objeto do processo penal diverso do
considerado no processo civil. Com isso, coloca como problema se possvel
transportar as categorias do processo civil ao processo penal.89
86
Traduo livre do autor. Original: Es claro que las construcciones anteriores arraigan en una
transmisin mecnica de las categoras del proceso civil al proceso penal (James Goldschmidt,
Principios generales del proceso, cit., p. 43, v. II).
87
Traduo livre do autor. Original: Pero desde que la pena pblica ha reemplazado a la
composicin privada, y, por consiguiente, el proceso penal se ha destacado del proceso civil, el
proceso penal requiere sus propias categoras adecuadas a la esencia de su objeto, el derecho del
Estado de penar (James Goldschmidt, Principios generales del proceso, cit., p. 44, v. II).
88
Idem, ibidem, p.44.
89
Ibidem, p. 71-72.
46
A teoria dominante, desenvolvida por Blow concebe o processo civil como

uma relao jurdica. Isso foi emprestado ao processo penal, ao consider-lo
como uma relao jurdica processual penal pelo exerccio da ao penal,
compreendida como um direito abstrato e formal. So sujeitos da relao o
acusador, o acusado e o juiz.90
James Goldschmidt considera essa viso equivocada, porque o dever do
juiz de conhecer a ao se embasa na obrigao estatal de administrar a justia.
As partes no tm obrigaes processuais mtuas, nem perante o juiz. A
obrigao do Estado em administrar a justia se relaciona com os direitos
subjetivos das partes. Com isso, afirma que no h sequer que reconhecer um
direito potestativo do querelante de constituir a relao jurdica processual, seno,
somente, uma faculdade de fazer aparecer a obrigao estatal de administrar a
justia.91
Considera que o processo no uma relao jurdica abstrata, seno
porque se constitui uma situao jurdica de seu objeto. O ponto de partida est
na natureza dupla das normas jurdicas, como imperativos aos indivduos e
medidas para o juiz.92
Afirma que se formam as situaes processuais atravs dos atos das
partes e do juiz, que tem por fim constituir, modificar ou extinguir as expectativas,
as possibilidades ou os encargos processuais, ou at dispensar esses encargos.
Os atos das partes podem ser de obteno ou causados. Os atos de obteno
so aqueles praticados pelas partes para obter uma resoluo sobre determinado
contedo, que se submetem a valorao acerca da admissibilidade e fundamento,
como as peties, as afirmaes e as indicaes de prova. Os demais atos das
partes, que no so de obteno, so denominados como causados, como as
declaraes unilaterais de vontade, que desafiam uma valorao de validez e
90
Ibidem, p. 72.
Ibidem, p. 74.
92
Ibidem, p. 76.
91
47
eficcia idntica aos negcios jurdicos. Existem ainda as resolues, que so

manifestaes emitidas pelo juiz com o fim de verificar o que considera justo.93
Como isso, repete, sumariamente, a teoria processual estabelecida para o
processo civil. Assim, o autor coloca como problema se a sua aplicao serve
tambm para o processo penal.94
Para que os atos das partes transcendam, principalmente os de obteno,
se faz necessrio adotar o princpio acusatrio.95 Em mbito processual penal so
articuladas peties, afirmaes, e propostas de prova, que devem se submeter a
valorao judicial de admissibilidade e de fundamentao.96 Isso ganha
importncia principalmente quando se tratar das propostas de provas a serem
produzidas.97
James Goldschmidt identifica no processo penal a existncia de atos
causados como a confisso do acusado. So todos os atos manifestados
voluntariamente.98
Sobre o poder de praticar diligncias do juiz, James Goldschmidt afirma
que este no tem outra funo que a de receber a prova, para decidir, com todo
rigor, uma funo receptiva.99
Considera como modelo ideal para obter a verdade e a justia aquele em
que as partes produzem as provas, e o juiz encarregado da jurisdio penal se
limita a decidir sobre as solicitaes interpostas. Assim considera que o
procedimento penal se converte, deste modo, em um litgio. Essa configurao
embasa-se no princpio dispositivo. A distncia do juiz da produo probatria
garante a sua imparcialidade e assegura o respeito a dignidade do acusado. 100
93
Ibidem, p.79-80.
Ibidem, p.82.
95
Ibidem, p. 94.
96
Ibidem, p. 99.
97
Ibidem, p.102.
98
Ibidem, p. 104.
99
Ibidem, p.106.
100
Ibidem, p. 113-114.
94
48
Observa que essa configurao deve se conformar com as consequncias

da inatividade das partes e reconhecer esse defeito na deciso. Isso porque esse
perigo se previne por meio da atividade da defesa, da acusao e do acusado.
Afirmar que o processo criminal tem uma natureza inquisitiva decorre de uma
confuso sobre o fim essencial do processo, a saber, a averiguao da verdade e
a verificao da justia.101
Convm encerrar a sucinta exposio do pensamento de James
Goldschmidt com a clebre frase que denota a realidade do Direito Processual
Penal: a estrutura do processo penal de uma nao no , seno, o termmetro
dos elementos corporativos ou autoritrios de sua Constituio.102
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Para Klaus Tiedemann as leis penais so realmente aplicadas somente no

processo penal. Por isso qualifica este como dinmico em comparao com o
Direito Penal esttico.103
Visualiza uma situao de conflito entre o indivduo e o Estado em
decorrncia da prtica do fato penal tpico. Essa situao exige uma regulao
jurdica para limitar com exatido, tantos os poderes estatais de coero, como os
direitos e obrigaes do suspeito e dos demais participantes do processo penal
vitimas, testemunhas, peritos e interpretes. Trata-se de uma regulamentao do
procedimento penal que tem incio na apurao da infrao e se estende at a
fase da execuo penal. O autor considera essa relao conflituosa como um
problema do Direito Constitucional.104
101
Ibidem.
Ibidem, p. 110.
103
Klaus Tiedemann. O direito processual penal. Introduo ao direito penal e ao direito processual
penal. Trad. Gerclia Batista de Oliveira Mendes. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. p. 146.
104
Klaus Tiedemann. O direito processual penal, cit., p. 145-146.
102
49
O autor diante do objetivo do processo penal de apurar a verdade sobre o

crime e efetivar a punio do culpado, expresso no n. 244, 2 do Cdigo de
Processo Penal alemo, afirma que essa descoberta no um fim em si, mas
simplesmente uma finalidade intermediria, devendo esclarecer se a suspeio
levantada contra o acusado justa ou no.105
Entende Klaus Tiedemann que a sentena penal restabelece a paz jurdica,
como mais intensidade normativa ao restabelecer a ordem violada, do que no
sentido ftico, para tranqilizar a populao. Portanto, o processo penal
concretiza o direito penal.106
Ressalta o autor como diferena fundamental entre os mbitos civil e penal
o fato de que somente o juiz pode impor uma pena, conforme disposio
constitucional,107 como direito fundamental, afirmando que existe um monoplio
punitivo do Estado. Para isso, traa uma explicao lgica ao afirmar que as
proibies expressas nas normas penais incriminadoras so seguidas fora do
processo penal. Mas a norma sancionadora do princpio processual penal deve
ser concretizada, necessariamente, pelo juiz, que quem ela se dirige.108
Em mbito civil, a dinmica diferente, isso porque quem causa o dano
pode repar-lo diretamente vtima, sem recorrer justia. O autor considera o
denominado processo de adeso, 109 onde no desenvolvimento do processo penal
se decide sobre os direitos reparatrios da vtima, no se insere no processo
penal sem causar alguma perturbao. Em conseqncia disso, a jurisprudncia
no reconhece a proteo da vtima como objetivo (secundrio do processo
penal). 110
105

Ibidem, p. 147.
107
Artigo 92 da Constituio da Alemanha de 23 de maio de 1949, conhecida como Lei
Fundamental; tornou-se a constituio da Alemanha unificada em 3 de outubro de 1990.
108
Klaus Tiedemann. O direito processual penal, cit., p. 147.
109
403 e seguintes do Cdigo de Processo Penal alemo.
110
Klaus Tiedemann. O direito processual penal, cit., p. 147.
106
50
Klaus Tiedemann considera o estado de inocncia do acusado como uma

obrigao decorrente dos objetivos processuais penais de esclarecer a suspeita e
gerar a paz pblica. H uma dupla possibilidade no processo penal
(reconhecimento de culpa ou da inocncia do acusado) estar diante de uma
relao especial de tenso do direito processual penal, na qual implica em
considerar constantemente a possibilidade do acusado ser inocente. Ampara o
princpio na Conveno Europia de Direitos Humanos que consagra a presuno
de inocncia no artigo 6, 2, onde o acusado ocupa a posio subjetiva de
inocente que relativiza todas as medidas coercitivas contra o individuo.111
Esclarece o autor que os instrumentos de coero do Estado e o
procedimento penal, bem como os princpios processuais constitucionais centrais
voltados ao direito processual penal dependem da situao histrica e
constitucional. Evidncia isso a compreenso contempornea de que o exerccio
de coao no mbito processual penal representa uma interveno nos direitos
fundamentais da pessoa atingida, no apenas do acusado, mas tambm, por
exemplo, da testemunha. 112
O autor destaca dois aspectos importantes sobre a convenincia e a
legalidade dos instrumentos estatais de persecuo penal. O primeiro diz respeito
a abolio fundamental da tortura, abolida por ato de Frederico, o grande rei da
Prssia, trs dias depois de assumir o governo em 1740. Com isso, suprimiu-se
esse instrumento utilizado para obter confisses da Alemanha. Observa que h
um paralelismo com o atual problema de interveno estatal penal, contra os
supostos terroristas. Essa situao confere a adoo de uma entre duas
possibilidades ao legislador: criar regras processuais penais especiais contra os
terroristas ou endurecer as regras processuais gerais. O legislador alemo optou
pela segunda hiptese, limitando os direitos de defesa de todos os acusados.113
O segundo aspecto ressaltado por Klaus Tiedemann sobre a convenincia
e a legalidade dos instrumentos estatais diz respeito ao vnculo formal da prova
111

Idem, Ibidem, p. 140.
113
Ibidem, p. 150.
112
51
da verdade. O Estado quando reconhece os excessos cometidos durante a

histria da humanidade trata essa regra como uma das garantias fundamentais
do processo penal no Estado de Direito e um dos objetivos principais do nosso
Cdigo de Processo Penal, proveniente do movimento liberal de reforma do
sculo XIX. 114
Conseqentemente, o processo penal nos Estados Modernos deve
proceder com dignidade humana, preservando os direitos fundamentais e
respeitando a personalidade do acusado. Mas essa proteo no impede a
adoo de medidas coercitivas transitrias sem carter punitivo, como a priso
preventiva.115
Esse postulado, na viso de Klaus Tiedemann, da obteno da verdade
atravs de instrumentos limitados, em decorrncia da dignidade da pessoa
humana e dos direitos humanos fundamentais demonstra a estreita ligao do
direito processual penal com o Direito Constitucional.116
Observa o autor que o Cdigo de Processo Penal alemo, diferente de
outras codificaes, essencialmente e relativamente autnomo para regular as
situaes de coliso direta entre o individuo e o Estado, como se observa nas
medidas coercitivas previstas neste estatuto. Ento, sobre o ponto de vista
tcnico jurdico no se trata de um estatuto para executar as normas
constitucionais. Mas, estas impem os limites extremos da persecuo penal.
Assim, visualiza hierarquicamente, em primeiro lugar a Constituio; em segundo
lugar os Tratados Internacionais sobre direitos humanos que antecedem
hierarquicamente o Cdigo de Processo Penal, complementando-o em algumas
questes e; por ltimo, este Estatuto Processual.117
Por ltimo, Klaus Tiedemann observa que o referido vnculo formal do
processo penal denominado judiciariedade, a qual corresponde ao processo
114
Ibidem, p. 152.
Ibidem, p. 152-153.
116
Ibidem, p. 154.
117
Ibidem, p. 155.
115
52
penal regular, apto a conduzir a uma condenao.118 Essa chamada

judiciariedade se equivale ao devido processo penal brasileiro.
Importa destacar o entendimento do autor sobre as limitaes pelos
elementos formais do poder de punir do Estado, no continente europeu devem ser
entendidas como deciso contra a arbitrariedade de carter estatal-policial do
Estado e contra a histrica justia de gabinete dos monarcas realizada sob
violao da jurisdio regular. 119
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Claus Roxin visualiza o Direito Processual Penal como parte de um grande

conjunto do Direito Processual, caracterizando-o como pblico. Ressalta que com
frequncia tem se procurado traar princpios gerais para os diversos direitos
processuais,
atravs
da
teoria
geral
do
direito
processual,
deduzindo
consequncias aplicveis ao Direito Processual Penal. Contudo, enfatiza o autor

que a utilidade deste ponto de vista tem sido muito reduzida. Um paralelismo
com o processo civil est destinado ao fracasso. 120
Isso porque, segundo o autor, a pretenso penal estatal diverge daquela do
demandante do processo civil. Alm disso, se pode estabelecer diversos
conceitos gerais como a coisa julgada, o objeto processual, entre outros, mas
uma definio penal de sentido s pode ser alcanada no prprio direito
processual correspondente, pois conceitos superiores e comuns a todos os
processos so excessivamente abstratos e, por isso, em nada agregaria tarefa
de administrar a justia.121
118
Ibidem, p. 161.
Ibidem.
120
Claus Roxin, Derecho procesal penal. Trad. Gabriela Crdoba et al. Buenos Aires: del Puerto,
2000. p. 06.
121
Claus Roxin, Derecho procesal penal, cit., p. 06.
119
53
Sobre as pretenses, acrescenta, Claus Roxin que por regra geral so

satisfeitas voluntariamente e o processo exceo, pretenso penal estatal s
pode ser realizada no procedimento penal; inclusive, se algum solicita ser punido
voluntariamente dever levar a cabo antes um processo penal contra si. 122
Observa que o processo civil regido pelo poder de disposio do objeto
pelas partes, extensivo a obteno das provas. O juiz pode se basear no que as
partes afirmaram. As manifestaes coincidentes vinculam o juiz. Alm disso, est
vinculando, tambm, pela confisso. As afirmaes fticas que no foram
rebatidas correspondem a verdade; devem ser provados somente os fatos
controvertidos, por isso, o processo civil se contenta com a verdade meramente
formal. 123
Destaca o autor que o processo penal se encontra em oposio ao
processo civil, regido pelo princpio da investigao ou da verdade ou da
instruo ou inquisitivo. Isso significa que o juiz no se vincula s afirmaes das
partes, nem confisso do acusado; no se admite a revelia no processo penal; o
juiz no se limita aos requerimentos de prova, pode agir de ofcio para adotar
outros meios no solicitados pelas partes. 124
Claus Roxin constata a relao estreita entre o Direito Processual Penal e
o Direito Penal, em comparao com os outros ramos processuais, pelos
aspectos da poltica criminal, e, ainda, pela relao complementar de ambos,
entre outros aspectos.125
O autor afirma a necessidade e a existncia do Direito Processual Penal.
Nesta rea so analisadas cientificamente as normas sob o desenvolvimento do
procedimento
penal,
em
outras
sistematizadas e concretizadas. 126

122
Idem, Ibidem.
Ibidem, p. 99.
124
Ibidem, p. 99-100.
125
Ibidem, p. 06-07.
126
Ibidem, p. 08.
123
palavras,
as
normas
so
tipificadas,
54
Observa Claus Roxin que a teoria do Direito Processual Penal descreve e

explica os dados objetivos de desenvolvimento do processo, busca com isso,
delinear uma teoria geral para realizar o processo penal. 127
Destaca que o campo de investigao desta teoria est ampliando e exige
uma
cooperao
interdisciplinar
socilogos, psiclogos e mdicos.
de
juristas,
criminlogos,
criminalistas,
128
Para Claus Roxin no se deve subestimar as contribuies da teoria do

Processo penal para o Direito processual penal, pois ela contribui com uma
investigao sistemtica dos aspectos processuais. Permite a abertura cientfica
para se relacionar como outras cincias da realidade, que pode revelar o
significado real de alguns princpios processuais, como tambm identificar
possveis fontes de erro das decises penais. Essa teoria constitui uma
contribuio indispensvel para uma crtica normativa e poltica sobre o processo
penal. 129
Importa destacar a denominao dada por Claus Roxin ao Direito
processual penal como sismgrafo da Constituio do Estado, pois reflete a
atualidade poltica, na qual significa, ao mesmo tempo, que cada troca essencial
na estrutura poltica, tambm conduz a transformaes do procedimento
penal.130
Isso porque das diversas espcies de interveno estatal na vida do
individuo, a pena representa a medida mais grave. Isso significa que no
procedimento penal entram em conflito os interesses coletivos e individuais entre
si, com mais intensidade que em nenhum outro mbito. A regulamentao legal
127
Ibidem, p. 09.
Ibidem. O autor considera as reas desses profissionais como disciplinas clssicas da teoria
do processo penal.
129
Claus Roxin, Derecho procesal penal, cit., p. 09.
130
128
55
dessa situao resulta no estabelecimento de uma relao entre Estado e

individuo genericamente vigente em uma comunidade.131
Por fim, Claus Roxin mostra-se preocupado com os fins dos Estados
modernos, por isso, ressalta a importncia do compromisso do processo penal
com o Estado social, relacionado s obrigaes dos rgos de persecuo penal
com as condies pessoais do acusado, a fim de propiciar uma defesa efetiva.132
1.2.2.4 Direito Alemo
A Alemanha adota um Cdigo de Processo Penal (Strafprozeordnung)

para reger, minuciosamente, a atividade estatal durante a persecuo penal.
O Cdigo de Processo Penal Alemo dividido em oito partes ou livros. O
primeiro livro trata das disposies gerais sobre jurisdio e competncia; o
segundo livro dispe sobre os processos na primeira instncia; o terceiro livro
elenca os recursos; o quarto livro trata da reabertura de julgamento definitivo; o
quinto livro regulamenta a participao do ofendido; o sexto livro trata dos tipos
especiais de processo; o stimo livro dispe sobre a execuo penal e o custo
processual e; o oitavo livro trata do registro nacional dos processos.
Essa estrutura do Cdigo de Processo Penal Alemo demonstra a opo
histrico-cultural desta Nao em separar as disposies processuais penais
daquelas de natureza processual civil.
131
132
Ibidem, p. 10.
Ibidem, p. 13-14.
56
1.2.3 A dogmtica constitucional do Direito Processual Penal portugus
1.2.3.1 Jorge de Figueiredo Dias
Nas legislaes primitivas, segundo Jorge de Figueiredo Dias, faltava a

conscincia clara de uma diferenciao de vrios tipos de processo,
nomeadamente do processo penal e do civil. Isso se justificava porque existia
uma confuso dos ramos de direito subjetivo, com uma viso sobre a concepo
da pena voltada somente vtima, a fim de obter vingana e a reparao do dano
sofrido, sem a presena do interesse da sociedade em punir o infrator. O
processo naquela poca representava a oposio entre o acusado e a vtima, em
destaque os institutos delicta privata dos romanos e compositio do primitivo
povo germnico.133
A evoluo da humanidade possibilitou a ntida visualizao da diversidade
dos espaos sociais em que se projectam as relaes da vida juridicamente
relevantes e descoberta da sua intrnseca legalidade prpria corresponde a
necessidade de um especfico modo de realizao de cada um daqueles ramos.
Com isso, como ressalta Jorge de Figueiredo Dias, decorrem do primitivo
processo unitrio diferentes tipos de processo, determinados pela especificidade
dos valores cuja ponderao cabe ao respectivo ramo de direito material. O
processo civil, o processo penal e, mais recentemente, o processo administrativo
e o processo constitucional.134
Essa evoluo se estabilizou, consequentemente, no pensamento
desenvolvido em 1974 por Jorge de Figueiredo Dias, na qual colocou
um obstculo intransponvel realizao do sonho de uma certa
corrente da cincia jurdica cujos corifeus se topam
principalmente nas ltimas dcadas do sculo passado e nas
133
134
Jorge de Figueiredo Dias, Direito processual penal. Reimp. Coimbra: Coimbra, 2004, p. 51-52.
57
primeiras do presente que pretendia eleger, dentre a multido de

normas constitutivas dos diversos tipos de processo, aquelas que
haviam de formar o objeto de uma nova cincia: a teoria geral do
processo. O que seria permitido e mesmo incentivado, sobretudo,
pela circunstncia de nos diferentes tipos de processo se
divisarem facilmente, pese sua irremissvel diversidade,
pensamentos bsicos, estruturas fundamentais e at mesmo
problemas comuns ou anlogos.135
Jorge de Figueiredo Dias observa que a causa do processo civil est numa
relao do direito privado e pertence somente aos sujeitos desta. O processo
penal, de forma diversa,
deriva juridicamente de um crime, tende aplicao de uma pena,
pertence sociedade que a exerce ela prpria (ao popular)
ou delega o seu exerccio em magistrados especializados (no
Brasil so os membros do Ministrio Pblico) e s pode ser
exercida contra pessoas singulares, tidas como autoras ou
comparticipantes da infraco.136
Observa o autor que, em regra, a relao privada no necessita de uma

deciso judicial para sua concretizao. Por outro lado, o criminoso s pode se
submeter s reaes criminais previstas na norma penal incriminadora no mbito
estatal, por meio do processo e de uma deciso judicial final. Jorge de Figueiredo
Dias expressa a frmula nulla poena sine processu para concluir pela
imprescindibilidade do processo penal, ou seja, o processo penal o necessrio
pressuposto de realizao e complemento do direito penal.137
Jorge de Figueiredo Dias aponta que em Portugal, desde D. Afonso II, o
processo penal tem carter pblico a fim de representar, em primeira linha, o
interesse da sociedade na punio do criminoso.138
Constata o autor que o direito civil atribui uma faculdade aos particulares
interessados para fazerem valer as suas pretenses no processo civil. Faculta
tambm a possibilidade de renncia desde que no viole o interesse pblico
preponderante, o que leva a concluir a existncia de uma quase total
135
Ibidem, p. 53.
Ibidem, p. 56.
137
Ibidem.
138
Ibidem, p. 52.
136
58
disponibilidade do objeto do processo, fortemente limitadora dos poderes do

tribunal.139
1.2.3.2 As esferas do direito constitucional processual delineadas por Jos

Joaquim Gomes Canotilho
Jos Joaquim Gomes Canotilho, na clssica obra denominada Direito

Constitucional e Teoria da Constituio,140 atribui algumas esferas ao direito
constitucional processual.
Entende que o direito constitucional processual tem como objeto de estudo
os princpios e regras de natureza processual positivados na Constituio e
materialmente constitutivos dos status activus processualis no ordenamento
constitucional portugus.141
Considera que esse ramo constitucional abrange, desde logo, as normas
constitucionais
atinentes
ao
processo
penal.
Alude-se
aqui
ao
direito
constitucional penal ou constituio processual penal, especialmente pelos

direitos humanos fundamentais expressos no artigo 32 da Constituio da
Repblica Portuguesa.142
O autor visualiza uma ordenao ao conjunto de regras e princpios
relacionados ao julgamento de conflitos, de natureza administrativas e fiscais,
pelo direito constitucional processual administrativo ou constituio processual
administrativa.143
139
Ibidem, p. 56 - 57.
Jos Joaquim Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da constituio. 7. ed. Coimbra:
Almedina, 2008.
141
142
Ibidem.
143
Ibidem.
140
59
Por ltimo, observa que seguindo os demais ramos, ganha relevo o direito
constitucional processual civil ou constituio processual civil, que tem por fim
organizar o conjunto de normas constitucionais processualmente relevantes para
o julgamento das chamadas causas cveis ou civis. Porm, o autor observa que
no h na Constituio um recorte to preciso como o que existe relativamente
ao processo constitucional penal.144
Jos
Joaquim
Gomes
Canotilho
ressalta
que
algumas
normas
constitucionais processuais so aplicveis tambm justia civil como as

garantias de defesa e de recurso. Alm disso, ressalta que h direitos
fundamentais processuais dispersos pela Constituio direcionados a toda ordem
processual, como a imparcialidade do juiz.145
Jos Joaquim Gomes Canotilho constata que os princpios da Constituio
constituem um paradigma processual, o que impe a estudar e a analisar os
diferentes processos no apenas na sua configurao concreta dada pela lei
ordinria (os Cdigos Processuais Ordinrios), mas tambm sob o ngulo da sua
conformidade com as normas constitucionais respeitantes s dimenses
processuais das vrias jurisdies.146
1.2.3.3 A iluso do processo penal democrtico como meio de dominao

segundo Rui Pinheiro e Artur Maurcio
Rui Pinheiro e Artur Maurcio no enfrentaram diretamente a problemtica

posta neste trabalho, mas, retratam um processo penal totalmente desvinculado
do processo civil, principalmente porque aquele tem carter poltico e serve como
meio de enganar as classes dominadas pela burguesia. Ilude a populao, como
democrtico, para que suportem a explorao econmica. Ademais, apresentam
144
Ibidem.
Ibidem.
146
Ibidem, p. 967.
145
60
concluses que podem ser denominadas como inditas sobre o reflexo dos
direitos fundamentais no processo penal portugus.
Partem da premissa de que desponta exagerada a afirmao na qual o
processo penal reflete a democraticidade ou autoritarismo de um Estado,
afirmam que isto mistificar a natureza e o contedo do direito.147
Os autores no negam a natureza poltica do direito processual penal,
porm, entendem que as consequncias afirmadas pela doutrina dessa natureza
demonstram uma viso distorcida e limitada da realidade. Isto porque decorre da
ideologia burguesa das doutrinas liberais do final do sculo XVIII.148
Essa concepo, segundo os autores, traa um conceito de liberdade do
indivduo em contraposio ao Estado, como entidade repressora. Consideram
essa concluso como abstraes equivocadas, enganadoras, pois as doutrinas
burguesas idealizaram um Estado no intervencionista, um mero fiscal das
regras.149
Enfatizam que o Estado, nessa posio, correspondia aos interesses da
burguesia triunfante. Como classe dominante, a burguesia ditava as regras que a
satisfaziam, ao mesmo tempo que, atravs das estruturas do Poder, se arvorava
ela prpria em fiscal e rbitro dessas regras.150
Afirmam os autores que, no incio, os direitos de liberdade e as garantias
do cidado significavam a condio necessria para a expanso dos apetites
daqueles que s com esses direitos, liberdades e garantias iriam beneficiar a
burguesia. Simultaneamente, isso funcionava enganosamente como conquista
de um povo explorado, aliado da burguesia no derrube do absolutismo, e que bem
cedo se viria a perceber das novas formas de explorao que sobre ele se
exerciam.151
147
Rui Pinheiro; Artur Maurcio. A constituio e o processo penal. Coimbra: Coimbra, 1976, p.11.
149
Ibidem, p. 13.
150
Ibidem.
151
Ibidem, p. 14.
148
61
Rui Pinheiro e Artur Maurcio advertem que imaginar a relao entre o

Estado e o indivduo em que aquele representa uma superclasse, acima da
sociedade e pronto para exercer o seu poder repressivo sobre o explorado ou o
explorador, ambos em idntica posio, esquecer a verdadeira natureza do
fenmeno poltico em uma sociedade de classes. Consideram que no existem
interesses opostos do Estado e do indivduo, mas oposio de classes, na qual
o Estado representa, somente, os interesses da classe dominante.152
Por isso, concluem os autores que a definio dos direitos fundamentais
tem um carter meramente formal e, que pese aos crentes nas virtualidades de
um processo penal democrtico, no ser este que fundamentalmente garantir
o exerccio embora o condicione daqueles direitos.153
Observam que os mecanismos de domnio utilizados pelo Estado moderno
dispensam que a represso se processe atravs de institutos processuais no
democrticos.154
Rui Pinheiro e Artur Maurcio apontam como resultado desse problema que
mais importante do que saber se o processo penal respeita e
tutela os direitos fundamentais (mais importa que os respeite e
tutele), estabelecidos na Constituio, indagar se aquele
corresponde s exigncias de uma sociedade que se pretende
edificar e se harmoniza com o conceito de Estado, a quem
incumbir a substancializao de tais leis.155
Isso significa que o importante, segundo os autores, para o processo penal

saber quem tem o poder.156
152
Ibidem, p. 15.
Ibidem, p. 17.
154
Ibidem.
155
Ibidem.
156
Ibidem.
153
62
1.2.3.4 O Direito Processual Penal Portugus de razes constitucionais
Direito
Portugus
estruturou
os
dispositivos
infraconstitucionais
processuais penais por meio do Decreto-lei 78, de 17 de fevereiro de 1987

Cdigo de Processo Penal.
O advento deste Cdigo se deu num momento em que a sociedade
portuguesa clamava por uma reviso total do ordenamento processual penal, pois
a nova codificao pretendia representar um marco em resposta aos desafios da
sociedade portuguesa. Reconhece-se que isso decorreu da intensa participao
de Portugal nas comunidades supranacionais e ainda pelo acompanhamento dos
grandes movimentos cientficos, culturais, poltico-criminais, bem como, da
experincia jurdica ptria decorrente do universo histrico-cultural portugus.157
Alm disso, a edio do Cdigo de Processo Penal Portugus em 1987
visava a adequar a estrutura do processo penal quela delineada na Constituio
da Repblica Portuguesa de 2 de abril de 1976, que a elevou categoria dos
direitos fundamentais.158
Assim, a Constituio da Repblica Portuguesa pauta-se em princpios
fundamentais conquistados na evoluo da humanidade e enuncia garantias
diretamente ao processo criminal,159 voltadas a assegurar todas as garantias de
defesa e de recurso;160 o estado de inocncia do arguido at a sentena
condenatria irrecorrvel; a celeridade processual em equilbrio com as
garantias;161 a ampla de defesa (autodefesa e defesa tcnica);162 o juiz natural;163
157
Exposio de motivos do Cdigo de Processo Penal, item n. 1 e 2, Dirio da Repblica,

17.02.1987, p.619.
158
Exposio de motivos do Cdigo de Processo Penal, item n. 4, Dirio da Repblica 17.02.1987,
p.620.
159
Constituio da Repblica Portuguesa de 1976: Artigo 32 (Garantias de processo criminal).
160
Constituio da Repblica Portuguesa de 1976, artigo 32: 1. O processo criminal assegura
todas as garantias de defesa, incluindo o recurso.
161
Constituio da Repblica Portuguesa de 1976, artigo 32: 2. Todo o arguido se presume
inocente at ao trnsito em julgado da sentena de condenao, devendo ser julgado no mais
curto prazo compatvel com as garantias de defesa.
63
a estrutura acusatria; o contraditrio;164 a possibilidade legal de ausncia do

acusado;165 a interveno do ofendido no processo;166 a vedao das provas
obtidas ilicitamente;167 o duplo grau de jurisdio.168
O legislador infraconstitucional optou por dividir o Cdigo de Processo
Penal portugus em duas partes.
A primeira dispe sobre os sujeitos do processo (artigo 8-artigo 84); os
atos processuais (artigo 85-123); prova (artigo 124-190); as medidas de
coao e de garantia patrimonial (artigo 191-228); e das relaes com
autoridades estrangeiras (artigo 229-240).
A segunda parte do Cdigo de Processo Penal portugus disciplina as
fases preliminares (artigo 241-310); o julgamento (artigo 311-380); os
processos especiais (artigo 381-398); os recursos (artigo 399-466); as
execues (artigo 467-512) e; a responsabilidade pelas custas (artigo 513524).
Portanto, o Direito portugus, tambm, no unificou a legislao
processual, ao contrrio, disps minuciosamente sobre a persecuo penal,
especialmente sob a tica da democrtica Constituio da Repblica Portuguesa.
162
Constituio da Repblica Portuguesa de 1976, artigo 32: 3. O arguido tem direito a escolher
defensor e a ser por ele assistido em todos os actos do processo, especificando a lei os casos e
as fases em que a assistncia por advogado obrigatria.
163
Constituio da Repblica Portuguesa de 1976, artigo 32: 4. Toda a instruo da
competncia de um juiz, o qual pode, nos termos da lei, delegar noutras entidades a prtica dos
actos instrutrios que se no prendam directamente com os direitos fundamentais.
164
Constituio da Repblica Portuguesa de 1976, artigo 32: 5. O processo criminal tem estrutura
acusatria, estando a audincia de julgamento e os actos instrutrios que a lei determinar
subordinados ao princpio do contraditrio.
165
Constituio da Repblica Portuguesa de 1976, artigo 32: 6. A lei define os casos em que,
assegurados os direitos de defesa, pode ser dispensada a presena do arguido ou acusado em
actos processuais, incluindo a audincia de julgamento.
166
Constituio da Repblica Portuguesa de 1976, artigo 32: 7. O ofendido tem o direito de
intervir no processo, nos termos da lei.
167
Constituio da Repblica Portuguesa de 1976, artigo 32: 8. So nulas todas as provas
obtidas mediante tortura, coaco, ofensa da integridade fsica ou moral da pessoa, abusiva
intromisso na vida privada, no domiclio, na correspondncia ou nas telecomunicaes.
168
Constituio da Repblica Portuguesa de 1976, artigo 32: 9. Nenhuma causa pode ser
subtrada ao tribunal cuja competncia esteja fixada em lei anterior.
64
1.2.4 A doutrina e o Ordenamento processual penal espanhol
1.2.4.1 A teoria unificadora de Pedro Aragoneses Alonso
Pedro
Aragoneses
Alonso
desenvolve
pesquisa
sobre
Direito
Processual,169 sistematizando-o com amparo na cincia Processual Civil. Sobre a

teoria geral do processo, dedica uma parte do estudo, onde apresenta
consideraes sobre o processo penal.
O autor considera o processo penal como um tipo autnomo, relacionado
jurisdio ordinria e que tem por objeto a satisfao das pretenses fundadas no
direito punitivo.170
Pedro
Aragoneses
Alonso
considera
desagregao
entre
os
processualistas civis e os penalistas, decorrente de dois motivos. Primeiro porque

aqueles se dedicam ao estudo do processo civil sem visualizar a questo da
unidade do direito processual, quando a aceitam, se limitam a expor somente a
sua matria por influncia da diviso traada pela legislao ou at pelos planos
de aula. O segundo motivo est no fato de que o processualista penal sempre
professor de Direito penal, e para complementar esta disciplina acaba explicando
o procedimento criminal.171
Por isso, pautado em Alcal Zamora e Levene se diz que a unificao
uma luta para retirar o processo penal do campo penal, a fim de incorpor-lo ao
direito processual.172
169
Pedro Aragoneses Alonso, Proceso y derecho procesal. Madrid: Aguilar, 1960.

Idem, ibidem, p.273.
171
Ibidem, p. 277.
172
Ibidem.
170
65
Ressalta o autor que a tendncia em unificar os dois tipos de processo tem

por fundamento os elos de um sobre o outro, como a penalizao do processo
civil e a implantao do princpio acusatrio no processo penal.173
Considera Pedro Aragoneses Alonso que os estudos do processo penal
so atrasados em relao ao processo civil e, mais uma vez baseado em Alcal
Zamora e Levene, conclui que o processualista civil se dedica plenamente sua
atividade. O processualista penal se esfora mais na rea do Direito penal
substantivo, e, quando volta os olhos ao processo penal o estuda como
prolongamento daquele. Portanto, considera absurda essa captao pelos
penalistas e conclui que devem entreg-lo aos processualistas.174
O autor entende que o dualismo expresso no processo civil e no processo
penal no indica diversidade, mas, constitui, sem dvida, uma defesa da unidade
do processo, podem ocorrer diferenas acidentais, mas os conceitos essenciais
so vlidos para todos os tipos.175 Assim, Pedro Aragoneses Alonso afirma que
a teoria geral do processo , sem dvida, uma realidade porque so vrias as
formas em que pode se manifestar, agora ou no futuro, a instituio
processual.176
1.2.4.2 Ordenamento processual penal espanhol
O Direito espanhol disciplina a persecuo penal pela centenria Ley de

Enjuiciamiento Criminal, promulgada pelo decreto real de 14 de setembro de
1882.
173
Ibidem, p. 277-278.
Ibidem, p. 279.
175
Ibidem, p. 294.
176
Ibidem, p. 294.
174
66
Essa lei disciplina meticulosamente todo o procedimento processual penal

espanhol. Foi dividida em sete livros.
O primeiro livro trata das disposies gerais, como questes prejudiciais e
competncia; o segundo livro trata do procedimento denominado sumrio, com
abordagem da atuao da Polcia Judiciria e dos demais atos estritamente
judiciais; o livro trs regulamenta o juzo oral, dedicando uma sesso para
confisso e para as provas periciais; o livro quatro dispe sobre os procedimentos
especiais; o livro cinco trata dos recursos para caar ou rever as decises; o livro
seis dispe sobre o procedimento para o julgamento dos crimes leves, similares
s contravenes brasileiras; o livro sete trata da execuo das sentenas penais
condenatrias.
Assim, constata-se que na Espanha, por tradio secular, a persecuo
penal se faz independente do procedimento civil.
1.3 A discusso brasileira sobre a existncia de uma teoria geral do

Processo
A teoria geral do Processo chegou ao Brasil por influncia dos estudos de

Enrico Tullio Liebman, Francesco Carnelutti e James Goldschmidt.
Os processualistas se entusiasmaram com o avanado desenvolvimento
das pesquisas processuais civis, o que, de certo modo, contribui para o
entendimento de que o sistema processual gravita em torno do sistema
processual civil.
O principal ponto de divergncia entre as teorias geral do Processo e a
teoria do Direito Processual Penal reside na lide e na pretenso em mbito penal.
67
1.3.1 Teoria geral do Processo
A origem da teoria geral do processo diversificada. Decorre da unidade

do processo e de teorias desenvolvidas na histria do direito, como da relao
jurdica processual, dos pressupostos processuais, das condies da ao e,
especialmente, dos conceitos de lide e de pretenso adaptados ao processo
penal por Francesco Carnelutti.177
1.3.1.1 Vicente de Paula Vicente de Azevedo
Vicente de Paulo Vicente de Azevedo em estudo sobre a antiga

denominao da cincia processual penal como Direito Judicirio Penal, coloca
a questo a ser enfrentada nesta tese como problema e controvrsia relativos
autonomia do processo penal, ou sua subordinao ao processo civil.178
Manifesta-se o autor pela falta de sentido da controvrsia, pois no h
como negar a existncia de uma teoria geral do processo, a que se
subordinam, tanto o Direito Processual Civil, como o Direito Processual Penal. A
ambos comum uma estrutura geral. 179
177
Vide o tpico: 1.2.1.3 Francesco Carnelutti.

Vicente de Paulo Vicente de Azevedo, Curso de direito judicirio penal. So Paulo: Saraiva,
1958, p. 32, v 1.
179
Idem, ibidem.
178
68
1.3.1.2 Jos Frederico Marques
Nas obras de Jos Frederico Marques180 a teoria geral do processo

brasileira ganha forma e estrutura sistemtica, repercutindo pela doutrina
processual penal brasileira,
tornando-a
corrente
majoritria
e quase
inquestionvel.
O autor considera rarssimos aqueles processualistas que negam a
existncia de uma teoria geral do processo a que se subordinam tanto o Direito
Processual Civil como o Direito Processual Penal. Prossegue o autor
sustentando a unidade do processo para caracteriz-lo como instituto jurdico uno,
variando apenas a forma do procedimento.181 Em trabalho sistemtico sobre o
Direito Processual Penal, Jos Frederico Marques conclui o seguinte:
O direito processual penal no mais um complemento do
chamado direito material. Sua autonomia nos quadros da cincia
jurdica est, plenamente, reconhecida e firmada pela moderna
doutrina do Direito. O processo tem uma teoria geral, aplicvel a
todos os seus ramos, e, para fins prticos, est dividido em dois
grandes setores: o Direito Processual Civil e o Direito Processual
Penal. ste ltimo o conjunto de princpios e normas que
disciplinam a atuao da jurisdio penal, enquanto que o primeiro
consiste na regulamentao da jurisdio no penal.182
Como ressaltado anteriormente, Francesco Carnelutti introduziu os

conceitos de lide e pretenso no processo penal. No Brasil, Jos Frederico
Marques foi o precursor desses conceitos em mbito processual penal. Para o
autor com a ocorrncia de uma infrao penal surge uma lide decorrente do
suposto conflito entre o direito de punir do Estado e o direito de liberdade do ru.
180
Jos Frederico Marques, Teoria geral do processo. Estudos de direito processual penal. 2. ed.
Campinas: Millennium, 2001, p. 5; Vide ainda o mesmo autor, Direito processual penal. Estudos de
direito processual penal. cit., p. 1-4 e; Elementos de direito processual penal. Rio de Janeiro:
Forense, 1961, v. I, p. 11-22.
181
Jos Frederico Marques, Teoria geral do processo. Estudos de direito processual penal, cit., p.
5; Direito processual penal. Estudos de direito processual penal. cit., p. 1-4 e Elementos de direito
processual penal, v. I, cit., p. 11-22; Afrnio Silva Jardim. Reflexo terica sobre o processo penal.
Direito processual penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 19-49; James Goldschmidt,
Principios generales del proceso: teoria general del proceso. Buenos Aires: Ediciones Jurdicas
Europa-Amrica, 1961, v. I; Antonio Carlos de Arajo Cintra; Ada Pellegrini Grinover; Cndido
Rangel Dinamarco. Teoria geral do processo. 18. ed. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 37-49.
182
Jos Frederico Marques, Elementos de direito processual penal, v. I, cit., p. 17.
69
Prossegue o autor afirmando que a pretenso punitiva encontra, no direito de

liberdade, a resistncia necessria para qualificar esse conflito com litgio, visto
que o Estado no pode fazer prevalecer, de plano, o seu interesse repressivo.183
Jos Frederico Marques refora que a nica diferena entre o processo
penal e o civil se relaciona a ordem procedimental. Repudia o argumento pautado
na afirmao de que o processo penal eminentemente publicstico, enquanto o
civil se relaciona ao direito privado. Para o autor esse argumento confunde:
alhos com bugalhos (o processo sempre de direito pblico
qualquer que seja seu contedo), de uma inconsistncia
absoluta. Ser que as causas em que a administrao pblica
parte se apresentam como lides de direito privado? Ou ser que o
executivo fiscal, as aes expropriatrias, os mandados de
segurana, a anulao de atos administrativos, constituem causas
que so objeto do direito processual penal?184
O autor repudia, tambm, a afirmao baseada na aplicao do princpio

dispositivo no processo civil e a sua inexistncia no processo penal. Argumenta o
autor o seguinte:
nas aes penais iniciadas mediante queixa do ofendido,
predomina a disponibilidade, enquanto que nas aes de
anulao de casamento no h acordo entre as partes que possa
obrigar o juiz a decretar a nulidade do vnculo matrimonial.
Tais aspectos de ambos os processos so focalizados para que
se veja de como no h diferena substancial entre um e outro,
porquanto as diversidades acaso existentes tm apenas carter
quantitativo e secundrio.185
Jos Frederico Marques afirma que a estruturao processual da justia

penal
no difere daquela que envolve a jurisdio civil. O processo,
como instrumento de atuao da lei, um s. Regras
procedimentais diversas que, em um e outro, possam existir, no
constituem motivo suficiente para fazer-se do processo civil e do
processo penal categorias estanques. Ambos se filiam a um
tronco, comum, que a teoria geral do processo.186
183
Idem, Ibidem, p. 11-12.

Jos Frederico Marques, Direito processual penal. Estudos de direito processual penal. cit.,
p.10.
185
Ibidem.
186
Idem, Elementos de direito processual penal, v. I, cit., p. 15.
184
70
Porm, Jos Frederico Marques admite que no h dvida de que a

marcha e o desenvolvimento do processo penal apresentam peculiaridades que
no se encontram no processo civil.187
Frederico Marques afasta o argumento da especializao cientfica como
forma de separar o processo penal do civil, nos seguintes termos:
Pretende-se estabelecer um dualismo irreconcilivel entre o
processo civil e penal, em nome do princpio da especializao.
Bem de ver, no entanto, que esta ou se refere ao procedimento, e
ento surge no prprio seio de cada um dos processos; ou se liga
ao contedo do processo, e ento nada tem com este, mas to s
com os preceitos legais sobre os interesses em conflito na lide a
ser decidida. Pode-se falar, por exemplo, em especializao do
juiz penal; mas com isso em nada atingido o processo, pois que
tal especializao se refere a maior conhecimento do direito penal
e disciplinas afins, e nunca a radicais transformaes de ordem
processual.188
1.3.1.3 Hermnio Alberto Marques Porto
O Professor Hermnio Alberto Marques Porto se fez discpulo do Professor

Joaquim Canuto Mendes de Almeida, do qual sempre expressou admirao e
respeito, e do Professor Jos Frederico Marques, o principal expoente da teoria
geral do Processo no Brasil, que o convidou para lecionar na Faculdade Paulista
de Direito, onde em 1971, mediante concurso, defendeu a tese Deciso de
pronncia perante a Banca Examinadora integrada pelos Professores Jos
Frederico Marques, Manoel Pedro Pimentel, No Azevedo, Paulo Jos da Costa
Jnior e Waldemar Mariz de Oliveira Jnior.
Com isso, conquistou o mais alto posto da carreira docente em nossa
Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo PUC/SP, ao tornar-se Catedrtico
em Direito Judicirio Penal.
187
188

Idem, Teoria geral do processo. Estudos de direito processual penal. cit., p. 7.
71
Sobre a problemtica, Hermnio Alberto Marques Porto considera o

fundamento do direito de agir postulado perante o Poder Judicirio, tanto na
esfera penal, como na civil, de idntica natureza jurdica.189
Segundo o autor, trata-se de mera diviso em razo da matria (civil ou
penal). Ampara o seu posicionamento em Jos Antnio Pimenta Bueno. Ressalta
Hermnio Alberto Marques Porto, em sala de aula,190 a unidade processual,
mantendo-se fiel ao pensamento de Jos Frederico Marques.191
Considera diversa apenas a fundamentao jurdico-constitucional, pois
esse direito de agir, em relao jurisdio na ao civil, um direito que
pertence aos particulares para obter do rgo estatal a prestao jurisdicional. Em
mbito penal, como direito de acesso justia penal, pertence ao Estado.192
Neste caso, Hermnio Alberto Marques Porto identifica a autolimitao
estatal, que age por meio de rgo com atribuio prpria (Ministrio Pblico)
perante o poder judicirio para pleitear o reconhecimento do direito de punir, em
decorrncia da fundamentao constitucional da ao penal pblica.193
Visualiza o autor a essncia da Jurisdio centrada na atividade estatal de
tutela de direitos, direcionada ao ordenamento jurdico e ao particular em mbito
penal e civil.194
Seguindo a tendncia moderna do Direito Processual Penal, constata
Hermnio Alberto Marques Porto a fundamentao constitucional das normas de
Direito Processual Penal. Com isso, a atividade jurisdicional expressa, em
189
Hermnio Alberto Marques Porto, Jri: Procedimentos e aspectos do julgamento Questionrio.

12. ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 12.
190
Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo PUC/SP, Programa de Estudos PsGraduados em Direito, rea de concentrao Direito das Relaes Sociais, Sub-rea de Direito
Processual Penal, na regncia da Disciplina Fundamentos e Efetividade do Processo Penal em
face dos Princpios e Regramentos Constitucionais, 1/2009.
191
Professor Hermnio Alberto Marques Porto informa que influenciou diretamente o pensamento
de Jos Frederico Marques o estudo de James Goldschmidt sobre a Teoria geral do processo.
192
Hermnio Alberto Marques Porto, Jri, cit., p. 12.
193
Idem, ibidem.
194
Ibidem, p. 13.
72
relao a princpios constitucionais que so sua fonte, forma de atividade do

Estado com sentido de complementar a tutela a que ele enumera e garante.195
Conclui Hermnio Alberto Marques Porto, no sentido de conceber o Direito
Processual Penal como Constitucional, com as seguintes palavras:
Diversificadas, pois, as formas de proteo a interesses pela
atividade legislativo-constitucional e pela atividade jurisdicional; a
fonte da tutela imediata encontrada na norma legislativa e
constitucional ao oferecer os princpios para a tarefa do legislador
processual. So encontradas, por isso, no cerne de normas de
processo penal, inspiraes vindas de mandamentos
constitucionais e esta presena inspiradora mostra a superao
de um sentido meramente instrumental nas normas
processuais.196
1.3.1.4 Antonio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cndido

Rangel Dinamarco
Na obra intitulada como Teoria geral do processo, Antonio Carlos Cintra,

Ada Pellegrini Grinover e Cndido Rangel Dinamarco procuram traar as linhas
fundamentais da referida teoria.197
Com isso, concebem o Direito Processual, baseado em disposies
constitucionais e infraconstitucionais, como criador e regulador do exerccio dos
remdios jurdicos que tornam efetivo todo o ordenamento jurdico, em todos os
seus ramos, com o objetivo precpuo de dirimir conflitos interindividuais,
pacificando a fazendo justia em casos concretos.198
195
Ibidem, p. 13-14. Sobre o tema, vide ainda: Hermnio Alberto Marques Porto; Roberto Ferreira
da Silva, A fundamentao constitucional das normas processuais penais: bases fundamentais
para um processo penal democrtico e eficiente. In: Tratado luso-brasileiro da dignidade humana.
Coord. Marco Antonio Marques da Silva; Jorge Miranda, 2. ed. So Paulo: Quartier Latin, 2009.
196
Hermnio Alberto Marques Porto, Jri, cit., p. 14-15
197
Antonio Carlos Arajo Cintra; Ada Pellegrini Grinover; Cndido Rangel Dinamarco, Teoria geral
do processo. 18. ed. So Paulo: Malheiros, 2002.
198
73
Baseiam-se na unidade da jurisdio como expresso do poder estatal

igualmente uno, por conseguinte, uno tambm o direito processual, como
sistema de princpios e normas para o exerccio da jurisdio.199
Observam na estruturao da teoria geral do processo, que o Direito
Processual, visto como um todo, decorre das normas constitucionais, postas
como grandes princpios e garantias constitucionais relacionadas ao processo.
Destaca-se a colocao de que a grande bifurcao entre processo civil e
processo penal corresponde apenas a exigncias pragmticas relacionadas com
o tipo de normas jurdico-substanciais a atuar. A embasar essa afirmao
ressaltam a existncia de regulamentao unitria do Direito Processual Civil
com o Direito Processual Penal, em um s Cdigo (Codex iuris canonici, de 1917;
Cdigo Processual sueco de 1942; Cdigo do Panam e Cdigo de Honduras).
No ordenamento ptrio, apontam como expresso da teoria geral do
processo as disposies constitucionais sobre a competncia legislativa
concorrente entre a Unio e os Estados,200 que se referem ao direito processual,
unitariamente considerado, de modo a abranger o Direito Processual Civil e o
Direito Processual Penal.201
Em decorrncia disso, identificam os principais conceitos processuais
como comuns aos Direitos Processual Penal e Processual Civil, como os de
jurisdio, ao, defesa e processo, autorizando assim a elaborao cientfica
de uma teoria geral do processo.
199
Ibidem, p. 48.
Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988: Art. 22. Compete privativamente
Unio legislar sobre: I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrrio, martimo,
aeronutico, espacial e do trabalho; (...) Art. 24. Compete Unio, aos Estados e ao Distrito
Federal legislar concorrentemente sobre: (...) X - criao, funcionamento e processo do juizado de
pequenas causas; XI - procedimentos em matria processual; (...).
201
do processo, cit., p. 48.
200
74
Coligam igual medida, em ambos os campos do direito processual nos

significados de coisa julgada, recurso, precluso, competncia, bem como nos
princpios do contraditrio, do juiz natural, do duplo grau de jurisdio.202
Como prova inequvoca da unidade funcional do processo apontam a
recproca interferncia entre jurisdio civil e jurisdio penal, sob o argumento
da economia processual para impedir a duplicao de demandas para alcanar
fim idntico e da necessidade de evitar decises contraditrias sobre os mesmos
fatos.203
Ressalvam, que tudo isso no implica na falsa idia da identidade de seus
ramos distintos. Conforme a natureza da pretenso sobre a qual incide, o
processo ser civil ou penal.204
Os autores diferem o processo penal do civil nos seguintes termos:
Processo penal aquele que apresenta, em um dos seus plos contrastantes,
uma pretenso punitiva do Estado. O processo civil se configura como aquele
que no penal e por meio do qual se resolvem conflitos regulados no s pelo
direito privado, como tambm pelo direito constitucional, administrativo, tributrio,
trabalhista, etc.205
Convm observar que os autores reconhecem que disciplinam os referidos
processos, respectivamente, o Direito Processual Penal e o Direito Processual
Civil, cujas normas espelham as caractersticas prprias dos interesses
envolvidos no litgio civil e na controvrsia penal.206
Assim,
traam
os
princpios
gerais
do
Direito
Processual,207
os
regramentos sobre a jurisdio, ao e processo, bem como estudos sobre a
202
Idem, ibidem.
Ibidem, p. 48-49.
204
Ibidem, p. 49.
205
Idem, ibidem.
206
Ibidem.
207
Estruturados na seguinte ordem: Imparcialidade do juiz; igualdade; contraditrio e ampla
defesa; ao processos inquisitivo e acusatrio; disponibilidade e indisponibilidade; dispositivo e
livre apreciao das provas verdade formal e real; impulso oficial; oralidade; persuaso racional
203
75
norma processual, a evoluo histrica da disciplina, a organizao judiciria, a

competncia, etc., com aplicao comum ao processo penal e ao processo civil.
Sobre o ponto principal de divergncia entre as teorias contrapostas,
afirmam os autores que a existncia da lide uma caracterstica constante na
atividade jurisdicional.208 Assim, quando a jurisdio for acionada por uma das
partes, deve solucionar conflitos decorrentes de
pretenses insatisfeitas que poderiam ter sido satisfeitas pelo
obrigado. Afinal, a existncia do conflito de interesses que leva o
interessado a dirigir-se ao juiz e a pedir-lhe uma soluo; e
precisamente a contraposio dos interesses em conflito que
exige a substituio dos sujeitos em conflito pelo Estado.209
Os autores transportam ao processo penal o dogma posto acima

decorrente do processo civil nos seguintes termos:
Quando se trata de lide envolvendo o Estado-administrao, o
Estado-juiz substitui com atividades suas as atividades dos
sujeitos da lide inclusive a do administrador. Essa idia tambm
encontra aplicao no processo penal. Quem admitir que existe a
lide penal (de resto, negada por setores significativos da doutrina)
dir que ela se estabelece entre a pretenso punitiva e o direito
liberdade; no curso do processo penal pode vir a cessar a
situao litigiosa, como quando o rgo da acusao pede
absolvio ou recorre em benefcio do acusado mas o processo
penal continua at a deciso judicial, embora lide no exista
mais.210
Porm, fazem um pequeno ajuste ao admitirem que em vez de lide penal

prefervel falar em controvrsia penal.211
do juiz; motivao das decises judiciais; publicidade; lealdade processual; economia e

instrumentalidade das formas; duplo grau de jurisdio.
208
209
Idem, ibidem.
210
Ibidem.
211
Ibidem.
76
1.3.1.5 Afrnio Silva Jardim
Afrnio Silva Jardim segue a idia Carneluttiana de lide pautada no conflito

de interesses qualificado pela pretenso de determinado sujeito e pela resistncia
de interesse alheio. Entretanto, no considera a lide essencial ao processo, pois
casos h em que o conflito de interesses no se faz presente e a existncia do
processo indiscutvel, at mesmo para declarar esta circunstncia.212
Para explicar esse posicionamento o autor se baseia na possibilidade de
julgamento do mrito no processo civil quando o ru citado reconhece a
procedncia do pedido do autor. Nesta hiptese o processo existiu, mesmo sem
conflito de interesses. No processo penal, o ru pode confessar integralmente os
fatos que lhe so imputados na denncia ou queixa e manifestar inequvoco
desejo de submeter-se pena mxima prevista na norma penal incriminadora.213
O autor tambm destaca a inexistncia de lide ou conflito de interesses no
processo de execuo civil ou penal, onde existe apenas sujeio do ru.
Somente com a oposio de embargos no processo civil ou na instaurao de
incidentes de execuo no processo penal estar diante de um processo de
conhecimento, de forma incidental.214
Afrnio Silva Jardim chama a ateno ainda para as denominadas aes
constitutivas necessrias, como ocorre com a ao de anulao de casamento, a
reviso criminal, a reabilitao e algumas hipteses de habeas corpus onde autor
e ru podem estar integralmente de acordo. A toda evidncia, nestas hipteses,
h processo e atividade jurisdicional prpria. Portanto, processo sem conflito de
interesses ou lide.215
212
Afrnio Silva Jardim, Reflexo terica sobre o processo penal. Direito processual penal. 11. ed.
Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 22.
213
Idem, ibidem.
214
Ibidem, p. 22-23.
215
Ibidem, p. 23.
77
Convm destacar integralmente as palavras conclusivas de Afrnio Silva

jardim sobre a extenso do conceito de lide:
No obstante, fecham-se os olhos para esta realidade jurdica.
Prefere-se tentar ampliar o conceito de lide, no mais se exigindo
resistncia pretenso do autor. Para a existncia da lide, seria
suficiente que a pretenso se apresentasse como insatisfeita.
Ora, pelo simples fato de haver uma pretenso insatisfeita no se
pode afirmar a ocorrncia de um real conflito de interesses. Em
sendo este, por definio, essencial ao conceito de lide, cai-se
numa incoerncia incontornvel: lide conflito de interesses, mas
tambm seria pretenso insatisfeita (onde no h conflito
necessariamente).
Assim, de duas uma: ou se reformula coerentemente o conceito
de lide, ampliando-o, de forma a abranger situaes onde no
exista o conflito (e o novo conceito passaria a ser intil), ou
trabalha-se com ele at onde seja logicamente possvel,
desistindo-se da obstinao de sistematizar toda a teoria da
jurisdio e do processo luz do litgio.216
Assim, Afrnio Silva Jardim adota uma posio intermediria sobre a

existncia de lide no processo penal, no sentido de haver ou no, dependendo
sempre da reao do ru frente pretenso do autor, tanto na ao condenatria,
quanto nas aes penais no condenatrias.
Todavia, Afrnio Silva Jardim considera a pretenso como categoria
essencial ao processo penal.217 Explica o autor que a pretenso do autor
deduzida em juzo, exteriorizada pelo pedido e delimitada pela causa de pedir ou
imputao, torna o processo indispensvel.
216
217
Ibidem.
Ibidem, p. 24-26.
78
1.3.1.6 Fernando da Costa Tourinho Filho
Fernando da Costa Tourinho considera o processo como um meio de

compor os litgios penais, ou seja, aplicar a lei ao caso concreto. Considera o
processo como um sistema de atos coordenado por princpios e normas que
disciplinam as atividades das partes, do Poder Judicirio e de seus auxiliares. Por
isso conclui que ele conceitualmente uno, substituindo a vingana privada. 218
Ressalta o autor que o Direito Processual possui dois grandes ramos
denominados Direito Processual Civil e Direito Processual penal, considerando o
objeto de cada um (lide penal e extra penal). 219
Contudo, o autor destaca a vantagem da diviso do trabalho em
decorrncia de questes que surge no meio social. Assim, faz uma diviso do
poder de julgar determinada questo conforme a natureza da lide de cada grupo.
Com isso, o Direito Processual Civil pode ser comum, trabalhista e eleitoral. O
Direito Processual Penal pode ser comum, militar e penal eleitoral. 220
Na viso de Fernando da Costa Tourinho Filho ambos os ramos do
processo no passam de faces de um mesmo fenmeno, ramos de um mesmo
tronco que cresceu por cissiparidade, caracterizando o processo como um
instrumento nico de composio dos litgios.221
Afirma o autor que no existe divergncia entre os processos civil e penal
nas suas linhas estruturais, boa parte de seus institutos so idnticos, sendo
conceito de ao nico, o que as diferencia apenas o contedo da lide.222
218
Fernando da Costa Tourinho Filho, Processo Penal 31 ed. So Paulo Saraiva, v.1, p. 18-19.
220
Ibidem.
221
Ibidem, p. 20.
222
Ibidem.
219
79
Afirma ainda que o Poder Judicirio no exerccio da jurisdio atua de

forma nica, independente da natureza do conflito, sendo que a nica distino
que se deve admitir em decorrncia da diviso de trabalho.223 Considera a
sistematizao dos recursos, das excees processuais, da sentena, dos meios
de comunicao do processo, e das provas idnticos em ambas as reas.224
Fernando da Costa Tourinho Filho procura ponderar ao afirmar que a
unidade do Direito Processual no implica a confuso entre o Direito Processual
Penal e o Direito Processual Civil, tampouco a reabsoro daquele por este. No
se pretende, enfim, estabelecer absoluta identidade entre ambos, mas apenas
realar que as pilastras so comuns, que muitos institutos so idnticos e que por
isso, se pode falar em uma teoria geral do processo.225
Sobre a obrigatoriedade da ao penal defendida especialmente por
Vincenzo Manzini, Fernando da Costa Tourinho Filho ressalta que a diferena no
tem valor para o direito brasileiro, pois existe a denominada ao penal privada
regida pelo princpio da oportunidade. Mesmo no direito italiano possvel que a
ao penal seja condicionada (Querela, Richiesta).226
Acerca da indispensabilidade do processo penal o autor justifica que essa
particularidade deflui no da natureza do processo, e sim da prpria lide. O
processo, forma compositiva de litgio, coisa diferente do litgio que lhe serve de
contedo. 227
Sobre a disponibilidade excepcional das partes em mbito penal, diversa
da estrutura civil, segundo o autor, no possvel negar a unidade do Direito
Processual, pois essa disponibilidade decorre tambm da prpria natureza da
lide. Ademais, destaca o autor que no Brasil em decorrncia da existncia da
ao penal privada o poder dispositivo das partes bem grande, tanto que se
admite o perdo at mesmo aps a prolao da sentena penal condenatria
223
Ibidem.
Ibidem, p. 21.
225
Ibidem.
226
Ibidem, p. 22.
227
Ibidem, p. 23.
224
80
(artigo 106, pargrafo segundo, do Cdigo Penal) nas infraes de menor valor.
Nas infraes de menor potencial ofensivo, independentemente da natureza
pblica ou privada da ao penal, admite-se a transao, o que implica um certo
poder dispositivo.228
Sobre a diviso equivocada entre verdade real e verdade ficta,
respectivamente do processo penal e do processo civil, o autor, baseado em Jos
Frederico Marques, destaca que a verdade real no vigora em toda a sua
pureza, uma vez que possvel a absolvio por falta de provas,
consequentemente, a coisa julgada impede a propositura de uma nova ao
penal. Ressalta, ainda que a maioria dos pases no admitem a diviso pro
societate. Admite uma maior intensidade do princpio da verdade real, mas
afirma que no exclusivo do Direito Processual Penal.229
Inspirado em Jos Frederico da Costa Marques, destaca a necessidade
da criao de uma teoria geral do processo, ainda que exista oscilao
doutrinria sobre a questo, principalmente de Francesco Carnelutti, que ora
defende, outrora repudia a aproximao do processo penal ao processo civil.
Considera ambos os ramos como faces de um mesmo fenmeno embora, no
exista absoluta identidade, mas a estrutura tanto da justia penal como da justia
civil so idnticas. Expe como a prova mais eloqente e viva dessa unidade
reside nos institutos comuns a ambos os ramos do Direito Processual.230
Fernando da Costa Tourinho Filho considera o Direito Processual como
cincia autnoma no campo da dogmtica jurdica, uma vez que tem objeto e
princpios que lhe so prprios. 231
Ressalta a autonomia do Direito Processual Penal em relao ao Direito
Penal, uma vez que no h identidade entre os princpios de ambas as
disciplinas. Com isso, repudia a denominao conferida injustamente ao Direito
Processual como adjetivo ou acessrio questiona qual seria o direito principal.
228
Ibidem.
Ibidem, p. 24.
230
Ibidem, p. 25-26.
231
Ibidem, p. 27.
229
81
Ocorre que caso no exista o Direito Penal no h razo de ser do Direito

Processual Penal. Por outro lado, existindo o Direito Penal, sem o Direito
Processual, aquele seria de pouca valia, pois nenhuma pena pode ser imposta
seno por meio do due process of law. Afirma que ambos se completam e no h
relao de inferioridade de um para o outro. 232
1.3.1.7 As posies intermedirias de Julio Fabbrini Mirabete e Vicente

Greco Filho
Julio Fabbrini Mirabete considera o Direito Processual Penal, alm de

estudar os conjuntos das normas para aplicar o direito penal, com o fim de apurar
o delito e punir o infrator da lei, um instrumento indispensvel para que o Estado
proponha a ao penal. Para isso, o autor destaca a imprescindibilidade das
atividades investigatrias que so praticadas em regra por atos administrativos da
Polcia Judiciria atravs do inqurito policial. Considera a necessidade de
normas que disciplinem a criao, estrutura, sistematizao, localizao,
nomenclatura e atribuio desses diversos rgos diretos e auxiliares do aparelho
judicirio destinado administrao da justia penal. 233
Afasta a utilizao da expresso Direito Judicirio Penal por ser
equivocada ao designar apenas o Direito Processual Penal como ramo do direito
que trata da organizao judiciria ou, em outro sentido, como a disciplina que
trata dos aspectos do poder judicirio. Como o processo penal o objeto de
estudo, a denominao mais adequada Direito Processual Penal. 234
Baseado em Jos Roberto Barana o autor considera o Direito Processual
Penal como cincia jurdica, visto que tem como objeto a interpretao das
232
Ibidem, p. 27-28.
233
Jlio Fabbrini Mirabete, Processo penal. 16 ed. So Paulo: Atlas, 2004, p. 31.
234
82
normas processuais penais e o desenvolvimento da dogmtica, que possibilita a

critica do ordenamento posto e o desenvolvimento de institutos jurdicos
prprios.235
Assim como Fernando da Costa Tourinho Filho e Jos Frederico Marques,
Jlio Fabbrini Mirabete considera o processo conceitualmente uno concernente
tanto as lides civis como penais. Nesse sentido divide, igualmente, em dois
ramos, denominados Direito Processual Civil e Direito Processual Penal,
conforme o contedo do processo.
Amparado em Afrnio Silva Jardim, destaca a teoria geral do processo
como uma conseqncia do estudo sistemtico do direito processual, contudo,
afirma expressamente que o contedo do processo penal, que a pretenso
punitiva, individualiza o ramo jurdico denominado processual penal. 236
Jlio Fabbrini Mirabete, com preciso, situa o Direito Processual Penal
como uma das partes que compe o sistema jurdico de um pas, no s est
subordinado ao Direito Constitucional, como mantm intima correlao com os
demais ramos das cincias jurdicas.
Acrescenta o autor, que essa cincia se beneficia de cincias extras
jurdica, que colaboram com os atos de investigao e do processo a fim de que a
composio do litgio penal se faa da forma mais adequada, inspirada sempre no
ideal de justia. 237
Vicente Greco Filho destaca que o Direito Processual recebe uma
inspirao unificadora na atualidade. Sculos atrs o Direito Processual Civil e o
Direito Processual Penal recebiam tratamento distinto, mas a busca por pontos
comuns da atividade jurisdicional conferiu tratamento cientfico unificado em seus
institutos fundamentais.238
235
Ibidem, p. 32.
Ibidem, p. 32-33.
237
Ibidem, p. 33.
238
Vicente Greco Filho, Manual de Processo Penal 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 1.
236
83
Considera o autor que o poder jurisdicional nico, estruturado pela

Constituio da Repblica, resultando em aspectos comuns que permeiam toda
atividade jurisdicional.239
Afirma Vicente Greco Filho que cabe ao estudioso do processo a
identificao do que vlido para todos os ramos do Direito Processual e do que
especfico, apontando, pois, os princpios e normas plurivalentes e os
monovalentes. Contudo, o autor destaca que essa diviso no fcil inclusive
por razes histricas. 240
Observa o autor que na fase primitiva do direito existia uma indefinio
sobre as violaes do direito existente, sem uma separao entre civil e penal. O
Direito Processual, embora no existisse tecnicamente, acompanhou esse
momento. Com a complexidade das relaes jurdicas a dogmtica passou a
agrupar as regras jurdicas e seus prprios princpios em sistema. Essa diviso
sistmica em ramos principiologicamente distintos separou, tambm, o processo,
por quanto este, instrumental em relao as normas de direito material, submetiase as exigncias diferentes de cada um.241
Vicente Greco Filho no considera um retrocesso a reunificao do
processo numa teoria geral, no significa um retorno fase primitiva do Direito.
Observa o autor que alm do reconhecimento da autonomia do Direito Processual
em relao ao material, a formulao de uma teoria geral reala essa autonomia
e a sua dignidade por meio do reconhecimento de que, qualquer que seja o ramo
do direito que se aplica no processo, h algo que no depende daquele e que,
portando, exclusiva e puramente processo. 242
Vicente Greco Filho considera inegveis os benefcios da teoria geral do
processo ao sistema do Direito Processual. Chama a ateno para a formulao
incompleta dessa teoria; chega a afirmar que h muito o que fazer para se
chegar a um abrangente conjuntos de princpios omnivalentes, que informem o
239
Idem, ibidem.
Ibidem.
241
Ibidem.
242
Ibidem, p. 2.
240
84
processo civil, o processo penal (comum e militar), o processo do trabalho e o

processo eleitoral. 243
Embora defenda a teoria geral do processo, Vicente Greco Filho, ao lado
de Jlio Fabbrini Mirabete, apresenta uma posio intermediria. Prope a
reduo do grau de generalidade para a formulao de teorias gerais do processo
civil e do processo penal, com princpios plurivalentes. Explica o autor a
necessidade de reduzir ainda mais o mbito, cada um dos sistemas pode
comportar subsistemas em crculos concntricos ou na forma de organograma em
que a clula superior abrange e informa as a ela inferiores. 244
Dentro desta sistematizao geral do Direito Processual aponta a
existncia de subsistemas dos Direitos Processuais civil, penal, trabalhista e
eleitoral. Identifica uma situao comum a todos os ramos do processo: a
existncia de sistemas com princpios prprios dentro do sistema processual civil,
do processual penal e etc. No processual civil visualiza um sistema comum
singular, outro relacionado s aes coletivas e o terceiro dos juizados especiais.
Observa que a criao destes passou desapercebida como a instituio de um
novo sistema processual civil, com princpios prprios. Para o autor, isso no
significa a excluso da teoria geral do processo civil, mas restrio aos conceitos
que possam ser aplicados a ambos os sistemas. 245
Vicente Greco identifica fenmeno idntico na esfera processual penal
atinentes aos procedimentos especiais que tem no apenas procedimentos
especiais em relao ao procedimento comum, mas sistemas com princpios
prprios e que comportam tambm subsistemas. 246
243
Ibidem.
Ibidem.
245
Ibidem, p. 3. O autor cita como exemplo o caso do conceito de legitimidade para agir nas aes
coletivas que difere da clssica definio de legitimao ordinria onde algum age em nome
prprio sobre direito prprio e na extraordinria algum age em nome prprio sobre direito de
terceiro, uma vez que nesse sistema ordinrio a legitimao das associaes. Em decorrncia
disso, o autor prope inclusive a reflexo sobre a elaborao de um cdigo de processo coletivo,
com solues prprias a seus objetivos (Manual de Processo Penal, cit., p. 3).
246
Vicente Greco Filho, Manual de Processo Penal, cit., p. 3.
244
85
Por isso, o autor considera impossvel o ensaio para identificar os

princpios e seus diversos graus de generalidade, da teoria geral do processo
para os sistemas e subsistemas. Por outro lado, afirma que fica como desafio
aos cientistas do direito que caso venha a ser enfrentado, trar valiosa
contribuio ao estudo do processo. 247
Vicente Greco Filho, de forma imparcial, pondera que a reaproximao
dos ramos do direito processual e a formulao de uma teoria geral tm trazido
benefcios, mas tambm algumas deformaes. Destaca que o Direito
Processual Civil no Brasil evoluiu tecnicamente com maior rapidez que o Direito
Processual Penal, consagrando suas teorias, plasmando seus institutos,
merecendo, inclusive, maior destaque bibliogrfico. O autor observa que nem
sempre as concluses foram proveitosas e adequadas.248
Destaca que o processo civil foi influenciado por uma nova viso
publicstica, o que o auxilia a romper com a sempre presente subordinao de
seus regramentos ao direito privado. Mas a teoria geral do processo civil foi
desenvolvida com base no modelo da ao condenatria simples de cobrana,
entrando a teoria geral em crise diante de temas como os
procedimentos especiais, a prpria execuo, o processo em que
se aplicam direitos de ordem pblica ou outros, cuja peculiaridade
repercute no processo de modo a exigir o estudo de seus temas
fundamentais aparentemente consagrados. 249
Observa Vicente Greco Filho que o Direito Processual Penal e do Trabalho

influenciam o processo civil com a propositura de novos institutos e
aperfeioamentos, como trancamento da ao por meio de mandado de
segurana, a coisa julgada pode ser parcial.250
Sem a inteno de delinear uma viso unitria intrnseca amparada por
princpios gerais que conduzem a correta interpretao dos institutos processuais
247
Idem, ibidem, p. 3.
Ibidem, p. 4. O autor cita como exemplo a teoria da ao, a formulao das suas condies e
pressupostos processuais aspectos da competncia e da coisa julgada. (Manual de Processo
Penal, cit., p. 4)
249
Vicente Greco Filho, Manual de Processo Penal, cit., p. 4.
250
Idem, ibidem, p. 4.
248
86
que se implicam reciprocamente, destaca que o Direito Processual tem estrutura

e desenvolvimento lgico rigorosos, diferente de outros ramos do direito com
normas distintas. 251
Por fim, o autor conclui que existe uma parte comum a todos os ramos do
direito processual que justifica a formulao de uma teoria geral; coloca como
um desafio do trabalho cientifico a determinao dos verdadeiros princpios
gerais do processo, evitando a extenso de idias privativas de um determinado
ramo a outro, mas tambm que de til um pode ensinar aos demais; entende que
o processo penal tradicional apresenta pontos crticos de soluo insatisfatria,
com desequilbrio das partes e uma incorreta aplicao do ordenamento jurdico,
do direito de defesa, entre outros. 252
Se a teoria geral do Direito Processual Civil ocasiona uma crise para o
prprio processo civil, quanto mais uma teoria geral do processo, com bases
eminentementes civis, para o processo penal.
1.3.2 Delineamentos de uma teoria do Direito Processual Penal
1.3.2.1 Joaquim Canuto Mendes de Almeida
Os estudos de Joaquim Canuto Mendes de Almeida so extremamente

relevantes
para
compreenso
da
problemtica
que
ora
se
insere,
principalmente, porque foi Professor na Faculdade de Direito da Universidade de
251
252
Ibidem, p. 5.
Ibidem, p. 4-5.
87
So Paulo dos Professores Hermnio Alberto Marques Porto,253 Rogrio Lauria

Tucci e Srgio Marcos de Moraes Pitombo.
Consequentemente, muito do que ensinado pelos Discpulos nas obras e
nas aulas decorre dos ensinamentos do Professor Canuto, que j ousava
discordar dos estudos da teoria geral do Processo extensivos ao Direito
Processual Penal.254
Joaquim Canuto Mendes de Almeida, alm de influenciar diretamente a
teoria do Direito Processual Penal, deve ser considerado como o principal
precursor de suas bases tcnico jurdicas.
O autor chama a ateno para o fato de que existe certo predomnio na
teoria geral do processo (judicirio) de preconceitos da processualstica civil,
dentre os quais o mais grave esta na indbita generalizao da pretensa inrcia
da autoridade jurisdicional, como se posta sempre disposio da pretenso das
partes.255
Esclarece o autor que isto ocorre somente no juzo civil, mas no no juzo
penal, onde prevalece a necessidade da pena e do processo penal para
concretiz-la.256
Ressalta o autor que prevalece no processo civil o princpio da
disponibilidade,
no
processo
penal,
por
outro
lado,
princpio
da
indisponibilidade.257
253
O Professor Hermnio Alberto Marques Porto se fez discpulo do Professor Joaquim Canuto
Mendes de Almeida, do qual sempre expressou admirao e respeito, e do Professor Jos
Frederico Marques, o principal expoente da Teoria Geral do Processo no Brasil. A convite do
Professor Jos Frederico Marques passou a lecionar na Faculdade Paulista de Direito, onde em
1971, mediante concurso conquistou o mais alto posto da carreira docente em nossa Pontifcia
Universidade Catlica de So Paulo PUC/SP, Catedrtico em Direito Judicirio Penal.
254
Joaquim Canuto Mendes de Almeida, Processo penal, ao e jurisdio. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 1975, p. 10.
255
Idem, ibidem.
256
Ibidem.
257
Ibidem.
88
Considera o juiz automtico, livre de travas estabelecveis por obras das

partes, ainda que o processo seja acusatrio, pois as partes no tm
disponibilidade. Por isso, prefere tratar acusao e defesa como partcipes e no
como partes.258
Sobre a ao popular penal, onde qualquer do povo poderia prop-la, pois
h impessoalidade sobre o titular, com o advento do Ministrio Pblico penal caiu
em desuso. O promotor de justia substitui o titular primrio da ao penal publica
que qualquer pessoa do povo, o pblico. A nica ao popular do povo, mas
que no processual se refere a comunicao da notcia do crime.259
A ao penal pblica, segundo Joaquim Canuto Mendes de Almeida, tem
por fim tutelar o interesse impessoal do pblico, por isso, o Estado assume a
tarefa de exercer o poder de punir pela ao do Ministrio Pblico. O autor no se
descura do fim do processo penal de tutelar a liberdade jurdica do acusado que
se apresenta irrenuncivel durante a ao penal. Prevalece uma nota de
inquisitividade e a colaborao dos partcipes entre acusador e acusado por
meio do contraditrio no processo jurisdicional.260
Sobre o contraditrio, ressalta a indisponibilidade, como caracterstica
inerente a ao jurisdicional. Observa o autor que a ao coopera com a
jurisdio penal para realizar um fim comum. Volta-se para atingir concretamente
o direito de punir por meio da pena ou da medida de segurana e tutelar, pelas
leis processuais penais, os direitos individuais. Com isso, conclui que a jurisdio
diz respeito a atividade dos juzes e a ao quela exercida pelas partes. Com
isso, o processo penal reflete o direito penal, pois procura satisfazer o interesse
pblico de aplicar uma penalidade. Por isso, a ao penal, de interesse pblico,
qual tambm se ostenta, constitui tarefa de Ministrio Pblico. 261
Ressalta o autor o carter publicstico da ao penal, por ser pblica.
Sobre a ao de iniciativa privada, explica que tambm deve ser considera
258
Ibidem.
Ibidem, p. 11-12.
260
Ibidem, p. 16.
261
Ibidem, p. 16-19.
259
89
pblica, porque tende a realizao do direito penal, simultaneamente, do

contraditrio judicial, e dos direitos fundamentais do acusado. Ainda que atribua
certa disponibilidade ao ofendido, a ao penal conserva a efetivao do mesmo
fim penal, de interesse pblico.262
Destaca a necessidade da ao penal ser pblica, regida pelo princpio
publicstico, porque visa a realizar concretamente o poder-dever de punir do
Estado. No resta oportunidade ou convenincia para o Ministrio Pblico, cada
membro da instituio est obrigado a realizar sua especfica tarefa: a de dar
incio a ao penal, ou no (se no for caso dela) e a praticar, ou no, atos de
postulao (acusao) e probao, bem como atos de impugnao (recursos).263
Joaquim Canuto Mendes de Almeida, na obra denominada Princpios
fundamentais do processo penal, ao estudar o contraditrio, confronta o processo
civil com o processo penal.264
Coloca o autor que o juiz deve observar duas posies: da norma jurdica e
da situao de fato. Para a primeira a atividade judicial idntica no processo
penal e no processo civil. Sobre a posio da situao de fato h inmeras
divergncias.
O juiz no processo civil no tem o dever precisa buscar a realidade do fato,
se contenta com a mera afirmao das partes. O acordo condio suficiente
para a posio do fato na sentena: uma equivalncia judiciria. 265
262
Ibidem, p. 19-20.
Ibidem, p. 21-22. Joaquim Canuto Mendes de Almeida destaca a origem do Ministrio Pblico e
como adquiriu a atribuio de acusar penalmente algum. O poder-dever de ao penal se
destacou do poder-dever inquisitivo do juiz com o passar dos sculos. O juiz presidia a devassa
especial de ofcio e no momento da fase processual acusatria onde se desenvolvia um debate
alternado entre as partes, as cargas de acusar recaiam sobre o escrivo, incumbido este de ler e
provar os artigos de imputao. Estes atos foram reconhecidos como de verdadeiro ministrio
pblico. Pela sua importncia, reclamaram a criao de cargos a eles especificamente
predestinados em relativo descarrego da tarefa do juiz. Seus ocupantes, no Brasil, tomaram o
nome de promotor pblico, herdado do Direito Cannico, atravs do Direito do uso (Joaquim
Canuto Mendes de Almeida. Processo penal, ao e jurisdio, cit., p. 10).
264
Joaquim Canuto Mendes de Almeida, Princpios fundamentais do processo penal. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1973.
265
263
90
Destaca o autor que o acertamento da verdade para o juiz civil um

resultado puramente fortuito. Por isso, a verdade no processo civil, encontra
oposio a verdade real, que se busca no foro criminal, e denominada formal,
convencional, jurdica. 266
Enfatiza Joaquim Canuto Mendes de Almeida que o mesmo no ocorre no
processo penal, o Estado no um estranho ao conflito, tem interesse unitrio
sobre os dois aspectos fundamentais: punio do culpado e; liberdade do
inocente. O primeiro est previsto na norma penal incriminadora e o segundo
garantido nas normas de direito constitucional e praticamente reconhecido pela
forma jurisdicional imposta funo administrativa de atuao da pena.267
Sobre o conflito entre o direito de punir o culpado e o direito de liberdade
do inocente, considera que no gera a lide propriamente dita, porque, segundo o
entendimento de Carnelutti, esta existe quando algum pretende a tutela imediata
de seu interesse em conflito com o interesse de outra pessoa que resiste. No
processo penal as partes contratantes no existem. O Estado, em face dos dois
aspectos contrrios de aplicabilidade da lei penal, no tem preferncias especiais
e procura, apenas, sob forma jurisdicional, mas com atividade substancialmente
administrativa, a justa aplicao da norma. 268
Em decorrncia da obrigatoriedade e da legalidade o Ministrio Pblico no
pode renunciar o processo, to pouco o imputado em decorrncia do princpio da
inevitabilidade, nenhuma relevncia, pois, reconhecida s consideraes
subjetivas
dos
sujeitos
que
parecem
personificar
os
dois
interesses
269
contratantes.
O processo penal, segundo o autor tem por fim alcanar a verdade real,
por isso, no h espao para as partes modelarem a relao jurdico-material,
assim, o juiz inquisitivo.270
266
Ibidem.
Ibidem, p.106.
268
Ibidem.
269
Ibidem, p.106.
270
Ibidem, p.106-107.
267
91
Esclarece que o princpio inquisitrio no impede a atividade processual

das partes, no tem como fim atribuir o monoplio da busca da verdade ao juiz,
mas apenas impedir que as partes o exeram. Assim, o contraditrio no impede
a iniciativa instrutria do juiz. O juiz no deve permanecer passivamente
assistindo ao debate.
Desenvolve um concurso entre o acusado e Ministrio Pblico para
realizar a justia penal. Isso ocorre de forma contraditria, no h controvrsia
entre as partes, no h dvida interna da justia pblica, o desenvolvimento
contraditrio no corresponde aos interesses contratantes dos sujeitos
processuais. 271
Exige-se no processo penal a presena efetiva do acusado, que no pode
ser julgado revelia. Diversamente do que ocorre no processo civil, o acusado
nunca perde o direito de defesa, alm disso, obrigatria a nomeao de
defensor para represent-lo em todos os atos do processo. 272
Por fim, Joaquim Canuto Mendes de Almeida delineando as bases tericas
da teoria do Direito Processual Penal, ousou defender o direito de defesa no
inqurito policial. 273
1.3.2.2 Srgio Marcos de Moraes Pitombo
Srgio Marcos de Moraes Pitombo em Prefcio da obra denominada Teoria

do Direito Processual Penal, da lavra de Rogrio Lauria Tucci, destaca como ttulo
271
Ibidem, p.107.
Ibidem, p.108.
273
Idem, O direito de defesa no inqurito policial, resultante da supresso da pronncia no juzo
singular In: Princpios fundamentais do processo penal, cit., p.187-217.
272
92
a dignidade do processo penal: de Canuto Mendes a Lauria Tucci.274 Nessa

ocasio, aponta a linha de pesquisa da teoria do Direito Processual Penal
pautada na normatividade constitucional do processo e na viso da Lei Magna
como base do direito processual.
Prossegue Srgio Marcos de Moraes Pitombo indicando a necessidade de
um estudo sistemtico do Direito Processual Penal, nos seguintes termos:
O Congresso Nacional acha-se produzindo, a toque de imprensa,
mais que sempre, leis de constitucionalidade, no mnimo
duvidosas. Escapam elas, muita vez, de acabar fulminadas,
fora de exegese salvacionista, elaborada por doutrina cortes,
que termina aceita pelos tribunais. A vida judiciria, no Pas, exibe
rol crescido de ameaas e de transgresses aos direitos
individuais e suas garantias. Ora se originam na pura ignorncia
dos preceitos da Lei Maior, ora, em imaginado pragmatismo
processual, que nada deseja atender e respeitar, sob a falcia de
existir clima de guerrilha. Espcie de direito alternativo da
violncia, que no serve aos fins sociais da lei.275
Esse contexto, segundo Srgio Marcos de Moraes Pitombo refora a

necessidade de analisar sistematicamente o Direito Processual Penal em
consonncia com a Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Acrescenta
que da a atualidade da primorosa obra de Rogrio Lauria Tucci, que se fez
discpulo de Joaquim Canuto Mendes de Almeida.
Srgio Marcos de Moraes Pitombo contribui na formao da teoria do
Direito Processual Penal, numa parte muito especial: inqurito policial.
Procurou despertar o senso crtico dos pesquisadores sobre a importncia
do inqurito policial para a sociedade e sobre a extenso dos regramentos
constitucionais ao investigado, como decorrncia lgica do reconhecimento deste
como pessoa e, no mais, como simples objeto da investigao criminal. Insurgiuse contra dogmas mecanicistas, como por exemplo, o inqurito policial mera
pea informativa, de natureza administrativa e inquisitiva.
274
Srgio Marcos de Moraes Pitombo, Prefcio. Rogrio Lauria Tucci, Teoria do direito processual
penal: Jurisdio, ao e processo penal (estudo sistemtico). So Paulo: Revista dos Tribunais,
2001.
275
Srgio Marcos de Moraes Pitombo, Prefcio, Rogrio Lauria Tucci, Teoria do direito processual
penal, cit.
93
Entre seus estudos, podemos destacar o reconhecimento do exerccio do

direito de defesa no inqurito policial,276 a constatao da formao da culpa
preliminar na fase extrajudicial,277 a pesquisa da verdade na persecuo penal,278
o indiciamento como ato exclusivo de Polcia Judiciria,279 a natureza jurdica da
deciso de arquivamento do inqurito policial280 e a priso temporria como efeito
da crise urbana.281
1.3.2.3 Rogrio Lauria Tucci
Rogrio Lauria Tucci ressalta a longa (mais de um milnio, quase dois)

relao de subsidiariedade do processo penal ao civil. Disso decorre o
estreitamento entre ambas as reas ou a proclamada vinculao do penal ao
civil, - existncia da denominada teoria geral do processo.282 O autor procura
explicar essa tendncia da seguinte forma:
Na realidade contriburam, para isso, precipuamente, a
contemplao (ou confuso...) unvoca dos denominados
princpios, regramentos e institutos de cada um deles, tendo-os,
portanto, como se idnticos ou semelhantes fossem; e,
simultaneamente, a versao destes, em larga escala, por
processualistas civis, deslocados, no mais das vezes
ocasionalmente, para o campo de abrangncia exclusiva do
Direito Processual Penal.283
276
Srgio Marcos de Moraes Pitombo, Inqurito policial: Exerccio do direito de defesa. In: Boletim
do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais. So Paulo: IBCCRIM, ano 7, n. 83, abr. 1999.
277
Srgio Marcos de Moraes Pitombo, Mais de 126 anos de Inqurito Policial Perspectivas para
o futuro. In Revista da ADPESP. So Paulo: Associao dos Delegados de Polcia do Estado de
So Paulo, Ano 19, n.25, Mar. 1998.
278
Srgio Marcos de Moraes Pitombo, O juiz penal e a pesquisa da verdade material. In: Processo
Penal e Constituio Federal. Orgs. Hermnio Alberto Marques Porto e Marco Antonio Marques da
Silva. So Paulo: Acadmica, 1993.
279
Srgio Marcos de Moraes Pitombo, O indiciamento como ato de polcia judiciria. In: Inqurito
policial: novas tendncias. Belm: CEJUP, 1987.
280
Srgio Marcos de Moraes Pitombo, Arquivamento do inqurito policial. Sua fora e efeito. In:
Revista do Advogado. So Paulo: Associao dos Advogados do Estado de So Paulo, n. 11,
p.13, out./dez. 1982.
281
Srgio Marcos de Moraes Pitombo, Priso temporria e crise urbana. In: Revista dos Tribunais.
So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 603, jan. 1986.
282
Rogrio Lauria Tucci, Consideraes acerca da inadmissibilidade de uma teoria geral do
processo. Revista do advogado, Associao dos advogados de So Paulo, n. 61, Nov/2000, p.89103.
283
Idem, ibidem, p. 89. O autor admite o seguinte: At mesmo ns nos enquadramos, em linha de
princpio, nessa inusitada situao: livre-docente concursado de Direito Judicirio Civil, passamos
94
Diante desse panorama, Rogrio Lauria Tucci desenvolve um estudo

sistemtico sobre a teoria do Direito Processual Penal ao tratar da jurisdio, da
ao e do processo.284 Ressalta o autor como o principal objetivo da pesquisa
conferir ao Direito Processual Penal a exigvel dignidade cientfica,
mostrando-o (como, na realidade, se apresenta) de todo
despregado do Direito Processual Civil; portanto, autnomo e
independente, como um dos mais importantes ramos da cincia
processual.
Da o resultado perseguido e, por certo, atingido: afastada por
excogitvel, inadmissvel, como temos procurado demonstrar a
concepo (civilstica, evidncia) de uma teoria geral do
processo, o de lanar as bases slidas da construo de uma
teoria particularizada ao processo penal, tal como ele ,
destacadamente, no universo jurdico.285
O autor desenvolve raciocnio lgico demonstrativo de irrelevncia de lide

em processo penal. Destaca que neste processo esto sempre em jogo
interesses indisponveis e o desajuste da conceituao carneluttiana de lide e de
pretenso. Inicialmente, o autor destaca um trecho da lavra de Piero Calamandrei,
que reproduzimos abaixo:
O processo penal no tem, de fato, o escopo de remover um
desacordo existente entre acusador e acusado a respeito da
existncia do crime ou da medida da pena, de sorte a perder sua
razo de ser onde tal desacordo seja amigavelmente composto
entre os dois litigantes; mas tem lugar porque, em nosso
ordenamento jurdico, a punio do culpado s pode ocorrer
mediante pronunciamento jurisdicional.286
regncia da disciplina Direito Processual Penal (primeiramente, no Curso de Graduao, e, em

seqncia, no de Ps-Graduao da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo)
circunstancialmente, ou seja, em virtude de doena e posterior falecimento de ilustre e saudoso
Professor do Curso Noturno, substituindo-o eventualmente, e, depois, sucedendo-o. de ser
ressaltado, contudo, a bem da verdade, que nos afeioamos de tal maneira ao processo penal
que, a no ser em episdicas substituies, nunca mais ministramos, na U.S.P., a disciplina
Direito Processual Civil. E, assim sendo, cultivando-o com ardor, desde o ano de 1969, foi-nos
possibilitada a percepo da autonomia do Direito Processual Penal, no mbito da cincia penal,
lacto sensu considerada, e, portanto, sem nenhuma vinculao com o processo civil; vale dizer,
com sua prpria e inconfundvel teoria a teoria geral do processo penal. No derradeiro enfoque,
faz-se inequvoca, outrossim, a constatao de que o nmero de processualistas penais
autnticos infinitamente menor do que o de civis; fato que se verifica, particularmente, em nosso
Pas, numa palpvel desproporo... (Consideraes acerca da inadmissibilidade de uma teoria
geral do processo, cit., p. 89).
284
Rogrio Lauria Tucci, Teoria do direito processual penal: Jurisdio, ao e processo penal
(estudo sistemtico). So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.
285
286
Piero Calamandrei, Il concetto di lite nel pensiero di Francesco Carnelutti, Opere giuridiche,
Npoles: Morano, 1965, v. I, p.212; Apud Rogrio Lauria Tucci, Teoria do direito processual penal,
cit., p. 33-34.
95
Segundo Rogrio Lauria Tucci o processo penal se destina a resolver um

relevante conflito de interesses pblicos qualificados pela especial relevncia
social. Considera inadequado a transposio do conceito civilstico de pretenso
para o processo penal. A pretenso se apresenta como um elemento
caracterizador da ocorrncia de lide seja pela resistncia oposta pelo sujeito
passivo da relao jurdica, cuja definio constitui a meta do processo extrapenal
de conhecimento; seja pela insatisfao do direito neste reconhecido. Para
existncia de processo penal basta a ocorrncia (suposta que seja) de infrao,
por membro da comunidade, a norma penal material.287
O autor complementa a retratao de Francesco Carnelutti pontuando que
o postulante em ao penal condenatria no faz nenhuma exigncia em face de
quem quer que seja (nem antes, nem quando da propositura e no desenrolar do
respectivo processo), mas, apenas, requer a imposio de sano penal ao
processado. Por isso, o autor afirma que os conceitos de pretenso punitiva, ou,
ainda, de pretenso executria, no se adequam ao processo penal, sendo lhe
que todo estranhas.288
Rogrio Lauria Tucci identifica com uma super-regra do Direito Processual
Penal aquela correspondente ao carter publicstico do respectivo processo.
Isso porque todos os conflitos de interesses que decorrem da infrao penal so
pblicos, sendo o Estado titular exclusivo do poderdever de punir, em busca de
atingir uma dupla finalidade processual penal: a realizao de bem comum e a
pacificao social, assegurando a liberdade jurdica do indivduo e protegendo a
sociedade contra atos infringentes da norma penal incriminadora.289
A tutela da liberdade jurdica do indivduo, segundo o autor, integra a
prpria essencialidade do poderdever de punir, que, na forma j explicitada, se
faz exclusivo do Estado exatamente pelo fato de dever ser ele, precipuamente
tambm, guardio-mor das garantias individuais. Conclui que todas essas
caractersticas delineiam a incidncia do interesse pblico, em altssimo grau;
287
Rogrio Lauria Tucci, Teoria do direito processual penal, cit., p. 34-35.

289
Ibidem, cit., p. 226.
288
96
determinante do carter publicstico do processo penal, que o distingue,

nitidamente, de todos os outros ramos do Direito Processual, em especial do
Processo Civil.290
Rogrio Lauria Tucci se posiciona no sentido de classificar todas as aes
penais como pblicas, em outras palavras, a pblica propriamente dita e a ao
penal pblica de iniciativa privada. Adota como critrio de distino o referente
ao sujeito do exerccio do direito jurisdio, isto ,
respectivamente, a) funcionrio pblico (promotor ou procurador
de justia), agindo em nome do Estado-Administrao; e b)
particular (ofendido, ou seu representante legal), como substituto
processual deste, que , induvidosamente, o exclusivo titular do
interesse punitivo inserido em concreta relao jurdica de
natureza penal.291
Outra questo sobre a disponibilidade no processo penal se relaciona ao

fato de o ordenamento jurdico brasileiro permitir a transao penal na hiptese de
crime de menor potencial ofensivo.
Isso no significa que a se instituiu a disponibilidade da sano na esfera
penal. Neste caso, como explica Rogrio Lauria Tucci, a finalidade da norma a
de propiciar a autor de infrao penal tida como de menor potencial ofensivo a
possibilidade de no sofrer os efeitos de processo criminal, em determinadas
circunstncias, e mediante certas condies.292
Trata-se de direito subjetivo do autor do fato criminoso de menor potencial
ofensivo, desde que preenchidos os requisitos legais. Aduz o autor sobre a
verificao desses requisitos independe da existncia de poder discricionrio
ministerial: basta que estejam reunidos os pressupostos e requisitos do benefcio
legal, para que o suposto infrator de norma penal a ele faa jus.293
290
Ibidem, p. 227.
Ibidem, p. 112.
292
Ibidem, p. 121.
293
Ibidem.
291
97
1.3.2.4 Novos adeptos da teoria do Direito Processual Penal: Paulo Rangel e

Walter Nunes da Silva Jnior
Paulo Rangel admite que a sua formao foi em cima da idia de TGP
Teoria Geral do Processo, mas se livrar desta postura no foi uma deciso fcil.
Venho refletindo, lendo e ouvindo todos que pensam diferente, e vou
continuar.294
Assim o autor destaca que adotou o conceito de caso penal e afastou o
de lide no processo penal. Tal postura se deve a influncia positiva que tive do
Professor Doutor Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, meu orientador, quando no
Doutorado.295 Com isso, admite a influncia da filosofia e da psicanlise na
formao de seu pensamento jurdico.
Explica que o enfrentamento entre a pretenso e a resistncia foi
abandonado, mas a expresso pretenso continua sendo usada tendo em vista
que o Ministrio Pblico exerce a pretenso acusatria justaposta a pretenso de
liberdade do ru (logo, no contra, nem este subordinado quele; seria o caos
se assim fosse no processo penal).296
Com isso, Paulo Rangel explica que a pretenso em seu estudo no tem o
sentido conferido por Francesco Carnelutti, mas no pretende dar um novo
conceito de pretenso, processualmente falando. Como o direito de punir
pertence ao Estado-juiz entende que o Ministrio Pblico no exerce pretenso
punitiva. A pretenso penal deve ser entendida como a reivindicao, aspirao
contida na acusao (imputao penal + pedido). 297
Ressalva o autor que essa mudana de posio no impe a deciso de
deixar de utilizar conceitos do processo civil. Pelo contrrio, sempre que utiliz-
294
Paulo Rangel, Direito Processual Penal 11. ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2006, p. xlix.
Idem, ibidem, p. xlviii.
296
Ibidem.
297
Ibidem, p. xlviii e xliv.
295
98
los, tomara o cuidado de no emprestar a idia de que o fao em decorrncia da

teoria geral do processo como se fosse nica, pois o processo penal tem suas
categorias prprias.298
Paulo Rangel procura situar o seu leitor sobre a mudana de teoria
adotada nos seguintes termos:
(...) convencido estou de que a famigerada teoria geral do
processo no serve para ambas as cincias, civil e penal. Mas
isso no significa que aqueles, que, assim como eu pensava,
ainda pensam estejam errados. Trata de posio doutrinria que
temos que respeitar, pois tenho dito (e incorporei isso obra) que
temos que apreender a lidar com as diferenas (Warat).
Nosso problema, no Direito, que achamos que aqueles que
pensam diferente de ns esto sempre errados, ou seja, no
sabemos lidar com as diferenas de pensamento. Eu mesmo
tenho-me corrigido e me policiado. Orai e vigiai, uma mxima
crist.299
Walter Nunes da Silva Jnior estrutura uma obra sobre Direito Processual
Penal,
300
onde dedica parte dela para demonstra a existncia de uma teoria do
Direito Processual Penal Constitucional.

O autor parte do pressuposto que o Direito Processual Penal deve ser
concebido como o ramo da cincia jurdica que se ocupa do estudo dos
princpios e institutos que dizem respeito ao exerccio da atividade jurisdicional.
Acrescenta que para rebuscar a teoria do processo penal preciso, mais do que
pura investigao jurdica, ir alm dessa rea restrita para resgatar e
compreender as suas razes poltico-filosficas.301
Para isso, considera imprescindvel constatar os reflexos decorrentes da
nova configurao dos Estados contemporneos (neoconstitucional) e a funo
desempenhada pelas Constituies, o que permite a compreenso das normas
infraconstitucionais.302
298
Ibidem, p. xlix.
Ibidem.
300
Walter Nunes da Silva Jnior, Curso de direito processual penal: teoria (constitucional) do
processo penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.
301
302
Ibidem.
299
99
Constata que esse paradigma, embora encontre as razes na queda do

Absolutismo, evidencia-se e repercute pelo mundo aps a Segunda Grande
Guerra. Molda os Estados como Constitucional de Direito, em decorrncia da
ampliao do plano normativo com a adoo de uma Constituio para vrios
pases (Comunidade Europia).303
Por isso, considera mais adequado ao cientista do Direito Processual Penal
perquirir a teoria constitucional de um determinado ramo do Direito
do que a teoria geral, at porque esta se subordina quela,
especialmente no campo do Direito Processual Penal, cujo perfil
tutelar dos direitos fundamentais um corolrio lgico do iderio
firmado pelo Estado democrtico com razes fincadas em uma
Constituio, uma vez que este texto possui posio hegemnica
no sistema jurdico e tem a sua inteireza positiva, autoridade e
uniformidade de interpretao assegurada mediante ampla
jurisdio constitucional, exercida pela adoo da tcnica
concentrada e difusa. Os direitos fundamentais, assim, possuem
funo fundamentadora, interpretativa e supletiva do ordenamento
jurdico processual penal.304
O autor identifica uma dimenso constitucional da teoria do processo penal,

porque o constitucionalismo contemporneo (ps Segunda Guerra) tem como
premissa a democracia e os direitos fundamentais. Consequentemente, importa
pesquisar a teoria constitucional do processo, do que a teoria geral do processo.
Principalmente a teoria constitucional do processo penal, pois constata que a
histria dos direitos fundamentais mostra que a razo de ser destes repousa em
movimento iniciado no sentido de impor limites ao poder do Estado, a inserido o
de punir por meio do exerccio da jurisdio penal.305
Com isso, Walter Nunes da Silva Jnior identifica o processo penal como
um legtimo instrumento para o uso da fora estatal na persecuo penal, porm,
se manifesta como uma limitao quanto ao uso desse poder-dever. O processo
penal foi pensado e existe como uma forma de freio ao poder de punir do Estado.
Por isso, observa o autor, desde as primeiras cartas constitucionais, com
especial destaque para a americana e a brasileira de 1824, dentre os direitos
303
Ibidem, p. 254.
Ibidem, p. 256.
305
Ibidem, p. 260-262.
304
100
fundamentais, encontram-se catalogadas vrias disposies referentes

persecuo criminal.306
Portanto, o autor considera essencial visualizar o processo penal como a
imagem e semelhana da teoria que informa e alicera os direitos fundamentais.
Com isso, se tem que a teoria do processo penal , substancialmente,
constitucional, conforme os direitos humanos fundamentais assegurados na
Constituio brasileira e nos tratados internacionais sobre direitos humanos.307
Por fim, conclui Walter Nunes da Silva Jnior que esse movimento de
constitucionalizao do ordenamento subconstitucional, sente-se
a necessidade de a doutrina esboar a teoria constitucional do
processo penal, principalmente porque, como j foi visto antes,
esse ramo do Direito trata da proteo da maioria dos direitos
fundamentais, que detm funo fundamentadora, interpretativa e
supletiva desse microssistema jurdico.308
Essa mudana gradativa de pensamento dos cientistas do Direito

Processual Penal fortalece as primeiras observaes lanadas por Joaquim
Canuto Mendes de Almeida sobre a estruturao de uma teoria prpria, cuja voz
vem ecoando cada vez mais na Cincia do Direito.
1.4 Consideraes sobre a viso do conjunto de regras e princpios do

processo penal
Os dogmas consagrados e marcados pela autoridade do cientista do direito

so quase inquestionveis, tidos como verdadeiros objetos sagrados. Em pleno
sculo XXI as denominadas correntes majoritrias do direito, alm de
desprezarem as minoritrias, no admitem questionamentos.
306
Ibidem, p. 263-264.
Ibidem, p. 264.
308
Ibidem, p. 264-265.
307
101
A simples tentativa de discordncia de posicionamento jurdico pacificado

gera um movimento sincronizado e inconsciente da comunidade jurdica que
fulmina arbitrariamente com os novos argumentos.
Cabe cincia discordar sem agredir, mesmo porque a verdade dos
enunciados aproximada, tudo desponta como relativo, quanto mais nas cincias
humanas, como a Jurisprudncia.
Portanto, compete ao cientista, independentemente da rea de pesquisa,
aperfeioar as teorias conhecidas e descobrir novos caminhos em prol do
progresso cientfico e da humanidade.
A especializao na cincia jurdica processual penal traz avanos
significativos para a prpria cincia e para toda sociedade.
Trcio Sampaio Ferraz aduz sobre a necessidade de uma cincia jurdica
que se construa em parte de conexes vitais309, relacionadas aos seus diversos
ramos, como o civil, o penal, o ambiental, o trabalhista, o processual civil, o
processual penal, etc.
Nos Estados Democrticos de Direito se soma especializao o contedo
das normas de direitos humanos fundamentais que qualificam o processo penal
como instrumento de tutela do indivduo, pautado na dignidade da pessoa
humana.
Nesse sentido, manifesta-se Jorge de Figueiredo Dias, aps diferenciar os
objetos processuais das jurisdies civil e penal identifica diferenas marcadas
na estrutura e nos princpios fundamentais.310
Para encontrar a soluo de um problema, entendido como uma questo
que permite mais de uma resposta e que exige um entendimento prvio se deve
309
310
Trcio Sampaio Ferraz Jnior, A cincia do direito, cit., p. 38.

Jorge de Figueiredo Dias, Direito processual penal, cit., p. 57.
102
lev-lo para um conjunto de dedues denominado sistema, ou seja, na busca da

soluo o problema se ordena dentro de um sistema".311
A problemtica sobre a existncia de uma teoria especfica do Direito
Processual Penal, independente da teoria geral do Processo (civil) e se esta
teoria, pautada em conceitos eminentementes civis, constitui meio eficiente de
traar os aspectos fundamentais do Direito Processual Penal, est contida no
sistema jurdico.
Para compreend-lo se faz necessrio definir a linha jusfilosfica da
presente pesquisa, verificar os fundamentos desse ramo jurdico, compreender o
que vem a ser um sistema jurdico e, ainda, identificar e contextualizar a natureza
jurdica dos seus principais elementos: direito; norma e; ordenamento jurdico.
311
Theodor Viehweg, Tpica e Jurisprudncia. Trad. Trcio Sampaio Ferraz Jnior. Braslia:
Departamento de Imprensa Nacional, 1979, p. 34.
CAPTULO II
A CINCIA JURDICA: OBJETO, M
TODO,
SISTEMATIZ
AO
E A FORMULA
O
DE TEORIAS
SUMRIO: 2.1 Consideraes iniciais 2.2 Cincia 2.3 Cincias sociais - 2.4
Epistemologia jurdica (filosofia do direito) relativa ao carter cientfico do saber
jurdico e a definio da linha filosfica - 2.5 Consideraes sobre o
desenvolvimento de uma teoria.
2.1 Consideraes iniciais
Neste captulo se busca identificar a Jurisprudncia como cincia social,

atravs da identificao do mtodo, do objeto e da sistematizao cientfica, a fim
de apontar os elementos que indicam o carter cientfico daquela cincia,
extensiveis ao Direito Processual Penal.
Compreender toda a dimenso do Direito auxilia no desenvolvimento
cientfico de qualquer dos ramos da Jurisprudncia, pelo mtodo e definio do
objeto de estudo, alm conferir uma certa dinmica ao sistema jurdico.
Qualificar um trabalho como teoria exige o preenchimento de certos
requisitos. Neste captulo, so delineadas as premissas bsicas para que uma
disciplina proponha uma teoria sociedade cientfica na qual faz parte.
A presente pesquisa no tem como propsito esgotar, tampouco,
aprofundar as controvrsias entre os naturalistas e positivistas, pois corre-se o
risco de disvirtuar-se dos objetivos traados.
104
2.2 Cincia
A cincia deriva do latim scientia e possui diversos significados.1 Importam

para a presente pesquisa aqueles relacionados formao e organizao de
conhecimentos alcanados pela observao humana, por meio da razo e de
mtodos, para explicar fenmenos e fatos, bem como s disciplinas voltadas a
esses conhecimentos.
Segundo o dicionrio de filosofia, a cincia diz respeito ao conhecimento
que garante a prpria validade em qualquer forma ou medida. Essa definio
visa a se conformar com a cincia moderna, superando o conceito tradicional que
exigia a garantia absoluta de validade (grau mximo de certeza).2
As diversas concepes de cincia se distinguem conforme a atribuio da
garantia de validade consistente na demonstrao, na descrio e na
corrigibilidade.
1
O Dicionrio da lngua portuguesa traz inmeros significados para o termo cincia: 1

conhecimento atento e aprofundado de alguma coisa (...) 1.1 esse conhecimento como
informao, noo precisa; conscincia <c. do bem, do mal> (...) 1.2 conhecimento amplo
adquirido via reflexo ou experincia <a c. do bom convvio> (...) 2 processo racional us. pelo
homem para se relacionar com a natureza e assim obter resultados que lhe sejam teis <a c. da
pesca> 3 corpo de conhecimentos sistematizados que, adquiridos via observao, identificao,
pesquisa e explicao de determinadas categorias de fenmenos e fatos, so formulados
metdica e racionalmente <homem de c.> <dedicar-se c.> <os progressos da c.> <as leis da c.>
4 p.met. atividade, disciplina ou estudo voltado para qualquer desses ramos do conhecimento <a
c. da biologia> <c. do direito> (...) 5 p.ext. conjunto de conhecimentos tericos, prticos ou
tcnicos voltados para determinado ramo de atividades; talento; mestria <h c. em conceber um
programa de computao> <a c. da gastronomia> <a pouca c. do futebolista> 6 p.ext. erudio,
saber <ser um poo de c.> 7 conhecimento puro independente da aplicao 8 FIL conhecimento
que, em constante interrogao de seu mtodo, suas origens e seus fins, procura obedecer a
princpios vlidos e rigorosos, almejando esp. coerncia interna e sistematicidade - p.opos. a
opinio 8.1 na metafsica grega ou no hegelianismo moderno, conhecimento filosfico racional,
absoluto e sistemtico a respeito da essncia do real, culminncia de todos os saberes
particulares e especficos 8.2 FIL cada um dos inmeros ramos particulares e especficos do
conhecimento, caracterizados por sua natureza emprica, lgica e sistemtica, baseada em
provas, princpios, argumentaes ou demonstraes que garantam ou legitimem a sua validade
[Menos importante na filosofia grega, tal sentido da palavra tornou-se hegemnico no decorrer do
pensamento filosfico moderno.] - cincias s.f.pl. 9 conhecimentos ou disciplinas que mantm
articulaes, semelhanas ou conexes sistemticas, tendo em vista o estudo de determinado
tema <c. econmicas> <c. naturais> 10 disciplinas voltadas para o estudo sistemtico da natureza
ou para o clculo matemtico <no ensino secundrio, formavam-se bacharis em c. e letras>
(Antnio Houaiss; Mauro de Salles Villar, Dicionrio eletrnico Houaiss da lngua portuguesa.
Verso 2.0. Rio de Janeiro: Objetiva, 2006).
2
Nicola Abbagnano, Dicionrio de filosofia. 4. ed. Trad. Alfredo Bosi. So Paulo: Martins Fontes,
2003, p. 136.
105
A demonstrao das afirmaes como garantia de validade da cincia

interliga-se no sistema unitrio onde nenhuma delas pode ser retirada ou alterada,
caracterizado o ideal da cincia clssica. A cincia moderna no abalou esse
ideal, pois a cincia tende a formar uma totalidade organizada com proposies
(compatveis entre si e no contraditrias). Isto menos rigoroso do que a
unidade sistmica absoluta. Na linguagem cientifica a exigncia sistematica foi
reduzida para decompatibilidade.3
Com o iluminismo, os filosofos Baicon e Newton comearam a formar a
cincia descritiva. Newton a conceitua ao contrapor o metodo de anlise ao
mtodo de sntese. Com isso, supera a fase de mera demonstrao por
experincias e observaes que conduzem a concluses gerais, para ingressar
na fase das causas descobertas como principos e explicaes dos fenmenos.4
A falibilidade do conhecimento humano ensejou uma nova concepo para
reconhecer como garantia de validade da cincia a autocorrigibilidade. Essa
concepo ainda no se desenvoveu como as anteriores, mas muito
significativa por superar a pretenso de garantia absoluta e por possibilitar novas
perpesctivas sobre o estudo analitico. A autocorrigibilidade garante uma exigncia
de validade da cincia menos dogmtica e permite a anlise mais imparcial dos
instrumentos de verificao e controle cientifico. 5
Embora existam as referidas concepes sobre a garantia de validade da
cincia, uma no a negao da outra. Essas concepes coexistem
simultaneamente. comum entre os pesquisadores definir a cincia como a
organizao ou sistematizao de conhecimentos, estruturada em proposies
correlacionadas logicamente com o comportamento de determinados fenmenos
do objeto de estudo. 6

Ibidem, p. 138.
5
Ibidem, p. 139-140.
6
Marina de Andrade Marconi; Eva Maria Lakatos, Fundamentos de metodologia cientfica. 6. ed.
So Paulo: Atlas, 2006. p. 80.
4
106
As infinitas manifestaes dos fenmenos, a complexidade do universo, a

necessidade humana de explica-los interpreta-los e estuda-los exigem a
estruturao de ramos cientficos.
Com isso, foi desenvolvida uma classificao
das cincias, dividindo-as em grupos conforme a afinidade de seus objetos ou de

instrumentos de pesquisa.8
2.3 Cincias sociais
O renascimento marca o redescobrimento de textos antigos e o prazer de

investigar sem a influncia religiosa e metafsica. No sculo XIX, as cincias
sociais se desenvolvem, especialemente a sociologia (a cincia da sociedade).9
Isso ocorre pela necessidade de entender a organizao da sociedade e as
bases da vida humana inseridas nessa, atravs da construo de um modelo de
pensamento para observar, controlar e explicar os fenmenos sociais.10
A razo humana trilha a busca pela verdade e possibilita a antecipao e o
controle dos fatos sociais, fazendo uso de mecanismos eficientes de
interveno. 11
Entre as cincias sociais, destacam-se a antropologia cultural, a economia,
a sociologia e o direito.
A antropologia o estudo do homem, ontem, hoje e no futuro. A
antropologia cultural ou Etnologia estuda o homem atravs de sua evoluo
cultural.12 A economia estuda a formao e o funcionamento dos sucessivos
7

Nicola Abbagnano, Dicionrio de filosofia, cit., p. 140.
9
Cristina Costa, Sociologia: Introduo Cincia da sociedade. cit, p. 18.
10
Idem, ibidem.
11
Ibidem.
12
Jos Manuel de Sacadura Rocha, Antropologia jurdica: por uma filosofia antropolgica do
Direito. Rio de Janeiro, Elsevier, 2008, p. 9.
8
107
modos de produo, vista como a ordem econmica da qual dependem o

desenvolvimento de um pas e suas relaes sociais.13 A sociologia se
desenvolve porque a sociedade deve ser conhecida pelos seres humanos que
nela convivem para que seus objetivos sejam alcanados. Todos os setores da
vida social necessitam dos conhecimentos sistematizados pela sociologia, a fim
de praticar condutas com segurana. Para isso, h necessidade de planejamento,
pesquisa e mtodo.14
Vale ressaltar que as cincias sociais no so auxiliares, mas
complementares, pois no h hierarquia entre os ramos da cincia,
prevalecendo, em determinadas circunstncias, um ou outro enfoque como o
principal.15
2.4 Epistemologia jurdica (filosofia do direito) relativa ao carter cientfico

do saber jurdico e a definio da linha filos
fica
Como aspecto preliminar que antecede qualquer anlise cientfica acerca

de problemas jurdicos desponta o questionamento sobre o que vem a ser o
direito, como meio de definir a opo do pesquisador por determinada linha
jusfilosfica, a fim de produzir resultados harmnicos e coerentes entre si. Essa
questo suscita discusses interminveis entre os juristas, socilogos e demais
cientistas sociais.
A definio essencial do direito se trata de um problema supracientfico ou
jusfilosfico, que ultrapassa a competncia da cincia jurdica, pois a questo do
ser do direito constitui campo prprio das indagaes da ontologia jurdica.16
13
Lair da Silva Loureiro Filho, Introduo ao direito. Introduo ao direito. Belo Horizonte: Del Rey,
2009, p. 61.
14
Cristina Costa, Sociologia: Introduo Cincia da sociedade, cit, p. 21.
15
Lair da Silva Loureiro Filho, Introduo ao direito. Introduo ao direito, cit., p. 61.
16
Maria Helena Diniz, Compndio de introduo cincia do direito. 19. ed. So Paulo: Saraiva,
2008, p. 28.
108
Nilo Batista ressalta a relevncia das referncias pautadas na investigao

metodolgica jurdica. Alm da escassez dessas referncias, o autor chama a
ateno para o recorrente desinteresse da literatura penalstica nacional em
incorporar tal debate, optando freqentemente por refugiar-se em concepes
simplistas e surradas, ou mesmo, sob o influxo do neotecnicismo jurdico antes
referido, por silenciar a respeito dele.17
Como ponto de partida para responder o que vem a ser o direito, deve-se
passar necessariamente pela definio do que vem a ser a cincia jurdica?
No sentido filosfico, a cincia implica a existncia de complexos
conhecimentos constatados, com carter descritivo, ordenados em relao de
conexidade, genricos e sistematizados. Procura dar uma explicao satisfatria
da realidade, constata o que existiu, existe e existir, justificando como saber o
certo e verdadeiro.18
Pode-se afirmar que determinada disciplina cincia quando houver objeto

de estudo determinado pela operao do cientista, atravs do mtodo que fixa as
bases de sistematizao da cincia.19 O sucesso da investigao cientfica
depende do mtodo adotado, porque a segurana e a validade do resultado do
pensamento cientfico dele advm, sob pena de resultar em experimentos sem
consistncia.20
17
Nilo Batista, Notas histricas sobre a teoria do delito no Brasil. Cincias penais. Revista da
Associao Brasileira de Professores de Cincias Penais. So Paulo: Revista dos Tribunais, juldez de 2004, n. 1, p. 133.
18
Maria Helena Diniz, Compndio de introduo cincia do direito, cit., p. 17.
19
Sobre a cincia jurdica vide Maria Helena Diniz, Compndio de introduo cincia do direito,
cit., p. 30.
20
109
Jlio German Von Kirchmann defende a abordagem cientfica do direito,

caso contrrio, a simples alterao de palavras pelo legislador faz com
bibliotecas inteiras se convertam em lixo.21
A Jurisprudncia22 preenche todos os requisitos do conhecimento cientfico,
por sistematizar o conhecimento demonstrado, obtido metodicamente e voltado a
determinado objeto.23
As doutrinas epistemolgicas justificam teoricamente a cincia do direito,
dando investigao jurdica um carter cientfico, em seis direes
fundamentais: jusnaturalismo24; empirismo exegtico25; historicismo casustico26;
sociologismo ecltico27; racionalismo dogmtico28 e; egologia existencial29.30
21
Jlio German Von Kirchmann, El carcter a-cientfico de La llamada ciencia Del derecho.
Savigny, Kirchmann, Ziltelmann, Kantorowicz. La ciencia del derecho. Buenos Aires: Losada,
[s.d.], p. 251-286.
22
Miguel Reale explica que a Cincia do Direito durante muito tempo teve o nome de
Jurisprudncia, que era a designao dada pelos jurisconsultos romanos. Atualmente, a palavra
possui uma acepo estrita, para indicar a doutrina que se vai firmando atravs de uma sucesso
convergente e coincidente de decises judiciais ou de resolues administrativas (jurisprudncias
judicial e administrativa). Pensamos que tudo deve ser feito para manter-se a acepo clssica
dessa palavra, to densa de significado, que pe em realce uma das virtudes primordiais que deve
ter o jurista: a prudncia, o cauteloso senso de medida das coisas humanas (Lies preliminares
de direito. 27. ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 62).
23
24
O jusnaturalismo acompanha a evoluo humana desde os primrdios quando as leis eram de
origem divida, passando pela moderna filosofia de Stammler e Del Vecchio. A lei natural tem a
caracterstica da imutabilidade dos seus primeiros princpios, indissocivel da natureza humana,
por isso, no depende do legislador. As leis elaboradas por este derivam dos primeiros princpios
naturais, contudo, no so naturais. O direito natural no sculo XVII passou da fase objetiva e
material para a fase subjetiva e formal, de razes teolgicas, buscando seus fundamentos de
validade na identidade da razo humana. Nessa fase o direito natural adota o mtodo dedutivo
cujo ponto de partida est na hiptese lgica sobre o estado natural do ser humano para se
alcanar todas as normas derivadas. Essa evoluo trouxe uma dignidade metodolgica especial
cincia do direito, atravs da ordenao de preposies, ligando a cincia e o pensamento
sistemtico. Nesse perodo surgem estudos indicativos da natureza humana como genuinamente
social (Grotius, Pufendorf e Locke) ou como originariamente a-social ou individualista (Hobbes,
Spinoza e Rousseau) (Maria Helena Diniz, Compndio de introduo cincia do direito, cit., p.
36-40).
25
A principal expresso da cincia jurdica no sculo XIX foi o exegetismo, pautado no
entendimento de que a lei escrita significa a totalidade do direito positivo, o que levou os juristas a
exercerem a funo de analisar com rigor o texto legal e revelar o seu sentido. Contudo, no
negaram o jusnaturalismo, admitiam que as leis positivadas eram a expresso do direito natural.
Isso conduz ao raciocnio da poca de reduzir o estudo do direito a mera exegese dos cdigos.
O racionalismo buscava a simetria, a construo lgica perfeita, o que levou utopia. Foi essa
mesma simetria que conduziu os juristas franceses, do sculo XIX, idolatria do Cdigo de
Napoleo, resumo da moral do mundo, considerado como o edito de natureza eterna e imutvel.
A escola da exegese reuniu a quase-totalidade dos juristas franceses (Proudhon, Melville,
Blondeau, Bugnet, Delvincourt, Huc, Aubry e Rau, Laurent, Marcad, Demolombe, Troplong,
Pothier, Baudry-Lacantinerie, Duranton etc.). A doutrina da exegese por considerar somente a
110
Essas concepes epistemolgico-jurdicas sobre o carter cientfico da

Jurisprudncia expressam discrepncias inconciliveis atinentes ao problema,
impossibilitando pronunciamentos definitivos sobre o objeto de investigao da
cincia jurdica e de se eleger o seu mtodo adequado.31
Maria Helena Diniz observa que o jusnaturalismo foi superado pela
moderna filosofia fenomenolgica dos valores, ao conceber o direito como objeto
cultural, que pode ocorrer tanto sob a forma de direito justo como de direito
injusto. O direito natural, como ideal valorativo, incompatvel com a
imprescindvel neutralidade axiolgica da cincia. Por isso, no embasa a cincia
do direito.32
Goffredo Telles Jnior discorda da idia indicativa de um direito natural
formado pelo conjunto dos primeiros e imutveis princpios da moralidade. Estes
no so normas jurdicas e, em conseqncia, no podem ser chamadas de
existncia do direito positivo delineia um sistema jurdico fechado e completo, onde as lacunas no
existem (Maria Helena Diniz, Compndio de introduo cincia do direito, cit., p. 50-57).
26
O historicismo casustico tem trs vertentes: 1) rejeita a teoria jusnaturalista como sistema de
princpios morais e racionais; desenvolve uma teoria acentuando a dimenso histrica da relao
jurdica (Gustav Hugo); 2) oposio codificao do direito, pois no deve ser considerado
como produto racional do legislador, mas como manifestao do povo pelas tradies e
costumes (Savigny) e; 3) conjuga o direito natural formado pela histria com o direito positivo,
no qual o legislador os representa; considera que o conhecimento cientfico do direito deve se
pautar na experincia jurdica, atravs do mtodo emprico, pois o direito um objeto real
decorrente da experincia (Friedrich Puchta) (Maria Helena Diniz, Compndio de introduo
cincia do direito, cit., p. 97-101).
27
O sociologismo ecltico tem essa denominao porque conjuga diversas tendncias tericas
que consideram o direito como sociologia, dogmtica, direito positivo, etc. (Maria Helena Diniz,
Compndio de introduo cincia do direito, cit., p. 10116),
28
O racionalismo dogmtico foi expresso pelo positivismo kelseniano. Maria Helena Diniz
esclarece que Hans Kelsen no negou a utilidade sociolgica do direito, nem mesmo sustentou
que a justia no existe, pois em inmeras passagens de suas obras chega at a admitir a
possibilidade de consideraes axiolgicas, no permitindo apenas que essas lucubraes sejam
feitas pela cincia jurdica (Maria Helena Diniz, Compndio de introduo cincia do direito, cit.,
p. 116-131).
29
A escola da egologia existencial foi fundada por Carlos Cossio, que considera necessrio pautar
a cincia do direito na conduta humana, enfocada em sua dimenso social, e no a norma
jurdica. Considera o direito como um objeto cultural, composto de um substrato, que a conduta
em interferncia intersubjetiva, e de um sentido, que o dever de realizar um valor. O direito (...)
um objeto cultural egolgico por ter por substrato uma conduta humana compartida, sobre a qual
incidem valores (Maria Helena Diniz, Compndio de introduo cincia do direito, cit., p. 97101).
30
31
32
Ibidem, p. 47.
111
Direito. Considera o direito natural como aquele que no artificial. o Direito

consentneo com o sistema tico de referncia, vigente em uma dada
coletividade. O direito artificial pode no coincidir com o sistema de referncia da
sociedade, constituindo um Direito desajustado, s vezes corrompido e s vezes
corruptor. um pseudo-direito e, s vezes, uma contrafao do direito. Ele
forar o surgimento de interaes humanas insubmissas.
Observa o autor que nem todo Direito promulgado Direito natural.
Natural, s o o Direito promulgado que for consoante com o sistema tico de
referncia da coletividade em que ele vigora.33
A idia central de Goffredo Telles Jnior est na tese denominada como
direito quntico34, na qual os primeiros sinais de vida no planeta Terra foram s
manifestaes no ncleo das clulas, que trazem mensagens genticas emitidas
pelo
DNA
(cido
desoxiribonucleico),
sendo
causa
determinante
de
predisposio dos seres vivos. Dessas indefectveis mensagens, depende,

certamente, a vocao social do gnero humano, isto , o impulso natural para a
convivncia. Trata-se, segundo o autor, da primeirssima fonte da disciplina da
convivncia, situada no patrimnio gentico do animal poltico.35
No entendimento de Goffredo Telles Jnior isso no significa que existe
apenas uma ordenao tica ideal em decorrncia da identidade do fundo
gentico humano. O meio ambiente diversificado influncia a ocorrncia de
mutaes nos patrimnios genticos coletivos, ocasionando a formao de
ndoles e estados de conscincia diferentes, em grandes e diversificadas
coletividades, fato que explica a diversidade cultural das Naes.
33
Goffredo Telles Jnior define o direito natural como o conjunto das normas autorizantes em que
a inteligncia governante da coletividade consigna os movimentos humanos que podem ser
oficialmente exigidos, e os que so oficialmente proibidos, de acordo com o sistema tico vigente
(Direito quntico: ensaio sobre o fundamento da ordem jurdica. 8. ed. So Paulo: Juarez de
Oliveira, 2006, p. 356).
34
Explica o autor que, O termo DIREITO QUNTICO um nome. o nome criado pelo autor
deste livro, com a inteno deliberada de assinalar que as LEIS criaes da inteligncia, para a
ordenao do comportamento humano em sociedade so tempestivas expresses culturais de
subjacentes, silenciosas e perenes disposies genticas da Me-Natureza. Esse nome foi
inventado para lembrar que a DISCIPLINA JURDICA DA CONVIVNCIA a ordenao do
UniVerso no setor humano (Goffredo Telles Jnior, Direito quntico: ensaio sobre o fundamento
da ordem jurdica, cit., p. 361).
35
Goffredo Telles Jnior, Direito quntico, cit., p. 359-360.
112
Com o passar do tempo o sistema tico de referncia se modifica, por

conseguinte, os bens soberanos de determinada sociedade. Estes tm existncia
histrica, com fundamento no cido nuclico. O ser humano constri e
construdo pela histria. Esta permanente, em contnuo desenvolvimento para
promover a fonte doadora de sentido ao mundo circundante. Essa histria serve
de referncia para a pessoa julgar, avaliar e conferir valor s coisas. O ser
humano constitui o bem primordial e, nessa qualidade, a referncia para a
determinao dos valores dos outros bens.36
Convm transcrever as palavras de Goffredo Telles Jnior sobre a
experincia jurdica:
O Direito como experincia no pode ser considerado como uma
simples srie de fatos includos dentro de uma categoria esttica,
dentro de uma forma jurdica a priori. A experincia jurdica h de
ser apreendida como uma experincia integral, em que no s os
fatos objetivos, mas, tambm, as categorias subjetivas, que os
qualificam, so igualmente partes da experincia, e igualmente se
acham includos na histria do ser humano. (...) A experincia
jurdica sempre a atualizao objetiva de um estado de
conscincia de uma comunidade. a objetivao do que
considerado jurdico dentro de um grupo social. Em outras
palavras, a vivncia daquilo que uma comunidade, por
convico generalizada, qualifica de jurdico, num determinado
momento histrico e num determinado lugar. Em conseqncia,
explicar a experincia jurdica pela conexo dos fatos objetivos
que a constituem, no conhec-la. O conhecimento dessa
experincia exige a revelao do sentido e do valor desses fatos
sentido e valor que lhes efetivamente conferido pela
generalidade dos indivduos componentes da comunidade em que
tais fatos se verificam. As tbuas de bens do ser humano, suas
ordens ticas que so, afinal, suas categorias axiolgicas, seus
sistemas de referncia, no se formam na razo pura, como
desligadas das coisas, mas, pelo contrrio, so hauridas nas
coisas mesmas ou, melhor, no prprio ser humano, no que h de
temporal e no que h de atemporal nesse ser, ou seja, no homem
histrico. (...) Isto significa que o sentido das coisas e o valor delas
dependem de sua correlao com o ser humano, dentro do
processo de perfazimento desse ser. E de notar-se que, desse
sentido e desse valor, dados pelas pessoas s coisas, depende,
por sua vez, em cada momento, o rumo da histria.37
36
37

Ibidem, p. 352-353.
113
Trata-se do denominado mundo da cultura, porque o mundo das coisas

adaptadas pelo ser humano aos interesses humanos; das coisas cultivadas por
esse ser, incluindo-se entre tais coisas, o prprio ser humano.38
Miguel Reale aponta a cultura como objeto do conhecimento em
decorrncia do conjunto autnomo de fatos e atos ordenados em funo de
determinados valores entre si dialeticamente implicados. Por isso, define a
cultura como a reunio de bens que a espcie humana vem historicamente
acumulando para realizao de seus fins especficos.39
O mundo jurdico, nas palavras de Goffredo Telles Jnior, tambm
conhecido como o mundo dos valores, porque o mundo das coisas
consideradas como bens do ser humano, isto , das coisas com valor para as
pessoas.40
Trcio Sampaio Ferraz Jnior destaca como conseqncia da divergncia
sobre a concepo do direito entre norma e realidade o desenvolvimento de
pensamentos jusfilosficos preocupados com a superao dessa oposio, com
fundamento no culturalismo, que propem mediante frmulas sintticas para a
cincia jurdica uma metodologia prpria, de carter dialtico, capaz de dar ao
terico do direito os instrumentos de anlise integral do fenmeno jurdico, visto
como a unidade sinttica de trs dimenses bsicas: a normativa, a ftica e a
valorativa.41
38
Ibidem, p. 354.
Miguel Reale, Cinco temas do culturalismo. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 8. Maria Helena Diniz
afirma que a cultura tudo que o ser humano acrescenta s coisas (homo additus naturae, diziam
os clssicos) com a inteno de aperfeio-las. Abrange tudo que construdo pelo homem em
razo de um sistema de valores. O esprito humano projeta-se sobre a natureza, dando-lhe uma
nova dimenso que o valor, Cultura a natureza transformada ou ordenada pela pessoa
humana com o escopo de atender aos seus interesses (Compndio de introduo cincia do
direito, cit., p. 131).
40
Goffredo Telles Jnior, Direito quntico: ensaio sobre o fundamento da ordem jurdica, cit., p.
354.
41
Trcio Sampaio Ferraz Jnior, A cincia do direito. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2006, p. 38. Nesse
mesmo sentido, Maria Helena Diniz, ao estudar a concepo culturalista do direito, ressalta o
seguinte: Ante a necessidade de se ver o direito como um fenmeno inserido em situaes vitais,
dotado de sentido, a cincia jurdica surge como uma cincia cultural (Compndio de introduo
cincia do direito, cit., p. 131).
39
114
Maria Helena Diniz considera essa concepo do direito como um objeto

criado pelo ser humano (culturalismo jurdico), considera uma das mais recentes
conquistas no campo da epistemologia jurdica.42 Destaca a autora que a cincia
cultural ocupa-se com o esprito humano e com as transformaes feitas pela
atividade espiritual na natureza, isto , com os objetos culturais.
Segundo o culturalismo a cincia do direito se caracteriza como uma
cincia cultural cujo objeto de estudo o direito, como objeto cultural, isto ,
como uma realizao do esprito humano, com um substrato e um sentido.43
Essa
foi
proposta
de
Miguel
Reale
atravs
da
teoria
do
tridimensionalismo e das concepes raciovitalistas, a teoria de Emil Lask e a

egolgica de Carlos Cossio.44
A Cincia do Direito, alm de interpretar e organizar o ordenamento
jurdico, tem por fim investigar criticamente os problemas sociais e propor
solues atravs de enunciados cientficos.
As cincias so desenvolvidas para aperfeioar a vida humana. O Direito,
assim como a biomedicina, a fsica e a robtica, tem o relevante papel de
encontrar solues para os problemas postos e aparentemente insolveis.
A biomedicina enfrenta os desafios de encontrar a cura de uma doena
grave, o anticorpo para combater determinado vrus letal ou que deixa sequelas e
etc. A fsica e a robtica procuram desenvolver e aperfeioar tecnologias atravs
de conhecimentos fsicos, capazes de satisfazer as necessidades humanas, como
a busca de petrleo em profundidades martimas, inatingveis pelo ser humano.
O inconformismo dos juristas e da sociedade exige uma busca permanente
do plano normativo ideal, em prol da paz social e da tutela dos direitos humanos
42

44
Ibidem.
43
115
fundamentais. Inegvel a evoluo jurdica, assim como a evoluo tecnolgica,

em decorrncia da evoluo cultural da humanidade.
A filosofia qualifica o Direito como cincia, pois o insere no mundo da
problematizao; fora a reflexo abstrata, contrapondo-se ao tecnicismo
jurdico.45
As investigaes cientficas de cunho jurdico so desenvolvidas
diuturnamente. A metodologia, por ser uma cincia social voltada ao estudo e
aprimoramento dos regramentos da vida em sociedade, tem mltiplas
caractersticas. O cientista do Direito utiliza os mtodos histrico (reconstruo
temporal e espacial da evoluo jurdica), analtico (lgica do Direito), emprico
(experincia prtica) e dialtico (platonismo: dilogo entre interlocutores para
obter a verdade; hegelianismo: construo de enunciado para caracterizar a
realidade em movimento e em contradio, atravs de preposies pautadas em
trs momentos - tese, anttese e sntese, inerentes ao pensamento humano).
Trcio Sampaio Ferraz Jnior pontua sobre a dificuldade da investigao
jurdico-cientfica em decorrncia da obrigatoriedade de envolvimento de aspectos
metacientficos na soluo de qualquer problema.46 Maria Helena Diniz destaca
que a crise da cincia do direito consiste, exatamente, nessa grande inexatido,
da a aporia do conhecimento cientfico-jurdico, que persistir enquanto os
juristas no se puserem de acordo sobre o objeto e mtodo de sua cincia.47
Embora no caiba ao terico do direito estabelecer as condies de
verdade dos juzos formulados, imprescindvel para o desenvolvimento da
investigao jurdico-cientfica o auxlio da epistemologia jurdica a fim de fixar o
objeto da cincia jurdica decorrente da linha filosfica adotada que confere
coerncia lgica pesquisa, evitando resultados contraditrios e confusos.
45
Jos Renato Nalini, Porque filosofia? So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, cit. 16.
Trcio Sampaio Ferraz Jnior, A cincia do direito. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2006, p. 16.
47
46
116
Por isso, dogmaticamente se elege a frmula Reale48, com razes no

culturalismo jurdico, como a linha filosfica a nortear toda a pesquisa cientfica,
uma vez que o direito decorre da cultura humana de determinada Nao.
Conseqentemente, a norma indissocivel dos fatos e dos valores.
Miguel Reale considera a unidade do direito como de processos,
essencialmente dialtica e histrica, e no apenas uma distinta aglutinao de
factores na conduta humana, com se esta pudesse ser conduta jurdica abstrada
daqueles trs elementos (facto, valor e norma). A conduta enseja a implicao
destes fatores e com eles se confunde. Ser conduta jurdica quando se revelar
fctico-axiolgico-normativamente, distinguindo-se das demais espcies de
conduta tica.49
Explica o autor que facto, valor e norma esto sempre presentes e
correlacionados em qualquer expresso da vida jurdica, seja ela estudada pelo
filsofo ou o socilogo do direito, ou pelo jurista como tal.50 Abstratamente,
caberia ao filsofo estudar o valor, ao socilogo o fato e ao jurista a norma. Ao
correlacion-los, atua-se de forma funcional e dialtica pela polaridade entre o
fato e o valor, cuja tenso resulta o momento normativo, como soluo
superadora e integrante nos limites circunstanciais de lugar e de tempo
(concreo
histrica
do
processo
jurdico,
numa
dialtica
de
complementaridade).51
O que distingue as cincias sociolgica, filosfica e jurdica so os
sentidos dialticos das respectivas pesquisas, pois ora se pode ter em vista
prevalecentemente o momento normativo, ora o momento fctico, ora o
48
Ressalta Miguel Reale que o eminente jusfilsofo Josef Kunz, um dos maiores intrpretes do
normativismo kelseniano, qualificou de frmula Reale a minha afirmao de que a norma jurdica
uma integrao de fatos segundo valores. (Fundao da teoria tridimensional do direito.
guisa de prefcio. Fundamentos do direito. 3. Ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. viii).
49
Miguel Reale, Teoria tridimensional do direito; Teoria da justia; Fontes e modelos do direito.
Lisboa: Imprensa Nacional-Casa da Moeda, 2003, p. 69-70.
50
Afirma o autor em outra obra, pautado nos diversos significados atribudos ao termo direito
constata que todos correspondem a trs aspectos bsicos, discernveis em todo e qualquer
momento da vida jurdica: um aspecto normativo (o Direito como ordenamento e sua respectiva
cincia); um aspecto ftico (o Direito como fato, ou em sua efetividade social e histrica) e um
aspecto axiolgico (o Direito como valor de Justia) (Miguel Reale, Lies preliminares de direito,
cit., p. 64-65).
51
Miguel Reale, Teoria tridimensional do direito, cit., p. 70.
117
axiolgico, mas sempre em funo dos outros dois (tridimensionalidade funcional

do saber jurdico).52
A Jurisprudncia, como cincia normativa, deve buscar o sentido da norma
jurdica pautada na realidade cultural. Isso porque a norma jurdica visa a
solucionar conflitos de interesses, onde se integram tenses fctico-axiolgicas,
segundo razes de oportunidade e prudncia (normativismo jurdico concreto ou
integrante).53
O legislador ao elaborar uma lei deve se ater, automaticamente, na referida
tenso, conforme o momento histrico-social. Trata-se de um dos momentos da
experincia jurdica, cujo processo se desenvolve pelo poder individualizado num
rgo estatal. O poder condicionado pelos fatos e pelos valores.54
A experincia jurdica, segundo Miguel Reale, deve ser compreendida
como um processo de objetivao e discriminao de modelos de organizao e
de conduta. Esse processo compreende desde as representaes jurdicas,
expressas de formas espontneas at o grau mximo de expanso e incidncia
normativas representado pelo Direito Objetivo estatal.55
Este coexiste ao lado de diversos sistemas (crculos intermdios de
juridicidade) jurdicos (modelos jurdicos e pluralidade gradativa dos modelos
jurdicos). Para isto, utilizam-se formas de integrao social, simultnea e
complementarmente, determinam-se situaes e direitos subjetivos.56
Os modos tradicionais de compreenso do direito foram superados pela
teoria tridimensional,57 pois tanto a norma, como o ordenamento jurdico devem
52

Ibidem, p. 73-74.
54
Ibidem, p. 74.
55
Ibidem, p. 74.
56
Ibidem.
57
As bases fundamentais da norma Reale so: a) onde quer que haja um fenmeno jurdico, h,
sempre e necessariamente, um fato subjacente (fato econmico, geogrfico, demogrfico, de
ordem tcnica etc.); um valor, que confere determinada significao a esse fato, inclinando ou
determinando a ao dos homens no sentido de atingir ou preservar certa finalidade ou objetivo; e,
finalmente, uma regra ou norma, que representa a relao ou medida que integra um daqueles
elementos ao outro, o fato ao valor; b) tais elementos ou fatores (fato, valor e norma) no existem
53
118
ser interpretados conforme os valores e os fatos considerados na elaborao,

assim como os supervenientes. A sentena judicial deve adotar o mesmo critrio,
como uma experincia axiolgica completa.58
A cincia jurdica e o intrprete formam a experincia histrico-cultural
onde o valor um dos fatores que expressa realidade. A histria embasa a ordem
jurdica como experincia, na qual so discernveis certas invariantes
axiolgicas, expresses de um valor-fonte (a pessoa humana) que condiciona
todas
as
formas
de
convivncia
juridicamente
ordenada
(historicismo
axiolgico).59
Portanto, o direito aflora como realidade que exige uma interpretao
crtica e histrica.60
Explica Maria Helena Diniz que a estrutura do direito sob o prisma
tridimensional o situa no mbito dos objetos culturais, analisados pela experincia
jurdica, confirmada pelas constataes histricas, visto como o elemento
normativo, que disciplina os comportamentos individuais e coletivos, pressupe
sempre uma dada situao de fato, referida a determinados valores.61
O direito se integra normativamente pelos fatos e valores, por isso, no h
como separar o fato da conduta, nem o valor ou finalidade a que a conduta est
relacionada, nem a norma que incide sobre ela. Isso marca o tridimensionalismo
de forma concreta, dinmica e dialtica, pois fato, valor e norma, como
elementos integrantes do direito, esto em permanente atrao polar, j que fato
tende a realizar o valor, mediante a norma.62
separados um dos outros, mas coexistem numa unidade concreta; c) mais ainda, esses elementos
ou fatores no s se exigem reciprocamente, mas atuam como elos de um processo (j vimos que
o Direito uma realidade histrico-cultural) de tal modo que a vida do Direito resulta da interao
dinmica e dialtica dos trs elementos que a integram (Miguel Reale, Lies preliminares de
58
Idem, Teoria tridimensional do direito, p. 74-75.
59
Ibidem, p. 75.
60
Ibidem, p. 75-76.
61
62
Idem, ibidem. Miguel Reale denomina essa situao como dialtica da implicao e da
polaridade.
119
O tridimensionalismo possibilita ao intrprete superar as controvrsias

seculares entre os jusnaturalistas, normativistas, socilogos, entre outros, ao
situar com preciso essa teoria como o objeto da cincia jurdica.
Consequentemente, no h como estudar o direito sem abordar a totalidade de
seus elementos constitutivos: fato, valor e norma.
Da mesma forma, imprescindvel para o estudo do Direito Processual Penal
a abordagem tridimensional do direito. Para defini-lo como cincia se deve
primeiro identificar o mtodo, em seguida, o objeto, para, ao final, constatar a
sistematizao pelos cientistas, conforme descrito no captulo V.
2.5 Consideraes sobre o desenvolvimento de uma teoria
Importa esclarecer nesse momento o que vem a ser uma teoria e quais os
requisitos exigidos para que uma disciplina a desenvolva.
O termo teoria no unvoco. Segundo o Dicionrio da Lngua Portuguesa
significa um conjunto de regras ou leis, mais ou menos sistematizadas, aplicadas
a uma rea especfica. Indica uma organizao de princpios de uma teoria como
conhecimento especulativo, metdico e organizado de carter hipottico e
sinttico. Considera-se teoria crtica a doutrina ou sistema resultantes dessas
regras ou leis ou o conjunto sistemtico de opinies e idias sobre um dado
tema. Por fim, sob o aspecto da pesquisa, considera-se ainda teoria qualquer
noo abrangente; generalidade.63
Para o senso comum a teoria tem sentido de especulao que devem ser
verificadas, se forem confirmadas como verdadeiras ganham autoridade legal.64
63
Antnio Houaiss; Mauro de Salles Villar, Dicionrio eletrnico Houaiss da lngua portuguesa.
Verso 2.0. Rio de Janeiro: Objetiva, 2006.
64
Marina de Andrade Marconi; Eva Maria Lakatos, Fundamentos de metodologia cientfica, cit, p.
116.
120
O termo teoria tem quatro significados relevantes: especulao ou vida

contemplativa (Grcia antiga); condio hipottica ideal a fim de observar as
imperfeies e buscar o pleno cumprimento das normas; cincia pura que exclui
do rol cientifico a tcnica de produo e; hiptese ou conceito cientfico na qual
implica a constatao de hipteses confirmadas a fim de estruturar a cincia.65
Este ltimo conceito tem especial relevo uma vez que a teoria cientfica
ampara, metodologicamente, as cincias. Quanto aos resultados das pesquisas
podem ser considerados da seguinte forma: a teoria cientfica contm uma ou
mais hipteses ou uma prpria hiptese, mas sem considerar esta como uma
suposio; a teoria cientfica a estrutura do corpo cientfico, condiciona a
observao dos fenmenos e o uso dos instrumentos de observao; a teoria
cientfica contm, no s as hipteses, como tambm instrumentos que
possibilitam a confirmao; uma teoria no se resume a explicao do domnio de
fatos, mas h instrumentos de previso e de classificao.66
Sobre o ltimo aspecto, o fato significa uma observao empiricamente
verificada. A teoria diz respeito a ordenao desses fatos, traando conceitos,
classificaes, princpios, regras, teoremas, axiomas, generalizaes, entre
outros. 67
Isso enseja o inter-relacionamento entre a teoria e o fato a fim de alcanar
a verdade. A teoria forma um conjunto de fundamentos para explicar
cientificamente os fatos. Os fatos so imprescindveis para o desenvolvimento de
uma teoria a anlise de fatos sem uma abordagem terica no tem contedo
cientfico, so meros amontoados de observaes. 68
65
Nicola Abbagnano, Dicionrio de filosofia, cit., p. 952.

67
116.
68
Idem, ibidem.
66
121
H consenso de que uma teoria deve orientar quais so os objetivos da

cincia,
restringindo
os
fatos
serem
estudados,
unificando-os
sistematicamente.69
Outro importante papel da teoria diz respeito sntese sobre o objeto de
estudo, por meio de generalizaes verificadas. Alm disso, serve para prever
novos fatos, inspirada naqueles conhecidos.70 Essa caracterstica uma das
tarefas fundamentais das teorias cientficas. 71
Por fim, a teoria visa a identificar os fatos e as relaes que exigem uma
pesquisa complementar para serem compreendidos.72
O fato tambm exerce papel relevante na formao de uma teoria. Uma
descoberta pode ensejar uma nova teoria. Os fatos podem implicar na
reformulao ou na rejeio de teorias existentes. Os fatos podem tanto redefinir,
como esclarecer uma teoria estabelecida anteriormente, quando demonstram
peculiaridades em que a teoria aborda genericamente. Os fatos podem, ainda,
clarificar os conceitos da teoria.73
Como esclarece Miguel Reale, a funo primordial de uma teoria de valer
conforme as verdades obtidas, bem como, tornar acessveis compreenso as
verdades de outras teorias.74
Esta tese tem por fim verificar se a teoria do Direito Processual Penal
brasileiro cumpre essa especial misso.
69
Nicola Abbagnano, Dicionrio de filosofia, cit., p.953; Marina de Andrade Marconi; Eva Maria
Lakatos, Fundamentos de metodologia cientfica, cit, p. 117.
70
118-119.
71
Nicola Abbagnano, Dicionrio de filosofia, cit., p.953
72
120.
73
120-124.
74
Miguel Reale, Teoria tridimensional do direito, cit., p. 77.
CAPTULO III
FUNDAMENTOS DO DIREITO PROCESSUAL PENAL
BRASILEIRO
3.1 Consideraes iniciais: Cdigo gentico do Direito Processual Penal - 3.2
Conceito de Direito Processual Penal - 3.3 Caractersticas publicsticas do
processo penal: infrao penal, poder-dever de punir estatal e tutela dos direitos
humanos fundamentais - 3.4 Persecuo penal - 3.5 O problema da verdade:
inquisitividade versus imparcialidade - 3.6 Investigao criminal - 3.7 Ao penal 3.8 Processo e procedimento penal - 3.9 Jurisdio: 3.9.1. Jurisdio
Constitucional: uma tendncia dos Estados Democrticos; 3.9.2 Jurisdio penal 3.10 Controvrsia sobre a lide penal - 3.11 Contraditoriedade no processo penal 3.12 Coisa julgada penal - 3.13 Medidas cautelares
3.1 Consideraes iniciais: C

digo gentico do Direito Processual Penal
O processo penal como instrumento estatal para impor uma sano ao

infrator adquire contornos especficos, especialmente aps a segunda grande
guerra, decorrentes dos direitos humanos fundamentais. Paralelamente, o corpo
de pesquisadores do processo da poca, especialmente os italianos e os
alemes, voltam os olhos ao processo penal como objeto de estudo cientfico.
Para identificar o cdigo gentico da Cincia Processual Penal, ou seja, a
essncia que deve nortear o pesquisador e o intrprete, imprescindvel avaliar os
fins do processo penal em sentido largo, relacionado a toda persecuo penal e
execuo penal.
Com a consagrao dos direitos humanos fundamentais, o processo penal,
alm de instrumento estatal para aplicar a penalidade e restabelecer a paz social
violada, passa a ser um verdadeiro escudo contra as possveis arbitrariedades
estatais, por conseguinte, o juiz penal ganha uma nova atribuio, a de guardio
desses direitos. Durante a persecuo penal e na fase de execuo da sentena
penal condenatria, nada escapa aos olhos do juiz penal, ainda que a fase de
123
desenvolvimento daquela seja extrajudicial, pois exerce controle sobre a Polcia

Judiciria.
Faltava ao Brasil adequar o sistema processual penal aos instrumentos
internacionais de proteo do indivduo contra o forte poder estatal. Embora, a
cincia reivindicasse por essa adequao muito tempo atrs.1
O processo brasileiro de democratizao concedeu um novo flego aos
processualistas penais, ante a abertura do poder constituinte originrio para
acolher a ampla maioria dos direitos humanos fundamentais assentados nos
instrumentos internacionais. Mesmo assim, era preciso incorpor-los. Isto ocorreu
de forma gradativa, mas significativa.2
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 procurou
incorporar os tratados internacionais sobre direitos humanos como norma
constitucional. Porm, isso na prtica encontra certa dificuldade, especialmente
em decorrncia do processo legislativo de incorporao, evidentemente
simplificado diante das emendas constitucionais.
O ajuste sobre o referido processo legislativo veio por meio da Emenda
Constitucional n. 45, de 2004, conhecida popularmente como a reforma do Poder
Judicirio. Com isso, os tratados internacionais para serem incorporados devem
se submeter ao mesmo processo legislativo das emendas constitucionais.3
1
Joo Mendes de Almeida Jnior, O processo criminal brazileiro. 2. ed. So Paulo: Francisco
Alves e Cia, 1911, v. I, p. 8; Joaquim Canuto Mendes de Almeida, Princpios fundamentais do
processo penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1973; Vicente de Paula Vicente de Azevedo,
Curso de direito judicirio penal. So Paulo: Saraiva, 1958, v. 1; Hlio Bastos Tornaghi,
Instituies de processo penal. Rio de Janeiro: Forense, 1959. v.1, p. 10-11; Jos Frederico
Marques, Elementos de direito processual penal. Rio de Janeiro: Forense, 1961. v. I, p. 71-81.
2
Flvia Piovesan ressalta como consequncia do processo de democratizao, iniciado no Brasil
a partir de 1985, no apenas implicou transformaes no plano interno, mas acenou com
mudanas na agenda internacional do Brasil. Essas mudanas contriburam para a reinsero do
Pas no contexto internacional. Nesse sentido, percebe-se que os valores democrticos que
demarcaram o debate nacional, num momento histrico de ruptura com o ciclo de autoritarismo
pelo qual passou o Pas, invocaram uma agenda internacional renovada no mbito brasileiro
(Flvia Piovesan, Direitos Humanos e o direito constitucional internacional. So Paulo: Max
Limonad, 1996, p. 255).
3
Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988: Art. 5 Todos so iguais perante a lei,
sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes
no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade,
nos termos seguintes: (...) 3 Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos
124
Essa alterao, embora significativa, porque reconhece os tratados

internacionais sobre direitos humanos como norma constitucional, traz graves
problemas para Cincia Processual Penal.
A maioria dos Tratados Internacionais sobre direitos humanos se
incorporou ao ordenamento jurdico brasileiro antes da referida alterao, como a
Conveno Americana sobre Direitos Humanos4 e o Estatuto de Roma que
consagra a jurisdio do Tribunal Penal Internacional.5
Essa mudana de panorama do processo penal de mero instrumento de
aplicao da pena, a fim de restabelecer a paz social violada para, tutelar o
indivduo contra o forte poder dos rgos de persecuo penal, implica a
exigncia de um devido processo penal, pautado na dignidade da pessoa
humana, onde se presume a inocncia do acusado, que tem o direito de exercer a
mais ampla defesa, cuja contraditoriedade desponta como indisponvel.
Estas diretrizes permitem a identificao do cdigo gentico da cincia que
estuda o processo penal, na dignidade da pessoa humana e nos direitos humanos
fundamentais, especialmente no tratamento a ser ofertado ao acusado e ao
condenado. Impe-se uma releitura dos fundamentos, principalmente pelos
cientistas e intrpretes.
Neste captulo, objetiva-se analisar os fundamentos do Direito Processual
Penal brasileiro, que formam a base terica para o estudante e o intrprete dessa
cincia. Rogrio Lauria Tucci, inspirado nos posicionamentos de Joaquim Canuto
Mendes de Almeida e de Piero Calamandrei, ao lado de Srgio Marcos de Moraes
Pitombo, foi o cientista jurdico que agrupou as linhas mestras da Teoria da
Cincia Processual Penal brasileira, organizando e sistematizando os institutos
que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos
votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais. (Includo pela
Emenda Constitucional n 45, de 2004)
(Decreto Legislativo com fora de Emenda
Constitucional).
4
Decreto 678, de 06 de novembro de 1992.
5
Decreto 4.388, de 25 de setembro de 2002.
125
especficos,6 a fim de demonstrar as peculiaridades do processo penal,

incomparveis com o processo extrapenal.
O ponto de partida para compreender o sistema processual penal situa-se
na conceituao desse ramo cientfico e no por qu de sua existncia. Para isso,
imprescindvel traar os fundamentos desde a prtica da infrao penal at a
deciso penal irrecorrvel.
Esse estudo compreende as caractersticas publicsticas do processo
penal: infrao penal; poder-dever de punir estatal e; tutela dos direitos humanos
fundamentais. Compreende ainda, a persecuo penal, com suas respectivas
fases - investigao criminal e ao penal; o problema da verdade, sob o enfoque
da relao entre a inquisitividade e a imparcialidade estatal; o processo e o
procedimento penal; a jurisdio, voltada s atividades constitucional e penal; o
debate sobre a existncia de lide no processo penal; os aspectos da
contraditoriedade no juzo penal; a coisa julgada penal e; as medidas cautelares.
O objetivo desta pesquisa se restringe ao estudo dos fundamentos, sem
uma busca exaustiva de cada instituto. Vale ressaltar que as concluses
permanecem abertas para ajustes e sugestes cientficas.
3.2 Conceito de Direito Processual Penal
O Direito Processual Penal tem dignidade cientfica e, por isso, no se

confunde com o Direito Penal, tampouco, com o Direito Processual Civil.
Essa tarefa vem sendo exercida publicamente e ganhou forma inicial na edio da seguinte obra
Jurisdio, ao e processo penal: subsdios para a teoria geral do direito processual penal.
Belm: CEJUP, 1984.
126
O Direito Penal na expressiva posio de Basileu Garcia, denominado

Cincia do Direito Penal ou Cincia Jurdica Penal, tambm conhecido como
Dogmtica Penal, a disciplina jurdica que estuda determinadas regras - o
conjunto de preceitos referentes ao crime e s suas consequncias penas e
medidas de segurana, procurando interpret-las, fili-las aos princpios
informativos, realizar a construo dos vrios institutos jurdico-penais, para,
afinal, chegar fase de sua definitiva sistematizao. Trata-se de estudo
ordenado e sistemtico das normas jurdico-positivas de Direito Penal.7
O Direito Processual Civil geralmente conceituado como o ramo da
cincia jurdica que trata do complexo de normas reguladoras do exerccio da
jurisdio civil.8
Jos Frederico Marques distingue o Direito Processual Penal do Direito
Processual Civil conforme o objeto de cada um. O primeiro visa a compor lides
penais e o segundo lides civis. Assim o autor conceitua o Direito Processual
Penal como o conjunto de princpios e normas que regulam a aplicao
jurisdicional do Direito Penal, bem como as atividades persecutrias da Polcia
Basileu Garcia, Instituies de direito penal, v. I, t. I, p. 9. Esclarece o autor que Trata-se,

portanto, de disciplina eminentemente jurdica, assim pelo seu objeto como pelo seu mtodo de
investigao. Realmente, o objeto da Cincia do Direito Penal, a matria sobre a qual opera, o
conjunto de preceitos legais relativos ao trinmio crime, pena, medida de segurana, preceitos
esses condensados nos cdigos ou esparsos em leis especiais. Por outro lado, o seu mtodo o
mesmo de todas as outras cincias jurdicas: a progressiva sistematizao das normas de direito
positivo, com a sua interpretao e com a construo dos diversos institutos jurdicos. graas a
esses dois elementos objeto e mtodo, que a cincia do Direito Penal se distingue das outras
cincias penais, no jurdicas, mas, como so geralmente designadas causal-explicativas: a
Antropologia Criminal, a Psicologia Criminal, a Sociologia Criminal, etc. Essas disciplinas so
tambm cincias penais, porque estudam o crime, os meios de coibi-lo e, alm disso e
principalmente, o delinqente. Estudam-nos, entretanto, no campo dos fatos ou fenmenos
naturais antropolgicos, psicolgicos, sociolgicos, etc. ao passo que a Cincia do Direito
Penal, deixando de lado a delinqncia como fenmeno, se preocupa com s regras de direito
formuladas para preveni-la ou combat-la. Adotam aquelas cincias naturais ou causalexplicativas o mtodo indutivo, que procura descobrir as causas dos fenmenos, servindo-se da
observao e, quanto possvel, da experimentao, mtodo esse completamente diverso do
adotado pela Cincia do Direito Penal, disciplina normativa e jurdica por excelncia, a ser
aprofundada com os processos lgicos que veiculam o raciocnio (Instituies de direito penal,
cit., v. I, t. I, p. 9).
8
Humberto Theodoro Jnior, Curso de direito processual civil: teoria geral do direito processual
civil e processo de conhecimento. 47. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. v. I, p. 7. O autor se
baseou em Chiovenda.
127
Judiciria, e a estruturao dos rgos da funo jurisdicional e respectivos

auxiliares.9
O Direito Processual Penal conforme o seu fim e os seus elementos
(regras, princpios, decises dos juzes e tribunais, smulas, concluses
cientficas) tem um conceito complexo. Pode-se defini-lo como um ramo da
cincia jurdica, com autonomia cientfica, voltado organizao dos seus
elementos utilizados para tutelar tanto o investigado e o acusado, como o
condenado, na busca estatal pela verdade que mais se aproxima do fato
delituoso, a fim de aplicar uma sano penal quele considerado infrator por meio
do devido processo penal e na execuo dessa.
3.3 Caractersticas publicsticas do processo penal: infrao penal, poderdever de punir estatal e tutela dos direitos humanos fundamentais
O Direito Penal o ramo cientfico do direito que organiza o sistema de

aplicao de penas, as condutas consideradas criminosas por lesarem os bens
fundamentais da sociedade, com autonomia cientfica, e ainda as regras e
princpios prprios. Com a violao da norma penal incriminadora, surge ao
Estado o poder-dever de punir o infrator dessa norma por meio de uma sano
prescrita previamente no ordenamento jurdico.
As normas penais incriminadoras so de coero indireta10, sendo o devido
processo penal imprescindvel para impor a penalidade quele considerado
9
Jos Frederico Marques, Elementos de Direito Processual Penal, v. I, cit., p. 18-20. Jorge de
Figueiredo Dias conceitua o Direito Processual Penal como o conjunto das normas jurdicas que
orientam e disciplinam o processo penal. (Jorge de Figueiredo Dias, Direito processual penal.
Reimp. Coimbra: Coimbra, 2004, p.36.)
10
Neste sentido, Vincenzo Manzini aduz o direito penal no um direito de coero direta, mas
de coero indireta (o di giustizia) (Vincenzo Manzini, Trattato di diritto processuale penale
italiano. Torino: UTET, 1931. v. I, p. 67). Traduo livre do autor. Original: Il diritto penale non
um diritto di coerzione diretta, bens di coerzione indiretta (o di giustizia). Vide ainda, Rogrio
Lauria Tucci, Teoria do direito processual penal: Jurisdio, ao e processo penal (estudo
sistemtico). So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p.165-166; Aury Lopes Jnior, Introduo
128
culpado. A infrao penal aquela que se amolda perfeitamente a um fato

descrito em um tipo penal incriminador (norma). Esta norma tutela um bem
fundamental da sociedade, que no somente lesa ou ameaa lesar direitos
individuais, mas afeta, tambm, a harmonia e a estabilidade indispensveis
vivncia comunitria.11
Como explica Joaquim Canuto Mendes de Almeida, se o princpio da
disponibilidade com efeito - domina em matria civil, prevalece no foro criminal o
princpio de indisponibilidade. No se justifica atribuir s partes no processo
penal os mesmos poderes dispositivos daquelas no processo civil, pois o crime
leso irreparvel ao interesse coletivo, reconhecida como tal pela proibio
legislativa de sua prtica. Portanto, a disponibilidade no processo penal, segundo
o autor, seria a negao do direito criminal.12
crtica ao processo penal (fundamentos da instrumentalidade constitucional), 4. ed. Rio de Janeiro:

Lumen Juris, 2006, p. 2-6. Vale destacar as observaes de Joaquim Canuto Mendes de Almeida:
O Poder executivo pblico no necessita de tutela, porque tem fora bastante para fazer valer o
prprio direito, quando, devendo realizar o interesse pblico, se lhe anteponha uma resistncia.
Necessita, porm, o indivduo da tutela do Poder Judicirio sempre que, no exerccio de um
direito, a fora natural, poder executivo individual, no lhe baste ou no possa ser usada na
remoo de obstculos opostos por outros indivduos ou pelo Estado. (...) A administrao a
promotora do bem pblico. A pena de interesse coletivo: administrao cabe realiz-la.
Sendo o Estado o supremo artfice da justia humana , como tal, realizador de justia: interessalhe a pena, pois, enquanto justa. (...) A ao penal, todavia, tem formas jurisdicionais. Estas
representam uma convenincia e, no raro, uma necessidade de interveno dos indiciados
delinqentes no procedimento penal.
verdade que o Estado, procurando punir os culpados, e to-s culpados, no visa seno a
realizar justia, sem objetivos predeterminados entre as duas possveis expresses contrrias
dessa justia.
No menos verdade, porm, que uma das expresses dessa justia a proclamao d
inocncia , antes de ser interesse de todos, interesse de um, o indivduo indicado delinqente.
(...) o fato de poder e dever o ru intervir na ao penal de maneira eficaz para a justia que d
no procedimento o carter jurisdicional. O juiz, enquanto juiz funciona exclusivamente porque o
ru chamado a se defender e representa, no procedimento penal, a contribuio do ru obra
administrativa de realizao de justia. (...),Joaquim Canuto Mendes de Almeida, Princpios
fundamentais do processo penal, cit., p. 96-102.
11
Rogrio Lauria Tucci, Teoria do direito processual penal, cit., p.163.
12
Joaquim Canuto Mendes de Almeida, Princpios fundamentais do processo penal, cit., p. 86. No
mesmo sentido, Giovanni Leone afirma que o processo penal no setor da prova se diferencia
nitidamente do processo civil pela absoluta ineficincia de cada poder dispositivo das partes
(Elementi di diritto e procedura penale. 3. ed. Napoli: Jovene, 1972, p. 200). Traduo livre do
autor. Original:Il processo penale nel settore delle prove si differenzia nettamente dal processo
civile per lassoluta inefficienza di ogni potere dispositivo delle parti.
129
Diante da ocorrncia do fato delituoso cabe ao Estado restaurar a ordem

jurdica e social atingidas, a fim de restabelecer a paz social, assecuratria da
segurana pblica.13
Os Estados modernos tm um monoplio do ius puniendi, vedam a
vingana privada que j vigorou na histria da humanidade. Isso foi uma das
conquistas do direito moderno. Se fosse admitida a reao privada para punir o
infrator, no se obteria a justia social, prevaleceria o interesse do mais forte.14 O
ordenamento jurdico brasileiro veda a justia ou vingana privada, mas ressalva
a hiptese em que a lei permite a reao.15
Na esfera penal no se admite a autotutela, que difere da legtima defesa,
pois atua em legtima defesa quem repele injusta agresso, atual ou iminente, a
direito seu ou de outrem, usando moderadamente dos meios necessrios. Quem
detm o poder punitivo penal sempre o Estado, da no ser possvel conceber,
em hiptese alguma, que o individuo, ao repelir a agresso injusta, esteja
exercendo esse poder punitivo.16
Hermnio Alberto Marques Porto ressalta a necessidade de atuao de
rgo estatal em mbito penal, denominado Ministrio Pblico, incumbido de
pleitear o reconhecimento do dever de punir perante o Poder Judicirio,17 nas
hipteses de ao penal de iniciativa pblica. Quando for de iniciativa privada
haver legitimao extraordinria, como se ver, o que no retira do Estado o
poder-dever de punir (ius puniendi).
13
Rogrio Lauria Tucci, Teoria do direito processual penal, cit., p.163.

Sobre isto Vicente Greco Filho salienta que estaramos no imprio da insegurana e arbtrio.
(Vicente Greco Filho, Manual de processo penal. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 42-43).
15
Cdigo Penal brasileiro: Art. 345 - Fazer justia pelas prprias mos, para satisfazer pretenso,
embora legtima, salvo quando a lei o permite: Pena - deteno, de quinze dias a um ms, ou
multa, alm da pena correspondente violncia. Pargrafo nico - Se no h emprego de
violncia, somente se procede mediante queixa.
16
Vicente Greco Filho, Manual de processo penal, cit., p. 43 e 44.
17
Hermnio Alberto Marques Porto, Jri: procedimentos e aspectos do julgamento: questionrios.
12. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 12.
14
130
James Goldschmidt considera que as leis penais constituem o direito de

punir estatal e a obrigao de castigar,18 por isso, designa-se esse atributo estatal
como poder-dever.19 Ao lado deste, o Estado tem outro dever extremamente
relevante nos Estados Democrticos de Direito, qual seja, a tutela dos direitos
humanos fundamentais.
Joaquim Canuto Mendes de Almeida identifica a primeira regra bsica do
direito, expressa no dispositivo constitucional que prev que ningum ser
obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei,20 como
naquela que proclama o direito como restrio da liberdade. Assenta a questo
para considerar a tutela da liberdade jurdica do indivduo como fim da justia
penal, enquanto j tutelvel ou j tutelada pelo Poder Judicirio.21
Rogrio Lauria Tucci procura complement-la, ao afirmar que a tutela da
liberdade da pessoa humana integra a prpria essencialidade do poder-dever de
punir, que, na forma j explicitada, se faz exclusivo do Estado exatamente pelo
fato de dever ser, precipuamente tambm, guardio-mor das garantias
individuais.22
Essas caractersticas (violao da norma penal incriminadora como
pressuposto para o devido processo penal; monoplio estatal do poder-dever de
punir e de tutelar os direitos humanos fundamentais) trazem como consequncia
a verificao do permanente interesse pblico do Direito Processual Penal,
diferenciando-o do Processual Civil, que, em regra tem por objeto interesse
18
James Goldschmidt, Principios generales del proceso: teoria general del proceso. Buenos Aires:
Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1961, v. I, p. 53. Original: Las leyes penales constituyen, en
primer lugar, el ius puniendi del Estado, en segundo lugar la obligacin estatal de castigar.
19
Joaquim Canuto Mendes de Almeida observa que do fundamento do processo penal , ao
revs, o princpio da obrigatoriedade, porque o Estado no tem, apenas, o direito de punir, mas,
sobretudo, o dever de punir. Seus funcionrios devem agir. A ao penal um dever de ministrio
pblico e no simples direito (Princpios fundamentais do processo penal, cit., p. 86).
20
O autor utilizou o artigo 153, 2, da antiga Constituio brasileira de 1967, com redao dada
pela emenda constitucional n. 1 de 1969. Atualmente, h dispositivo similar - Constituio da
Repblica Federativa do Brasil de 1988, artigo 5: II ningum ser obrigado a fazer ou deixar de
fazer alguma coisa seno em virtude de lei.
21
Joaquim Canuto Mendes de Almeida, Processo penal, ao e jurisdio. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1975, p. 8.
22
Rogrio Lauria Tucci, Teoria do direito processual penal, cit., p. 227.
131
privado.23 Por conseguinte, identifica-se a regra geral do Direito Processual Penal,

expressa no sistema processual penal brasileiro, denominada publicstica.24
3.4 Persecuo penal
A consecuo do Direito Penal difere completamente do Direito Civil. Em

decorrncia da coero indireta penal tem o Estado, alm do poder-dever de
punir, o dever de perseguir o provvel autor da infrao penal. Este dever estatal
consiste na persecuo penal do possvel autor da infrao penal at a aplicao
da sentena penal condenatria definitiva.25
A busca estatal do autor do fato criminoso se exterioriza na persecuo
penal, que, geralmente, composta por duas fases. A primeira aquela que
antecede a ao penal, trata-se de uma fase preparatria e preventiva
denominada extrajudicial. A segunda fase aquela que tramita perante o crivo do
Poder Judicirio, que tem o seu incio com o recebimento da acusao formulada
num instrumento chamado ao penal.
A persecuo penal tem incio logo aps a ocorrncia do fato criminoso,
atravs da atuao dos agentes e rgos estatais.
23
Joaquim Canuto Mendes de Almeida coloca que os interesses tutelados pelas normas penais
so, sempre, eminentemente pblico, sociais; sua atuao impe-se ao Estado no como simples
faculdade de consecuo de um escopo no essencial, mas como obrigao funcional de realizar
um dos fins essenciais de sua prpria constituio, que a manuteno e reintegrao da ordem
jurdica (Princpios fundamentais do processo penal, cit., p. 86-87). Rogrio Lauria Tucci expe o
seguinte: Tudo, enfim, a delinear a incidncia do interesse pblico, em altssimo grau;
determinante do carter publicstico do processo penal, que o distingue, nitidamente, de todos os
outros ramos do Direito Processual, em especial do processo civil (Teoria do direito processual
penal, cit., p. 227).
24
Nesse sentido, Rogrio Lauria Tucci: Alis, essa peculiaridade do processo penal, de modo
tambm clarificado, a determinao da mais geral de suas regras, situada fora e acima da lei,
deitando razes, como visto, em vigorosas preceituaes constitucionais. E, por isso, faz-se, na
forma igualmente explicitada, o princpio do processo penal, cuja denominao deve ser,
induvidosamente, a de princpio publicstico(Teoria do direito processual penal, cit., p. 227).
25
Nesse sentido, Rogrio Lauria Tucci, Teoria do direito processual penal, cit., p.166.
132
Preliminarmente a atuao , em regra, da Polcia Judiciria que deve

preservar o local dos fatos para a atuao do Instituto de Criminalstica. Este
conta com um quadro de peritos criminais oficiais e tem por fim a constatao da
materialidade delitiva nas infraes penais que deixam vestgios.26
Ao final da investigao, o resultado deve ser encaminhado ao Poder
Judicirio que verificar a legalidade de seu delegado Polcia Judiciria. Em ato
contnuo, os autos devem ser encaminhados ao rgo estatal encarregado de
pleitear aplicao da sano penal ao infrator. Esse rgo, denominado Ministrio
Pblico, verifica se h justa causa para propor ao penal ou se o caso de
requisitar diligncias complementares e imprescindveis para formao de sua
opinio sobre o delito ou, ainda, propor o arquivamento da investigao criminal
(inqurito policial ou elementos de informao).
Caso o Ministrio Pblico ou quando a lei conferir ao ofendido (querelante)
a faculdade de substitu-lo, constate a justa causa para propositura da ao penal,
deve articular a acusao com os fundamentos de fato (descrio do fato) e de
direito (a capitulao em que o acusado est incurso), imput-lo a pessoa
determinada ou determinvel, bem como, identificar e arrolar as testemunhas e,
por fim, ingressar em juzo com a proposta de ao penal (acusao formalmente
formulada em pea denominada denncia iniciativa pblica ou queixa
iniciativa privada).
O juiz penal deve analisar a petio inicial do Ministrio Pblico, caso a
receba, d incio segunda fase da persecuo penal denominada judicial.
O processo penal em relao ao direito penal material possui um carter
instrumental, pois o processo o caminho necessrio para a pena.27
26
Cdigo de Processo Penal brasileiro: Art. 158. Quando a infrao deixar vestgios, ser
indispensvel o exame de corpo de delito, direto ou indireto, no podendo supri-lo a confisso do
acusado.
27
Aury Lopes Junior, Introduo critica ao processo penal, cit., p. 4.
133
3.5 O problema da verdade: inquisitividade versus imparcialidade
A persecuo penal tem por fim precpuo apurar a verdade sobre todas as
circunstncias de um fato aparentemente criminoso, em busca do responsvel ou
responsveis e das provas da materialidade.
Vincenzo Manzini coloca a verdade material ou real como princpio
fundamental do processo penal.28 Nota-se que a verdade no aflora absoluta.
Esta no pertence aos humanos. Alcana-se uma aproximao maior ou
menor. Por isso, Srgio Marcos de Moraes Pitombo a denomina como possvel,
dita processual, ou atingvel.29
Trata-se, como observa Francesco Carnelutti, de fazer histria, voltar
atrs, saber se um fato aconteceu ou no. Portanto, no mistrio que no
processo, e no s no processo penal se faz a histria.30
Essa reconstruo da infrao penal se relaciona ao poder-dever estatal de
punir o responsvel. Para isso, como ressaltado anteriormente, se faz necessria
a atuao dos rgos de persecuo penal, pois no h pena sem processo
penal (nulla poena sine iudicio).
A efetividade da persecuo penal na busca da verdade depende da
atuao das autoridades policial e judicial. Por isso, o ordenamento jurdico atribui
determinados poderes inquisitrios a estas autoridades.
Como explica Srgio Marcos de Moraes Pitombo, a inquisitividade est em
ambas as fases da persecuo penal: na procedimental e na processual.31 Com
28
Vincenzo Manzini, Trattato di diritto processuale penale italiano, cit., p. 184-187.

Srgio Marcos de Moraes Pitombo, O juiz penal e a pesquisa da verdade material. In: Hermnio
Alberto Marques Porto; Marco Antonio Marques da Silva, (Org.), Processo Penal e Constituio
Federal. So Paulo: Acadmica, 1993, p. 74.
30
Francesco Carnelutti, As misrias do processo penal. Trad. Jos Antonio Cardinalli. So Paulo:
Conan, 1995, p. 43.
31
Srgio Marcos de Moraes Pitombo, O juiz penal e a pesquisa da verdade material, cit., p. 76.
29
134
maior intensidade na primeira fase, atravs da discricionariedade conferida pela

lei autoridade policial,32 e com menor na judicial, por meio dos poderes
instrutrios atribudos, legalmente, ao juiz penal.33
H um aparente paradoxo em considerar a inquisitividade incompatvel
com a imparcialidade das autoridades que atuam na persecuo penal.
Coexistem harmonicamente na busca do crime e do criminoso, em prol da
eficincia e da Democracia.
Nos Estados modernos, alicerados pelas conquistas da humanidade,
especialmente pela dignidade da pessoa humana, exige-se uma apurao
imparcial dos fatos tidos como criminosos.
Geralmente, quando se fala em imparcialidade no processo, especialmente
no civil, imagina-se, apenas, um juiz equidistante das partes e dos fatos e inerte
como sinnimo de imparcialidade.
32
H inmeros dispositivos no Cdigo de Processo Penal brasileiro que atribuem poderes

inquisitrios autoridade policial, por exemplo: Art. 4 A polcia judiciria ser exercida pelas
autoridades policiais no territrio de suas respectivas circunscries e ter por fim a apurao das
infraes penais e da sua autoria; Art. 5o Nos crimes de ao pblica o inqurito policial ser
iniciado: I de ofcio; Art. 6o Logo que tiver conhecimento da prtica da infrao penal, a
autoridade policial dever: I - dirigir-se ao local, providenciando para que no se alterem o estado
e conservao das coisas, at a chegada dos peritos criminais; (Redao dada pela Lei n 8.862,
de 28.3.1994) (Vide Lei n 5.970, de 1973) II - apreender os objetos que tiverem relao com o
fato, aps liberados pelos peritos criminais; (Redao dada pela Lei n 8.862, de 28.3.1994) III colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstncias; IV ouvir o ofendido; V - ouvir o indiciado, com observncia, no que for aplicvel, do disposto no
Captulo III do Ttulo Vll, deste Livro, devendo o respectivo termo ser assinado por duas
testemunhas que lhe tenham ouvido a leitura; VI - proceder a reconhecimento de pessoas e coisas
e a acareaes; VII - determinar, se for caso, que se proceda a exame de corpo de delito e a
quaisquer outras percias; VIII - ordenar a identificao do indiciado pelo processo datiloscpico,
se possvel, e fazer juntar aos autos sua folha de antecedentes; IX - averiguar a vida pregressa do
indiciado, sob o ponto de vista individual, familiar e social, sua condio econmica, sua atitude e
estado de nimo antes e depois do crime e durante ele, e quaisquer outros elementos que
contriburem para a apreciao do seu temperamento e carter; Art. 7o Para verificar a
possibilidade de haver a infrao sido praticada de determinado modo, a autoridade policial
poder proceder reproduo simulada dos fatos, desde que esta no contrarie a moralidade ou a
ordem pblica.
33
Cdigo de Processo Penal brasileiro: Art. 156. A prova da alegao incumbir a quem a fizer,
sendo, porm, facultado ao juiz de ofcio: (Redao dada pela Lei n 11.690, de 2008) I ordenar,
mesmo antes de iniciada a ao penal, a produo antecipada de provas consideradas urgentes e
relevantes, observando a necessidade, adequao e proporcionalidade da medida; (Includo pela
Lei n 11.690, de 2008) II determinar, no curso da instruo, ou antes de proferir sentena, a
realizao de diligncias para dirimir dvida sobre ponto relevante. (Includo pela Lei n 11.690, de
2008).
135
Todavia, seguindo a tendncia moderna do Direito Processual Penal, a

imparcialidade diz respeito a todos os rgos da persecuo penal, inclusive
Polcia Judiciria e ao Ministrio Pblico e o juiz no se afigura to inerte como se
pretende.
Sem inquisitividade no h apurao.34 Trata-se de caracterstica essencial
eficincia da persecuo penal, pois permite a atuao de ofcio da Polcia
Judiciria para iniciar a apurao de uma infrao penal, realizar diligncias, ouvir
testemunhas, suspeitos e provveis autores, requisitar exames periciais, proceder
reproduo simulada dos fatos, etc.
Igualmente, ao Poder Judicirio, no exerccio da Justia Penal, conferido
a possibilidade de ordenar, quando necessrio, adequado e proporcional, a
produo antecipada de provas (urgentes e relevantes) antes do incio da ao
penal e a realizao de diligncias, durante o curso da fase judicial, para resolver
dvida sobre ponto relevante.35
A Instituio Policial Judiciria, pela discricionariedade regrada legalmente
(inquisitividade), deve buscar os indcios e as provas que no se repetem de
forma desinteressada, imparcial. Pouco importa se esses elementos indicirios ou
probatrios interessam acusao ou defesa do investigado. Exerce funo
relevante e essencial Justia Criminal e desta no deve se afastar.
34
Nesse sentido, Rogrio Lauria Tucci esclarece: Constituindo a apurao da verdade material,
ou atingvel, como visto, o dado mais relevante do precpuo escopo do processo penal cujo
fundamento a liberdade jurdica da pessoa fsica integrante da comunidade -, torna-se
inequvoco que essa finalidade somente pode ser atingida mediante a atribuio de inquisitividade
atuao dos agentes estatais da persecuo penal e ao poder de direo conferido ao rgo
jurisdicional na instruo criminal, subsequente informatio delicti. Por outras palavras, a verdade
deve ser inquirida, incessantemente, tambm em todo o desenrolar da persecuo penal, de sorte
a preservar-se a liberdade do inocente e impor-se a sano adequada infrao penal
constatada, isto , a punio que o culpado faz por merecer (Teoria do direito processual penal,
cit., p. 177).
35
Artigo 156, I e II, do Cdigo de Processo Penal brasileiro.
136
A vedao de oposio de suspeio s autoridades policiais no as isenta

de imparcialidade. Tanto que a norma determina o dever de se declararem
suspeitos quando existir motivo legal.36
A investigao criminal, alm de preparar a acusao formal, visa a evitar
acusaes temerrias, caluniosas e at infundadas.37 Seria arriscado considerar
imediatamente a notcia de um fato como motivo para instaurar uma ao penal
(acusao formal), muito embora, exista previso legal para isso.38
A Polcia Judiciria apura e instrui o juzo criminal com o mnimo de provas
exigido para se formular uma acusao. A investigao policial, modernamente,
constitui uma garantia do cidado contra perseguies e imputaes injustas.
Essa atuao dos rgos de persecuo penal significa reconstruir
historicamente o fato delituoso, em outras palavras, apurar a verdade.
O Ministrio Pblico, como Instituio essencial Justia, especialmente
Criminal, incumbido de defender a ordem jurdica, o regime democrtico e os
interesses sociais e individuais indisponveis,39 tambm deve participar da
36
Cdigo de Processo Penal Brasileiro: Art. 106. A suspeio dos jurados dever ser argida
oralmente, decidindo de plano do presidente do Tribunal do Jri, que a rejeitar se, negada pelo
recusado, no for imediatamente comprovada, o que tudo constar da ata.
37
Joaquim Canuto Mendes de Almeida, Princpios fundamentais do processo penal. cit. O autor
ressalta que a instruo definitiva prova ou no prova que h crime ou contraveno, a instruo
preliminar prova ou no prova que h base acusatria (...) Idia clara dessa finalidade da instruo
preliminar resulta, assim, da lio dos grandes processualistas e da legislao: preservar a
inocncia contra as acusaes infundadas e o organismo judicirio contra o custo e a inutilidade
em que estas redundariam. (Princpios fundamentais do processo penal, cit., p. 10 e 17).
38
Cdigo de Processo Penal brasileiro: Art. 39 (...) 5 O rgo do Ministrio Pblico dispensar
o inqurito, se com a representao forem oferecidos elementos que o habilitem a promover a
ao penal, e, neste caso, oferecer a denncia no prazo de quinze dias. Art. 40. Quando, em
autos ou papis de que conhecerem, os juzes ou tribunais verificarem a existncia de crime de
ao pblica, remetero ao Ministrio Pblico as cpias e os documentos necessrios ao
oferecimento da denncia. Art. 46. O prazo para oferecimento da denncia, estando o ru preso,
ser de 5 dias, contado da data em que o rgo do Ministrio Pblico receber os autos do
inqurito policial, e de 15 dias, se o ru estiver solto ou afianado. No ltimo caso, se houver
devoluo do inqurito autoridade policial (art. 16), contar-se- o prazo da data em que o rgo
do Ministrio Pblico receber novamente os autos. 1o Quando o Ministrio Pblico dispensar o
inqurito policial, o prazo para o oferecimento da denncia contar-se- da data em que tiver
recebido as peas de informaes ou a representao.
39
Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, artigo 127: O Ministrio Pblico
instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da
ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis.
137
investigao criminal de forma imparcial.40 Isso no significa descaracteriz-lo

como rgo de acusao, mas apenas um parmetro para exigir uma atuao
moral, sem perseguies a determinas pessoas.
Para a tutela da democracia e dos interesses sociais e individuais, a
atuao do rgo do Ministrio Pblico fundamental. Caso venha a propor ao
penal sem um mnimo de fundamento (sem justa causa), por exemplo, deixa de
defender a ordem democrtica e os interesses da sociedade, o que pode,
inclusive, caracterizar violao ao direito fundamental (liberdade jurdica) daquele
acusado injustamente.
No cabe ao Ministrio Pblico acusar algum sem motivo justo. A partir da
verificao dos elementos probatrios necessrios para a propositura da ao
penal, passa a exercer atividade parcial, como parte, pois deve sustentar a
acusao em juzo. Contudo, caso verifique a improcedncia dos argumentos
inicialmente articulados na imputao, deve optar pela justia, ou seja, requerer a
absolvio do acusado.41
O sistema processual penal brasileiro veda apenas a atuao judicial para
promover a ao penal.42 Mas permite a atuao do juiz penal para buscar a
verdade prxima de como ocorreu o fato delituoso.43 Os poderes instrutrios do
juiz penal asseguram a justia das decises, sem violar a imparcialidade exigida
num Estado Democrtico. Seria parcial, no exerccio da jurisdio penal, caso
fosse obrigado a aceitar somente a verdade trazida pelas partes (verdade formal).
40
Hugo Nigro Mazzilli considera a acusao penal a primeira garantia de defesa. Isso ocorre
porque o ru tem o direito no s de ser julgado por um juiz isento, como tambm tem o direito de
ser acusado por um rgo independente do Estado, escolhido previamente por critrios legais, e
no de maneira casustica, para o caso concreto (Hugo Nigro Mazzilli, O acesso justia e o
Ministrio Pblico. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 45-46).
41
Hugo Nigro Mazzilli pontua que na esfera criminal, o Ministrio Pblico tem o dever de
promover em juzo, privativamente, a apurao das infraes penais de ao pblica, bem como a
responsabilizao dos seus autores. Para tanto, seus membros atuam com plena liberdade de
convico e de ao, tanto que, longe de serem compelidos acusao sistemtica, podem e
devem agir a favor do prprio ru que lhes parea inocente, razo pela qual deixam de acus-lo
quando no vejam justa causa para a ao penal, pedem sua absolvio quando a entendem
cabvel, ou, mais raramente, recorrem a seu favor ou impetram habeas-corpus em seu benefcio
(O acesso justia e o Ministrio Pblico, cit., p. 45).
42
Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988: Art. 129. So funes institucionais do
Ministrio Pblico: I promover, privativamente, a ao penal pblica, na forma da lei.
43
Artigo 156, I e II, do Cdigo de Processo Penal brasileiro.
138
Assente que o juiz penal no est vinculado verdade apresentada pelas

partes no momento da deciso penal, isto , da valorao das provas. Deve
decidir nos estritos limites do livre convencimento motivado, mas isso no deve
significar liberdade do juiz de substituir a prova.44
Importa sociedade como garantia de uma persecuo penal justa e
democrtica, como destaca Srgio Marcos de Moraes Pitombo, dividir a
construo histrica da verdade possvel, pela atuao da Polcia Judiciria, do
Ministrio Pblico, do Poder Judicirio, do investigado e do acusado. Todos, so
servos da verdade material.45
3.6 Investigao criminal
Como j ressaltado anteriormente,46 a persecuo penal divide-se em duas

fases: extrajudicial e; judicial. A fase extrajudicial diz respeito investigao
criminal, objeto de abordagem nesse momento.
A ocorrncia da infrao penal impe ao Estado-administrao, por meio
de norma jurdica, o dever de apurar oficialmente o fato, atravs de agentes com
atribuies especficas. Geralmente, cabe Polcia Judiciria47 da Unio48 ou dos
Estados49 esse mister.
44
Giovanni Leone, Elementi di diritto e procedura penale, cit., p. 201. Trduo livre do autor.
Original: (...) non deve significare libert del giudice di sostituire alla prova.
45
O autor salienta que A seu modo, a ela se ancilam, para a realizao da Justia Criminal; obra
de mo comum. As sabidas disfunes no modificam a essncia dos papis, na persecuo
penal (Srgio Marcos de Moraes Pitombo, O juiz penal e a pesquisa da verdade material, cit., p.
76).
46
Vide tpico 3.4.
47
Concebida impropriamente como rgo de segurana pblica pela Constituio da Repblica
Federativa do Brasil de 1988: Art. 144. A segurana pblica, dever do Estado, direito e
responsabilidade de todos, exercida para a preservao da ordem pblica e da incolumidade
das pessoas e do patrimnio, atravs dos seguintes rgos: I - polcia federal; II - polcia rodoviria
federal; III - polcia ferroviria federal; IV - polcias civis; V - polcias militares e corpos de
139
Contudo, h outras formas de apurao das infraes penais, desde que

prescritas no ordenamento jurdico, como as investigaes pelas Comisses
Parlamentares de Inqurito,50 pela Polcia Judiciria Militar (inqurito policial
militar).51
Incidentalmente, outros rgos pblicos podem descobrir a prtica de
determinada infrao penal, embora apurem infraes administrativas ou civis,
como a Secretaria da Receita Federal (autuao por sonegao fiscal) e o
bombeiros militares. A Polcia Judiciria atua como rgo de justia. Em regra, age quando os
rgos genuinamente de segurana pblica falharam na preveno das infraes penais, a fim de
apur-las para instruir o juzo penal sobre a materialidade e o provvel autor do fato, com todas as
suas circunstncias. So rgos genuinamente de segurana pblica as polcias federais
rodoviria e ferroviria e as polcias militares, conforme disposies da Constituio da Repblica
Federativa do Brasil de 1988: 2 A polcia rodoviria federal, rgo permanente, organizado e
mantido pela Unio e estruturado em carreira, destina-se, na forma da lei, ao patrulhamento
ostensivo das rodovias federais. (Redao dada pela Emenda Constitucional n. 19, de 1998) 3
A polcia ferroviria federal, rgo permanente, organizado e mantido pela Unio e estruturado em
carreira, destina-se, na forma da lei, ao patrulhamento ostensivo das ferrovias federais. (Redao
dada pela Emenda Constitucional n. 19, de 1998) (...) 5 - s polcias militares cabem a polcia
ostensiva e a preservao da ordem pblica; aos corpos de bombeiros militares, alm das
atribuies definidas em lei, incumbe a execuo de atividades de defesa civil.
48
Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, art. 144: 1 A polcia federal,
instituda por lei como rgo permanente, organizado e mantido pela Unio e estruturado em
carreira, destina-se a: (Redao dada pela Emenda Constitucional n. 19, de 1998) I - apurar
infraes penais contra a ordem poltica e social ou em detrimento de bens, servios e interesses
da Unio ou de suas entidades autrquicas e empresas pblicas, assim como outras infraes
cuja prtica tenha repercusso interestadual ou internacional e exija represso uniforme, segundo
se dispuser em lei;II - prevenir e reprimir o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o
contrabando e o descaminho, sem prejuzo da ao fazendria e de outros rgos pblicos nas
respectivas reas de competncia; III - exercer as funes de polcia martima, aeroporturia e de
fronteiras; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) IV - exercer, com
exclusividade, as funes de polcia judiciria da Unio.
49
Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, art. 144: 4 - s polcias civis,
dirigidas por delegados de polcia de carreira, incumbem, ressalvada a competncia da Unio, as
funes de polcia judiciria e a apurao de infraes penais, exceto as militares.
50
Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988: Art. 58. O Congresso Nacional e suas
Casas tero comisses permanentes e temporrias, constitudas na forma e com as atribuies
previstas no respectivo regimento ou no ato de que resultar sua criao. (...) 3 - As comisses
parlamentares de inqurito, que tero poderes de investigao prprios das autoridades judiciais,
alm de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, sero criadas pela Cmara dos
Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um
tero de seus membros, para a apurao de fato determinado e por prazo certo, sendo suas
concluses, se for o caso, encaminhadas ao Ministrio Pblico, para que promova a
responsabilidade civil ou criminal dos infratores.
51
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 em seu artigo 144, 4, exclui das
polcias civis a apurao das infraes penais militares (vide nota 155), ou seja, os crimes militares
prprios aqueles tipificados no Cdigo Penal Militar. Vide Cdigo de Processo Penal Militar
Decreto-Lei 1.002, de 21 de outubro de 1969, artigo 7 ao 28.
140
Ministrio Pblico (inqurito civil pblico).52 Nestes casos, os resultados so

considerados como peas de informao, o que autoriza a dispensar a
instaurao de inqurito policial quando os elementos apontarem a presena de
justa causa para propor a ao penal.53
A fase extrajudicial penal difere daquela nos conflitos civis. Nesta, no
participa o Estado, onde os envolvidos tm a disponibilidade como regra e a
ampla liberdade para exigir ou dispor de um direito.
Em mbito penal, a partir do conhecimento do fato delituoso, o Estado
comea a investigao a persecuo penal.54 A apurao oficialmente pblica,
o conflito de alta relevncia social instala-se no momento do crime com a violao
de uma norma penal incriminadora. Isso significa que tem momento determinado,
ou seja, deve estar preestabelecido para dar ensejo persecuo penal.
No cvel, os envolvidos divergem, negociam e, caso no obtenham o
consenso diante da resistncia de uma das partes, clamam pelo Poder Judicirio,
como ltima alternativa, para substitu-los e solucionar a lide.
Assenta que a interveno pelo Estado-juiz se caracteriza como o ltimo
meio para superar o conflito civil. Na esfera penal, o poder-dever de punir no
pertence aos envolvidos na infrao penal (infrator e ofendido), insolvel pelas
partes. A atuao estatal decorre da obrigatoriedade de apurar as infraes
penais.
52
Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988: Art. 129. So funes institucionais do

Ministrio Pblico: (...) III - promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do
patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos; (...) VI expedir notificaes nos procedimentos administrativos de sua competncia, requisitando
informaes e documentos para instru-los, na forma da lei complementar respectiva; (...).
53
Contudo, cabe ao Ministrio Pblico analisar os documentos e verificar o grau de participao
do provvel autor do delito. Caso no tenha participado, conveniente requisitar a instaurao de
inqurito policial, a fim de preservar o estado de inocncia do indivduo e evitar aes penais
temerrias.
54
Giovanni Leone, com certo exagero, pois tecnicamente seria a persecuo penal, afirma em
livre traduo que o processo penal nasce no momento em que a notcia do crime vem a
conhecimento da polcia judiciria ou do ministrio pblico. Original: Il processo penale nasce nel
momento in cui la notizia di reato viene a conoscenza della polizia giudiziaria o del pubblico
ministero (Elementi di diritto e procedura penale. 3. ed. Napoli: Jovene, 1972, p. 14).
141
Pode-se questionar essa obrigatoriedade estatal diante dos crimes de

iniciativa privada, onde o ofendido pode dispor da apurao estatal.55 Neste caso,
a lei confere vtima a faculdade de levar ao conhecimento do Estado
determinado fato delituoso diante da ntima relao do bem supostamente lesado
com a prpria vtima.
Trata-se de uma forma racional de evitar um dano superior ao sofrido. Mas,
a partir do requerimento da vtima, o Estado deve iniciar a persecuo penal no
exerccio do poder-dever de punir de forma idntica aos crimes de ao penal de
iniciativa pblica. O mesmo ocorre nos casos de ao penal pblica que
dependem de representao do ofendido ou de requisio do Ministro da
Justia.56
Essa peculiaridade da persecuo penal em relao oficialidade da
investigao criminal demonstra, tambm, a incoerncia em tentar unificar duas
disciplinas com dinmicas e regramentos diversos. O Direito Processual Civil,
geralmente, no dispe sobre a fase extrajudicial, importa somente a judicial.
Vale lembrar que a fase extrajudicial tambm objeto de estudo do Direito
Processual Penal, embora esquecida por influncia direta da teoria geral do
processo
(civil)
que
considera
meramente
informativa,
de
natureza
administrativa e inquisitiva com isso, afastou-se realmente, dos estudos

processuais.57
Consequentemente, a sociedade brasileira sofreu, pois poucas pesquisas
cientficas foram desenvolvidas sobre a investigao criminal, pouco ou quase
nada evolumos entre a edio do Cdigo de Processo Penal (1941) e a
55
Cdigo de Processo Penal brasileiro: Art. 100. No aceitando a suspeio, o juiz mandar
autuar em apartado a petio, dar sua resposta dentro em trs dias, podendo instru-la e oferecer
testemunhas, e, em seguida, determinar sejam os autos da exceo remetidos, dentro em vinte e
quatro horas, ao juiz ou tribunal a quem competir o julgamento. 1o Reconhecida,
preliminarmente, a relevncia da argio, o juiz ou tribunal, com citao das partes, marcar dia
e hora para a inquirio das testemunhas, seguindo-se o julgamento, independentemente de mais
alegaes.
56
Cdigo de Processo Penal brasileiro: Artigo 100; 2o Se a suspeio for de manifesta
improcedncia, o juiz ou relator a rejeitar liminarmente.
57
Jos Frederico Marques, Elementos de direito processual penal, cit., v. I, p. 153-161.
142
promulgao da atual Constituio da Repblica Federativa do Brasil (1988),

ressalvam-se os escritos de Joaquim Canuto Mendes de Almeida e de Srgio
Marcos de Moraes Pitombo, que no receberam a ateno devida nesse perodo.
A democratizao reacendeu a cincia do Direito Processual Penal, muito
se produziu sobre a investigao criminal, com destaques para Srgio Marcos de
Moraes Pitombo,58 Marta Saad,59 Benedito Roberto Garcia Pozzer,60 Paulo
Roberto da Silva Passos,61 Aury Lopes Jnior,62 entre outros.
Como o inqurito policial civil a forma mais comum de apurao
preliminar da infrao penal, convm adot-lo como modelo, mesmo porque a
forma prescrita no Cdigo de Processo Penal brasileiro. Alm disso, as suas
disposies so, subsidiariamente, adotadas pelos demais rgos pblicos nas
apuraes preliminares que envolvem fatos penalmente relevantes.
A persecuo penal tem por fim a reconstruo do fato delituoso, assim, a
autoridade policial deve tomar conhecimento da ocorrncia diretamente
(espontnea) ou por testemunhas, vtimas, condutores, populares, policiais,
imprensa e etc. A esse fato d-se o nome de notcia do crime.63
Quando a autoridade no toma conhecimento diretamente da infrao
penal estar diante de uma notcia do crime indireta que pode ser provocada ou
no. Ser provocada quando tomar conhecimento atravs de ato jurdico onde
uma pessoa informa sobre a infrao penal, como ocorre com a comunicao por
qualquer pessoa do povo, com a requisio do rgo do Ministrio Pblico ou do
Poder Judicirio e com a representao. A notcia do crime no provocada
58
Srgio Marcos de Moraes Pitombo, Inqurito policial: novas tendncias. Belm: CEJUP, 1987.
Marta Saad, O direito de defesa no inqurito policial. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
60
Benedito Roberto Garcia Pozzer, Correlao entre acusao e sentena no processo penal
brasileiro. So Paulo: IBCCRIM, 2001.
61
Paulo Roberto da Silva Passos, Princpios constitucionais no inqurito e no processo penal. So
Paulo: Themis, 2001.
62
Aury Lopes Jnior, Sistemas de investigao preliminar no processo penal. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2001.
63
Jos Frederico Marques conceitua a notcia do crime como o conhecimento espontneo ou
provocado que tem a autoridade pblica da prtica de um fato delituoso (Jos Frederico Marques,
Elementos de direito processual penal, cit., v. I, p. 134).
59
143
decorre das atividades rotineiras do rgo de persecuo penal.64 Existe ainda, a

notcia do crime coercitiva, pois decorre da priso em flagrante delito.
A atuao da Polcia Judiciria subdivide-se em investigao subjetiva e
objetiva. A primeira se relaciona s pessoas envolvidas no fato, como o
interrogatrio do indiciado, a tomada de declaraes dos suspeitos, a oitiva das
testemunhas, que conduzem s concluses subjetivas. A segunda diz respeito
aos objetos relacionados ao fato com as percias, as avaliaes e as vistorias, nas
quais ensejam concluses objetivas. Em conjunto, formam os indcios de autoria e
a prova da materialidade delitiva.
Sobre o valor do inqurito policial, duas caractersticas devem ser
observadas. Para os adeptos da teoria geral do processo, o inqurito policial
mera pea informativa, de natureza administrativa.65
O inqurito policial se desenvolve perante o Estado-Administrao, por
isso, tem a caracterstica de procedimento administrativo. Contudo, Srgio Marcos
de Moraes Pitombo ressalta que tem finalidade judicial,66 ou seja, instruir o juzo
penal.
Atribui-se certo valor ao inqurito policial em decorrncia das denominadas
provas que no se repetem, como o resultado do exame pericial.67 Estas se
submetem ao contraditrio posterior.68
Ganha relevo a discusso em decorrncia do advento da Lei 11.690, de 09
de junho de 2009, que deu nova redao ao artigo 155 do Cdigo de Processo
Penal, in verbis:
O juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova
produzida em contraditrio judicial, no podendo fundamentar sua
64
Jos Frederico Marques cita como exemplos de notcia do crime no provocada a vox publica,
as informaes da imprensa, a investigao de um funcionrio subalterno, a descoberta de um
cadver feita ocasionalmente, a comunicao telefnica de algum acontecimento delituoso
(Elementos de direito processual penal, cit., v. I, p. 134).
65
Jos Frederico Marques, Elementos de direito processual penal, cit., v. I, p. 134.
66
Srgio Marcos de Moraes Pitombo, Inqurito policial novas tendncias, cit.
67
Idem, ibidem.
68
Antonio Scarance Fernandes, Processo penal constitucional, cit., p.68.
144
deciso exclusivamente nos elementos informativos colhidos na

investigao, ressalvadas as provas cautelares, no repetveis e
antecipadas.
O dispositivo denota algumas concluses. Primeiro, considera-se como

prova aquela produzida em contraditrio judicial. Os resultados da investigao
criminal devem ser considerados como elementos informativos, exceto quando
se tratar de provas cautelares,69 no repetveis70 e antecipadas71, logo, estas
so provas submetidas ao contraditrio posterior. Por ltimo, que o juiz penal no
pode decidir com fundamento, exclusivo, nos elementos informativos do inqurito
policial, mas pode nas provas cautelares, no repetveis e antecipadas, desde
que passem, posteriormente, pelo crivo do contraditrio judicial.
A alterao, embora parea relevante, no modificou em quase nada a
norma processual penal, pois o juiz penal ainda pode fundamentar a deciso com
base nos indcios, desde que em conjunto com uma prova (entendida como
aquela submetida ao contraditrio). Portanto, h de considerar que o conjunto
probatrio abarca tanto as provas propriamente ditas ou em sentido estrito, como
os elementos informativos ou provas em sentido largo.
Consequentemente, o inqurito policial no se configura como mera pea
informativa. Como visto, tem valor relativo, assim como as provas em sentido
estrito, uma vez que no so admitidas mais as provas de valor absoluto,72
porm, em grau inferior, pois s ganha relevo em conjunto com as demais
provas.73
Podem-se identificar outros fins do inqurito policial que lhe atribuem
valores jurdicos e sociais, voltados preparao do juzo criminal para admitir
69
Provas cautelares so aquelas produzidas em decorrncia de uma medida cautelar para

assegurar o resultado probatrio como busca e apreenso.
70
Provas no repetveis so os resultados dos exames periciais (laudos), das vistorias e das
inspees, tipicamente cautelares.
71
As provas antecipadas so aquelas ordenadas pelo juiz penal antes de iniciada a ao penal, a
produo antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade,
adequao e proporcionalidade da medida (art. 156, II, do Cdigo de Processo Penal brasileiro).
72
No sistema das provas legais a confisso era a rainha das provas, abreviava o complicado
procedimento para alcanar a verdade, (Joo Bernardino Gonzaga, A inquisio em seu mundo.
3.ed. So Paulo: Saraiva, 1993. p. 24 25).
73
Artigo 155 do Cdigo de Processo Penal brasileiro.
145
uma acusao e preservao do investigado e da justia contra as acusaes

temerrias, caluniosas ou infundadas.74
O inqurito policial, como j ressaltado anteriormente75, est presente para
possibilitar que a autoridade policial tome todas as providncias necessrias para
preservar e alcanar os elementos de prova necessrios elucidao do fato
penal.
O sigilo76 exigido no transforma o inqurito policial em processo
inquisitivo77. Tem por fim, preservar os atos de polcia judiciria genuinamente
investigatrios, como a interceptao telefnica, que so sigilosos pela prpria
natureza. A partir da materializao do ato investigatrio em ato de instruo
criminal preliminar, ou seja, do ingresso desse elemento probatrio nos autos do
inqurito policial, ele deixa de ser sigiloso, pois no necessrio a elucidao do
fato.78
A incomunicabilidade79 do indiciado prevista no Cdigo de Processo Penal
brasileiro deita suas razes no denominado direito penal do inimigo, tanto que
confere ao inqurito policial, realmente, a natureza de inquisitivo. No entanto, este
dispositivo no foi recepcionado pela Constituio da Repblica Federativa do
Brasil de 1988, pois quando esta veda, inclusive, na vigncia do Estado de
defesa, que uma situao excepcional, a incomunicabilidade do preso.80
74
Joaquim Canuto Mendes de Almeida, Princpios fundamentais do processo penal, cit.

Vide tpico 3.5. O problema da verdade: Inquisitividade versus imparcialidade.
76
Cdigo de Processo Penal Brasileiro: Art. 20. A autoridade assegurar no inqurito o sigilo
necessrio elucidao do fato ou exigido pelo interesse da sociedade.
77
Rogrio Lauria Tucci destaca o equvoco de confundir o inqurito policial com o processo
inquisitivo que vigorou em Roma e na Idade Mdia como processo penal inquisitrio, de triste
memria. (Teoria do direito processual penal: Jurisdio, ao e processo penal (estudo
sistemtico). cit., p.178).
78
Joaquim Canuto Mendes de Almeida, Princpios fundamentais do processo penal, cit.
79
Cdigo de Processo Penal brasileiro: Art. 21. A incomunicabilidade do indiciado depender
sempre de despacho nos autos e somente ser permitida quando o interesse da sociedade ou a
convenincia da investigao o exigir. Pargrafo nico. A incomunicabilidade, que no exceder
de trs dias, ser decretada por despacho fundamentado do Juiz, a requerimento da autoridade
policial, ou do rgo do Ministrio Pblico, respeitado, em qualquer hiptese, o disposto no artigo
89, inciso III, do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei n. 4.215, de 27 de abril de 1963)
(Redao dada pela Lei n 5.010, de 30.5.1966).
80
Fernando da Costa Tourinho Filho, Processo penal. 31. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. v. 1. p.
218-219. Em sentido contrrio, se posiciona Vicente Greco Filho, que entende que a
incomunicabilidade do indiciado pode ser decretada. A define como uma restrio complementar
priso, de modo que somente pode ser aplicada ao suspeito ou indiciado que j estiver preso
75
146
Num Estado Democrtico de Direito inconcebvel situar o investigado por

um crime como objeto da investigao.81 Ocupa a situao jurdica subjetiva de
sujeito de direitos e obrigaes, o que torna indispensvel a sua maior
participao na fase policial.82
3.7 Ao penal
O estudo da ao penal com todas as peculiaridades que a norteiam

demanda extenso labor doutrinrio. A abordagem que se pretende sobre os
fundamentos do Direito Processual Penal impe postura objetiva e atual, sem
resgates sobre as diversas concepes da ao.
A ao penal, sob a tica processual, tem a natureza jurdica
semelhante da exercida na jurisdio civil. Com isso, os conceitos se aproximam.
Mas, divergem em razo da matria.83
O direito de ao tem o seu fundamento na proibio estatal imposta aos
particulares de fazer justia com as prprias mos.84 O ordenamento jurdico
brasileiro consagra como direito fundamental o acesso justia.85 Isso decorre do
por outro fundamento, como o flagrante ou a priso temporrio. Firma o entendimento de que o
art. 136, 3, IV, da Constituio Federal no revogou a possibilidade da decretao da
incomunicabilidade fora do tempo de vigncia do estado de defesa; ao contrrio, confirmou-a no
estado de normalidade. (Vicente Greco Filho, Manual de processo penal. 7. ed. So Paulo:
Saraiva, 2009, P.83).
81
Jos Frederico Marques, Elementos de direito processual penal, cit., v. I, p. 154.
82
Vide captulo IV, tpico 4.3. acesso justia penal.
83
Jos Frederico Marques, Elementos de direito processual penal. cit., p. 307.
84
Fernando da Costa Tourinho Filho, Processo penal. cit., p.302-303.
85
nos termos seguintes (...): XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou
ameaa a direito.
147
Direito Constitucional moderno que consagra a ao como um direito pblico

subjetivo do cidado em face do Estado, para a tutela da ordem jurdica.86
Tanto a ao penal, como a ao civil, implicam a atividade estatal de
exercer a jurisdio, por meio de processo para aplicar o direito material. Mas
essas aes tm fundamentos jurdico-constitucional diversos, alm da diferena
em razo da matria.87
A ao penal corresponde ao exerccio do direito de acessar a jurisdio
penal88, para aplicar uma sano penal quele considerado culpado em sentena
penal condenatria irrecorrvel. Como j salientado em tpico anterior, o poderdever de punir de coero indireta, por isso, o processo penal imprescindvel.
Por conseguinte, a ao penal resulta desse direito individual. Deve ser concebida
como direito subjetivo para a aplicao de uma sano penal.89
O poder-dever de punir se efetivar pela iniciativa do Ministrio Pblico ou
do ofendido, na hiptese legal de iniciativa privada, pleiteia o juiz penal, por meio
de uma acusao (denncia ou queixa), a aplicao da norma penal
incriminadora.90
A definio de ao penal deve se basear em alguns aspectos. Em
primeiro lugar consiste na comunicao ao juzo penal da notcia do crime, deve
corresponder a descrio do fato previsto na norma penal.91
A ao penal tem as caractersticas de direito autnomo e pblico. Disse
autnomo porque no se confunde com a execuo, tampouco, com a primeira
fase da persecuo penal. Pressupe um direito subjetivo que o seu objeto
86

Idem, ibidem, p. 308 e 311.
88
Ibidem, p. 307.
89
Ibidem, p. 310.
90
(estudo sistemtico). So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 82.; Rogrio Lauria Tucci,
observa que a Administrao Pblica tem geralmente o atributo da autoexecutoriedade de suas
medidas, o que permite, por exemplo, uma autuao. Mas para aplicar o Direito Penal no tem o
referido atributo. (Rogrio Lauria Tucci, Teoria do direito processual penal, cit., p. 82).
91
Giovanni Leone, Elementi di diritto e procedura penale. cit., p. 209-210.
87
148
(direito de punir e de liberdade). Mas, no se confunde com ele. O direito

subjetivo material se realiza por meio dela.92
, tambm, concebida como autnoma porque pode ser exercida sem a
existncia do direito subjetivo material postulado, como ocorre na ao penal
condenatria em que se verifica a inexistncia do fato delituoso ao final. Assim, a
ao penal expressa o exerccio de um direito subjetivo, configura-se num direito
abstrato de agir, pois se trata de um direito ao meio e no ao fim, caso contrrio, a
ao no existiria se o acusado fosse absolvido.93
A ao penal corresponde segunda fase da persecuo penal94, que
tramita perante o Poder Judicirio, onde o Estado busca a aplicao de uma pena
ao acusado. Como ato expressa uma acusao. Tem como efeito a constituio
da qualidade de acusado ao provvel autor do delito. Tem por fim alcanar uma
sentena penal definitiva, que pode ser condenatria ou absolutria.95
Para o exerccio da jurisdio penal deve-se observar as condies da
ao. Elas visam a impedir a realizao de processos sem a mnima condio de
produzir algum resultado til ou predestinados a resultados que contrariem regras
fundamentais da Constituio ou da prpria lei.96 Caso as condies no sejam
preenchidas estar-se- diante do denomina abuso do direito de ao, o que no
pressupe a sua inexistncia, mas deve impedir o seu exerccio.97
So condies para o exerccio regular da ao a possibilidade jurdica do
pedido, a legitimidade para a causa e o interesse de agir.
92
Neste esteio, vide Rogrio Lauria Tucci, Teoria do direito processual penal, cit., p. 83.
Jos Frederico Marques, Elementos de direito processual penal. cit., p. 314-315. Sobre essa
questo, Rogrio Lauria Tucci ressalta que Nem por isso deixou ela de efetivar-se, de ser
plenamente concretizada (Teoria do direito processual penal, cit., p. 84).
94
Teoria do direito processual penal, cit., p. 83.
95
Francesco Carnelutti, Cuestiones sobre el proceso penal. Trad. Santiago Sents Melendo.
Buenos Aires: EJEA, 1961, p.137.
96
Cndido Rangel Dinamarco, Instituies de direito processual civil. 6. ed. So Paulo: Malheiros,
2009. v. II, p.305.
97
Afrnio Silva Jardim, Direito processual penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 88 e
131.
93
149
Maria Thereza Rocha de Assis Moura pontua a importncia, para o

ordenamento jurdico, da propositura da ao penal quando for possvel imputar
ao acusado conduta que se amolde ao tipo, tal como definido em lei. Deve-se
observar o regramento constitucional da legalidade, o que, na viso da autora,
torna desnecessria em mbito processual penal a discusso a cerca da
possibilidade jurdica como condio da ao e sua identidade ou no com a
tipicidade. A atipicidade diz respeito a um problema de legitimidade da acusao
que, enseja por falta de justa causa o imediato trancamento da ao penal.98
A possibilidade jurdica do pedido est vinculada a previso no
ordenamento jurdico da providncia solicitada. Essa verificao no em
concreto, mas em abstrato.99
O sistema processual penal brasileiro, originariamente, vinculava essa
condio tipicidade penal100.
Discordavam desse entendimento Ada Pellegrini Grinover101 e Afrnio Silva
Jardim, no sentido de que a ausncia de tipicidade no constitui impossibilidade
jurdica do pedido, mas, se refere ao prprio mrito da causa penal.102
No sentido proposto pelos autores adveio Lei 11.719, de 23 de junho de
2008, que alterou o Cdigo de Processo Penal brasileiro para considerar a
ausncia de tipicidade como causa de absolvio sumria do acusado.103
98
Maria Thereza Rocha de Assis Moura, Justa causa para a ao penal. So Paulo: Revista dos
99
Afrnio Silva Jardim, Direito processual penal. cit., p. 95.
100
Jos Frederico Marques, Elementos de direito processual penal. cit., p. 318; Rogrio Lauria
Tucci, Teoria do direito processual penal. cit., p. 92.
101
A possibilidade jurdica, com relao ao exerccio do direito de ao, via de regra
conceituada em termos negativos, como excluso, a priori, pelo ordenamento, do pedido ou da
causa petendi, formulado pelo autor, (Ada Pellegrini Grinover; Antonio Magalhes Gomes Filho;
Antonio Scarance Fernandes, Recursos no processo penal: teoria dos recursos, recursos em
espcie, aes de impugnao, reclamao aos tribunais. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2001, p. 76.)
102
103
Cdigo de Processo Penal brasileiro: Art. 397. Aps o cumprimento do disposto no art. 396-A,
e pargrafos, deste Cdigo, o juiz dever absolver sumariamente o acusado quando
verificar: (Redao dada pela Lei n 11.719, de 2008) (...).: III - que o fato narrado evidentemente
no constitui crime; (Includo pela Lei n 11.719, de 2008).
150
Embora prximas as condies da ao penal e civil, as definies deste

no se adquam ao processo penal.104 Por isso, Maria Thereza Rocha de Assis
Moura considera desnecessrio discutir sobre possibilidade jurdica do pedido
como condio da ao penal, uma vez que to necessria pelo princpio da
legalidade que no faz sentido arrol-la como condio da ao penal.105
A legitimidade para causa se relaciona titularidade ativa e passiva da
ao.
106
No processo penal a legitimidade para causa tem especial relevo porque
a sua falta implica na rejeio da denncia ou queixa107 e constitui nulidade

absoluta108. Vale observar que a ilegitimidade para o processo (do representante
da parte) constitui nulidade relativa109.
A ao penal privada apresenta certa peculiaridade ao permitir a
substituio processual. Trata-se de legitimao extraordinria conferida ao
ofendido, pois a legitimao ordinria pertence ao Ministrio Pblico no exerccio
do poder-dever de punir.110
Nota-se que na hiptese de ao penal privada subsidiria da pblica a
legitimao do ofendido extraordinria e sucessiva, pois condicionada inrcia
do Ministrio Pblico.111
104
Conclumos, da anlise das denominadas condies da ao, ser de todo desaconselhvel e

imprprio, tecnicamente, transferir o entendimento existente no Direito Processual Civil para o
Direito Processual Penal. Tais como definidas as condies naquele ramo do Direito, no se
ajustam ao processo penal. Intil querer ignorar o jurista, a martelo, as evidentes diferenas
existentes entre as duas disciplinas, para ver operar na ao penal condenatria as trs condies
da ao, tal como divisadas no processo civil., (Maria Thereza Rocha de Assis Moura, Justa
causa para a ao penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 215).
105
Maria Thereza Rocha de Assis Moura, Justa causa para a ao penal. cit., p. 216.
106
Enrico Tullio Liebman, Manuale di diritto processuale civile. 4. ed. Milano: Dott. A. Giuffr, 1984,
v. I, p. 139.
107
Cdigo de Processo Penal brasileiro: Art. 395. A denncia ou queixa ser rejeitada quando:
(Redao dada pela Lei n 11.719, de 2008), (...).: II - faltar pressuposto processual ou condio
para o exerccio da ao penal; ou (Includo pela Lei n 11.719, de 2008).
108
Cdigo de Processo Penal brasileiro: Art. 564. A nulidade ocorrer nos seguintes casos (...):
II - por ilegitimidade de parte;
109
Cdigo de Processo Penal brasileiro: Art. 568. A nulidade por ilegitimidade do representante
da parte poder ser a todo tempo sanada, mediante ratificao dos atos processuais. (Maria
Thereza Rocha de Assis Moura, Justa causa para a ao penal. cit., p. 190.)
110
Jos Frederico Marques, Elementos de direito processual penal,cit., p. 320; Rogrio Lauria
Tucci, Teoria do direito processual penal,cit., p. 96; Maria Thereza Rocha de Assis Moura, Justa
causa para a ao penal,cit., p. 191.
111
Maria Thereza Rocha de Assis Moura, Justa causa para a ao penal. cit., p. 191. A autora
observa que, diversamente do que ocorre no processo civil, no processo penal o interesse do
151
Outra peculiaridade relativa legitimidade para causa se relaciona a ao

penal de execuo. Tem incio por ao judiciria (de ofcio) por meio de
providncia do juzo penal sentenciante ao expedir a guia de recolhimento ou de
internao, que forma o ttulo a ser executado. Desenvolve-se por impulso oficial
do juiz da Vara das Execues Criminais. Por isso, a legitimao para causa
restringi-se ao condenado, sujeito aos efeitos da sano que lhe tenha sido
imposta, cingindo-se a atuao o Ministrio Pblico de custus legis.112
Para propor uma ao civil preciso haver interesse de agir. Trata-se de
um elemento material do direito de ao, a fim de obter um provimento judicial.
Difere do interesse substancial, tem finalidade de tutelar este direito.113
Na esfera penal, se o fato aparentemente criminoso, o interesse de agir
estar sempre presente em decorrncia da imprescindibilidade do processo penal
para aplicar a sano ao infrator.
Por isso, convm assentar a impossibilidade de adotar o conceito de
interesse de agir do processo civil, no processo penal, pois no decorre de uma
pretenso insatisfeita, mas da necessidade do processo penal para impor uma
sano penal para o infrator.
Agora, se as aes penais no so de cunho condenatrio, pode faltar
interesse de agir por desnecessidade, como ocorre nas aes de habeas corpus
e de mandado de segurana.114
Jos Frederico Marques procura aproximar o conceito de interesse de agir
ao de justa causa para a propositura da ao penal, ao destacar a necessidade
em formular um pedido idneo a provocar a atuao jurisdicional. Acrescenta o
ofendido s excepcionalmente considerado para o fim de estabelecer-se a titularidade para o
exerccio do direito jurisdio, em virtude da legitimao ordinria conferida ao Ministrio
Pblico, enquanto rgo do Estado-Administrao, detentor do ius puniendi. A autora considera
irrelevante, pois, mencionada condio, para a ao penal de natureza condenatria. (Justa
causa para a ao penal, cit., p. 192 e 217).
112
Rogrio Lauria Tucci, Teoria do direito processual penal. cit., p. 96-97.
113
Enrico Tullio Liebman, Manuale di diritto processuale civile. cit., p. 136.
114
152
autor que a providncia jurisdicional deve ser adequada a situao concreta

levada a juzo. Com ausncia do interesse de agir faltar justa causa para a
propositura da ao penal. Por isso, considera o legtimo interesse, como justa
causa da ao penal, constitui uma condio legal para a propositura desta.115
No h identidade entre a justa causa e o interesse de agir, como observa
Maria Thereza Rocha de Assis Moura, obviamente, inexistindo interesse no
haver justa causa. Mas a falta desta se d, tambm, em outras situaes, dentre
elas em face de qualquer uma das condies da ao.116
Afrnio Silva Jardim considera a justa causa como uma quarta condio da
ao penal. Para o autor, a justa causa significa um lastro mnimo de prova que
deve fornecer arrimo acusao, tendo em vista que a simples instaurao do
processo penal j atinge o chamado status dignitatis do imputado. Para isso, tem
funo especial o inqurito policial e as peas de informao.117
Para compreender a justa causa no sistema processual penal brasileiro,
mister ressaltar o entendimento de Maria Thereza Rocha de Assis Moura, no qual
endossamos. A autora entende que a justa causa aquela segundo o direito,
lcita, e a sua anlise diz respeito suficincia para a instaurao da ao penal
de forma concreta, pautado em elementos que indicam a presena de
fundamentos jurdicos e de fato para amparar uma acusao criminal. No
suficiente a previso legal. O fundamento de fato exige a correlao da acusao
com a prova da existncia material do fato delituoso e dos indcios de autoria,
porque no dizer, um mnimo de culpabilidade.118
A ao penal de iniciativa pblica passa a ser obrigatria aps a
constatao da justa causa. Igualmente, o particular deve constat-la para ter a
faculdade de ingressar com a ao penal de iniciativa privada.119
115
Jos Frederico Marques, Elementos de direito processual penal. cit., p. 319-320;

Maria Thereza Rocha de Assis Moura, Justa causa para a ao penal. cit., p. 208.
117
Afrnio Silva Jardim, Direito processual penal. cit., p. 92-93.
118
Maria Thereza Rocha de Assis Moura, Justa causa para a ao penal. cit, p. 242-243.
119
116
153
A prova exigida para amparar um processo penal de ndole condenatria

decorre de um grau necessrio para submeter algum a julgamento. Com isso,
a justa causa se relaciona com o juzo de mnima probabilidade de
condenao.120
Contudo, a autora chama a ateno para a constatao de que no se
exige de pronto, a certeza moral quanto ocorrncia do fato da autoria e da
culpabilidade.
Isso
se
faz
somente
por
ocasio
da
sentena
penal
condenatria.121
Assim, Maria Thereza Rocha de Assis Moura conceitua a justa causa como
o conjunto de elementos de Direito e de fato que tornam legtima a coao, ou
seja, corresponde ao fundamento da acusao.122
Ademais delineia a justa causa sob os ngulos positivo e negativo: naquele
a presena de fundamento de fato e de Direito para acusar, divisando uma
mnima probabilidade de condenao, na qual se baseia o juzo de acusao;
para o angulo negativo a falta desses elementos, que torna impossvel
submeter algum ao processo criminal, porque nem se quer haveria probabilidade
de condenao.123
Alm dessas condies da ao penal analisadas, h outras condies
denominadas de procedibilidade.
As
condies
de
procedibilidade
so
aquelas
relacionadas
admissibilidade do processo penal e no se confundem com as condies para o

exerccio da ao penal condenatria.124
120
Ibidem, p. 245.
Ibidem.
122
Ibidem, p. 248.
123
Ibidem.
124
Jos Frederico Marques, Elementos de direito processual penal. cit., p. 392; Rogrio Lauria
Tucci considera diferente das condies da ao, mas observa que so igualmente inerentes ao
exerccio do direito jurisdio penal. (Rogrio Lauria Tucci, Teoria do direito processual
penal.cit., p. 97); Vicente Greco considera que no so outras condies da ao, mas condies
especiais subsumidas na possibilidade jurdica do pedido.(Vicente Greco Filho, Manual de
processo penal. cit, p. 108).
121
154
So consideradas condies para o exerccio do direito jurisdio penal

ou de procedibilidade, aquelas exigidas por lei para propor ao penal. No Direito
brasileiro constituem condies de procedibilidade a requisio do Ministro da
Justia, quando o crime for cometido no exterior por estrangeiro contra brasileiro,
(art.7, 3, b, do Cdigo Penal), com a entrada do agente no territrio nacional
(art.7, 2, a, do Cdigo Penal), e a representao do ofendido quando a lei
exigir (art.100, 1, do Cdigo Penal).
As condies de procedibilidade tem carter suspensivo e impedem
respectivamente o incio da persecuo ou da ao penal.125
As condies de procedibilidade diferem das condies de punibilidade.
Estas se relacionam diretamente ao mrito da causa, aquelas instaurao do
processo penal.126 Contudo, quando o fato que der ensejo extino da
punibilidade ocorrer antes da propositura da ao penal, ele se torna uma
condio negativa de procedibilidade, de modo que a prpria ao penal fica
proibida.127
A falta de condio de procedibilidade impe a rejeio da pea acusatria
formulada, mas permite outro oferecimento da denncia ou da queixa enquanto
no for extinta a punibilidade. Agora, se for proposta a acusao e faltar uma
condio de procedibilidade negativa, pela extino da punibilidade, a deciso de
rejeio tem fora de coisa julgada material, impedindo a renovao da ao.128
O ordenamento jurdico deve conferir segurana aos indivduos quanto aos
julgamentos proferidos ou pendentes de julgamento. Trata-se da proibio do bis
125
Giovanni Leone, Elementi di diritto e procedura penale. cit., p. 217. Traduo livre do autor.
Original: Le condizioni di procedibilit (nella dplice indicata configurazione) hanno caratteree
sospensivo e cio impediscono rispettivamente linizio o la prosecuzione dellazione penale.
126
Jos Frederico Marques, Elementos de direito processual penal. cit., v. II, p. 395.
127
Vicente Greco Filho, Manual de processo penal. cit., p. 108.
128
Idem, Ibidem.
155
in idem, expresso na esfera penal nos institutos processuais da coisa julgada e da

causa pendente.129
Para aferir se algum ser processado por um fato delituoso que j foi
julgado ou que est pendente de julgamento convm identificar os elementos da
ao penal. Dizem respeito a cada uma das partes, ou seja, em relao a quem
prope, e a quem foi proposta a ao; em relao aos fundamentos do pedido
relacionados aos fatos e aos fundamentos jurdicos; e ao pedido relacionado ao
bem pretendido e a espcie de provimento jurisdicional postulado (por exemplo:
sentena condenatria).130
Assim, para identificar se as aes penais so idnticas ou no preciso
constatar os trs elementos, com os respectivos desdobramentos, que o
identificam; denominados partes, causa de pedir131 e pedido ou objeto.132
Nessa anlise cabe ao cientista do direito voltar os olhos para a relao
substancial, pois l que se encontram tais elementos.133 Principalmente quando
o fato se relaciona a uma violao da norma penal incriminadora. Ningum pode
ser acusado e julgado pelo mesmo fato delituoso, trata-se de uma segurana, no
s do indivduo, mas de toda a sociedade.
129
Falamos em causa pendente e no em litispendncia como observa Rogrio Lauria Tucci, pois
no processo penal irrelevante o conceito de lide (Rogrio Lauria Tucci, Teoria do direito
processual penal. cit,, p.86).
130
Por isso, Candido de Rangel Dinamarco considera que so seis os elementos da demanda,
porque cada um dos elementos tradicionalmente indicados pela doutrina se desdobra em dois
(Cndido Rangel Dinamarco, Instituies de direito processual civil. cit., p.117).
131
Fala-se em causa de pedir prxima relacionada aos fundamentos jurdicos da ao e remota
expressa nos fatos alegados. (Cndido Rangel Dinamarco, Instituies de direito processual civil.
cit., p.130-131).
132
Rogrio Lauria Tucci ressalta que assume relevncia a verificao dessa identidade,
sobretudo para a constatao da pendncia de uma causa ou da existncia de coisa julgada, no
campo penal, em que ningum pode ser processado, muito menos julgado, pelo mesmo fato.
(Rogrio Lauria Tucci, Teoria do direito processual penal. cit., p. 89).
133
Jos Roberto dos Santos Bedaque, Direito e processo. 5. ed. So Paulo: Malheiros, 2009,
p.113.
156
3.8Processo e procedimento penal
Durante muito tempo o procedimento expressou o processo. A evoluo

cientfica do Direito Processual o rebaixou para um segundo plano. Retoma, no
final do sculo XX, uma posio de destaque na cincia do Direito.134
A teoria geral do processo, por considerar o procedimento como
expresso da unidade do processo, considera a primeira fase da persecuo
penal, expressa na investigao criminal, como uma etapa prvia, que no faz
parte da unidade procedimental.135
Joaquim Canuto Mendes de Almeida considera como movimento a
passagem do ser em potncia para o ser em ato, para conceituar o processo
judicirio como o movimento forense, contemplvel concretamente no curso dos
atos da ao judiciria em sua frontal direo ao justo.136
Afrnio Silva Jardim, tendo em vista as fases da autotutela e da
autocomposio, observa que o processo resulta da evoluo gradativa, natural
e necessria do progresso civilizatrio. Somente aps o desenvolvimento cultural
do homem, pode-se conceber esta engenhosa forma de resolver os interesses
contrrios. Por isso, considera o processo como uma das grandes invenes da
humanidade.137
O conceito de processo, segundo Cndido Rangel Dinamarco, est
atrelado ao exerccio do contraditrio no procedimento,138 especialmente na
jurisdio penal em que este deve ser efetivo.
134
Antonio Scarance Fernandes, Teoria geral do procedimento e o procedimento no processo

penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 23.
135
136
Joaquim Canuto Mendes de Almeida, Processo penal, ao e jurisdio. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 1975, p. 7.
137
Afrnio Silva Jardim, Direito processual penal. cit., p. 59-61.
138
Cndido Rangel Dinamarco, A instrumentalidade do processo. 10. ed. So Paulo: Malheiros,
2002, p. 79 e 152.
157
Rogrio Lauria Tucci ressalta a formalizao do processo no procedimento.

Este corresponde a sua esquematizao formal. Considera o processo como
instrumento da ao judiciria para aplicar o Direito ao caso concreto apresentado
ao Poder Judicirio.139
Convm notar que o processo penal, nos Estados Democrticos, exerce a
relevante funo de tutela da liberdade jurdica do acusado, bem como, permite a
participao do ofendido, com o fim de obter um provimento jurisdicional
condenatrio para assegurar provveis direitos patrimoniais.
Com isso, o processo penal pode ser conceituado como o instrumento dos
juzes e tribunais para aplicar uma sano ao infrator da norma penal
incriminadora, para tutelar o acusado contra possveis arbtrios estatais e,
subsidiariamente, para assegurar os direitos patrimoniais do ofendido.
O procedimento, como materializao do processo, significa o contedo
formal do processo,140 delineado como um conjunto de atos, realizados,
sucessiva e coordenadamente, pelo agente do Poder Judicirio juiz ou tribunal,
que o dirige -, seus auxiliares e demais pessoas integrantes e participantes,141
cujos atos tendem ao mesmo fim.142
Os fins dos atos do procedimento nas esferas penal e extrapenal so
diversos. Nesta tem o fim de solucionar uma situao litigiosa. Em mbito penal
tendem a solucionar um conflito de alta relevncia social; e, outrossim, quando
necessrio, de sua realizao prtica (execuo), bem como de sua assecurao
(cautela).143
Explica Jos Frederico Marques, levando em conta o aspecto formal do
procedimento, que este apresenta, dentro do prprio processo, tipos e categorias
cunhados e caracterizados em razo do modo pelo qual os atos se encadeiam e
139

141
142
Francesco Carnelutti, Principi del processo penale. Napoli: Morano, 1960, p. 57. Original:
Procedimento dunque una successione di atti tendenti al modesimo fine.
143
140
158
se desenvolvem. Da falar-se em procedimento sumrio, procedimento especial,

etc.144
O procedimento penal, no sistema processual brasileiro, pode ser comum
ou especial.145 Aquele pode ser ordinrio, sumrio ou sumarssimo.146
Ser comum ordinrio quando tiver por objeto crime cuja sano mxima
cominada for igual ou superior a 4 (quatro) anos de pena privativa de
liberdade.147
Adota-se o procedimento sumrio quando o crime a ser apurado cominar
pena mxima inferior a 4 (quatro) anos de privao da liberdade,148 exceto na
hiptese de infrao de menor potencial ofensivo,149 no qual o procedimento ser
o sumarssimo,150 expresso em disposies151 da Lei 9.099, de 26 de setembro de
1995 Dispe sobre os Juizados Especiais Cveis e Criminais e d outras
providncias.
144
Jos Frederico Marques, Elementos de direito processual penal. v. I, cit., p. 385.

Cdigo de Processo Penal brasileiro: Art. 394. O procedimento ser comum ou especial.
(Redao dada pela Lei 11.719, de 20 de junho de 2008).
146
Cdigo de Processo Penal brasileiro, art. 394: 1. O procedimento comum ser ordinrio,
sumrio ou sumarssimo (Includo pela Lei 11.719, de 20 de junho de 2008).
147
Art. 394, 1, I, do Cdigo de Processo Penal brasileiro.
148
Art. 394, 1, II, do Cdigo de Processo Penal brasileiro.
149
Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995: art. 61. Consideram-se infraes de menor potencial
ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenes penais e os crimes a que a lei comine pena
mxima no superior a 2 (dois) anos, cumulada ou no com multa.
150
Art. 394, 1, III, do Cdigo de Processo Penal brasileiro.
151
Seo III Do procedimento sumarssimo, Arts. 77 a 83, da Lei 9.099, de 26 de setembro de
1995.
145
159
3.9Jurisdio
O poder jurisdicional decorre da vida social, pois quem pertence a um

determinado grupo social reconhece que o exerccio do poder pode exigir
determinados esforos conforme os fins perseguidos por esse grupo. Trata-se de
um fenmeno scio-cultural. Pode ser definido como uma energia capaz de
coordenar e impor decises visando realizao de determinados fins.152
O Estado se caracteriza como um grupo social mximo e total, com
poder. Este se sobrepe aos demais poderes sociais a fim de manter a ordem e
estimular o progresso em direo ao bem comum (soberania do Estado).153 O
poder poltico possui trs caractersticas fundamentais relacionadas unidade,
indivisibilidade e indelegabilidade, do que denota a impropriedade em falar sobre
diviso e delegao de poderes.154
O Estado exerce suas funes pelo desdobramento destas em legislativa
executiva e jurisdicional. A primeira visa a editar as regras que compem o
ordenamento jurdico. A segunda, alm de executar as leis, resolve os problemas
sociais de acordo com elas. A funo jurisdicional, a princpio, visa a aplicar o
ordenamento jurdico na resoluo dos conflitos sociais.155
Essas
funes
do
poder
estatal
so
desdobradas
conforme
especializao funcional e a independncia orgnica. Nos Estados modernos o

desdobramento dos poderes ganha uma nova roupagem em decorrncia das
formas de relacionamento entre os rgos legislativos e executivos e o Poder
Judicirio, configurando um sistema de colaborao de poderes.156
152
Jos Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, cit., p. 106-107.

154
Ibidem.
155
Ibidem, p. 108.
156
Ibidem, p. 108-109.
153
160
Existe um mecanismo de freios e contrapesos, caracterizador da harmonia

entre os poderes, o que significa que no haver usurpao de atribuies,
tampouco, domnio de um pelo outro deve ocorrer. O controle recproco tem por
fim evitar distores e desmandos.157
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 dispe no artigo
2, sobre os poderes da Unio, estatuindo-os como independentes e harmnicos
entre si.158 Alm deste dispositivo, trata de forma dispersa sobre cada um dos
rgos do poder estatal e somente atravs da organizao sistmica que se
poder chegar a uma concluso sobre as funes que verdadeiramente exerce
cada um dos rgos previstos constitucionalmente.159
Paolo Tonini ressalta que as caractersticas da independncia e da
imparcialidade distinguem o Poder Judicirio dos demais poderes do Estado.160
O Poder Legislativo no um rgo independente por ser eleito pelo povo,
que exige atuao legislativa em prol de determinado grupo social e ser cobrado
em sua reeleio. Alm disso, exprime o interesse poltico para aprovar as leis. O
Poder Executivo tambm no rgo imparcial por perseguir interesses polticos.
A independncia do Poder Judicirio forma o sistema de garantia constitucional
em conjunto com a imparcialidade para proteger o cidado. So elementos
imprescindveis para a realizao do justo processo em contraditrio, a paridade
das partes, a imparcialidade e a independncia do juiz e a razovel durao do
processo.161
A jurisdio, nas palavras de Joaquim Canuto Mendes de Almeida, alm de
ser uma funo tpica do Poder Judicirio, encara-se em potncia, como poder-
157
Ibidem, p. 108.
Artigo 2 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil: Art. 2 So Poderes da Unio,
independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio.
159
Andr Ramos Tavares, Curso de direito constitucional. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p.
1028. O autor afirma que as funes estatais no se restringem mais a apenas trs (assim, terceia a funo administrativa a governativa ou poltica, a judicial, a legislativa, a de controle etc.)
160
Le caratteristiche della indipendenza e della imparzialit distinguono il podere giudiziario dagli
altri poteri dello Stato. (PaoloTonini, Manuale di procedura penale. 7.ed. Milano: AG, 2006.)
161
Paolo Tonini. Manuale di procedura penale. cit., p. 60-61.
158
161
dever de fazer justia estatal, e em ato, como a atividade mesma de exercerem

seus agentes, que so os juzes e os tribunais.162
Para o autor essa atividade exprime a ao judiciria que se identifica em
ato com a jurisdio. Isso porque o movimento leva passagem do ser em
potncia para o ser em ato, o processo judicirio, por sua vez, nada mais seno
o movimento forense, contemplvel concretamente no curso dos atos da ao
judiciria em sua frontal direo ao justo.163
Quanto ordem jurdica violada, cabe ao Estado exercer a funo
jurisdicional para fazer cumprir o ordenamento ou restabelecer a paz social
violada, de maneira coativa.
Jos Frederico Marques, pautado em Enrico Tullio Liebman, aduz que o
escopo da jurisdio de dar efetividade ao ordenamento jurdico e impor a regra
jurdica concreta por meio dos rgos estatais. Essa atuao estatal,
complementar, decorre de uma situao contenciosa derivada da incerteza sobre
as relaes de vida em que incide a ordem jurdica, ou resultante da violao
desta com a prtica de atos lesivos a interesses juridicamente tutelados.164
Existem regras bsicas sobre a jurisdio. A primeira aquela que
estabelece a inrcia judicial, isso significa que o Poder Judicirio deve ser
provocado, a fim de garantir a imparcialidade do juiz,165 atua como rgo estatal
eqidistante do conflito de interesse de alta relevncia social.166
O papel de acusao no processo penal exercido pelo Ministrio Pblico,
cabendo ao juiz julgar. A imparcialidade imprescindvel a um julgamento sereno
162
Joaquim Canuto Mendes de Almeida. Processo penal, ao e jurisdio. cit., 1975, p. 7.

Idem, ibidem.
164
Jos Frederico Marques. Da competncia em matria penal. Campinas: Millennium, 2000, p. 24.
165
Vicente Greco Filho. Manual de processo penal. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 131.
166
Paulo Rangel. Direito processual penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 283.
163
162
e isento de qualquer paixo.167 A jurisdio como poder estatal una, sendo a

sua diviso, meramente didtica e prtica em razo da matria.168
Outra caracterstica da jurisdio est na indeclinabilidade consagrada na
norma constitucional que assegura a apreciao de qualquer leso ou ameaa a
direito pelo Poder Judicirio.169
A jurisdio indelegvel, exceto quando a prpria Constituio permite
que outro rgo exera o poder de julgar como ocorre na hiptese de julgamento
pelo Senado Federal para processar e julgar por crimes de responsabilidade os
Ministros do Supremo Tribunal Federal, o Presidente, o Vice-Presidente da
Repblica, os Ministros de Estado, os Comandantes das Foras Armadas, os
Membros do Conselho Nacional de Justia e do Conselho Nacional do Ministrio
Pblico, o Procurador-Geral da Repblica e o Advogado Geral da Unio.170
Paulo Rangel discorda da doutrina que visualiza a carta precatria como
um ato de delegao jurisdicional. Afirma o autor que no h como se delegar
algo que no se possui. Segundo o seu pensamento, h confuso entre
competncia e jurisdio. O juiz deprecado tem competncia para a prtica de
um determinado ato processual referente quela causa que no pode julgar. O
juzo deprecante no tem competncia para praticar o ato que deprecou para
outro juzo, mas tem competncia para julgar a causa.171
167
Idem, ibidem.
Neste sentindo, Jos Frederico Marques, Da competncia em matria penal, cit., p. 8; Paulo
Rangel, Direito processual penal, cit., p. 288; Vicente Greco Filho, Manual de processo penal, cit.,
p. 132.
169
Constituio da Repblica Federativa do Brasil: Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem
distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no
Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos
termos seguintes: (...) XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou
ameaa a direito.
170
Constituio da Repblica Federativa do Brasil: Art. 52. Compete privativamente ao Senado
Federal: I - processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da Repblica nos crimes de
responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exrcito e
da Aeronutica nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles; e II - processar e julgar os
Ministros do Supremo Tribunal Federal, os membros do Conselho Nacional de Justia e do
Conselho Nacional do Ministrio Pblico, o Procurador-Geral da Repblica e o Advogado-Geral da
Unio nos crimes de responsabilidade.
171
Paulo Rangel. Direito processual penal. cit., p. 285.
168
163
3.9
.1. Jurisdio Constitucional: um a tendncia dos Estados Democrticos
A ampla doutrina processual penal ainda estabelece a jurisdio como o

poder, funo e atividade de aplicar a vontade da lei a um fato concreto
(Giuseppe Chiovenda), obtendo a justa composio da lide por meio de uma
criao judicial de norma individual para o caso concreto (Francesco
Carnelutti).172
Esse significado perdeu um pouco de sentido com o estabelecimento dos
Estados Democrticos de Direito, uma vez que a lei perdeu a supremacia para a
Constituio. Por isso, se fundamenta nas normas constitucionais.173
Assim, Hermnio Alberto Marques Porto, em estudo sobre o sistema
processual penal democrtico, explica que no cerne das normas so encontradas
inspiraes vindas de mandamentos constitucionais,174 e esta presena
inspiradora mostra a superao de um sentido meramente instrumental nas
normas processuais.175
Inegavelmente, as normas processuais penais complementam os princpios
e regramentos constitucionais, formam o conjunto de tutela da liberdade jurdica
172
Vide Vicente Greco Filho, Manual de processo penal. cit., p. 131.

Hermnio Alberto Marques Porto; Roberto Ferreira da Silva, A fundamentao constitucional
das normas processuais penais: bases fundamentais para um processo penal democrtico e
eficiente. In: Tratado luso-brasileiro da dignidade humana. Coord. Marco Antonio Marques da
Silva, Jorge Miranda, 2. ed. So Paulo: Quartier Latin, 2009; Luiz Guilherme Marinoni, A jurisdio
no Estado Contemporneo. In: Estudos de direito processual civil. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2005, p.14.
174
eficiente, cit., p. 636.
175
12. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 14. Joo Mendes de Almeida Jnior ressalta
que o processo penal tem seus princpios, suas regras, suas leis: princpios fundamentalmente
consagrados nas constituies polticas; regras scientificamente deduzidas da natureza das
cousas; leis formalmente dispostas para exercer sobre os juizes um despotismo salutar, que lhes
imponha, quase mecanicamente, a imparcialidade. Por isso, todas as constituies polticas
consagram, na declarao dos direitos do homem e do cidado, o solene compromisso de que
ningum ser sentenciado sino pela autoridade competente, em virtude de lei anterior e na forma
por ella regulada (Joo Mendes de Almeida Jnior, O processo criminal brazileiro. 2. ed. So
Paulo: Francisco Alves e Cia, 1911, v. I, p. 8).
173
164
do acusado contra possveis arbtrios estatais.176 Isso caracteriza a jurisdio

penal como constitucional.
A interpretao busca o verdadeiro sentido da norma infraconstitucional,
amparada na Constituio e nos Tratados Internacionais sobre Direitos
Humanos.177 Os direitos fundamentais no dependem mais de normas
infraconstitucionais para se tornarem efetivos. Ao contrrio, as normas
infraconstitucionais devem estar sempre em conformidade com os direitos
humanos fundamentais.178
Como a Constituio da Repblica traa os fundamentos polticos das
normas infraconstitucionais (entre elas as normas processuais penais), incide
sobre
estas
controle
material
de
constitucionalidade.179
jurisdio
constitucional tem como objeto a tutela preventiva, os controles concreto ou

176
Joo Mendes de Almeida Jnior considera as leis processuais penais como o complemento
necessario das leis constitucionaes; as formalidades do processo so as actualidades das
garantiias constitucionaes. Se o modo e a forma da realizao dessas garantias fossem deixados
ao critrio das partes ou discrio dos juizes, a justia, marchando sem guia, mesmo sob o mais
prudente dos arbtrios, seria uma occasio constante de desconfianas e surprezas (O processo
criminal brazileiro, cit., p. 8).
177
eficiente, cit., p. 636. O 1 do artigo 5 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil dispe
que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. Nesse
sentido, Jos Joaquim Gomes Canotilho afirma que os direitos humanos fundamentais so
directamente aplicveis desde que possuam suficiente determinabilidade, ou seja, devem ter
contedo jurdico suficientemente preciso ou determinvel, a fim de garantir a validade,
efectividade e vinculatividade das normas consagradoras de direitos, liberdades e garantias. Essa
determinabilidade um pressuposto de todo o sistema dos direitos, liberdades e garantias. Com
esse tpico pretende-se salientar a idia de que a normatividade reforada dos direitos, liberdades
e garantias e traduzida na sua aplicabilidade directa, pressupe que as normas consagradoras
desses direitos possuem um contedo jurdico suficientemente preciso ou determinvel. Isto
significa, concretamente que: (1) os pressupostos de facto (Ttbestnde); (2) as consequncias ou
efeitos jurdicos; (3) as clusulas restritivas do mbito de proteco. (Jos Joaquim Gomes
Canotilho, Mtodos de proteco de direitos, liberdades e garantias. In.: Direito penal especial,
processo penal e direitos fundamentais: viso luso-brasileira. Coord. Jos de Faria Costa e Marco
Antonio Marques da Silva. So Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 135-137).
178
Luiz Guilherme Marinoni, A jurisdio no Estado Contemporneo, cit., p.14.
179
Vide Jos Frederico Marques, Elementos de direito processual penal, cit., v. I, p. 71. J
ressaltamos a controvrsia sobre a recepo das normas infraconstitucionais anteriores nova
Constituio (Hermnio Alberto Marques Porto; Roberto Ferreira da Silva, A fundamentao
constitucional das normas processuais penais: bases fundamentais para um processo penal
democrtico e eficiente, cit., p. 636, nota n. 31). Caso no sejam recepcionadas, a jurisprudncia
do Supremo Tribunal Federal no tem admitido o ingresso de ao direta de inconstitucionalidade
(controle concentrado de constitucionalidade) contra norma anterior Constituio e incompatvel
com ela. Encara-se a matria em termos de revogao, a ao direta ser descabida, porque no
se pode cogitar de declarar inconstitucional o que j no existe no mundo jurdico. (Lus Roberto
Barroso, Interpretao e aplicao da Constituio: fundamentos de uma dogmtica constitucional
transformadora. 6. Ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 67-82).
165
incidental
abstrato
ou
difuso
de
constitucionalidade,
controle
de
constitucionalidade por omisso, a declarao de constitucionalidade de lei ou ato

normativo federal, a fim de tornar efetiva a norma constitucional, o julgamento de
recursos ordinrio e extraordinrio, o julgamento por foro de prerrogativa de
funo como nica instancia.
Integra, ainda, a jurisdio constitucional a reclamao para preservar sua
competncia e garantir autoridade das prprias decises, a execuo de sentena
das causas de competncia originria, a reviso criminal.
Tem especial relevo na jurisdio dos Estados modernos a tutela dos
direitos fundamentais por meio de habeas corpus, mandado de segurana,
mandado de injuno e habeas data, e, ainda, o novo instituto constitucional da
smula com efeito vinculante em relao a todos os rgos do Poder Judicirio e
da Administrao Pblica, direta ou indireta, nas trs esferas (federal, estadual e
municipal).
A clssica viso da lei genrica e abstrata exige um contexto social
homogneo, com pessoas iguais e com as mesmas necessidades. Luiz
Guilherme Marinoni ressalta que essa pretenso foi rapidamente negada pela
dimenso concreta da vida em sociedade, e inexoravelmente formada por
pessoas e classes sociais diferentes e com necessidades e aspiraes
completamente distintas.180
Surge o Estado voltado s questes sociais para inserir o individuo na
sociedade de forma justa. Simultaneamente, so organizados grupos como as
associaes de classes, sindicatos e etc., que buscam a proteo dos prprios
setores e passam a exercer influncia sobre o Poder Legislativo a fim de atender
as necessidades de cada um.181
Essa mudana social impe uma evoluo do conceito de jurisdio, que
reservava ao juiz a funo de declarar o direito ou de criar a norma individual,
180
181
Luiz Guilherme Marinoni, A jurisdio no Estado Contemporneo, cit., p. 23.

Idem, ibidem.
166
submetidas que eram ao princpio da supremacia da lei e ao positivismo

acrtico.182 Houve, como j salientado, uma inverso dos papis da Constituio
e da lei. Esta se fundamenta nos direitos humanos fundamentais183 e nos
princpios constitucionais de justia.184
Cabe ao Poder Judicirio apreciar o caso concreto sob o enfoque
constitucional, conferindo concretude s normas mximas do Estado. Alm disso,
deve controlar a constitucionalidade das normas infraconstitucionais, suprir
omisses legislativas tendo em vista a tutela concreta dos direitos humanos
fundamentais, contudo, sem criar o direito.185
Sob o aspecto processual cabe ao magistrado identificar nas normas
o procedimento e a tcnica idnea efetiva tutela do direito
material. Para isso, deve interpretar a regra processual de acordo,
trat-la com base nas tcnicas da interpretao conforme e da
declarao parcial de nulidade sem reduo de texto e suprir a
omisso legal que ao inviabilizar a tutela das necessidades
concretas, impede a realizao do direito fundamental tutela
jurisdicional.186
Como a lei no resolve o caso concreto de forma justa, a deciso judicial

deve suprir essa lacuna. Para realizar o direito material o juiz deve fundamentar a
deciso numa argumentao racional. Isso significa, segundo Robert Alexy, ao
citar uma deciso Tribunal Constitucional Federal Alemo, que deve agir sem
arbitrariedade, mas guiado por critrios racionais prticos e nas concepes de
justia solidificadas no contexto social.187
Por fim, como destaca Jos Frederico Marques, a tutela jurisdicional
ampara, alm da ordem privada no reestabelecimento da ordem jurdica,
182
Ibidem.
eficiente, cit. p. 636-637.
184
Luiz Guilherme Marinoni, A jurisdio no Estado Contemporneo, cit., p. 23.
185
Neste sentido, Luiz Guilherme Marinoni, A jurisdio no Estado Contemporneo, cit., p. 65.
186
187
Robert Alexy, Teoria da argumentao jurdica: a teoria do discurso racional como teoria da
fundamentao jurdica. Trad. Zilda Hutchinson Schild Silva. Rev. da Trad. Claudia Toledo. 2. ed.
So Paulo: Landy, 2005, p. 53-54.
183
167
interesses imediatos de carter pblico que exigem o reconhecimento e amparo

das funes jurisdicionais. o que se verifica, v. gratia, no juzo penal.188
3.9
.2 Jurisdio penal
H divergncia doutrinria sobre a possibilidade de uma jurisdio penal

diversa da extrapenal.
Jos Frederico Marques considera a jurisdio penal idntica a civil, onde o
juiz se limita a aplicar a norma legal objetiva, e no como pretendem alguns,
encarregado do poder de punir ou sujeito do jus puniendi.189
Giuseppe Chiovenda afirma que o juzo cvel tem por fim garantir um bem
conforme a vontade concreta da lei. O juzo penal tem o mesmo objetivo de
realizar a vontade concreta da lei, mas difere porque visa a aplicar uma
penalidade, como sano violao de uma outra vontade concreta de lei, pena
cuja medida, em regra, e cuja escolha, por vezes, se deixa, entre certos limites,
determinao do juiz, o que imprime sentena penal carter constitutivo. 190
O
autor
considera
aplicao
material
da
pena
como
funo
administrativa. Contudo, exige imparcialidade para interpretar a vontade legal,

sendo essa a funo da jurisdio penal que substitui, por essa razo a
administrao, se diferenciando da jurisdio civil.191
188
Jos Frederico Marques, Da competncia em matria penal, cit., p. 4.

190
Giuseppe Chiovenda, Principii di diritto processuale civile. Napoli: Eugenio Jovene, 1965,
p.324-325. Obra Instituies de direito processual civil. 2. ed. Trad. J. Guimares Menegale. So
Paulo: Saraiva, 1943. v. II. p.177.
191
Giuseppe Chiovenda, Principii di diritto processuale civile, cit., p. 325. No original: La diversit
dell oggetto fra la giurisdizione civile e la penale non toglie che la funzione sai identica. La
giurisdizione penale consiste nella sostituzione dell attivit degli organi giurisdizionali agli organi
amministrativi nell affermare la esistenza della volont della legge che il reo sia punito:
lesecuzione invece della sentenza penale mera amministrazione (sopra p. 297). imprprio dire
Che lo Stato si assoggetta All giurisdizione penale; vi qu una sostituzione di organi. Ci spiega
come nel processo penale intervenga un organo speciale dello Stato, in rappresentanza degli
189
168
Contudo, Giuseppe Chiovenda ressalta que a diversidade de objetos das

jurisdies civil e penal no impede a identidade de funo. Considera a jurisdio
penal como atividade de organizao judiciria para substituir a Administrao na
afirmao da existncia da vontade da lei que pode resultar na punio do
acusado. Considera a execuo, ao contrrio da sentena, uma mera atividade
administrativa. Ressalta a impropriedade de considerar que o Estado se sujeita
jurisdio penal, trata-se de uma situao de organizao, onde intervm um
rgo estatal especial na representao dos rgos administrativos, denominado
Ministrio Pblico que figura como autor no processo penal e tem escassas
atribuies na jurisdio civil.192
Rogrio Lauria Tucci diverge no sentido de que a jurisdio penal se
materializa na atuao estatal denominada ao judiciria, por meio de agentes
especializados do Poder Judicirio para aplicar as normas jurdicas penais
materiais positivas ao caso concreto. No h lugar para criatividade, o juiz no
pode se basear, ao prolatar a sentena penal condenatria, em costume ou
princpio geral do direito. O fato a ser julgado deve se enquadrar na descrio do
tipo penal.193
Francesco Carnelutti classifica a jurisdio penal como espcie da
jurisdio geral e a reconhece como mais profunda do que a civil, sob o aspecto
da sujeio da parte. Isto porque restringe-se a intimidade do imputado,
principalmente durante a execuo penal. No cvel, no passa da restrio dos
bens no pessoais.194
organi amministratrativi, cio Il pubblico ministero, Che figura como attore, mentre ha scarse
attibuzioni nei giundizii civili (innanzi 23). No mesmo sentido, Joaquim Canuto Mendes de
Almeida, Princpios fundamentais do processo penal, cit., p.98.
192
Giuseppe Chiovenda, Principii di diritto processuale civile. cit., p. 325. Vide, Joaquim Canuto
Mendes de Almeida, Princpios fundamentais do processo penal, cit., p.98-102.
193
Rogrio Lauria Tucci, Teoria do direito processual penal,cit., p. 43-44.
194
Francesco Carnelutti, Lies sobre o processo penal. Trad. Francisco Jos Galvo Bruno.
Campinas: Bookseller, 2004. t. I, p. 147 e 156.
169
A jurisdio penal tem suas prprias peculiaridades e, por isso, difere da

jurisdio extrapenal. Rogrio Lauria Tucci sistematiza e destaca essas
peculiaridades da jurisdio penal na obra Teoria do Direito Processual Penal. 195
No processo penal, os agentes pblicos (juzes e tribunais) tm o dever
funcional de processar e julgar as causas criminais. O poder-dever de punir
estatal se relaciona tutela do ordenamento jurdico. Isso se materializa na
funo de administrao da justia criminal, no exerccio de uma atividade para
efetivar essa tutela, formando um slido e inquebrantvel conjunto do prprio
contedo da jurisdio penal.196
A tutela do ordenamento jurdico, de contedo penal, no o nico dever
estatal. Atua a fim de reconhecer e afirmar, pelas aes, a prevalncia do direito
de liberdade do acusado sobre o direito de punir na persecuo penal como
ocorre nas aes de habeas corpus e reviso criminal.197
A jurisdio penal, como espcie da jurisdio estatal, tem por fim resolver
relevante conflito de interesses sociais, solucionando eventual discordncia entre
195
Rogrio Lauria Tucci, Teoria do direito processual penal,cit., p. 45.

Ibidem, p. 44-45.
197
Neste sentido, Rogrio Lauria Tucci: Aduza-se que esse poder-dever no se restringe s
causas atinentes efetivao do ius puniendi do Estado, em processo de conhecimento de carter
condenatrio, mas abrange, ainda, aquelas referenciadas afirmao do ius libertatis do ser
humano, membro da comunho social. E concretiza-se tanto na atividade jurisdicional dos agentes
do Poder Judicirio strictu sensu concebida, isto , relacionada com a notio e o iudicium (iurisdictio
= notio + iudicium), correspondente cognio, instruo e julgamento, como na concernente
coero (coercitio), ou coao estatal, sobrelevada no imperium, que encontra campo apropriado
tambm no processo penal executivo (Viso do Direito Processual Penal moderno. In: Justia
penal, Coord. Jaques de Camargo Penteado, ed.7, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 30;
Rogrio Lauria Tucci, Teoria do direito processual penal, cit., p. 45; Jos Frederico Marques tem a
mesma concluso, mas utiliza a pretenso punitiva ao invs de poder-dever de punir: O normal
que a funo jurisdicional se exera, no terreno penal, em funo da persecutio criminis de que a
ao penal um dos momentos. Todavia, como a norma penal protege, ainda, o direito de
liberdade, por converso, h causas de direito penal, submetidas jurisdio deste nome, que
longe de serem provocadas no exerccio da persecutio criminis, visam ou impedi-la ou faz-la
cessar. o que acontece com a reviso criminal e com certos casos de habeas corpus. Disso se
infere que a jurisdio penal conhece tambm de causas criminais, submetidas sua apreciao,
no pelos titulares de perseguio penal, mas por aqueles que pretendem fazer valer o direito de
liberdade que a norma penal regula e tutela de forma indireta. Sendo assim, no s a pretenso
punitiva, mas tambm o direito de liberdade pode ser contedo do pedido com que se provoca o
exerccio da funo jurisdicional penal (Da competncia em matria penal, cit., p. 14-15).
196
170
as partes no processo penal.198 Piero Calamandrei considera o Processo Penal

imprescindvel para aplicar uma punio ao culpado.199
Rogrio Lauria Tucci ressalta que esse conflito no envolve interesses
opostos, mas justapostos. Isso significa que o Estado est de um lado buscando
a punio do culpado e o acusado, de outro lado na assecurao
fundamentalmente estabelecida nas legislaes dos povos cultos, do direito de
liberdade.200
O autor finaliza a discusso sobre a existncia da jurisdio
penal, quando destaca que nessa o conceito de lide
irrelevante, pois existe apenas um conflito de interesses de
alta relevncia social, que o processo penal no
contencioso, mas existe uma contraditoriedade real, e por
fim, a coisa julgada que se forma em mbito penal, se refere
apenas causa que constitui o seu objeto, assumindo
autoridade absoluta, quando absolvido ou extinta a
punibilidade do acusado. Se a sentena for condenatria a
autoridade da coisa julgada ser relativa. 201
As disposies constitucionais que tratam genericamente sobre o processo
e o procedimento judicial202 visam a dispor sobre a estruturao e organizao do
198
Piero Calamandrei, Il concetto di lite nel pensiero di Francesco Carnelutti. In: Opere giuridiche.
Napoli: Morano, 1965. p.212; Apud Rogrio Lauria Tucci, Teoria do direito processual penal, cit.
199
Piero Calamandrei, Il concetto di lite nel pensiero di Francesco Carnelutti, cit. p.212; Apud
Rogrio Lauria Tucci, Teoria do direito processual penal, cit. Giovanni Leone adota
posicionamento similar ao reconhecer a jurisdio penal como um poder para resolver, mediante
deciso motivada, um conflito entre o direito do punitivo estatal deduzido no processo por meio da
ao e o direito de liberdade do imputado, em conformidade com a norma penal (traduo livre do
autor). Original: giurisdizione penale a la potest di risolvere com decisione motivada il conflito
tra il diritto punitivo statale dedotto in processo mediante lazione ed il diritto di libert dellimputato
in conformit alla norma penale (Giovanni Leone, Elementi di diritto e procedura penale. 3. ed.
Napoli: Jovene, 1972, p. 184).
200
201
Idem, Viso do Direito Processual Penal Moderno, cit. p. 31. Por isso, o autor conclui que
jurisdio penal exsurge no mundo do processo, autonomamente despregada de todas as outras
reas do Direito Processual, dadas as suas caractersticas prprias a determinao conceptual
fincada em princpio, regras e institutos especficos do direito processual penal, com
peculiaridades, que a marcam com indelvel exclusivismo. E isso basta para que se atenha como
propriamente : jurisdio penal, e nada mais!
202
Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988: Art. 22. Compete privativamente
Unio legislar sobre: I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrrio, martimo,
aeronutico, espacial e do trabalho; (...) Art. 24. Compete Unio, aos Estados e ao Distrito
Federal legislar concorrentemente sobre: (...) X - criao, funcionamento e processo do juizado de
pequenas causas; XI - procedimentos em matria processual; (...).
171
Poder Judicirio, que, obviamente, no se divide em Poder Judicirio penal e

civil203.
Mas, no exerccio da jurisdio, como atividade, em face da natureza do
caso concreto a ser processado e julgado, ora como conflito de interesses
pblicos de alta relevncia social pela provvel violao da norma estatal que
tutela os bens mais importantes da sociedade (norma penal incriminadora),
outrora conflito de interesses decorrente de provveis pretenses insatisfeitas que
poderiam ser satisfeitas pelo obrigado (sentido carneluttiano de lide vide tpico
abaixo), essa se faz penal ou extrapenal.
Por isso, tratar o exerccio da jurisdio como penal ou civil no apresenta
nenhum defeito. Ao contrrio, demonstra a especializao do rgo jurisdicional
na prestao da justia.
3.10 Controvrsia sobre a lide penal
Enrico Tullio Liebman considera como funo do direito formar o

ordenamento jurdico como o ponto de partida para a tutela da liberdade, dos
direitos assegurados nesse ordenamento objetivo e para a convivncia social.
Existe um rgo estatal voltado a garantir a eficcia prtica e efetiva do
ordenamento jurdico, denominado Poder Judicirio. Este exerce a atividade
denominada jurisdio, por meio de juzes que formam a magistratura,
desenvolvida numa dupla direo: no juzo e na execuo forada.204
203
Neste sentido, observa Jos Joaquim Gomes Canotilho que no se deve confundir direito
processual constitucional com direito constitucional judicial. Embora haja muitos pontos de
contacto, os dois direitos tm objectos diferentes. O direito constitucional judicial constitudo pelo
conjunto de regras e princpios que regulam a posio jurdico-constitucional, as tarefas, o status
dos magistrados, as competncias e a organizao dos tribunais (Jos Joaquim Gomes
Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2008, p. 967).
204
Enrico Tullio Liebman, Manuale di diritto processuale civile,cit., p. 3. Traduo livre do autor.
Original: Nel giudizio e nella esecusione forzata.
172
Cabe ao magistrado julgar um fato pretrito como justo ou injusto, como

lcito ou ilcito, segundo o critrio do juzo fornecido pelo direito vigente, e enunciar
por conseqncia a regra jurdica concreta destinada a valer como disciplina dos
fatos em anlise.205
O autor, ao estudar a jurisdio, destaca o pensamento de Francesco
Carnelutti ao v-la como a justa composio da lide.206 Considera a lide como
conflito de interesses regulados pelo direito e para a justa composio deste
conflito deve alcanar o que dispe o direito.207
A doutrina diverge sobre a existncia de lide em mbito penal. As
discusses so extensas e acaloradas. Como no constituiu objetivo desta
pesquisa esgotar o tema, so destacados os principais aspectos da discusso de
forma sucinta, com o propsito de firmar uma posio ao final.
A teoria geral do processo procura estabelecer a sua base na identificao
da lide como caracterstica da jurisdio. Isso porque no v diferena entre as
jurisdies penal e civil. Com isso, destaca a funo do juiz penal em aplicar a
norma penal incriminadora sobre uma pretenso e o conflito de interesses por
esta qualificado. H assim uma situao contenciosa na jurisdio penal, que a
lide resultante do conflito entre o interesse de punir do Estado e a liberdade do
acusado.208
A jurisdio (civil), quando acionada por uma das partes, visa a solucionar
conflitos de interesses que decorrem da existncia de pretenses insatisfeitas
que poderiam ter sido satisfeitas pelo obrigado. Como explicam os cultores do
teoria geral do processo, a existncia do conflito de interesses que leva o
interessado a dirigir-se ao juiz e a pedir-lhe uma soluo; e precisamente a
205
Traduo livre do autor. Original: Giudicare vuol dire valutare un fatto del pasiziosato come
giusto od ingiusto, come lecito od illecito, secondo il criterio di giudizio fornito dal diritto vigente, ed
enunciare in conseguenza la regola giuridica concreta destinata a valere come disciplina della
fattispecie presa in esame.
206
Traduo livre do autor.
207
Enrico Tullio Liebman, Manuale di diritto processuale civile, cit., p. 6.
208
Jos Frederico Marques, Elementos de direito processual penal. cit., p. 184-185.
173
contraposio dos interesses em conflito que exige a substituio dos sujeitos em

conflito pelo Estado.209
Isso porque, segundo a teoria geral do processo, sempre uma
insatisfao que motiva a instaurao do processo, o que leva o titular de uma
pretenso a ingressar em juzo para pedir a prolao de um provimento que,
eliminando a resistncia, satisfaa a sua pretenso e com isso elimine o estado
de insatisfao.210
A teoria geral do processo cogita a existncia de lide entre o Estadoadministrao e os administrados. Neste caso, afirma que o Estado-juiz tambm
substitui as atividades do sujeito da lide, considera que isso tambm encontra
aplicao no processo penal.211 Sustenta essa teoria que a lide penal se
estabelece entre a pretenso punitiva e o direito liberdade; no curso do
processo penal pode vir a cessar a situao litigiosa, quando o rgo da
acusao pede a absolvio ou recorre em benefcio do acusado. Neste caso,
ressalva que o processo penal continua at a deciso judicial, embora lide no
exista mais.212
Sobre a composio de litgios, Hlio Bastos Tornaghi discorda da teoria
carneluttiana. Esclarece que essa finalidade da jurisdio lhe correspondia
originariamente. A princpio o Estado se oferecia para rbitro, no se impunha
como aplicador da lei nos casos de conflitos de interesses. Esse, porm, no o
objetivo da jurisdio do Estado moderno. Corre-se o risco de regresso poca
superada pela evoluo histrica do direito e da humanidade, por isso, no se
pode dizer que a jurisdio se dirige a compor conflitos.213
209
Antonio Carlos Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cndido Rangel Dinamarco, Teoria
geral do processo. 18. ed. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 134.
210
211
Ibidem, p. 134. Fernando Capez considera a existncia de lide como uma situao constante
na atividade jurisdicional, especialmente quando se trata de pretenses insatisfeitas que poderiam
ter sido atendidas espontaneamente pelo obrigado (Fernando Capez, Curso de processo penal.
16. ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 10).
212
Antonio Carlos Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cndido Rangel Dinamarco, Teoria
geral do processo, cit., p. 134.
213
Hlio Bastos Tornaghi, Instituies de processo penal. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1977. v. 1, p.
225.
174
No processo penal no h espao para o acordo sobre a penalidade a ser

imposta,214 mesmo se tratando de crimes de menor potencial ofensivo, uma vez
que a transao penal tem por fim propiciar quele que preenche os requisitos
legais a possibilidade de no sofrer o processo penal, altamente custoso ao
acusado em decorrncia dos efeitos endgenos (acusao, defesa, produo
probatria, audincias, etc.) e exgenos (desconfiana social, abalo da honra e da
imagem, etc.).
Alm disso, complementa Rogrio Lauria Tucci, a jurisdio penal tem por
fim a afirmao do ius libertatis do indiciado, do acusado ou do condenado.215
No um meio subsidirio para a composio dos conflitos, mas instrumento
necessrio para decidi-los.216
Disso decorre a imprescindibilidade do processo penal para aplicar
norma penal incriminadora e tutelar a liberdade jurdica do acusado (em sentido
amplo investigado e acusado judicialmente), o que caracteriza, inevitavelmente,
a jurisdio penal como sui generis e, por isso, diversa da extrapenal.
214
Neste sentido, Luciano Marques Leite ressalta que no processo penal o eventual acordo
manifestado pelas partes irrelevante (...) a existncia ou no de um desacordo de fato entre as
partes no tem nenhum valor jurdico (Luciano Marques Leite, O conceito de Lide no processo
penal Um tema de teoria geral do processo. In: Justitia, v. 70, So Paulo, Servio de
documentao jurdica do Ministrio Pblico, ano XXXII, jul-set. 1970, p. 187). Igualmente, Hlio
Bastos Tornaghi destaca essa evoluo na esfera processual penal, pois no h a possibilidade
de acordo entre o titular da ao penal e o ru acerca da pena (Hlio Bastos Tornaghi, Instituies
de processo penal, v.I, cit., p. 225).
215
Rogrio Lauria Tucci, Teoria do direito processual penal, cit., p. 34. No mesmo sentido,
Joaquim Canuto Mendes de Almeida: a jurisdio enquanto notio e iudicium tutela
precisamente no a liberdade residual, ainda apenas enquanto restante liberdade natural
(intocada pelo direito), mas a liberdade jurdica, isto , enquanto j tutelvel ou j tutelada pelo
Poder Judicirio (Processo penal, ao e jurisdio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1975, p.
8).
216
Hlio Bastos Tornaghi, Instituies de processo penal, cit., p. 225; No mesmo sentido, Piero
Calamandrei, Il concetto di lite nel pensiero di Francesco Carnelutti, p. 212; Apud Rogrio Lauria
Tucci explica que cometida a infrao penal, mesmo assim no h como impor, nem
discricionria, nem (muito menos) autoritariamente, a sano em lei prescrita para coibir sua
prtica (...) Vale dizer, imprescindvel afigura-se, para tanto, a existncia de processo, em que,
confrontando, o ius puniendi do Estado com o ius libertatis do cidado, tenha lugar, afinal, o
julgamento (impositivo de sano apenas quando tido o acusado como, realmente, culpado).
(Apud Rogrio Lauria Tucci, Teoria do direito processual penal, cit., p. 165). Hlio Tornaghi,
embora destaque a imprescindibilidade do processo penal para aplicar uma pena, afirma que no
existe processo sem pretenso e admite a existncia de lide em algumas hipteses. Isso significa
que a jurisdio tem por fim a tutela dos direitos subjetivos. Por isso, a atividade jurisdicional
nasce, desenvolve-se e finda com a pretenso jurdica (Instituies de processo penal, v.I, cit., p.
228)
175
Irrelevante para a ao judiciria se o Ministrio Pblico pleiteia a

absolvio do acusado, ou que este confesse o crime e deseja sofrer a pena, ou
ainda que o acusado se disponha a sofrer a pena e a reparar o dano. Acusador e
acusado representam interesses pblicos no processo penal, pois o Estado
procura punir o verdadeiro culpado e absolver o inocente, tutelando, igualmente a
segurana pblica e a liberdade individual.217
No h lide entre o acusado e o Ministrio Pblico218 na hiptese de ao
penal de iniciativa pblica ou entre o querelado e querelante quando a ao penal
for de iniciativa privada. Nesta, o direito ao exerccio da jurisdio pertence ao
ofendido ou ao seu representante legal, subsidiria ou exclusivamente, mas o
poder-dever de punir continua sob a responsabilidade estatal.
Rogrio Lauria Tucci ressalta a natureza pblica dessa ao de iniciativa
privada. Distingue daquela de iniciativa pblica conforme o critrio subjetivo
(baseado nos sujeitos), enquanto esta movida pelo Ministrio Pblico, naquela
o titular da ao (ao da parte) um particular, ou seja, o exerccio do direito de
agir e de acusar transferido para o sujeito passivo do crime. Distingue-se
didaticamente numa das condies da ao (legitimidade de agir legitimatio ad
causam). Ocorre outorgada, por questes de poltica criminal, do direito ao
exerccio da jurisdio.219
Cabe ao querelante impulsionar a ao penal at a deciso judicial final
trnsito em julgado. Aps, mesmo que a sentena tenha sido condenatria,
217
Hlio Bastos Tornaghi, Instituies de processo penal, cit., p. 225. O autor entende que a
eventual ausncia de interesse do acusador ou do acusado, respectivamente, na condenao ou
na absolvio, desaparece o litgio, permanece, entretanto, a duplicidade do interesse pblico e
tanto basta para manter vivo o processo (Instituies de processo penal, v.I, cit., p. 225).
218
Vide Luciano Marques Leite, O conceito de Lide no processo penal Um tema de teoria geral
219
Rogrio Lauria Tucci, Teoria do Direito Processual Penal, cit., p. 133-134. Fernando da Costa
Tourinho Filho afirma que a distino que se faz entre ao penal pblica e ao penal privada
descansa, nica e exclusivamente, na legitimidade para agir. Se o rgo do Ministrio Pblico
quem deve promov-la, a ao se diz pblica. Privada, se a iniciativa couber ao ofendido ou a
quem legalmente o represente. Mesmo sendo privada, o direito de punir continua pertencendo ao
Estado. Este, apenas, concede ao ofendido ou ao seu representante legal o jus persequendi in
judicio. Trata-se de um caso, no campo processual penal, de substituio processual (Fernando
da Costa Tourinho Filho, Processo penal, cit., v. 1, p. 452-453).
176
desaparece sua legitimao para agir ou mesmo para intervir. Na fase de

execuo, o ofendido no intervm de forma alguma.220
Nota-se que essa faculdade conferida ao particular para exercitar o direito
de ao no significa o regresso fase da vingana privada, a punio, como j
salientado, permanece sob a responsabilidade do Estado.221
Luciano Marques Leite destaca o pensamento de Francesco Carnelutti
sobre o conceito de lide, enfatizando que este foi elaborado pela cincia do
processo civil e passou para a teoria geral do processo. Ressalta o autor a
retratao de Carnelutti sobre a considerao do processo penal como
contencioso, que derivou na falta de distino do duplo contedo processual
(penal e extrapenal) e da confuso entre lide e controvrsia.222
Entende Luciano Marques Leite que a lide inaplicvel ao processo
penal, mesmo porque Francesco Carnelutti reconheceu como inapropriado ao
tentar readaptar o conceito ao processo penal com a adoo da controvrsia. Isso
no significa que o processo penal seja de jurisdio voluntria. Refuta a
possibilidade de processo sem juiz, em que o prprio rgo do Ministrio Pblico
aplica a sano penal, o que caracteriza um retrocesso na histria da
humanidade. Considera que o Estado tutela pelas prprias normas penais
(infraconstitucionais) e constitucionais os interesses da sociedade, cujo contedo
constitui o direito pblico de liberdade.223
Considera o autor que ocorre em mbito penal um conflito de direitos,
sendo este artificial, criado pelo prprio Estado para que o processo penal possa
funcionar como processo de partes, que culminou num resultado excelente:224 na
tutela dos direitos humanos fundamentais.
220
Vicente Greco Filho, Manual de processo penal, cit., p. 120.

Anota Rogrio Lauria Tucci que a ao penal de iniciativa privada representa uma modalidade
de atuao judicial regularmente conferida pelo Estado a membro da comunho social; nela no
se podendo vislumbrar, como querem alguns processualistas penais, o renascimento da vingana
privada (Rogrio Lauria Tucci, Teoria do Direito Processual Penal, cit., p. 134).
222
Luciano Marques Leite, O conceito de Lide no processo penal Um tema de teoria geral do
processo. In: cit., p.188.
223
Idem, ibidem, p.192 -193.
224
Ibidem, p.194.
221
177
Substituir o termo lide por controvrsia constitui, sem dvida, uma tentativa
de salv-la.225
Segundo o vernculo da lngua portuguesa lide significa trabalho penoso,
faina, labuta, luta, peleja, combate. No sentido jurdico tem o significado de pleito
judicial pelo qual uma das partes faz um pedido e a outra resiste; pendncia,
litgio. O termo litgio, do latim litigiu, significa em sentido jurdico ao ou
controvrsia judicial que tem incio com a contestao da demanda, no sentido
figurado conflito de interesses; contenda, pendncia.226
A controvrsia exprime uma discusso, disputa, polmica referente a
ao, proposta ou questo sobre a qual muitos divergem. Deriva, por extenso
do sentido, em contestao; impugnao.227
Pela lexicografia, nota-se a semelhana dos significados (lide e
controvrsia), que exprimem, em suma, combate, pendncia, resistncia,
contestao, impugnao, em outras palavras, divergncia.
Durante a persecuo penal no se instaura uma pendncia, uma disputa e
uma resistncia entre o infrator e o ofendido. Este procura o Estado-administrao
no s para ser ressarcido, mas, principalmente, para comunicar a notcia de um
fato jurdico (violao da norma penal incriminadora) de altssima relevncia
social228, pois um dos bens mais importantes da Nao foi agredido pelo infrator.
Nos Estados Democrticos a proteo penal se direciona aos bens
fundamentais, por isso, somente aqueles eleitos pela cultura jurdica atravs da
inscrio na Magna Carta, cuja tutela, pela relevncia desses bens, exige a maior
de todas as tutelas estatais: o Direito Penal e o Direito Processual Penal. Aquele
como expresso da ultima ratio e este como o meio de restabelecer a ordem
225
Nesse sentido, Rogrio Lauria Tucci, Teoria do Direito Processual Penal, cit., p. 35.
227
Idem, ibidem.
228
Como se ver, Rogrio Lauria Tucci adota a denominao conflito de interesses de alta
relevncia social.
226
178
violada e garantir os direitos humanos fundamentais do investigado ou acusado

criminalmente e do condenado.
Ademais, h de se destacar, mais uma vez, a precisa definio de lide no
sentido carneluttiano do Dicionrio Houaiss: pleito judicial pelo qual uma das
partes faz um pedido e a outra resiste; pendncia, litgio.229 Esse conceito est
intimamente ligado a pretenso resistida.
Ao recorrer, mais uma vez, lexicografia, observa-se que pretenso
denota ato ou efeito de pretender; direito suposto ou real, reivindicado por um
indivduo, uma nao etc.; aquilo que se solicita ou se exige; exigncia,
solicitao; sentimento que incita algum a conseguir (algo); desejo, aspirao.
No sentido jurdico, exprime solicitao ou reivindicao que objeto de ao
judicial.230
Rogrio Lauria Tucci, a quem recebe neste ponto especial destaque, indica
a inadequao da transposio do conceito civilstico de pretenso para o
processo penal. Isso porque a pretenso caracteriza a lide, pela resistncia do
sujeito passivo ou pela insatisfao do direito subjetivo. No processo penal
irrelevante, pois para sua existncia se mostra suficiente a ocorrncia (suposta
que seja) de infrao, por membro da comunidade a norma penal material.231
Rogrio Lauria Tucci destaca a retratao de Francesco Carnelutti232 sobre
a pretenso penal ou punitiva, onde destaca que o autor no exige nada, apenas
requer a aplicao de uma penalidade ao acusado, por certo que os conceitos de
pretenso punitiva ou, ainda, de pretenso executria, no se adquam ao
processo penal, sendo-lhe de todos estranhos.233
Acerca da pretenso insatisfeita ou resistida, j afirmamos alhures o
seguinte:
229
230
Idem, ibidem.
231
Rogrio Lauria Tucci, Teoria do Direito Processual Penal, cit., p. 35.
232
Vide Capitulo I, a retratao de Francesco Carnelutti.
233
Rogrio Lauria Tucci, Teoria do Direito Processual Penal, cit., p. 36.
179
Ocorre que no processo penal a sistemtica diferente, visto que

os direitos tutelados so, sempre, indisponveis, no se admite a
aplicao de pena sem processo, o infrator da lei penal (o
obrigado do Direito Civil) no pode satisfazer a pretenso do
Estado de lhe aplicar uma pena, ou seja, o Direito Penal de
coero indireta, o que torna o processo penal imprescindvel.234
Tem razo Rogrio Lauria Tucci sobre a violao da norma penal

incriminadora e as respectivas consequncias dessa violao. Ocorre um conflito
de interesses de alta relevncia social, que somente pode ser solucionado
mediante pronunciamento judicial definidor da relao jurdica em que se
consubstancia emanado de rgo competente do Poder Judicirio.
O processo penal, como demonstrado neste tpico, aps a ocorrncia de
uma infrao penal imprescindvel, pois o conflito de interesses no pode ser
resolvido amigvel ou extrajudicialmente. Surge para o Estado o poder-dever de
punir e o direito de liberdade jurdica do investigado ou acusado. Isso enseja a
polarizao judicial, como explica Luciano Marques Leite, uma vez que o conflito
de alta relevncia social decorre de criao estatal (artificial), em decorrncia da
coero indireta do Direito Penal, a fim de estruturar um processo penal de
partes, conforme o regramento do contraditrio, mas com inquisitividade
consubstanciada na ao judiciria em busca da verdade que mais se aproxima
do fato delituoso.
Importa trazer a lume as observaes de Rogrio Lauria Tucci sobre a

teoria geral do processo e a suposta ocorrncia de lide em mbito penal:
Ante o expendido, por certo que no constituir demasia apontar,
tambm com o devido respeito, o equivoco contido nas
formulaes de autorizado autores brasileiros, insistindo na
proposio de um s contexto processual, nos mbitos civil e
penal, dada a identidade ou semelhana de alguns institutos, e,
conseqentemente, na existncia de lide penal, ainda que sui
generis.235
234
Roberto Ferreira da Silva, A prova pericial na reforma processual penal. In.: Revista dos
Tribunais, v. 878, So Paulo, Revista dos Tribunais, ano 97, dez. 2008, p. 443-444.
235
180
3.11 Contraditoriedade no processo penal
A tendncia da teoria do Direito Processual Penal em considerar a

irrelevncia da lide no exerccio da jurisdio penal implica a negao do carter
contencioso do processo.
Mais uma vez, as balizas deste tpico esto nas reflexes de Rogrio
Lauria Tucci e Luciano Marques Leite. Afirma o primeiro autor que por inexistirem
duas pretenses, e consequentemente, no ocorrer o litgio na esfera penal,
desponta a contraditoriedade que no se confunde com a contenciosidade.236
Contencioso, do latim contentiosus, decorrente de contendare, segundo o
dicionrio da lngua portuguesa exprime um momento em que h conteno ou
um indivduo que tem prazer em contender, ou ainda, um empreendimento
sujeito a dvidas, a reivindicaes; incerto, dbio. J em sentido jurdico,
expressa uma situao de ato que possa ser objeto de contestao ou de
disputa; litigioso, duvidoso, contestado.237
Contraditrio, etimologicamente, do latim contradictorus, relativo ao
contraditor, aquilo que se contradiz ou contradita; que contm, envolve ou
constitui uma contradio; como tese que tem sentido contrrio; incoerente, em
que h discrepncia; discordante. Na expresso jurdica apresenta trs
variaes: (1) significa que h contestao das partes, em que h rplica,
trplica, impugnao; objetado, replicado; (2) em que h discusso judicial (dizse de processo ou julgamento) (3) igualdade entre as partes, o que lhes oferece
as mesmas oportunidades de apresentar provas e de contradiz-las <o princpio
do c.>. Pode, ainda, ser sinnimo de adversrio.238
236
Idem, Ibidem, p.48.

238
Idem, ibidem.
237
181
Como observa Giovanni Leone,239 o contraditrio no se identifica com o

direito de defesa, que pode ser exercitado com a instaurao do contraditrio.240
O regramento do contraditrio consiste na participao contempornea e
contraposta de todas as partes no processo.241
Luciano Marques Leite afirma que o contraditrio processual penal indica
uma controvrsia que no implica num conflito de interesses, mas somente de
opinies.242
No h litgio, que expressa, como j ressaltado sobre a irrelevncia do
conceito de lide no processo penal, a pretenso insatisfeita ou no atendida de
uma parte e a resistncia de outra em realizar a obrigao. Por isso, o processo
penal no tem a caracterstica contenciosa do processo civil. Neste, o demandado
tem a faculdade de exercitar o contraditrio. Naquele, impe-se como
indisponvel.
Joaquim Canuto Mendes de Almeida entende que o acusado no intervm
no processo penal em oposio ativa ao proposta pelo Ministrio Pblico ou
pelo querelante, mas injusta atuao defensiva, natural, como exerccio
cooperativo do acusador, e no como uma prerrogativa de interesse puramente
privado contra o interesse coletivo. Considera uma necessidade de defesa
daquele considerado inocente contra possveis abusos estatais. Assim, ressalta o
autor que o Estado cria remdios processuais para defesa dos indivduos contra
o arbtrio dos funcionrios, assim procede, no porque vise a compor
semelhantes litgios, mas porque, evitando o erro e a discrio, realiza pura e
simplesmente justia penal.243
239
Giovanni Leone, Elementi di diritto e procedura penale. cit., p. 204-205.

Traduo livre do autor. Original: A nostro giudizio il contraddittorio non pu neppure
identificarsi col diritto di difesa, il quale pu essercitarsi anche senza che sinstauri il
contraddittorio (Giovanni Leone, Elementi di diritto e procedura penale, cit., p. 204).
241
Traduo livre do autor. Original: Il principio del contraddittorio consiste nella partecipazione
contemporanea e contrapposta di tutte le parti al processo (Giovanni Leone, Elementi di diritto e
procedura penale, cit., p. 205).
242
Luciano Marques Leite, O conceito de Lide no processo penal Um tema de teoria geral do
processo, cit., p. 188.
243
Revista dos Tribunais, 1973, p.100-101.
240
182
A escolha da contraditoriedade como caracterstica do processo penal

decorre do regramento constitucional do contraditrio, como oportunidade efetiva
de apresentar uma anttese, de ser ouvido e provar, a fim de cooperar na busca
da verdade atingvel, ou seja, daquela mais prxima do fato como ele aconteceu.
A doutrina unnime em reconhecer que na jurisdio penal necessrio
que a informao e a possibilidade de reao permitam um contraditrio pleno e
efetivo.244
No possvel no exerccio da jurisdio penal se contentar com a mera
possibilidade de exercer o contraditrio, como ocorre na jurisdio civil, onde o
ru ao atender ao chamado judicial, tem a faculdade de responder ao pedido
apresentado pelo autor, bem como participar do procedimento at a coisa
julgada.245
Exige-se o contraditrio real ou indisponvel para se alcanar a verdade
possvel e assegurar a liberdade jurdica do acusado. Rogrio Lauria Tucci
considera
esse
direito
de
natureza
indisponvel
em
decorrncia
da
indisponibilidade dos interesses conflitantes. Expressa a autntica liberdade

jurdica, pela articulao da defesa exercida por um sujeito tcnico.246
Essa exigncia constitucional e dogmtica da plenitude do contraditrio na
jurisdio penal comina na sua observao durante toda a fase do processo penal
de conhecimento de carter condenatrio, at a deciso final.247
A efetividade do contraditrio diz respeito superao da mera
possibilidade formal de pronunciamento acerca dos atos da parte contrria. Devese proporcionar-lhe os meios para que tenha condies reais de contrari-los.248
244
Antonio Scarance Fernandes, Processo penal constitucional. 4. ed. So Paulo: Revista dos
245
246
247
Antonio Scarance Fernandes, Processo penal constitucional, cit., p. 61.
248
Idem, ibidem.
183
O ordenamento jurdico brasileiro reflete essa indisponibilidade do

contraditrio na jurisdio penal ao estatuir tratamento diferenciado ao acusado
em processo criminal.249 Nos moldes do modelo constitucional, o vigente Cdigo
de Processo Penal Brasileiro estatui a regra da indispensabilidade da defesa
tcnica,250 veda a denominada revelia251 e em decorrncia da edio da Lei
11.719, de 20 de junho de 2008, refora a referida regra que exige o exerccio
pleno e efetivo do contraditrio por meio da defesa tcnica quando veda o
abandono do processo pelo defensor e ressalva a possibilidade de adiamento da
audincia quando o defensor no puder comparecer por motivo justo. Caso o
defensor no apresente justificao, o juiz penal deve nomear defensor
substituto.252
Essa nomeao do defensor tcnico assegura o equilbrio na relao
processual para que as partes fiquem nas mesmas condies, mantendo uma
perfeita harmonia entre os bens jurdicos que iro se justapor (e no contrapor):
direito do Estado de punir e proteo dos direitos e garantias do acusado.253
Jorge de Figueiredo Dias explica que a oportunidade conferida s partes
de forma efetiva e eficaz supe o conhecimento tempestivo do objeto, do lugar e
249
Constituio da Repblica Federativa do Brasil: Art. 5: LV - aos litigantes, em processo

judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla
defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
250
Cdigo de Processo Penal brasileiro: Art. 261. Nenhum acusado, ainda que ausente ou
foragido, ser processado ou julgado sem defensor. Pargrafo nico. A defesa tcnica, quando
realizada por defensor pblico ou dativo, ser sempre exercida atravs de manifestao
fundamentada. (Includo pela Lei n. 10.792, de 1 de dezembro de 2003).
251
Cdigo de Processo Penal brasileiro: Art. 366. Se o acusado, citado por edital, no
comparecer, nem constituir advogado, ficaro suspensos o processo e o curso do prazo
prescricional, podendo o juiz determinar a produo antecipada das provas consideradas urgentes
e, se for o caso, decretar priso preventiva, nos termos do disposto no art. 312. (Redao dada
pela Lei n. 9.271, de 17 de abril de 1996).
252
Cdigo de Processo Penal brasileiro: Art. 265. O defensor no poder abandonar o processo
seno por motivo imperioso, comunicado previamente o juiz, sob pena de multa de 10 (dez) a 100
(cem) salrios mnimos, sem prejuzo das demais sanes cabveis. (Redao dada pela Lei n.
11.719, de 20 de junho de 2008) 1o A audincia poder ser adiada se, por motivo justificado, o
defensor no puder comparecer. (Includo pela Lei n. 11.719, de 20 de junho de 2008). 2o
Incumbe ao defensor provar o impedimento at a abertura da audincia. No o fazendo, o juiz no
determinar o adiamento de ato algum do processo, devendo nomear defensor substituto, ainda
que provisoriamente ou s para o efeito do ato. (Includo pela Lei n. 11.719, de 20 de junho de
2008).
253
Paulo Rangel, Direito processual penal. cit., p.17.
184
do tempo de debate, conferindo-lhe a concreta possibilidade de se preparar para

a defesa e, por fim, a possibilidade efetiva de reagir.254
A contraditoriedade no processo penal implica o confronto dialtico entre
poder dever de punir e o direito de liberdade do acusado, o que determina como
regra nuclear publicstica. Convm o equilbrio no desenvolvimento da ao
penal de ndole condenatria, concretizando a paridade entre as partes.255
O ordenamento jurdico cria a situao de participar do processo penal
numa estrutura dialtica atravs das partes.
Por isso, e at por inexistir pretenso, pois a jurisdio visa a concretizar o
direito penal, Rogrio Lauria Tucci afirma que no h como cogitar, no Processo
Penal, de parte seno em sentido processual, dado o fato de tornar-se necessria
a assuno de forma acusatria, a fim de apurar a verdade possvel por meio da
atuao contraditria dos sujeitos parciais.256
A contraditoriedade to relevante em mbito processual penal que nem a
ausncia pode flexibilizar esse regramento.257
Convm notar a impropriedade em afirmar a ocorrncia de revelia no
processo penal. Ocorre a ausncia do acusado258 citado, mas que no participa
diretamente do processo. O defensor tcnico deve ser cientificado de todos os
atos processuais e exercer, efetivamente a defesa, ou seja, articular as teses
defensivas sem deficincias, conforme o regramento da ampla defesa assegurado
constitucionalmente. A defesa tcnica indisponvel na jurisdio penal!
254
Jorge de Figueiredo Dias, Direito processual penal. cit., p.161.

Benedito Roberto Garcia Pozzer, Correlao entre acusao e sentena, no processo penal
brasileiro. cit., p. 48.
256
Rogrio Lauria Tucci, Teoria do direito processual penal, cit., p.38. No mesmo sentido Luciano
Marques Leite, O conceito de Lide no processo penal Um tema de teoria geral do processo, cit.
257
Cdigo de Processo Penal brasileiro: Art. 367. O processo seguir sem a presena do
acusado que, citado ou intimado pessoalmente para qualquer ato, deixar de comparecer sem
motivo justificado, ou, no caso de mudana de residncia, no comunicar o novo endereo ao
juzo. (Redao dada pela Lei n. 9.271, de 17 de abril de 1996). Trata-se de hiptese de
ausncia, que denota o comparecimento do acusado, mas que abandonou o processo e no de
revelia, como observa Rogrio Lauria Tucci.
258
255
185
No processo civil, diversamente do penal, aps a declarao da

contumcia, o ru considerado revel e a causa segue, sem a cincia desse
sobre os demais atos. Observa-se a regra do contraditrio, mas para isso basta
oportunidade de reao proporcionada pela citao, garantindo-se ao ru o direito
de, se quiser, comparecer ao processo, respondendo aos atos da parte contrria
e se defendendo.259
3.12 Coisa julgada penal
A coisa julgada diz respeito imutabilidade da sentena. A doutrina

costuma classific-la como formal ou material. A primeira ocorre com o
esgotamento das possibilidades de interpor recurso. A material, alm de abranger
a formal, acarreta a vedao do bis in idem,260 isto , uma nova persecuo penal
acerca do fato objeto de processo penal decidido anteriormente em sentena
penal transitada em julgado.
Em mbito processual penal, a coisa julgada tem peculiaridades diversas
da obtida no campo extrapenal.
Geralmente, a irrevogabilidade da deciso de mrito no absoluta no
processo penal. S h possibilidade de alcanar a coisa julgada material quando
o julgamento for favorvel ao acusado acerca do mrito ou da extino da
punibilidade. Nos demais casos, atingi-se apenas a coisa julgada formal. 261
A imutabilidade no prevalece perante os mecanismos de tutela da
liberdade individual, especialmente utilizados na jurisdio penal, quais sejam,
259
Antonio Scarance Fernandes, Processo penal constitucional, cit., p. 61-62.

Vicente Greco Filho. Manual de processo penal, cit., p. 321.
261
Rogrio Lauria Tucci, Teoria do direito processual penal, cit., p. 38-39.
260
186
mandado de segurana, habeas corpus, reviso criminal em favor do condenado

e unificao de penas.262
Assim, caso a coisa julgada se relacione s sentenas absolutrias ser
plena. Se for condenatria, a imutabilidade relativa, podendo ser alterada a
qualquer momento. Isso porque possvel ocorrer um erro no julgamento do
condenado, o que denota a expresso mxima da injustia, que no atinge a
segurana jurdica atravs da coisa julgada material.263
A acusao traz o ncleo da infrao, ainda que no a descreva
integralmente. Cabe aos rgos da persecuo penal apresentar a acusao por
inteira, utilizando a regra do artigo 384 do Cdigo de Processo Penal264 quando
for preciso.265
A utilizao desse dispositivo processual penal visa a segurar o direito de
defesa e a ultima oportunidade de se fazer a adequao da imputao formal
realidade. Neste ponto, surge uma diferena fundamental entre a coisa julgada
penal e civil. No faz sentido a possibilidade de alterao de algum elemento
ftico, com modificao da causa de pedir e da qualificao jurdico-penal,
pudesse ensejar outra ao penal, como ocorre no Processo Civil.266
262
Srgio de Oliveira Mdici, Reviso criminal. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p.
212.
263
Idem, ibidem. Vicente Greco Filho explica que na hiptese de sentena penal condenatria o
princpio da revisibilidade perene do erro judicirio admitir, sempre, o reconhecimento desse erro
ou a nulidade do processo que gerou a condenao. Se a sentena absolutria, da natureza de
uma das acima mencionadas como equivalente da sentena de mrito, ou, mesmo condenatria,
mas em tudo que for favorvel ao acusado, a imutabilidade absoluta, porque ningum pode ser
processado e julgado duas vezes pelo mesmo fato para agravar a sua situao(Vicente Greco
Filho. Manual de processo penal, cit., p. 322).
264
Cdigo de Processo Penal brasileiro: Art. 384. Encerrada a instruo probatria, se entender
cabvel nova definio jurdica do fato, em conseqncia de prova existente nos autos de
elemento ou circunstncia da infrao penal no contida na acusao, o Ministrio Pblico dever
aditar a denncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido
instaurado o processo em crime de ao pblica, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito
oralmente. (Redao dada pela Lei n. 11.719, de 2008).
265
Vicente Greco Filho. Manual de processo penal, cit., p. 323-324.
266
187
Essa interpretao na viso de Vicente Greco Filho constitui uma

exigncia de garantia da pessoa contra perseguies e contra a vingana pblica
ou privada. 267
O plo ativo no processo penal irrelevante sob o aspecto dos limites
subjetivos da coisa julgada. Ainda que a legitimao seja equivocada, caso tenha
ocorrido absolvio. O que importa o plo passivo (ru, porm, cabe aos
rgos persecutrios a correta identificao fsica do acusado). 268
Assim, fcil verificar a existncia de duas situaes distintas sobre a coisa
julgada penal. Quando a sentena for absolutria ou extintiva da punibilidade,
jamais ser possvel modificar o seu contedo, com a precluso dos prazos para
recursos forma-se a coisa julgada de autoridade absoluta. Agora, caso a
sentena venha ser condenatria, essa mutvel a qualquer tempo, atingindo
apenas a coisa julgada de natureza relativa.269
Em concluso, importa destacar, mais uma vez, o pensamento de Rogrio
Lauria Tucci sobre as peculiaridades da jurisdio penal, especialmente sobre a
coisa julgada penal:
Essa diversificao nsita, to-somente, ao processo penal -,
consubstancia-se, por certo, numa peculiaridade tal, que conota e
distingue a coisa julgada como bivalente, e, conseqentemente,
incomparvel com a formada em qualquer outra espcie
procedimental extrapenal; vale dizer, sui generis, prpria da
jurisdio penal.270
A coisa julgada penal deve ser estuda como um instituto diverso daquele
tratado no cvel, sob pena de excessiva generalizao e transmisso equivocada
aos estudantes e intrpretes do Direito Processual Penal.
267
Ibidem.
Ibidem.
269
270
Idem, ibidem.
268
188
3.13 Medidas cautelares
Como diferena fundamental entre as jurisdies civil e penal est a

denominada cautelaridade. O Cdigo de Processo Civil brasileiro Lei 5.869, de
11 de janeiro de 1973 - forma suas bases em quatros livros denominados: do
processo de conhecimento (Livro I), do processo de execuo (Livro II); do
processo cautelar (Livro III) e; dos procedimentos especiais (Livro IV).
A sistemtica processual penal brasileira se baseia nos processos de
conhecimento e de execuo.271 No h previso de processo ou ao cautelar.
Vale ressaltar, a estrutura completamente diversa do Cdigo de Processo Penal
brasileiro Decreto-Lei 3.689, de 3 de outubro de 1941 - daquela delineada no
Cdigo de Processo Civil brasileiro.
Os livros do Cdigo de Processo Penal so divididos conforme os
momentos e os atos processuais, a fim de possibilitar a completa apurao da
infrao penal e dos seus responsveis.
Contudo, h quem afirme a existncia de ao cautelar penal, pois a
demora para se obter a deciso final no processo de conhecimento pode gerar
prejuzos parte. Por isso, segundo essa teoria (geral do processo) possvel
solicitar por meio de ao cautelar, medidas urgentes e provisrias.272
Por outro lado, Vicente Greco Filho afirma que a nica ao existente na
jurisdio penal a de conhecimento. Considera que no h pedido especfico
durante a execuo penal, a considera como complementar a sentena penal e
no depende da ao da parte. Esclarece que no existe ao ou processo
cautelar, h decises ou medidas cautelares no processo penal.273
271
Neste sentido Rogrio Lauria Tucci. Teoria do direito processual penal. cit., p.106-107.
Fernando da Costa Tourinho Filho. Processo penal. cit., p. 327-328.
273
Vicente Greco Filho. Manual de processo penal. cit., p. 110.
272
189
Na esfera penal s se admite a efetivao de medidas cautelares durante a

persecuo ou na fase de execuo penal, e no para ao ou processo
cautelar, que exigem para sua realizao, a concretizao de procedimento
formalmente estabelecido em lei. 274
Dentro do sistema processual penal h um subsistema de medidas
cautelares ou urgentes. Essas medidas vo desde a busca e a apreenso275, o
seqestro276, o arresto277, as prises cautelares (priso em flagrante, priso
preventiva e priso temporria)278, a hipottica legal279, as interceptaes
telefnica e ambiental280, entre outras.
Observa-se que as medidas cautelares no dependem de uma ao da
parte ou da instaurao de um processo cautelar diferente da ao ou do
processo de conhecimento. As providncias cautelares so determinadas como
incidentes do processo de conhecimento,281 ou ainda, do processo de execuo
da pena e do procedimento investigatrio.
Como as medidas cautelares se relacionam liberdade jurdica do
indivduo, visto que geralmente restringem os direitos fundamentais, devem ser
decretadas pelo juiz penal.
A deciso que decreta uma medida cautelar deve ser devidamente
motivada, a fim de demonstrar os motivos de fato e de direito que ensejaram a
medida, bem como possibilitar o controle da jurisdio penal pela pessoa que a
sofreu.
274
Rogrio Lauria Tucci. Teoria do direito processual penal, cit., p.107.

Cdigo de Processo Penal Brasileiro: Artigo 240-250. Vide Cleunice Bastos Pitombo, Da busca
e da apreenso no processo penal. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
276
Cdigo de Processo Penal Brasileiro: Artigo 125-133.
277
Cdigo de Processo Penal Brasileiro: Artigo 136-144.
278
Lei 7.960 de 21 de dezembro de 1989; vide Fernando da Costa Tourinho Filho. Processo penal.
cit., v.3, p. 505-511.
279
Cdigo de Processo Penal Brasileiro: Artigo 134-135; 138-144.
280
Lei 9.296, de 24 de julho de 1996. Vide Christiano Jorge Santos, Interceptao telefnica,
segurana e dignidade da pessoa humana. In: Tratado luso-brasileiro da dignidade humana.
Coord. Marco Antonio Marques da Silva; Jorge Miranda. 2. ed. So Paulo: Quartier Latin, 2009.
281
Vicente Greco Filho. Manual de processo penal. cit., p. 110.
275
190
de se observar que existem aes com funes acautelatrias, como o

habeas corpus preventivo destinado a evitar a instaurao de um processo penal
de conhecimento de ndole condenatria.282
282
Neste sentido Vicente Greco Filho. Manual de processo penal. cit, p. 110. Rogrio Lauria Tucci
j visualizou a denominada ao cautelar de habeas corpus nas hipteses previstas no artigo
648, II (quando algum estiver preso por mais tempo do que determina a lei), III (quando quem
ordenar a coao no tiver competncia para faz-lo), IV (quando houver cessado o motivo que
autorizou a coao) e V (quando no for algum admitido a prestar fiana, nos casos em que a lei
o autoriza), do Cdigo de Processo Penal. Considera ainda, o habeas corpus como ao cautelar
nos casos dos incisos I e VI, do referido artigo sempre que, respectivamente, faltar justa causa
para a priso em flagrante ou preventiva, ou quando existir nulidade do processo em que o
acusado est preso provisoriamente (Rogrio Lauria Tucci, Habeas corpus, ao e processo
penal. So Paulo: Saraiva, 1978, p. 11-12). Em tempos mais recentes, Rogrio Lauria Tucci afirma
a inexistncia de processo e ao penal cautelar. Ressalta a inadequao da transposio do
conceito de pretenso ao processo penal, de ter-se presente, outrossim, que: a) no mbito
deste, s h lugar para a efetivao de medidas cautelares, desenroladas no curso da persecuo
ou da execuo penal, e no para ao ou processo cautelar, que exigem, para sua realizao, a
concretizao de procedimento formalmente estabelecido em lei; e b) despicienda mostra-se a
concorrncia dos pressupostos da atuao (e respectiva concesso) cautelar periculum in mora
e fumus boni iuris -, para que seja concedida ou determinada, at mesmo de ofcio, medida
cautelar penal (Rogrio Lauria Tucci. Teoria do direito processual penal, cit, p.106-107).
CAPTULO IV
O PONTO DE MUTA
O
DO SISTEMA PROCESSUAL PENAL
4.1 Consideraes iniciais: princpios e regramentos prprios do Direito

Processual Penal brasileiro - 4.2 A vestimenta do Direito Moderno: funcionalismo
na persecuo penal - 4.3 Ponto de mutao do Direito Processual Penal: a
relevncia dos direitos humanos fundamentais - 4.4 A dinmica dos direitos
humanos fundamentais no sistema processual penal brasileiro: a tcnica da
ponderao de princpios - 4.5 Devido processo penal - 4.6 Acesso justia penal
4.7 Estado de inocncia do acusado - 4.8 Igualdade entre os sujeitos parciais
4.9 Ampla defesa - 4.10 Licitude dos meios de obteno das provas - 4.11 Juiz
natural - 4.12 Motivao das decises - 4.13 Publicidade dos atos processuais
4.14 Duplo grau de jurisdio - 4.15 Razovel durao do processo penal.
4.1 Consideraes iniciais: princpios e regramentos prprios do Direito

Processual Penal brasileiro
Este captulo compreende o estudo dos princpios e regramentos prprios

do Direito Processual Penal brasileiro. Alm da regra geral explicitada no Captulo
anterior como publicstica, existem outras, prprias desse ramo cientfico.
Embora, algumas extensveis tanto esfera processual civil como rea
processual penal. Mas, o estudo especfico e voltado a este ramo permite a
identificao de peculiaridades diversas, ora pelo contedo, outrora pela extenso
e significado.
192
As normas constitucionais voltadas justia penal, como expressa Marco

Antonio Marques da Silva, avultam em importncia, porque tm como objetivo a
proteo do direito de liberdade do indivduo.1 Assim, prossegue o autor
Para o processo penal, a existncia de princpios constitucionais
especficos demonstra que a importncia do processo supera o
fato do mesmo ser tambm um instrumento de aplicao do direito
material. instrumento de realizao de justia, em um contexto
de legalidade e garantia ao respeito dos direitos constitucionais
daquele a quem se impute a prtica de infrao penal.2
Porm, a definio precisa das normas processuais penais, em

consonncia com os direitos humanos fundamentais est ameaada pelos efeitos
da denominada crise do Direito Processual Penal, como resultado do
crescimento e organizao da criminalidade moderna, que inova nos meios de
atuao na mesma velocidade do avano tecnolgico. Por conseguinte, h uma
tendncia a implantar mecanismos mais eficientes de tutela da sociedade,
especialmente na persecuo penal.
Precedem anlise dos princpios e regramentos prprios do sistema
processual penal, os argumentos jurdicos sobre o funcionalismo na persecuo
penal, especialmente trazidos por Winfried Hassemer3 e Gnther Jakobs4.
No o propsito desta pesquisa discutir o funcionalismo penal em si,
tampouco esgotar a discusso, mas apenas selecionar pontos comuns, voltados
ao processo penal, entre alguns autores expoentes do funcionalismo, mesmo
porque, todos falam em crise, pautada na ineficincia do Estado em punir o
infrator da norma penal.
Para propor uma soluo a esse problema, convm identificar o ponto de
mutao5 dos sistemas processuais penais e as consequncias desse fato.
Marco Antonio Marques da Silva, Igualdade na persecuo criminal: investigao e produo de

provas nos limites constitucionais. In: Processo penal e garantias constitucionais. So Paulo:
Quartier Latin, 2006, p. 470.
2
Idem, ibidem.
3
Winfried Hassemer, Caractersticas e crises do Direito penal moderno; O indisponvel no
processo penal. In: Direito penal: fundamentos, estrutura, poltica. Trad. Adriana Beckman
Meirelles et al. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 2008.
4
Gnther Jakobs, O denominado Direito Penal de oposio. In: Cincia do direito; e, Cincia do
direito penal. So Paulo: Manole, 2003.
193
4.2 A v
estimenta do Direito Moderno : funcionalismo na persecuo penal
Atualmente, surge como o paradigma do direito moderno a abordagem

funcionalista, como resposta intil busca de certezas de direito natural, como
um competente programa para embasar decises sobre situaes complexas,
para garantir a opo de determinado valor jurdico mais relevante, a fim de
adaptar harmonicamente o direito aos diversos mecanismos de resoluo de
problemas sociais.6
A deciso tem os seus fins reestruturados, abandona-se a reconstruo
histrica para construir uma orientao ao futuro e para as conseqncias. Criase um modelo preventivo com efeitos7 desastrosos para o direito processual
penal.
Gnther Jakobs vai alm, defende o estado de juridicidade como requisito
de validez do direito. Considera a necessidade de um fundamento de cognio
no s da norma, mas tambm do indivduo. Sem esse fundamento a sociedade
juridicamente constituda no funciona. Prossegue o autor explicando que
algumas pessoas precisam confirmar sua identidade negando a ordem jurdica e,
outras, que procuram encontrar na criminalidade um meio de sobrevivncia, que
est acima da juridicidade. Com isso, chega concluso que
aquele que pretende ser tratado como pessoa deve oferecer em
troca uma certa garantia cognitiva que vai se comportar como
pessoa. Sem essa garantia ou quando ela for negada
expressamente, o Direito Penal deixa de ser uma reao a
A escolha da expresso ponto de mutao decorre de inspirao da obra de Fritjof Capra, com o
mesmo ttulo, onde explica a drstica mudana conceitual e de idias da fsica durante o sculo
passado, que provocaram uma profunda mudana em nossa viso do mundo (Fritjof Capra,
Prefcio. O ponto de mutao. Trad. lvaro Cabral. So Paulo: Cultrix, 2006, p. 13).
6
Winfried Hassemer, O indisponvel no processo penal, In: Direito penal: fundamentos, estrutura,
poltica. Trad. Adriana Beckman Meirelles et al. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 2008, p. 104105.
7
Winfried Hassemer, O indisponvel no processo penal, cit., p. 105.
194
sociedade diante da conduta de um de seus membros e passa a

ser uma reao contra o adversrio.8
Porm, Gnther Jakobs ressalva que isso no significa que tudo est
permitido, que se sucedero aes desmedidas; antes possvel que aos
adversrios se reconhea uma personalidade potencial, de tal modo que na
disputa contra eles no se pode ultrapassar a medida do necessrio.9
O direito penal do inimigo permite muito mais do que uma defesa de uma
agresso atual, na verdade, prope a preveno contra agresses futuras.
Destacam-se como as principais consequncias, em mbito processual penal, a
progresso da legislao de direito penal para quela de enfrentamento da
criminalidade moderna (crimes econmicos, tributrios, trfico de drogas,
terrorismo etc.) e a supresso dos direitos humanos fundamentais.10
As limitaes dos direitos humanos fundamentais voltados persecuo
penal demonstram, segundo o direito penal do inimigo que o Estado no se
comunica com os seus cidados, mas ameaa seus no-alinhados (inimigos).11
O autor justifica essa teoria em decorrncia da degradao social,
evidenciada pela perda de respaldo religioso e familiar; aquisio da
nacionalidade como algo incidental. Isso leva o ser humano a construir sua
identidade margem do direito. 12
degradao social, Gnther Jakobs, soma o poder explosivo da
chamada pluralidade cultural, cujas diferenas forjam a identidade de seus
membros.13 Prossegue o autor, pautado em John Locke14, concludo que as
direito penal. So Paulo: Manole, 2003, p 54-55.
9
Idem, ibidem.
10
Ibidem, p. 55-57.
11
Ibidem.
12
Ibidem, p. 58.
13
Ibidem.
14
John Locke traa como premissa de compreenso do poder poltico a considerao do estado
de natureza, onde todos esto naturalmente, trata-se de um estado de perfeita liberdade para
regular suas aes e dispor de suas posses e pessoas do modo como julgarem acertado, dentro
195
diferenas culturais refletem na identidade da populao, que faz com que o

ordenamento jurdico se reduza a um simples instrumento viabilizador da
convivncia, o qual abandonado quando no mais necessita dele.15
Por fim, Gnther Jakobs considera o denominado direito penal do inimigo
como uma guerra16, cujo objetivo neutralizar, efetivamente aqueles que no
devem ser tratados como pessoas, atravs de uma regulamentao jurdica de
excluso. 17
Winfried Hassemer, embora no concorde com a abordagem funcionalista
do direito processual penal, destaca as principais derivaes desse pensamento:
nos casos de extrema necessidade e na expectativa de um crime brbaro, a
tortura seria permitida para superao do perigo; a ampliao dos poderes e
interveno estatal frente a ameaas terroristas; a utilizao de provas obtidas
ilegalmente, como apontamentos pessoais, a fim de buscar a verdade de crimes
graves; adoo dos fins da pena para fundamentar a culpabilidade e construir
suas excludentes; o favorecimento de uma persecuo penal enrgica
dos limites da lei da natureza, sem pedir licena ou depender da vontade de qualquer outro
homem. Porm, ressalta que nesse estado o ser humano no tem uma liberdade incontrolvel de
disposio, no pode se destruir ou qualquer outra criatura, exceto quando for necessrio para
conservao. A lei da natureza coloca todos de forma igual, pois so todos artefatos do mesmo
Deus. Assim, cada um tem a obrigao de, se preservar, e preservar toda a humanidade. No
pode tirar a vida ou prejudicar algum, a no ser para fazer justia a um infrator. A justia
depositada na mo de cada pessoa que tem o direito de punir os violadores da referida lei. No
exerccio deste poder, o homem tem a possibilidade de retribuir proporcionalmente com a
aplicao de uma pena ao infrator, a fim de alcanar uma reparao e uma restrio. Ao
transgredir a lei da natureza, o infrator declara estar vivendo segundo outra regra que no a da
razo e da equidade comum, que a medida fixada por Deus s aes dos homens para mtua
segurana destas; e, assim, torna-se ele perigoso pra a humanidade, afrouxando ou rompendo os
laos que servem para guard-la da injria e da violncia. Tratando-se assim de uma agresso
contra toda a espcie e contra sua paz e segurana proporcionadas pela lei da natureza, todo
homem pode por essa razo e com base no direito que tem de preservar a humanidade em geral,
restringir ou, quando necessrio, destruir o que seja nocivo a ela; pode assim fazer recair sobre
qualquer um que tenha transgredido essa lei um mal tal que o faa arrepender-se de o ter
praticado e, dessa forma, impedi-lo e por seu exemplo a outros de praticar o mesmo mal.
(LOCKE, John. Dois tratados sobre o governo. Trad. Julio Fischer. 2. ed. So Paulo: Martins
Fontes, 2005, p. 381-387.
15
Ibidem, p. 58.
16
John Locke ressalta que no estado de natureza possvel matar um assassino para impedir que
os outros cometam o mesmo erro. O castigo serve para guardar os homens dos intentos de um
criminoso que, tendo renunciado razo, regra e medida comuns concedidas por Deus aos
homens, pela violncia injusta e a carnificina por ele cometidas contra outrem, declarou guerra a
toda humanidade e, portanto, pode ser destrudo. (John Locke, Dois tratados sobre o governo,
cit., p. 388-400.)
17
Gnther Jakobs, O denominado Direito Penal de oposio, cit., p. 59.
196
tipicamente a expensas do interesse do acusado -, a pretexto de atingir o objetivo

de uma tutela penal funcionalmente eficiente"; a adaptao do sistema jurdico
contingncia.18
O direito, segundo o funcionalismo passa a ser concebido como
disponvel, a fim de se tornar flexvel e responder com eficincia s contingentes
demandas sociais, pois os princpios indisponveis seriam apenas barreiras ao
um Direito positivo assim concebido. 19
Alm de efetividade, o funcionalismo visa justia transitria. As decises
jurdicas ampliam poderosamente suas possibilidades pela supresso dos
princpios indisponveis. O juiz penal est livre das correntes tradicionais fixadas
nos
referidos
princpios
indisponveis,
torna-se
livre
para
julgar,
com
exclusividade, os interesses que esto em conflito no caso concreto. Pode se

alcanar, atravs do funcionalismo, resultados imediatos desejveis, como ocorre
na hiptese de adoo de tortura para obter a informao sobre o local do
cativeiro de um refm, salvando uma vida. Ampliam-se as possibilidades de
restries de direitos fundamentais pelos rgos de persecuo penal desde que
essa ampliao no exceda o dano que se procura evitar.20
O mtodo funcionalista considera-se conseqncia. Em outras palavras
do enfoque inteiramente diverso dos mtodos tradicionais, pode dispensar a
obedincia
ao
ordenamento
jurdico
quando
motivos
externos
ele
(consequncias esperadas) apontam a obedincia como algo desarrazoado. O

ordenamento conservado, apenas perde a certeza de prevalecer em todo caso
concreto em decorrncia de situaes complexas, em outras palavras, a lei se
18
Winfried Hassemer, O indisponvel no processo penal, cit., p. 105-107.

20
Winfried Hassemer, explica que a direo funcionalista do Direito, em longo prazo, "promete
decises permeveis h seu tempo, na medida em que remove as pedras que se colocam no
caminho de uma poltica do Direito historicamente racional. Ele libera a estratgia da produo de
efeitos preventivos tanto sobre o criminoso condenado (preveno individual) quanto sobre as
demais pessoas propensas ao crime (preveno geral) dos obstculos conceituais apresentados
por uma noo tradicional da culpabilidade formulada empiricamente. Enfim, a funcionalizao do
Direito remove posies jurdicas que pem em perigo o funcionamento da tutela penal. p. 108.
19
197
torna disponvel quando as suas conseqncias no so desejveis para se

atingir a justia.21
O mecanismo utilizado pelo funcionalismo a ponderao dos bens em
conflito, levando em considerao as conseqncias para que sejam sopesadas
ponderadamente,
rejeitando
uma
regra
substancial
procedimentais vagas, a fim de atingir a justia social.
acolhendo
regras
22
O Direito Penal clssico, decorrente do contrato social, tradicional no

Estado Democrtico de Direito, adota o critrio da lesividade concreta para tutelar
penalmente os bens mais importantes da sociedade. Tem a misso de
estabilizar o contrato social violado. 23
O direito penal moderno visa a romper com o direito penal clssico,
concebido como ultima ratio, para tutelar determinados direitos que, a princpio,
prescindem da tutela penal. Aproxima-se das funes tpicas do direito civil e do
direito administrativo. Trata-se de um instrumento de pedagogia popular, isto ,
para sensibilizar as pessoas, como o direito ambiental24 e lei de combate a
violncia domstica Lei Maria da Penha25.
Pouco importa para o direito penal moderno se o processo penal
necessrio, adequado e justo, visa a atingir o objetivo de convencer a populao
21
Vide Winfried Hassemer, O indisponvel no processo penal, cit., p. 109-110.

Winfried Hassemer, afirma que a ponderao dos bens em conflito assegura a proteo do
bem mais digno de preferncia, segundo a situao concreta. (O indisponvel no processo penal,
cit., p. 110)
23
Winfried Hassemer destaca trs conseqncias do direito penal clssico: somente os direitos
assegurados pelo contrato social podem ser tutelados penalmente. A leso dever ser palpvel ao
bem jurdico; a renncia convencionada no contrato social dever precisa e densa, a fim de evitar
ajustes posteriores dessa renncia, bem como, deve-se proibir interpretaes adaptadas as
circunstncias, conferindo sentido profundo ao princpio da certeza ou da determinao da norma
penal; o estado decorre do poder do povo e, por isso, deve ser exercido em prol deste. Diante
disto, o direito penal, onde o poder estatal atua com mais rigor, deve ser limitado por princpio e
concebido a partir do direito dos indivduos, que o precede. Daqui se extrai importantes garantias
penais, como indubio pro reo, o direito a remdios jurdicos contra qualquer restrio de direito, o
direito defesa, ao silncio, e princpios como o da subsidiariedade e da proporcionalidade.
(Winfried Hassemer, Caractersticas e crises do Direito penal moderno. In: Direito penal:
fundamentos, estrutura, poltica. Trad. Adriana Beckman Meirelles et al. Porto Alegre: Srgio
Antonio Fabris, 2008, p. 247-248).
24
Lei 9.605, de 12 de fevereiro de 1988.
25
Lei 11.340, de 07 de agosto de 2006.
22
198
de que o ambiente deve ser cuidado ou que a violncia contra a mulher merece
repulsa.26
A dialtica da modernidade impe ao direito penal uma funo simblica
ao preo da perda de suas funes reais.27 Segue regras diversas do Direito
Penal clssico, deixa de ser uma reao da sociedade diante da conduta de um
de seus membros e passa a ser uma reao contra um adversrio, que
abandonou o direito. 28
Winfried Hassemer atribui ao direito penal moderno a perverso do Direito
processual penal: como problema central est discrepncia entre as solues
dos problemas e a capacidade real do sistema jurdico. Isso se amplia de forma
incontrolvel o que, at justifica, a inveno e a ampliao de solues penais,
comeando pelo plano prtico. Tais solues so predominantemente do Direito
processual penal.29
Os padres democrticos do Estado de Direito impem ao processo penal
alto custo temporal e financeiro. Como a demanda no pode ser satisfeita por
meio do Direito Penal tradicional a modernidade enseja a busca por medidas
alternativas. 30
Inevitavelmente, essa nova tendncia conduz diluio das sutilezas do
processo penal a fim de trazer o Direito penal material para a realidade, isto ,
garantir sua aptido funcional . 31
26
Ponderaes de Antnio Andr David Medeiros, sobre a proposta funcionalista.

Winfried Hassemer, Caractersticas e crises do Direito penal moderno. In: Direito penal:
fundamentos, estrutura, poltica. Trad. Adriana Beckman Meirelles et al. Porto Alegre: Srgio
Antonio Fabris, 2008, p. 256.
28
direito penal. So Paulo: Manole, 2003, p. 55 e 57.
29
Winfried Hassemer, Caractersticas e crises do Direito penal moderno, cit., p. 258.
30
Winfried Hassemer, Caractersticas e crises do Direito penal moderno, cit., p. 258. Winfried
Hassemer destaca que particularmente nas reas aqui descritas como modernas, desenvolveuse o denominado acordo no processo penal. Certamente isto no mera coincidncia. So
justamente essas as reas que o Direito penal moderno exorbitou as capacidades do sistema
penal (Caractersticas e crises do Direito penal moderno, cit., p.258.)
31
Idem, Ibidem.
27
199
O Direito Penal material se relaciona funcionalmente com o processual

penal. Este, pautado num Estado Democrtico de Direito s atinge os seus fins
quando o Direito Penal for concebido, igualmente, a luz dos imperativos do
Estado de Direito.32
A fim de reduzir o processo penal para satisfazer a demanda provocada
pelo direito penal moderno, desenvolvese teoria que prope a restrio das
hipteses recursais e no direito de produzir prova, bem como, a possibilidade de
acordos no processo penal. 33
Winfried Hassemer destaca o ponto comum entre esses instrumentos
como repudio as tradies de Estado de Direito do processo penal. Portando,
eles no so segundo me parece, solues em sentido prprio, e sim um recuo
resignado em face das demandas do Direito penal moderno.34
Outro ponto preocupante sobre o direito processual penal moderno diz
respeito abreviao e a restrio da publicidade de parte da persecuo penal.
Winfried Hassemer denomina esse problema como um rebaixamento, cuja
conseqncia a transferncia de competncias ou atribuies: dos tribunais
para o Ministrio Pblico e desse para a polcia.35
No Brasil, existe proposta de transferncia de algumas atribuies judiciais
para o Ministrio Publico no Anteprojeto de Cdigo de Processo Penal
apresentado por comisso de juristas em 200936, no qual pretendem transferir o
controle interno do inqurito policial ao Ministrio Pblico, diante da remessa
direta do resultado da investigao do arquivamento direto, sem a participao do
juiz penal.
32
Ibidem, p. 259.
Ibidem.
34
Ibidem, p. 259 260.
35
Ibidem, p. 260.
36
Anteprojeto transformado em Projeto de Lei do Senado n 156, de 2009, subscrito pelo
Presidente do Senado Federal, Senador Jos Sarney, artigos 32, 2; 33; 34; 35; 36; 37; 38; 39;
40.
33
200
As constantes reformas legislativas desestabilizam o sistema processual

penal, ora por conflitos normativos com normas anteriormente postas, outrora
com incoerncias lgicas, como a indefinio de uma linha jusfilosfica.37
Na atualidade, como observa Jess-Mara Silva Snches, faz parte do
cotidiano afirmar que o Direito penal est em crise. Porm, aflora equivocado
limit-la ao Direito penal,38 acrescentamos, e ao Direito Processual Penal.
A fim de evitar que essa tendncia funcionalista gere um caos social,
convm identificar o ponto de mutao para tornar a persecuo penal
democrtica e eficiente.
4.3 Ponto de mutao do Direito Processual Penal: a relev

ncia dos direitos
humanos fundamentais
A expresso o ponto de mutao utilizada nesta pesquisa, como ressaltado

no incio desse captulo, decorre de inspirao da obra de Fritjof Capra, com o
mesmo ttulo.39 A obra retrata uma drstica mudana de conceitos e idias, no
s na fsica, mas na cincia como um todo, onde relaciona as atividades
cientficas numa grande rede denominada teia da vida. A Cincia Processual
Penal tambm passou por essa mudana conceitual, como se ver.
Para identificar o ponto de mutao do Direito Processual Penal, basta
abrir os olhos e ver que, nos Estados modernos, orientado pelas Constituies,
nas quais consagram os direitos humanos fundamentais em decorrncia da
dignidade da pessoa humana. Mas, qui, exista dvida quanto a isso,
37
Antnio Luis Chaves Camargo destaca esse problema no cdigo penal brasileiro ao afirmar que
isso atingiu a estabilidade de todo o sistema penal, ainda porque muitas leis conflitam com
medidas anteriores tornando a ineficazes. (Antonio Luis Chaves Camargo, Sistema de penas,
dogmtica jurdico-penal e poltica criminal. So Paulo: Cultural Paulista, 2002, p.13).
38
Jess-Mara Silva Snchez, Aproximacin al derecho penal contemporneo, cit., p. 13.
39
Fritjof Capra, O ponto de mutao, cit.
201
especialmente quando se prope flexibilizar os direitos humanos fundamentais.

Por isso, convm realizar um breve regresso histrico.
Na dcada de trinta, a Alemanha, liderada por Adolf Hitler, sob a influncia
da ideologia do determinismo biolgico40 e geogrfico,41 seleciona as pessoas
aptas para formar uma Nao perfeita e bela.42
O Direito foi um poderoso meio de atingir os fins do nacional-socialismo,
pois foi utilizado para perseguir as pessoas indesejadas pelo povo. Essas eram
eleitas e tratadas como verdadeiras inimigas do Estado, atravs do mito das
causas ruins: arte denominada como degenerada; transmisso de doenas; tudo
que tornasse o mundo sem beleza era imputado aos tidos como degenerados,
escolhidos, arbitrariamente, por mdicos e militares, sem base cientfica alguma.43
Os nazistas romperam o paradigma dos direitos humanos fundamentais.44
40
Determinismo biolgico teorias que atribuem capacidades especficas e inatas a raas ou a

outros grupos humanos (Roque de Barros Laraia, Cultura: um conceito antroplogo. 22. ed. Rio
de Janeiro: Jorge Zahar, 2008, p. 17).
41
Determinismo geogrfico as diferenas do ambiente fsico condicionam a diversidade
cultural, como por exemplo, considerar o clima como um fator importante na dinmica do
progresso (Roque de Barros Laraia, Cultura, cit., p. 21).
42
O povo tinha conceito prprio do que era Nacional-Socialismo. Eles achavam que o Nazismo
tinha ligao com a pureza. (...) Embora os aldees tivessem sua concepo sobre o Nazismo,
nunca mencionaram algo importante: o sonho nazista de criar, atravs de pureza um mundo mais
harmonioso. O Nazismo alertava sobre um mundo prestes a ruir. Que ameaava mergulhar a
Terra na escurido eterna. Os nazistas diziam conhecer a origem da ameaa e se
responsabilizaram por erradic-la. Purificada e preservada da decadncia, uma nova Alemanha
surgiria, mais forte e mais bonita. (...) Os comcios encerravam um grande ideal nazista: O mito do
Corpo do Povo da Alemanha. Neste mito, a massa, vista como um corpo com seu sistema
circulatrio iria se tornar o elemento bsico do Nazismo para a purificao racial. (...) Em 1933,
so realizadas na Alemanha uma srie de exposies da chamada arte degenerada. (...) A
degenerao cultural era considerada uma ameaa. Decadncia era a palavra da moda entre os
burgueses. As calamidades que assolaram a Alemanha em particular o bolchevismo cultural
eram vistas como tendo sido instigadas pelos judeus. (...) A ofensiva contra a arte moderna tinha
carter higinico. Segundo eles, as obras dos artistas modernos mostravam sinais de doena
mental de seus criadores (...) (Peter Cohen, Arquitetura da destruio (Documentrio). Narrao
Bruno Ganz. Sucia: Verstil Home Vdeo e Mostra Internacional de Cinema, 1992).
43
Jos Manuel de Sacadura Rocha define os sistemas autoritrios muito alm do autoritarismo -,
que por mtodos cientficos pretensamente necessrios e estritamente tcnicos, promoveram o
holocausto e o genocdio, sem culpa e sem remorso. Entre outras coisas, o estudo aberto das
sociedades primrias, existentes afinal entre ns, quer mostrar que aquilo que parece selvagem
ou primitivo na verdade estratgia poltica consciente das comunidades em no se submeterem
aos paroxismos tecnocratas que escondem sempre os devaneios megalomanacos do poder e/ou
do Estado (Jos Manuel de Sacadura Rocha, Antropologia jurdica: por uma filosofia antropolgica
do Direito. Rio de Janeiro, Elsevier, 2008, p. 63).
44
Flvia Piovesan, Direitos Humanos e o direito constitucional internacional. 7. ed. So Paulo:
Saraiva, 2006, p. 116.
202
Paralelamente, adota uma poltica de expanso do territrio pela imposio

da fora. Em 1939, invade a Polnia,45 diante da insurgncia da Inglaterra e da
Frana, d incio Segunda Guerra Mundial. O nazismo contou com o apoio da
Itlia e do Japo, no qual formaram o denominado Eixo.46
A Guerra teve fim com a rendio da Alemanha e da Itlia em 1945. Mas,
como o Japo ainda resistia, para agravar as atrocidades, os Estados Unidos da
Amrica, como aliado, o bombardeou com artefatos no convencionais, ou seja,
com a temida bomba atmica, causando destruio e extermnio de inocentes.47
Em 26 de junho de 1945, os Governos mundiais, por intermdio de seus
representantes, reunidos na cidade de So Francisco, Estado da Califrnia, nos
Estados Unidos da Amrica, reconhecem as barbries que culminaram no
rebaixamento dos seres humanos pela abolio do valor da pessoa humana,
onde o poder estatal foi o maior violador.48 Por isso, se renem para preservar as
geraes vindouras do flagelo da guerra, que por duas vezes, no espao da
nossa vida, trouxe sofrimentos indizveis humanidade, e estabelecem a
Organizao das Naes Unidas, por meio da Carta das Naes.49
Isso marca a metade do ponto de mutao do Direito, especialmente da
Justia Penal Direito Penal e Direito Processual Penal, pois os Governos
reafirmam a f nos direitos fundamentais do homem, da dignidade e no valor do
ser humano, na igualdade de direito dos homem e das mulheres, assim como das
naes grandes e pequenas.50
45
A invaso ocorreu em 1 de setembro de 1939. Em 28 setembro daquele ano, os nazistas

tomaram Varsvia e os polticos fugiram para Inglaterra, onde formaram Governo no exlio
(Antonio Pedro, A segunda guerra mundial. 13. ed. So Paulo: Atual, 1994, p. 19).
46
Antonio Pedro, A segunda guerra mundial, cit., p. 19.
47
48
Neste sentido, Flvia Piovesan ressalta que a internacionalizao dos direitos humanos
constitui, assim, um movimento extremamente recente na histria, que surgiu a partir do psguerra, como resposta s atrocidades e aos horrores cometidos durante o nazismo. Apresentando
o Estado como o grande violador de direitos humanos, a Era Hitler foi marcada pela lgica da
destruio e da descartabilidade da pessoa humana, o que resultou no extermnio de onze
milhes de pessoas. O legado do nazismo foi condicionar a titularidade de direitos, ou seja, a
condio de sujeito de direitos, pertinncia a determinada raa a raa pura ariana. (Direitos
Humanos e o direito constitucional internacional, cit., p. 116).
49
Aprovada no Brasil pelo Decreto-lei 7.935, de 04 de setembro de 1945, e promulgada pelo
Decreto 19.841, de 22 de outubro de 1945.
50
Carta das Naes Unidas.
203
A integralizao do ponto de mutao ocorre, somente, com a Declarao

Universal dos Direitos Humanos em 10 de dezembro de 1948, durante a 3
Sesso Ordinria da Assemblia Geral da Organizao das Naes Unidas51, em
Paris, Frana, onde dispem o seguinte:
Considerando que o reconhecimento da dignidade inerente a
todos os membros da famlia humana e de seus direitos iguais e
inalienveis o fundamento da liberdade, da justia e da paz no
mundo,
Considerando que o desprezo e o desrespeito pelos direitos
humanos resultaram em atos brbaros que ultrajaram a
conscincia da Humanidade e que o advento de um mundo em
que os todos gozem de liberdade de palavra, de crena e da
liberdade de viverem a salvo do temor e da necessidade foi
proclamado como a mais alta aspirao do ser humano comum,
Considerando ser essencial que os direitos humanos sejam
protegidos pelo imprio da lei, para que o ser humano no seja
compelido, como ltimo recurso, rebelio contra a tirania e a
opresso,
Considerando ser essencial promover o desenvolvimento de
relaes amistosas entre as naes,
Considerando que os povos das Naes Unidas reafirmaram, na
Carta da ONU, sua f nos direitos humanos fundamentais, na
dignidade e no valor do ser humano e na igualdade de direitos
entre homens e mulheres, e que decidiram promover o progresso
social e melhores condies de vida em uma liberdade mais
ampla,
Considerando que os Estados-Membros se comprometeram a
promover, em cooperao com as Naes Unidas, o respeito
universal aos direitos e liberdades humanas fundamentais e a
observncia desses direitos e liberdades,
Considerando que uma compreenso comum desses direitos e
liberdades da mais alta importncia para o pleno cumprimento
desse compromisso,
agora portanto,
A Assemblia Geral proclama a presente Declarao Universal
dos Direitos Humanos
como o ideal comum a ser atingido por todos os povos e todas as
naes, com o objetivo de que cada indivduo e cada rgo da
sociedade, tendo sempre em mente esta Declarao, se esforce,
51
Marco Antonio Marques da Silva ressalta que foi a primeira vez que uma comunidade universal
de naes formulou uma declarao sobre a liberdade e os direitos fundamentais do homem, a
qual resultou no reconhecimento de valores e bens jurdicos cuja proteo interessa comunidade
internacional, o respeito da pessoa, sua qualidade de sujeito de direto, estando todos os Estados
obrigados, frente comunidade de pases ao respeito e reconhecimento desses direitos. Aps a
Primeira Guerra Mundial, da qual teriam surgido idias de negativismo e desnimo, seguiram-se
dias piores, com a crise econmica e o aparecimento do fascismo, do nazismo, ento, da Segunda
Guerra Mundial. Dessa desastrosa experincia, com os horrores conhecidos, houve uma resposta
afirmativa em escala mundial, na qual resultou a Declarao Universal dos Direitos do Homem.
(Cidadania e democracia: instrumentos para a efetivao da dignidade humana. In: Tratado lusobrasileiro da dignidade humana. Coord. Marco Antonio Marques da Silva; Jorge Miranda, cit., 224225).
204
atravs do ensino e da educao, por promover o respeito a esses

direitos e liberdades, e, pela adoo de medidas progressivas de
carter nacional e internacional, por assegurar o seu
reconhecimento e a sua observncia universal e efetiva, tanto
entre os povos dos prprios Estados-Membros, quanto entre os
povos dos territrios sob sua jurisdio.
Trata-se do grmen da dignidade da pessoa humana nos Estados

modernos. Mas para florescer dependia dos cultores, ou seja, das Naes Unidas
para se sedimentar como paradigma intransponvel.
A ligao da dignidade da pessoa humana com os direitos fundamentais se
inicia com a concepo de Estado social de Direito, pautado na Constituio e
nos Tratados Internacionais celebrados aps Segunda Guerra Mundial.52
Essa mudana, em decorrncia do reconhecimento das atrocidades
cometidas antes e durante a Segunda Guerra Mundial (fato), bem como a
consagrao da dignidade da pessoa humana (valor), como princpio fundamental
de qualquer Estado (norma), determina o exato momento do ponto de mutao,
no s em guerra, mas, principalmente em tempo de paz no mbito interno das
Naes, isto , no Direito53 e no Direito Processual Penal.
O momento histrico repercutiu em todos os Estados, pela necessidade de
reconstruir as bases democrticas (direitos humanos),54 marcando uma fase de
52
Jorge Miranda, A dignidade da pessoa humana e a unidade valorativa do sistema de direitos

fundamentais. In: Tratado luso-brasileiro da dignidade humana, Coord. Marco Antonio Marques da
Silva; Jorge Miranda, cit., p. 168. Ressalta Jorge Miranda que no existe historicamente uma
conexo necessria entre direitos fundamentais e dignidade da pessoa humana. Aqueles sistemas
que funcionalizam os direitos a outros interesses ou fins como os que h pouco referimos no
assentam na dignidade da pessoa humana. Assim como concepes doutrinais de dignidade de
pessoa humana, de matriz religiosa ou filosfica, podem no ser acompanhadas e no e no o
foram at o final do sculo XVIII de catlogos de direitos fundamentais.
A ligao jurdico-positiva entre direitos fundamentais e dignidade da pessoa humana s comea
com o Estado social de Direito e, mais rigorosamente, com as Constituies e os grandes textos
internacionais subseqentes segunda guerra mundial, e no por acaso.
53
Como exemplo de extenso da dignidade da pessoa humana a todo o Direito, o trabalho de
Fernando Capez em aproximar os princpios constitucionais derivados da dignidade da pessoa
humana e pautados no Estado democrtico de direito persecuo das improbidades
administrativas (Fernando Capez, Lei de Improbidade Administrativa e as limitaes
constitucionais ao poder de punir em face do princpio da dignidade humana. In: Tratado lusobrasileiro da dignidade humana, Coord. Marco Antonio Marques da Silva; Jorge Miranda, cit., p.
1119 -1136).
54
Neste sentido, observa Flvia Piovesan, quando os seres humanos se tornam suprfluos e
descartveis, no momento em que vige a lgica da destruio, em que cruelmente se abole o valor
da pessoa humana, torna-se necessria a reconstruo dos direitos humanos, como paradigma
205
reconhecimento constitucional da dignidade da pessoa humana e dos direitos

decorrentes dela, ou seja, dos direitos fundamentais.55 Estes formam as bases
dos Estados Democrticos, especialmente, quando inseridos nas Constituies,
que d sentido ao sistema dos direitos fundamentais.56
A sociedade tem por fundamento a dignidade da pessoa humana, trata-se
de um postulado inato aos homens, constitui a essncia social.57
Para o direito processual penal o reconhecimento da dignidade da pessoa
humana enseja uma mudana fundamental, para que o ser humano passe de
objeto da persecuo penal para sujeito de direitos e obrigaes.58
Marco Antonio Marques da Silva esclarece que a dignidade se relaciona a
trs premissas essenciais. A primeira se relaciona aos direitos da personalidade,
a seguinte implica a insero do homem como cidado (sociedade) e, por ltimo,
a aspectos econmicos direcionados promoo de meios de subsistncia do ser
humano.59
tico capaz de restaurar a lgica do razovel. A barbrie do totalitarismo significou a ruptura do

paradigma dos direitos humanos, por meio da negao do valor da pessoa humana como valor
fonte do direito. Diante da ruptura, emerge a necessidade de reconstruir os direitos humanos,
como referencial e paradigma tico que aproxime o direito da moral (Flvia Piovesan, Direitos
Humanos e o direito constitucional internacional, cit., p. 116).
55
Embora a Constituio dos Estados Unidos do Brasil, promulgada em 18 de setembro de 1946,
tenha rompido com o totalitarismo do antigo regime imposto por Getlio Vargas (Constituio de
1937), pois consagrou o regime democrtico e o acesso Justia, foi discreta na consagrao dos
direitos humanos fundamentais (Captulo II Dos Direitos e Garantias Individuais, artigos 141 a
144). Trata-se de um processo gradativo que alcanou o seu pice na Constituio da Repblica
Federativa do Brasil, promulgada de 05 de outubro de 1988.
56
Jorge Miranda, A dignidade da pessoa humana e a unidade valorativa do sistema de direitos
fundamentais, cit., p. 169.
57
Marco Antonio Marques da Silva, Cidadania e democracia: instrumentos para a efetivao da
dignidade humana. In: Tratado luso-brasileiro da dignidade humana. Coord. Marco Antonio
Marques da Silva; Jorge Miranda, cit., p.224. Neste sentido, Jorge Miranda observa que a
Constituio repousa na dignidade da pessoa humana, ou seja, na concepo que faz da pessoa
fundamento e fim da sociedade e do Estado. (Jorge Miranda, A dignidade da pessoa humana e a
unidade valorativa do sistema de direitos fundamentais, cit., p.169).
58
Jorge Miranda ressalta que a caracterstica essencial da pessoa como sujeito, e no como
objecto, coisa ou instrumento a dignidade um princpio que coenvolve todos os princpios
relativos aos direitos e tambm aos deveres das pessoas e posio do Estado perante elas.
Princpio axiolgico fundamental e limite transcendente do poder constituinte, Dir-se-ia mesmo um
meta princpio (Jorge Miranda, A dignidade da pessoa humana e a unidade valorativa do sistema
de direitos fundamentais, cit., p.170).
59
Marco Antonio Marques da Silva, Cidadania e democracia: instrumentos para a efetivao da
dignidade humana. In: Tratado luso-brasileiro da dignidade humana. Coord. Marco Antonio
Marques da Silva; Jorge Miranda, cit., p.224.
206
Consequentemente, o sistema processual penal passa a ser qualificado

pelo adjetivo constitucional, em aluso dignidade da pessoa humana e aos
direitos humanos fundamentais, conquistados arduamente pela humanidade.
Assim, aps a compreenso do sistema processual penal como
constitucional, se faz necessrio compreender a dinmica das normas
fundamentais nesse sistema. Essas normas decorrem da evoluo da
humanidade em respeito aos direitos universais reconhecidos expressamente
pelos tratados internacionais sobre direitos humanos e nas Constituies
democrticas.
Constata-se, assim, o carter constitucional do Direito Processual Penal.
Houve uma superao do sentido meramente formal, como j ressaltado
anteriormente em doutrina de Hermnio Alberto Marques Porto.60
Nota-se que no Brasil h uma alternncia constante entre os regimes
autoritrios e democrticos. Seguindo a tradio, qui maldita, o Estado
brasileiro alterna-se entre Constituies autoritrias e democrticas.61 A atual
Constituio tem vinte anos e j se cogita uma ampla reforma. Qual ser o
prximo regime?
60
Hermnio Alberto Marques Porto; Roberto Ferreira da Silva, A fundamentao constitucional das
normas processuais penais: bases fundamentais para um processo penal democrtico e eficiente.
In: In: Tratado luso-brasileiro da dignidade humana. Coord. Marco Antonio Marques da Silva;
Jorge Miranda, cit., p.636-637; Hermnio Alberto Marques Porto, Jri: procedimentos e aspectos
do julgamento: questionrios. 12. ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 13-14.
61
Breve histrico das Constituies brasileiras: 1. Outorgada Constituio do Imprio do Brasil,
outorgada em 25 de maro de 1824; 2. Promulgada Constituio da Repblica dos Estados
Unidos do Brasil, promulgada em 24 de fevereiro de 1891; 3. Promulgada Constituio da
Repblica dos Estados Unidos do Brasil, promulgada em 16 de julho de 1934; 4. Outorgada Constituio dos Estados Unidos do Brasil, outorgada em 10 de novembro de 1937; 5.
Promulgada Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil, promulgada em 18 de
setembro de 1946; 6. Promulgada formalmente, mas de contedo autoritrio Constituio da
Repblica Federativa do Brasil, promulgada em 24 de janeiro de 1967; 7. Outorgada - Emenda
Constitucional editada pelos Ministros da Marinha de Guerra, do Exrcito e da Aeronutica Militar,
de 17 de outubro de 1969 para alterar o texto da Constituio de 1967; 8. Promulgada
Constituio da Repblica Federativa do Brasil, promulgada em 05 de outubro de 1988. Sobre o
perodo da elaborao da Constituio de 1967, explica Marco Antonio Marques da Silva que isso
agravou ainda mais a submisso do povo ao poder poltico, em 1964, o Brasil submetido a um
novo governo autoritrio, sufocando os pequenos avanos em termos de participao poltica
popular e de conquistas de direitos sociais instaurados que tinham sido com a Constituio de
1946 (Acesso justia penal e Estado democrtico de direito. So Paulo: Juarez de Oliveira,
2001, p. 83).
207
preciso romper com essa tradio. Obviamente, isso transcende aos

limites da Cincia do Direito, mas, inegvel, o papel relevante que esta Cincia
exerce na construo e na solidificao de um Estado Democrtico de Direito,
pautado na dignidade da pessoa humana e, consequentemente, nos direitos
humanos fundamentais.
O despertar dessa preocupao reside no constante uso de um termo
essencial para romper com regimes estatais, chamado crise. Fala-se,
contemporaneamente, em crise do Direito Penal com reflexos evidentes ao
Direito Processual Penal,62 especialmente no Brasil, que pode ser definido,
segundo Marco Antonio Marques da Silva, como um pas de contradies
polticas, econmicas e sociais; apesar das significativas mudanas polticas e
sociais, ainda centralizador e elitista.63
O fundamento dos direitos humanos reside no valor atribudo pessoa
humana, o autoritarismo rompe com essa concepo.64
Orienta e integra o ponto de mutao do Direito Processual Penal
Constitucional a dignidade da pessoa humana, valor amparado pela nossa Carta
Magna em seu artigo 1, inciso III. Vale lembrar, a sua relevncia durante a
persecuo penal, nas palavras de Marco Antonio Marques da Silva:
O reconhecimento constitucional dos limites da esfera de
interveno do Estado na vida do cidado e por esta razo os
direitos fundamentais, no mbito do poder de punir do Estado,
dela decorrem, determinando que a funo judicial seja um fator
relevante para conhecer-se o alcance real destes direitos. Desta
forma, a concretizao e a eficcia jurdica de um direito ocorrem
com a manifestao dos rgos do poder judicirio que lhe do
eficcia.65
Aduz Fbio Konder Comparato que cada pessoa humana tem carter
nico e insubstituvel, portador de valor prprio, o que demonstra a existncia
62
Vide tpico 4.2 A vestimenta do Direito Moderno: funcionalismo na persecuo penal.

Marco Antonio Marques da Silva, Acesso justia penal e Estado democrtico de direito, cit., p.
81.
64
Celso Lafer, A reconstruo dos direitos humanos, cit., p. 118.
65
Marco Antonio Marques da Silva, Acesso justia penal e Estado democrtico de direito, cit., p.
5.
63
208
singular de dignidade da pessoa humana em todo indivduo, por isso, no se

legitima a pena de morte.66
A criminalidade moderna impe uma discusso sobre o encontro do ponto
de equilbrio sistmico em decorrncia das novas condutas criminais. Discute-se
sobre um funcionalismo em busca de efetividade ao sistema. O risco em buscar o
equilbrio, pautado em um ponto de partida equivocado, est em desrespeitar a
principal meta do sistema processual penal constitucional que a dignidade da
pessoa humana. Esta deve orientar o intrprete para encontrar o ponto de
equilbrio do sistema jurdico brasileiro.67
A
evoluo
biolgica
filosofia
contempornea
comprovam
cientificamente a essncia histrica da dignidade da pessoa humana, pois deram

slido fundamento tese do carter histrico (mas no meramente convencional)
dos direitos humanos.68
Miguel Reale situa a histria e a cultura em relao de complementaridade.
Observa que a histria decorre das selees axiolgicas que a constituem em
sua validade objetiva, como expresso da autoconscincia comum. A exigncia
de novos bens culturais implica a transcendncia da histria pela alterao das
imagens ou smbolos dominantes em cada forma de cultura.69 Com isso, a
experincia jurdica ordena normativamente os fatos segundo os valores.70
Nem mesmo Niklas Luhmann, defensor da impossibilidade de modificao
do Direito por movimentos sociais ou por campanha nos meios de comunicao,
66
Fbio Konder Comparato, A afirmao histrica dos direitos humanos. 6. ed. So Paulo:
Saraiva, 2008, p. 31.
67
Mrcio Pugliesi destaca algumas polticas mestras que devem ser realizadas constantemente
para a manuteno do equilbrio sistmico: ajustamento, temporrio ou definitivo, do sistema s
contingncias externas, quer de natureza, quer de outros Estados; direcionamento do sistema
para meios mais favorveis, a partir de uma anlise de propenses, tais como: estabelecimento de
novas alianas, acordos comerciais, escolha por investimento ou poupana ruptura de antigos
acordos, etc; e reorganizao permanente de aspectos do prprio sistema para interagir com o
meio, por exemplo: alterao de polticas internas de financiamento de produo e pesquisa,
escolha de novas metas; mudana de gabinetes ministeriais; manuteno de eleies peridicas,
coalizes partidrias etc. (Por uma teoria do direito: aspectos micro-sistmicos, cit., p. 165).
68
Fbio Konder Comparato, A afirmao histrica dos direitos humanos, cit., p. 32.
69
Miguel Reale, Paradigmas da cultura contempornea. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 27.
70
Idem, Teoria tridimensional do direito; Teoria da justia; Fontes e modelos do direito. Lisboa:
Imprensa Nacional-Casa da Moeda, 2003.
209
conseguiu afastar a possibilidade de modificao do sistema por presses

externas (curto-circuito), mas para manter a unidade de seu pensamento, ressalta
que, nesse caso, a auto-referncia no se bloqueia, mas continua de maneira
diversa.71
Como o Direito decorre fundamentalmente da cultura, pode-se cogitar o
risco da existncia de conscincia social majoritria, na qual clama pelo
autoritarismo.72
Embora, a democracia decorra da participao popular, cuja minoria se
submete s decises da maioria, estas no se sobrepem s conquistas
histricas
da
humanidade,
especialmente
sobre
os
direitos
humanos
fundamentais.
A dignidade da pessoa humana o ncleo intangvel do sistema jurdico.
Trata-se de supraprincpio73, no admite coliso com outros princpios; neste
71
Niklas Luhmann, El derecho de la sociedad, cit., p. 150-151. Original: Por suerte un movimiento
o una simples campaa en los medios de masas no pueden modificar el derecho. Una
modificacin es slo posible en las formas que el sistema jurdico escoja, y con esas formas el
sistema est pendiente de los cambios que acontecen en la opinin pblica () En las
condiciones actuales de prensa masiva y televisin, una reorientacin semejante se efecta con
mucho ms rapidez que el ajuste que el derecho efectuaba en condiciones de economa
capitalista. Por eso mismo los efectos son ms errticos y requieren ms pronto de revisin y,
tambin por eso, es ms fcil atribuir causalidad entre el cambio en la opinin pblica y su
consecuencia en el derecho aunque no tenemos la pretensin de negar que esta circunstancia
se pueda tambin describir de manera causal. Esto evidentemente que no niega la posibilidad de
que los temas del derecho se transformen y no excluye tampoco el que al ser tan grandes las
dificultades de adaptacin del derecho, acabe cediendo las presiones externas: por ejemplo, la
aceptacin de las demandas populares en cuestiones de proteccin del medio ambiente. El
sistema del derecho es aquel rgano de la sociedad del que se echa mano para dar forma jurdica
e las concepciones cambiantes sobre el mundo. La autopoiesis del sistema con todo esto no se
bloquea sino tan slo contina de otra manera si es que no se destruye el instrumento con el
que la sociedad efecta las modificaciones en el derecho. Visto desde la perspectiva del sistema
jurdico debe quedar instalado un filtro por el que los cambios en la opinin pblica se tomen como
motivo de aprendizaje, es decir, cognitivamente y no, por ejemplo, como imposicin directa de
nuevas normas.
72
Atualmente, a Venezuela vive um momento similar, onde o presidente eleito controla o Poder
Legislativo, os meios de comunicao e consegue o apoio popular para se perpetuar no poder.
73
Paulo de Barros Carvalho situa a dignidade da pessoa humana abaixo da justia da justia, mas
ao lado da segurana jurdica, como sobreprincpios que se irradiam por todo ordenamento e tm
sua conscientizao viabilizada por meio de outros princpios, (Paulo de Barros Carvalho, A
dignidade da pessoa humana na ordem jurdica brasileira. In: In: Tratado luso-brasileiro da
dignidade humana. Coord. Marco Antonio Marques da Silva; Jorge Miranda. cit., p.144); Fernando
Capez considera a dignidade da pessoa humana como o princpio reitor de todo o direito penal,
adequando-o ao perfil constitucional do Brasil e erigindo-o categoria de direito penal
210
caso, ser um conflito aparente, pois no existe norma jurdica capaz de superlo. Miguel Reale o define como valor-fonte, ou seja, aquele do qual emergem
todos os valores, os quais somente no perdem sua fora imperativa e sua
eficcia enquanto no se desligam da raiz que promanam.74
Em tese, o povo e o Estado tm obrigaes polticas recprocas, em troca
de segurana traduzida no dever de obedincia s leis.75 A violao pelo Estado
da dignidade da pessoa humana o marco do nascimento do direito de
resistncia opresso.76
O tema nos remete ao protesto de Henry David Thoreau,77 que influenciou
Ghandi78 a fundamentar a Satyagraha a sustentao da verdade frente
injustia.79 Considera o autor a injustia como parte do atrito necessrio
mquina do governo, suavizada com o passar do tempo. Agora, se ela for de
natureza tal que exija que nos tornemos agentes de injustia para com os outros,
ento proponho que violemos a lei.80
democrtico. (Fernando Capez, Lei de Improbidade Administrativa e as limitaes constitucionais

ao poder de punir em face do princpio da dignidade humana, cit., p.1133).
74
Miguel Reale, O Estado democrtico de direito e o conflito das ideologias. 3. ed. So Paulo:
Saraiva, 2005, cit., p. 100.
75
76
Celso Lafer, observa que sob o ngulo dos governados, bem como dos escritores
tradicionalmente preocupados com a liberdade, acentua-se, compreensivelmente, no o dever de
obedincia mas sim o direito de resistncia opresso (A reconstruo dos direitos humanos, cit.,
p. 187). Pode-se citar como exemplo do exerccio do direito de resistncia, citado por Tarcisa
Araceli Marques Porto em exposio de seminrio do curso de Ps-Graduao Stricto Sensu Doutorado em Direito, Disciplina de Ordenamento Jurdico e Sistema, sob a regncia da
Professora Doutora Maria Helena Diniz, a invaso da Pontifcia Universidade Catlica de So
Paulo PUC/SP pela Polcia, onde a Reitora Professora Doutora Nadir Gouva Kfouri e o
Professor Doutor Hermnio Alberto Marques Porto resistiram, pacificamente, opresso. Sobre o
fato, o Professor Hermnio Alberto Marques Porto concluiu que contra a arbitrariedade no h
dilogo.
77
Henry David Thoreau foi preso por se recusar a pagar impostos e escreveu sobre a
desobedincia civil individual.
78
A desobedincia civil de Gandhi difere da Thoreau porque props a prtica da no-violncia em
busca da independncia da ndia como ao coletiva (Celso Lafer, A reconstruo dos direitos
humanos, cit., p. 200).
79
80
Henry David Thoreau, A Desobedincia civil. Trad. Srgio Karam. Porto Alegre: L&PM, 1997, p.
24-25.
211
O cidado, ainda que faa parte da minoria, deve reivindicar o direito a ser
governado sabiamente e por leis justas.81 A expresso da democracia no reside
apenas na prevalncia das decises da maioria, mas, tambm, nos fins sociais.82
Isto leva a considerar uma eventual desobedincia norma jurdica como
cumprimento de um dever tico do cidado dever que no pretende ter validez
universal e absoluta, mas que se coloca como imperativo pessoal numa dada
situao concreta e histrica.83
No Estado brasileiro, no h como sequer cogitar a supresso da
dignidade da pessoa humana e dos direitos humanos fundamentais que dela
decorrem, pois se tratam de normas supereficazes, como ressalta Maria Helena
Diniz, insuscetveis de reforma, sob pena de destrurem, ou suprimirem, a prpria
Constituio.84
A autora explica que seriam como um grosso aro de metal impenetrvel,
de modo que qualquer emenda seria inoperante; funcionariam como uma parede,
em que, se contra ela jogssemos uma bola, ela retornaria inexoravelmente.85
A desordem, entendida como aquela contrria dignidade da pessoa
humana e aos direitos humanos fundamentais, pode ensejar o incio de conflitos
violentos, mas, que tendem a se compor. Porm, quando isto no for possvel,
81

Miguel Reale manifesta-se no sentido de que poder-se- acrescentar que o adjetivo
Democrtico pode tambm indicar o propsito de passar-se de um Estado de Direito, meramente
formal, a um Estado de Direito e de Justia Social, isto , instaurado concretamente com base nos
valores fundantes da comunidade. Estado Democrtico de Direito, nessa linha de pensamento,
equivaleria, em ltima anlise, a Estado de Direito e de Justia Social. A meu ver, esse o
esprito da Constituio de 1988 (...) (O Estado democrtico de direito e o conflito das ideologias,
cit., p. 2).
83
84
Maria Helena Diniz, Norma constitucional e seus efeitos. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p.
112-113. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988: Art.60. A Constituio poder
ser emendada mediante proposta: (...), 4 - No ser objeto de deliberao a proposta de
emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e
peridico; III - a separao dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais.
85
Maria Helena Diniz, Norma constitucional e seus efeitos, cit., p. 114.
82
212
d-se a ruptura, o facto revolucionrio que pe termo vigncia de um

ordenamento jurdico para substitu-lo por outro.86
A dignidade da pessoa humana, como parte e regente do ponto de
mutao do Direito Processual Penal Constitucional reorganiza o sistema, amplia
suas fronteiras em direo aos direitos humanos fundamentais conquistados na
evoluo da humanidade e expressos, no s na Constituio da Repblica
Federativa do Brasil de 1988, mas, tambm, nos tratados internacionais sobre
direitos humanos.
Qualquer tentativa de suprimir os direitos humanos fundamentais a pretexto
de conferir eficincia combate criminalidade constitui medida desarrazoada e
inconstitucional, por evidente afronta ao supraprincpio da dignidade da pessoa
humana.
Por isso, o sistema processual penal brasileiro se expande e se denomina
como sistema processual penal constitucional brasileiro, estruturado pela Teoria
do Direito Processual Penal ou pela dogmtica processual penal brasileira.
Dessa organizao dos elementos do Direito Processual Penal possvel
extrair a essncia poltica e ideolgica que norteia essa cincia, a fim de
identificar o modelo de apurao da verdade estabelecido num determinado
Estado.
No Brasil, o modelo de persecuo penal adotado o acusatrio em
decorrncia do regime democrtico, do supraprincpio da dignidade da pessoa
humana e dos decorrentes direitos humanos fundamentais, assim como, das
normas processuais penais infraconstitucionais (devidamente fundamentadas
pelas normas constitucionais), que exigem uma contrariedade indispositiva e
atribuem ao da parte (Ministrio Pblico ou querelante) a postulao da
acusao.
86
Miguel Reale, Teoria tridimensional do direito; Teoria da justia; Fontes e modelos do direito,
cit., p. 295.
213
Mas essa modelo no veda a oficialidade estatal na busca da verdade, pois

atribui poderes discricionrios e instrutrios, respectivamente autoridade policial
e ao juiz penal, pela necessidade de tutelar o acusado contra injustias. Nota por
exemplo, a confisso de crime por pessoa que no cometeu para proteger ente
querido. Neste sentido, Antonio Scarance Fernandes observa que no ficam
impedidos preceitos que autorizem o magistrado a realizar prova de ofcio para
esclarecer dvida relevante, pois, ao assim agir, no estar atuando como parte,
mas buscando elementos para melhor exercer a sua prpria misso e melhor
fazer atuar a norma substancial ao caso concreto. No se deve, contudo, permitir
que o juiz possa, pela produo de prova, transformar-se em parte, indo alm do
objetivo de esclarecer algum aspecto relevante para a sua deciso.87
Por conseguinte, o modelo poltico-ideolgico da persecuo penal
acusatrio qualificado pela tcnica moderna da inquisitividade regrada ou limitada,
a fim de possibilitar decises justas em toda a apurao.
4.4 A din
mica dos direit os humanos fundamentais no sistema processual
penal brasileiro: a tcnica da ponderao de princpios
Pela antiga concepo jusnaturalista o direito positivo deriva de uma ordem

da natureza ou divina. A aplicao do direito positivo decorre da concretizao de
direito natural, considerado suprapositivo. No cabe ao legislador, segundo essa
concepo, restringir ou modificar o direito natural, sob pena de criar um direito
irracional ou contrrio aos ensinamentos divinos (direito antinatural). 88
87
Antonio Scarance Fernandes, Efetividade, processo penal e dignidade humana. In: In: Tratado
luso-brasileiro da dignidade humana. Coord. Marco Antonio Marques da Silva; Jorge Miranda.
cit.,p. 576.
88
Winfried Hassemer, descreve essa teoria do direito sem concordar com ela. (O indisponvel no
processo penal. In: Direito penal: fundamentos, estrutura, poltica. Trad. Adriana Beckman
Meirelles et al. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 2008, p 102).
214
A indisponibilidade dos direitos constitui a caracterstica principal que

fundamenta o jusnaturalismo. Inclusive a teoria contratualista, especialmente
Kant, considerava a indisponibilidade inerente ao direito. 89
Como j ressaltado na linha filosfica da pesquisa, o jusnaturalismo foi
superado e com ele a idia de direitos indisponveis. Os indicadores para essa
superao foram no apenas a teoria do conhecimento e a filosofia dos valores,
mas tambm a experincia. 90
A imutabilidade de um direito suprapositivo, no qual est medida do
Direito positivo, transmite estmulos vagos como fazer o bem, despidos de
contedo interativo, ou seja, sem conseqncias em decorrncia de seu
descumprimento. Por isso, Winfried Hassemer afirma que preceitos jurdicos so
histrica e geograficamente relativos, ou so vazios.91
Refora esse posicionamento Goffredo Telles Jnior ao afirmar que o
direito natural no um conjunto dos primeiros e imutveis princpios morais, pois
estes no so normas jurdicas, conseqentemente, no devem ser considerados
como direito. Possuem essa qualidade apenas as normas autorizantes, isto ,
aquelas que autorizam a pessoa lesada a exigir o seu cumprimento ou a
reparao pelo dano sofrido. 92
Isto decorre da natureza social que exige certas condutas e probe outras.
Serve como condio para que a sociedade realize sua natureza instrumental.
Aqueles primeiros princpios, denominados imutveis, no tm a caracterstica de
autorizantes, no so espcies de direito, so simplesmente regras morais da
sociedade.93
No Direito Processual Penal, os disciplinamentos prticos e jurdicos, em
decorrncia da histria e da geografia, so bens diferentes, o que impossibilita o
89
Winfried Hassemer, O indisponvel no processo penal, cit., p 102-103.

Idem, ibidem, p 103.
91
Ibidem.
92
Goffredo Telles Jnior, Direito quntico: ensaio sobre o fundamento da ordem jurdica. 8. ed.
So Paulo: Juarez de Oliveira, 2006, p 355.
93
Idem, Direito quntico. cit., p. 355.
90
215
reconhecimento dos direitos indisponveis idnticos de vrias Naes ou da

mesma Nao em momentos histricos diferentes. A nica uniformidade est na
imprescindibilidade do processo penal em decorrncia da prtica de uma infrao
penal, bem como, a dignidade da pessoa humana nos Estados Democrticos em
decorrncia da conquista histrica. 94
O ser humano se relaciona com o mundo atravs de sensaes. O
ordenamento decorre dessa relao, principalmente de experincias e aes,
considerando o que permitido e o que proibido, da decorre a complexidade
estrutural de ordenamento jurdico.95
A relao descrita do ser humano com o mundo implica em mltiplos
direitos, conforme a cultura de determinado povo. A compreenso pela histria do
direito e pelo direito comparado da violao de princpios processuais penais
depende da pertinncia cultural. Assim, Winfried Hassemer afirma que para
demonstrar a inutilidade da busca por um fio condutor do Direito
processual penal, no preciso evocar exemplos extremados
como tempo no nazismo. Se lanamos mo de um exemplo da
Histria do Direito, como Direito germnico, e de um exemplo do
Direito comparado, como o direito dos Estados Unidos da
Amrica, concluiremos que o direito processual deles to
distante do nosso, que se torna plausvel sustentar a tese de que
quase tudo possvel. 96
Com isso, procura-se desenhar uma nova dogmtica da interpretao

jurdica, superando os princpios indisponveis do direito atravs da tcnica da
ponderao.
Nota-se que esta tcnica no se aplica indistintamente, pois h limites que
dependem do entendimento da norma jurdica em decorrncia da ordenao
sistemtica, visto que so espcies daquela, tanto os princpios, como as regras.
94
Vide o Capitulo III, Fundamentos do Direito Processual Penal. Neste sentido, vide Winfried
Hassemer, O indisponvel no processo penal, cit., p 103-104.
95
Vide Niklas Luhmann, Sociologia do direito. Trad. Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Tempo
brasileiro, 1983, v. I.
96
Winfried Hassemer, O indisponvel no processo penal, cit.
216
As regras contm determinao (proibir, permitir). So normas que so

sempre satisfeitas ou no, valem ou no. Observa Robert Alexy se uma regra
vale, ento, deve se fazer exatamente aquilo que ela exige; nem mais, nem
menos.97
Os princpios so mandamentos de otimizao. So normas que ordenam
que algo seja realizado na maior medida possvel dentro das possibilidades
jurdicas e fticas existentes. Nota-se que podem ser satisfeitos em graus
variados.98
Facilita a compreenso sobre a diferena sobre a diferena acima o conflito
entre regras e a coliso de princpios.
Se existir um conflito de regras que no aparente, cabe ao intrprete
optar por uma de duas hipteses. Primeiro deve verificar se existe uma clusula
de exceo introduzida numa das normas. Agora, se no for possvel, uma das
regras deve ser declarada invlida, seguindo o seguinte critrio lgico: lei superior
revoga lei inferior; lei especial revoga lei geral e; lei posterior revoga lei anterior.99
No caso de coliso de princpios um deles deve ceder, sem ser declarado
invlido, permanece no sistema jurdico. Isso significa que um dos princpios tem
precedncia em face do outro. Utiliza-se a ponderao de interesses para indicar
o que tem maior peso no caso concreto,100 respeitando sempre, as normas de
direitos fundamentais.101 Fala-se em lei de coliso as condies concretas so o
suporte ftico de uma regra que expressa uma conseqncia.102
O sistema processual penal, em decorrncia de seu fim de tutela da
liberdade jurdica do indivduo, composto por princpios e regramentos que
97
Robert Alexy, Teoria dos direitos fundamentais, Trad. Virglio Afonso da Silva. So Paulo:
Malheiros, 2008, p. 91.
98
99
Ibidem, p. 92-93.
100
Ibidem, p. 93-94.
101
Robert Alexy narra uma hiptese que o Tribunal Constitucional Federal Alemo no
ponderou, mas apontou uma violao de um direito fundamental (Robert Alexy, Teoria dos direitos
fundamentais, cit., p. 94).
102
Robert Alexy, Teoria dos direitos fundamentais, cit., p. 94-95.
217
expressam direitos humanos fundamentais. Conforme a natureza jurdica

constata-se a inflexibilidade ou a flexibilidade da norma.
Com isso, questiona-se, se a produo incessante de novos princpios para
a compreenso do sistema processual penal brasileiro fortalece os direitos
humanos fundamentais expressos na Constituio da Repblica do Brasil e nos
tratados internacionais sobre direitos humanos.103 A resposta desponta negativa,
pois existem direitos inflexveis, que no cedem diante de outros.
Importa identificar o princpio reitor do sistema processual penal, que,
embora ostente a denominao de princpio, deve ser inflexvel e orientar e
delinear os limites de todos os elementos, especialmente das normas.
Defende-se o princpio publicstico como o nico do Direito Processual
Penal,104 pois o carter pblico est presente desde a consagrao dos direitos
mais importantes na sociedade pela Constituio. Est evidente na tutela penal
desses direitos pela norma incriminadora e, pela persecuo penal, momento de
tenso entre o direito de liberdade do indivduo e o poder-dever de punir
estatal.105
Por outro lado, a Cincia vem aproximando o princpio da dignidade da
pessoa humana regncia do sistema processual penal, pois, o processo penal,
mais que um instrumento de punio, um escudo contra o forte arbtrio estatal.
Ambas as posies so corretas, uma vez que se complementam na
regncia do sistema. O princpio publicstico diz respeito aos direitos
indisponveis, do pblico, do povo, como liberdade e punio estatal. A dignidade
103
Trata-se de um questionamento adaptado do exame de ingresso no curso de doutoramento em

Direito da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo - PUC/SP, aplicado em 2007.
104
Rogrio Lauria Tucci,
105
Hlio Bastos Tornaghi ressalta que: A lei processual protege os acusados da prtica de
infraes penais, impondo normas que devem ser seguidas nos processos contra eles instaurados
e impedindo que eles sejam entregues ao arbtrio das autoridades processantes. (...) o Cdigo de
Processo Penal o estatuto protetor dos inocentes, que nele encontram o escudo contra a
prepotncia dos juzes ou a m-f dos adversrios. A lei de processo penal o prolongamento e a
efetivao do captulo constitucional sobre os direitos e as garantias individuais. (Hlio Bastos
Tornaghi, Instituies de processo penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959. v.1, p. 10-11).
218
da pessoa humana tambm diz respeito aos direitos indisponveis, como limite de
interveno estatal na vida do indivduo, especialmente em mbito penal, onde
essa interveno se faz no ltimo grau de intensidade admitido, uma vez que
pode privar a liberdade de locomoo do acusado.
Decorrem da dignidade da pessoa humana, outros direitos fundamentais,
como a vida, a liberdade, o patrimnio, o devido processo legal, a ampla defesa, o
contraditrio, o estado de inocncia.
Esse momento constitui o ponto crtico do sistema processual penal:
alcanar uma persecuo democrtica e eficiente. Em outras palavras, aproximarse ao mximo da verdade dos fatos e tutelar os direitos humanos
fundamentais.106 Vale ressaltar a primeira constatao de Antonio Scarance
Fernandes sobre o problema, na qual adotamos:
Uma das ilaes fundamentais da pesquisa j realizada de que
no deve haver antagonismo entre eficincia e garantismo, se
visto o processo criminal como instrumento legitimado por
procedimentos que assegurem aos rgos de Estado meios para
realizar uma eficiente persecuo criminal e aos acusados formas
de exercerem de modo eficiente as suas defesas. No se
compreende eficincia sem garantismo. O ideal que haja
equilbrio entre as partes, no se pendendo para os extremos de
um hipergarantismo ou de uma represso a todo custo.107
Rogrio Lauria Tucci considera as normas fundamentais direcionadas ao

sistema
processual
penal
como
regramentos,108
consequentemente,
so
inflexveis.
106
Esse ponto norteia os cursos de Ps-Graduao em Direito Processual Penal, tanto da

Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo PUC/SP, como da Universidade de So Paulo
USP, sob a regncia, respectivamente, dos Professores Doutores Hermnio Alberto Marques Porto
(Disciplinas: Fundamentos e Efetividade do Processo Penal em face dos Princpios e
Regramentos Constitucionais e; A Efetividade do Direito na Reforma do Cdigo de Processo
Penal) e Antonio Scarance Fernandes (linha de pesquisa adotada: a eficincia e o garantismo no
processo penal. Vide: Antonio Scarance Fernandes, Efetividade, processo penal e dignidade
humana, cit., p. 570).
107
Antonio Scarance Fernandes, Efetividade, processo penal e dignidade humana, cit., 570.
108
Rogrio Lauria Tucci firma posicionamento no sentido de que denominar os direitos e garantias
fundamentais como princpios constitucionais no processo penal configura-se generalizada e
equvoca acepo. Dispe que so Regramentos, sim; e no princpios: princpio (no singular)
aquilo de que algo procede, de algum modo; ou , ou se faz, ou se conhece, - a mais geral das
regras de um sistema, que informa, -lhe substancial, essencial, e qual todas, ou quase toda,
as outras se sujeitam (Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro. 3. ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 20 e 48).
219
Mas, observando a dinmica dessas normas, constata-se que h certa

flexibilidade para alguma delas.
Por isso, admite-se a coliso de princpios na persecuo penal, que
conduz a uma tcnica de resoluo adotada pelos juzes penais e Tribunais. Isso
no significa que pode agir livremente (motivos ntimos), o que, configura
arbitrariedade.
Importa identificar o parmetro do juiz e do intrprete. Gilmar Ferreira
Mendes situa a correta (boa) aplicao dos direitos humanos fundamentais
direcionados ao processo como elemento essencial de realizao do princpio da
dignidade da pessoa humana na ordem jurdica. Isso proporciona uma tutela
judicial efetiva e fortalece as bases democrticas.109
O autor, lastreado em doutrina de Ingo Von Mnch, aventa como uma
possvel soluo para o conflito entre direitos fundamentais a identificao de uma
hierarquia entre eles. Porm, adverte que a fixao rigorosa desnatura
completamente os direitos fundamentais e a prpria Constituio.110
No ordenamento jurdico brasileiro, Gilmar Ferreira Mendes destaca que a
Constituio no hierarquizou os direitos fundamentais quando os estatuiu no rol
das clusulas ptreas111. Contudo, admite que os valores vinculados ao princpio
da dignidade da pessoa humana assumem peculiar relevo.112
Por isso, o autor entende que no juzo de ponderao deve-se considerar
os valores que constituem inequvoca expresso desse princpio (inviolabilidade
109
Gilmar Ferreira Mendes, A proteo da dignidade da pessoa humana no contexto do processo

judicial. In: Tratado luso-brasileiro da dignidade humana. Coord. Marco Antonio Marques da Silva;
Jorge Miranda. 2. ed. So Paulo: Quartier Latin, 2009, p. 130 e 141.
110
Idem, Inocncio Mrtires Coelho; Paulo Gustavo Gonet Branco, Curso de direito constitucional.
111
Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988: Art.60. A Constituio poder ser
emendada mediante proposta: (...), 4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda
tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e peridico;
III - a separao dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais.
112
220
de pessoa humana, respeito integridade fsica e moral, inviolabilidade do direito

de imagem e da intimidade).113
Alm disso, a ponderao entre princpios constitucionais direcionados ao
processo penal encontra limite no regramento da legalidade.114 A prpria
Constituio pondera quando um direito fundamental ser flexvel ou no.
Cabe ao intrprete e ao julgador, alm de considerar os valores
decorrentes da dignidade da pessoa humana, observar, pela interpretao
sistemtica, quando determinado valor flexionado. Clarifica a questo quando a
prpria Constituio estatui a casa como asilo inviolvel do indivduo, ningum
nela podendo penetrar sem consentimento do morador e, no mesmo dispositivo,
flexibiliza esse direito fundamental ao dispor salvo em caso de flagrante delito ou
desastre, ou para prestar socorro, ou durante o dia, por determinao judicial.115
Pode flexibilizar, ainda, de forma implcita, quando o intrprete deve se
socorrer da interpretao sistemtica para encontrar o verdadeiro sentido da
norma. Por exemplo, a intimidade aflora como direito fundamental,116 por outro
lado, quando a Constituio estatui a Polcia Judiciria como rgo responsvel
pela apurao das infraes penais,117 est flexionando a intimidade da pessoa,
113
Ibidem, p. 381.
Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988: Art. 37. A administrao pblica direta
e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios
obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e,
tambm, ao seguinte: (...) (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998).
115
Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, artigo 5, XI.
116
Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, artigo 5: X so inviolveis a
intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao
pelo dano material ou moral decorrente de sua violao.
117
Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, artigo 144: 1 A polcia federal,
instituda por lei como rgo permanente, organizado e mantido pela Unio e estruturado em
carreira, destina-se a:" (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) I - apurar
infraes penais contra a ordem poltica e social ou em detrimento de bens, servios e interesses
da Unio ou de suas entidades autrquicas e empresas pblicas, assim como outras infraes
cuja prtica tenha repercusso interestadual ou internacional e exija represso uniforme, segundo
se dispuser em lei; II - prevenir e reprimir o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o
contrabando e o descaminho, sem prejuzo da ao fazendria e de outros rgos pblicos nas
respectivas reas de competncia; III - exercer as funes de polcia martima, aeroporturia e de
fronteiras; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) IV - exercer, com
exclusividade, as funes de polcia judiciria da Unio. (...) 4 - s polcias civis, dirigidas por
delegados de polcia de carreira, incumbem, ressalvada a competncia da Unio, as funes de
polcia judiciria e a apurao de infraes penais, exceto as militares.
114
221
uma vez que, no h investigao criminal sem ingresso na privacidade e na

intimidade da pessoa, na medida do necessrio.
Desta forma, os direitos humanos fundamentais direcionados ao sistema
processual penal, ora como princpios, outrora como regramentos, devem ser
interpretados em consonncia com o supraprincpio da dignidade da pessoa
humana e, diante de eventual coliso, vale dizer, somente entre princpios, so
considerados conforme o regramento da legalidade constitucional, para identificar
a norma como princpio ou regra, em outras palavras, como flexvel ou inflexvel.
Os direitos humanos fundamentais descritos abaixo no excluem outros
decorrentes da dignidade da pessoa humana na persecuo penal, mas, so as
balizas do sistema processual penal constitucional.
4.5 Devido processo penal
Os cientistas do direito tm dificuldade em definir o devido processo legal

por sua vagueza e amplitude indeterminada.118 Andr Ramos Tavares prope a
anlise dos elementos da expresso. Considera o termo devido como tipificado
ou previsto acrescido do plus justo. O processo diz respeito s formalidades,
procedimentos e garantias. O legal tem sentido amplo para abarcar as normas
constitucionais e infraconstitucionais. Assim, o autor define a expresso devido
processo legal como garantias previstas juridicamente.119
Cndido Rangel Dinamarco, sem discordar do aspecto acima, pontua que
a expresso tem significado sistemtico de fechar o crculo das garantias e
exigncias constitucionais relativas ao processo mediante uma frmula sinttica
118
119
Cndido Rangel Dinamarco, Instituies de direito processual civil. cit., p.250.

Andr Ramos Tavares, Curso de direito constitucional. 5.ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p.647.
222
destinada a afirmar a indispensabilidade de todas e reafirmar autoridade de cada

uma.120
Em relao ao processo penal o devido processo legal exige a
materializao do procedimento de forma rigorosa a obedecer todas as
formalidades normativas, a fim de julgar os conflitos de alta relevncia social, de
forma justa. 121
Biparte-se o devido processo legal em sentido formal e material ou
substancial.122
Modernamente,
adquire
dimenso
que
supera
sentido
meramente formal. Fala-se em devido processo legal substancial, voltado

autolimitao do poder estatal limitando a edio de leis que afrontem as bases
do Estado Democrtico de Direito.123
Cndido Rangel Dinamarco explica que a Constituio Brasileira ao
assegurar a liberdade e os bens das pessoas pelo devido processo legal124 visa a
pr esses valores sob a guarda dos juzes, no podendo eles ser atingidos por
atos no-jurisdicionais do Estado.125 Tem por fim, tambm, a autolimitao do
Estado para o exerccio da jurisdio. O Poder Judicirio deve observar todas as
limitaes expressas no ordenamento jurdico, sempre segundo os padres
democrticos da Repblica Brasileira. Isso significa que no pode desrespeitar a
competncia jurisdicional de outros juzos e que tambm no pode violar as
esferas jurdicas dos jurisdicionalizados alm do que a Constituio permite.126
120
2009. v. I, p.250.
121
Rogrio Lauria Tucci, Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro. 3. ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 75.
122
Andr Ramos Tavares, Curso de direito constitucional. 5.ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p.648.
123
2009. v. I, p.250.
124
Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988: Art. 5: Todos so iguais perante a lei,
nos termos seguintes (...): LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido
processo legal.
125
Cndido Rangel Dinamarco, Instituies de direito processual civil. cit. p.250-251.
126
Idem, Ibidem, p.251. No mesmo sentido, Andr Ramos Tavares: j o devido processo legal
aplicado no mbito material diz respeito necessidade de observar o critrio da proporcionalidade,
resguardando a vida, a liberdade e a propriedade. (Andr Ramos Tavares, Curso de direito
constitucional. cit., p.648).
223
Em mbito processual penal convm designar esse instituto como devido

processo penal, pois se relaciona aos demais regramentos constitucionais
atinentes persecuo penal, expressos no acesso justia penal, no estado de
inocncia do acusado, na igualdade entre os sujeitos parciais, na ampla defesa do
investigado, do acusado e do condenado, na licitude dos meios de obteno das
provas, no juiz natural, na motivao das decises penais, na publicidade dos
atos processuais, no duplo grau de jurisdio e na razovel durao do processo
penal.127
Como o devido processo legal traa esse perfil democrtico do processo
tem o aspecto de clusula organizatria, para valer como autntica norma de
encerramento, pois a violao de um desses direitos fundamentais haver
violao do amplo e vago devido processo legal, sendo o ato carecedor de
legitimidade constitucional.128
Resulta disso a exigncia de um processo justo e equilibrado, com
oportunidades reais129, caracterizando o exato conceito do regramento do devido
processo penal substancial.
127
Nesse sentido Rogrio Lauria Tucci, Teoria do direito processual penal,cit., p. 207-208; Direitos
e garantias individuais no processo penal brasileiro, cit., p.76. Assim, o autor pontua que
determinam elas, por sua vez, inequvoca e inexoravelmente, que a pessoa fsica integrante da
coletividade no pode ser privada de sua liberdade, ou de outros bens a esta correlatos, sem o
devido processo penal, em que se realize ao judiciria, atrelada ao vigoroso e incindvel
relacionamento entre as preceituaes constitucionais e as normas penais que de natureza
substancial, quer de carter instrumental que as complementam; e de sorte a tornar efetiva a
atuao da Justia Criminal, tanto na inflio e concretizao de sano (pena ou medida de
segurana) imposta, como na afirmao do ius libertatis. (Rogrio Lauria Tucci, Teoria do direito
processual penal: cit., p. 208).
128
Cndido Rangel Dinamarco, Instituies de direito processual civil. cit., p.252.
129
Idem, ibidem.
224
4.6 Acesso Justia penal
Os direitos fundamentais, como expressa Marco Antonio Marques da Silva,

cumprem uma funo fundamentadora da interveno estatal, atravs de uma
integrao do direito penal e direito processual penal, determinando o verdadeiro
acesso justia penal, pelas garantias que proporciona s partes.130
Essas promessas e limitaes expressas nos direitos fundamentais,
interligadas pelo fio condutor que o devido processo legal tm um s e nico
objetivo central, que o acesso justia.131
Marco Antonio Marques da Silva observa que o Brasil, como Estado
Democrtico de Direito, enseja a necessria oferta, como decorrncia daquela
condio, a todo cidado, pelo Estado, de um servio judicial que possibilite a
composio pacfica dos conflitos ocorridos dentro da sociedade.132
Os principais significados de acesso segundo o dicionrio da lngua
portuguesa so: ato de ingressar; possibilidade de chegar a.133
Portanto,
acesso justia tem o sentido de possibilidade e de ingresso. O Estado deve

possibilitar o acesso, garantindo todos os meios necessrios, especialmente aos
necessitados e assegurar o ingresso, sem limitaes sobre os bens ou direitos.
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 atende essa
expectativa ao consagrar o acesso ao Poder Judicirio e a prestao de
assistncia judiciria integral e gratuita aos necessitados, no artigo 5, XXXV e
LXXIV, respectivamente, in verbis: a lei no excluir da apreciao do Poder
Judicirio leso ou ameaa a direito, o Estado prestar assistncia jurdica
integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos.
130
Marco Antonio Marques da Silva, Igualdade na persecuo criminal, cit., p. 490.

Cndido Rangel Dinamarco, Instituies de direito processual civil, cit., p.253.
132
Marco Antonio Marques da Silva, Acesso justia penal e Estado democrtico de direito. So
Paulo: Juarez de Oliveira, 2001, p. 81.
133
131
225
O direito de acesso justia penal se biparte em relao acessibilidade

econmica e tcnica. A primeira diz respeito iseno de todas as despesas
indispensveis ao efetivo exerccio do direito da pessoa necessitada.134 A
acessibilidade tcnica se refere prestao jurdica tanto na fase extrajudicial
como na judicial, por pessoa com conhecimentos tcnicos idnticos ao da parte
contrria135, pouco importa se acusada ou ofendida.
As Defensorias Pblicas exercem o relevante papel de possibilitar aos
necessitados o desejado acesso justia penal.136 Trata-se de instituio
tipicamente social, voltada prestao de orientao jurdica prvia e necessria
para a defesa das pessoas necessitadas em toda a persecuo penal e at na
fase de execuo.137
Embora na fase extrajudicial a inquisitividade tenha maior intensidade
expressa nos poderes discricionrios da autoridade policial, Marco Antonio
Marques da Silva observa com fundamento no Artigo 5, LXIII,138 da Constituio
da Repblica Federativa do Brasil, que nada obsta que o indiciado seja
informado de seu direito de defesa, atravs de um advogado e este participe da
134
Esse direito vem expresso na lei 1.060, de 05 de fevereiro de 1950.

(estudo sistemtico). So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 77-85.
136
Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988: Art. 134. A Defensoria Pblica
instituio essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientao jurdica e a
defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5, LXXIV. 1 Lei complementar
organizar a Defensoria Pblica da Unio e do Distrito Federal e dos Territrios e prescrever
normas gerais para sua organizao nos Estados, em cargos de carreira, providos, na classe
inicial, mediante concurso pblico de provas e ttulos, assegurada a seus integrantes a garantia da
inamovibilidade e vedado o exerccio da advocacia fora das atribuies institucionais.
(Renumerado do pargrafo nico pela Emenda Constitucional n 45, de 2004); 2 s
Defensorias Pblicas Estaduais so asseguradas autonomia funcional e administrativa e a
iniciativa de sua proposta oramentria dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes
oramentrias e subordinao ao disposto no art. 99, 2. (Includo pela Emenda Constitucional
n 45, de 2004).
137
Rogrio Lauria Tucci, Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro. 3. ed. So
138
Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988: Art. 5: Todos so iguais perante a lei,
nos termos seguintes: LXIII - o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de
permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia e de advogado.
135
226
formao da culpa, inclusive apresentando documentos ou testemunhos que

inocentem o indiciado.139
Esse o sentido de uma verdadeira persecuo penal num Estado
Democrtico de Direito. Joaquim Canuto Mendes de Almeida140 e Srgio Marcos
de Moraes Pitombo141j empregavam essa interpretao ao artigo 14 do Cdigo
de Processo Penal,142 que permite o requerimento de diligncias pelo indiciado.
Mais recentemente, a Lei 11.449, de 15 de janeiro de 2007, alterou a
redao do artigo 306 do Cdigo de Processo Penal para determinar a remessa
pela autoridade que lavrar o auto de priso em flagrante de cpia integral
Defensoria Pblica quando o autuado no informar o nome de seu advogado.
A cultura jurdica brasileira vem evoluindo para conferir ao investigado a
situao jurdica subjetiva de sujeito de direitos e no mais como objeto da
investigao.143 Isso deu ensejo a ajustes legislativos como o explicitado acima e
uma nova interpretao das normas processuais penais infraconstitucionais para
admitir a existncia do direito de defesa, mas no do contraditrio, durante a
investigao criminal. O exerccio do contraditrio, por seu formalismo excessivo
inviabilizaria os fins da fase preliminar da persecuo penal.
Na fase judicial, o Cdigo de Processo Penal pe como obrigao do juiz a
nomeao de defensor quando o acusado no o tiver.144 Caso se trate de pessoa
139
Marco Antonio Marques da Silva, Acesso justia penal e Estado democrtico de direito. cit., p.
132.
140
141
Srgio Marcos de Moraes Pitombo, Inqurito policial: Exerccio do direito de defesa. In: Boletim
do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais. So Paulo: IBCCRIM, ano 7, n.83, abr. 1999.
142
Cdigo de Processo Penal brasileiro: Art. 14. O ofendido, ou seu representante legal, e o
indiciado podero requerer qualquer diligncia, que ser realizada, ou no, a juzo da autoridade.
143
Vide Adilson Jos Vieira Pinto, Polcia e direito. In: Revista do Centro de Estudos Jurdicos para
Assuntos Policiais. Campinas: Millennium, Ano 3, n. 4, set. 2001; Marta Saad, O direito de defesa
no inqurito policial. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004; Aury Lopes Jnior, Sistemas de
investigao preliminar no processo penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001.
144
Cdigo de Processo Penal brasileiro: Art. 263. Se o acusado no o tiver, ser-lhe- nomeado
defensor pelo juiz, ressalvado o seu direito de, a todo tempo, nomear outro de sua confiana, ou a
si mesmo defender-se, caso tenha habilitao. Pargrafo nico. O acusado, que no for pobre,
ser obrigado a pagar os honorrios do defensor dativo, arbitrados pelo juiz.
227
ofendida, necessitada, nas hipteses de ao penal privada, o juiz deve nomear

advogado para propor a ao penal.145
O direito de acesso justia penal impe uma abordagem da
complexidade da questo, como explica Marco Antonio Marques da Silva:
(...) de nada adiantaria um Poder Judicirio materialmente
moderno, se os institutos processuais no forem adequados as
demandas que a atual sociedade pe a apreciao dos juzes. De
idntico modo, de nada adianta modernizar os institutos
processuais e atualizar as normas de Direito Material, se os juzes
no se aperfeioarem e se conscientizarem de que o
aperfeioamento constante de uma sensibilidade social so
imprescindveis para a realizao da justia.146
Cabe ao Estado Democrtico atingir os fins sociais assegurados na

Constituio da Repblica Federativa do Brasil, com isso, o direito ao acesso
Justia ento o direito ao acesso a uma Justia adequada e organizada para
nossa realidade social.147
4.7 Estado de inocncia do acusado
O indubio pro reo j era adotado no direito romano, principalmente depois

do cristianismo. A presuno de inocncia se insere como postulado fundamental
a partir da revoluo de liberal do sculo XVIII. A Assemblia Nacional Francesa
conferia duplo significado regra, para considerar que o acusado no obrigado
a fazer prova contra si mesmo e como vedao de medidas restritivas da
145
Cdigo de Processo Penal brasileiro: Art. 32. Nos crimes de ao privada, o juiz, a
requerimento da parte que comprovar a sua pobreza, nomear advogado para promover a ao
penal.
146
Marco Antonio Marques da Silva, Acesso justia penal e Estado democrtico de direito. cit., p.
84.
147
Idem, ibidem.
228
liberdade de locomoo do acusado antes do julgamento final, exceto quando for

absolutamente necessrio.148
Mas dentro da origem da presuno de inocncia, o apelo da revoluo
teve relevante valor emblemtico na postulao da abolio do procedimento
inquisitrio, secreto e pela observncia da legalidade das punies.149
A presuno de inocncia tem um duplo sentido. Relaciona-se a prova e ao
status do acusado. A posio de acusado no processo penal no admite uma
situao de desvantagem. Deve-se dar maior nfase regra da defesa.150
Trata-se de uma regra informadora de todo processo penal, pautada na
dignidade da pessoa humana para delinear todas as atividades o Estado durante
a persecuo penal.151
Claus Roxin, ao tratar do indubio pro reo afirma que no se aplica essa
regra para apreciao das provas, mas s depois da valorao judicial, a fim de
considerar toda dvida como um pressuposto que deve impedir a declarao de
culpabilidade, presumindo que o acusado inocente.152
Antonio Magalhes Gomes Filho ressalta que esse direito fundamental
alm de ser aplicado num momento da deciso judicial, como expresso do
indubio pro reo,
impe igualmente como regra de tratamento do suspeito, indiciado
ou acusado, que antes da condenao no pode sofrer qualquer
equiparao ao culpado; e, sobretudo, indica a necessidade de se
assegurar, no mbito da justia criminal, a igualdade do cidado no
confronto com o poder punitivo, atravs de um processo justo.153
148
Antnio Magalhes Gomes Filho, Presuno de inocncia e priso cautelar. So Paulo:

Saraiva, 1991, p.9.
149
150
Giovanni Leone, Elementi di diritto e procedura penale. 3. ed. Napoli: Jovene, 1972. p. 268.
151
Antnio Magalhes Gomes Filho, Presuno de inocncia e priso cautelar. cit. p. 37.
152
Claus Roxin, Derecho procesal penal. Trad. Gabriela Crdoba et al. Buenos Aires: del Puerto,
2000, p. 111.
153
Antnio Magalhes Gomes Filho, Presuno de inocncia e priso cautelar. cit., p.37.
229
Jorge de Figueiredo Dias salienta que os ataques ao estado de inocncia

so incoerentes e que essa regra pertence sem dvida aos princpios
fundamentais do processo penal em qualquer Estado de direito.154
Como corolrio do estado de inocncia est o nus da prova no processo
penal, como atribuio da acusao. Por isso, em matria penal, incogitvel a
adoo de institutos como a inverso do nus da prova ou outros que forcejem
pela presuno de culpa e no o contrrio.155
A mxima do direito de dar a cada um o que seu, ou em outras palavras,
tutelando jurisdicionalmente a quem tem razo, negando proteo a quem no a
tenha156, no tem aplicao na jurisdio penal.
O princpio do estado de inocncia obriga o Estado, especialmente o Poder
Judicirio a tutelar tanto o investigado como o acusado em toda a persecuo
penal. Mesmo que as provas produzidas indiquem que o indivduo no tem razo,
ou seja, que praticou a infrao penal. Perde a condio de inocente somente
com a deciso penal condenatria que impe uma sano que no caiba mais
recurso pela precluso da faculdade conferida s partes.
Porm, o estado de inocncia se caracteriza como princpio, pois so
possveis medidas restritivas da liberdade jurdica do investigado ou acusado
antes da sentena penal condenatria final, como o indiciamento, a busca, a
priso preventiva, etc. A graduao da acusao e indiciamento, denunciado
acusado formalmente enseja a vinculao cada vez maior deste procedimento, ou
seja, a graduao do estado de inocncia que tem seu trmino na deciso penal
que no caiba mais recurso.
154
Jorge de Figueiredo Dias, Direito processual penal. Reimp. Coimbra: Coimbra, 2004, 214.
Luiz Alberto David Arajo; Vidal Serrano Nunes Jnior, Curso de direito constitucional. 13. ed.
So Paulo: Saraiva, 2009, p. 185.
156
2009. v. I, p.253.
155
230
4.8 Igualdade entre os sujeitos parciais
Igualdade expressa uma relao entre dois termos, na qual um pode

substituir o outro, sem alterao do contexto.157 Nota-se esta definio no devido
processo legal, quando algum acusado por determinada infrao penal e,
simultaneamente, uma outra pessoa acusada pela mesma espcie de infrao.
Realiza-se a substituio mental entre os sujeitos acusados nos respectivos
processos, se no houver alterao do procedimento penal, h igualdade
decorrente do devido processo legal, pois aquele foi preestabelecido.
Isso significa que todos so iguais perante a lei. O ordenamento jurdico
brasileiro a consagra ao enunci-la como direito e bem fundamental ao lado dos
principais bens da sociedade (vida, liberdade, segurana e propriedade).158
Cndido Rangel Dinamarco, em estudo sobre o processo civil moderno,
destaca a regncia das bases democrticas sobre esse ramo do Direito, entre
elas a igualdade das partes. Do efetividade a esta o legislador e o juiz, que no
devem criar desigualdades, tampouco, neutralizar as existentes. Considera o
autor o contraditrio como verdadeira expresso da paridade de armas quando for
equilibrado.159
157
Nicola Abbagnano, Dicionrio de filosofia, cit., p. 534. O dicionrio da lngua portuguesa define
igualdade como 1 fato de no apresentar diferena quantitativa <i. de salrio> 1.1 MAT relao
existente entre duas grandezas iguais; frmula que exprime esta relao 2 fato de no se
apresentar diferena de qualidade ou valor, ou de, numa comparao, mostrar-se as mesmas
propores, dimenses, naturezas, aparncias, intensidades; uniformidade; paridade; estabilidade
<i. de oportunidades> <i. de pulso> 3 princpio segundo o qual todos os homens so submetidos
lei e gozam dos mesmos direitos e obrigaes 4 estado de uma superfcie plana <i. de um
terreno> (Antnio Houaiss; Mauro de Salles Villar, Dicionrio eletrnico Houaiss da lngua
portuguesa, cit.).
158
nos termos seguintes: I - homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos
desta Constituio;
159
Cndido Rangel Dinamarco, Instituies de direito processual civil, cit., v. I, p. 213-215. Antonio
Scarance Fernandes ressalta que h preocupao de superar uma viso meramente formal de
igualdade, a fim de atingir uma noo de igualdades real, que leve em conta as desigualdades
individuais (Antonio Scarance Fernandes, Processo penal constitucional. 4. ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2005, p. 49).
231
Essas consideraes servem para o processo penal,160 estruturalmente de

partes, onde atuam os sujeitos parciais: Ministrio ou querelante e acusado ou
querelado. O equilbrio deve permear a atuao desses sujeitos.
Contudo, para o sucesso da funo punitiva do Estado a mera atuao
contraditria no suficiente. Exige-se a paridade entre o rgo de acusao e o
acusado como um princpio fundamental do processo penal,161 com os olhos
voltados preservao da isonomia.
Em mbito penal, isto enseja o reconhecimento da regra da paridade em
toda a persecuo penal e no eventual tratamento desigual conferido ao acusado
pela lei, para preserv-lo nos momentos em que a supremacia do poder estatal
pode reduzir ou impedir o exerccio efetivo da contraditoriedade ou, ainda,
prejudicar um inocente, como a regra do in dubio pro reo no momento da deciso,
conforme explicitada acima, e a possibilidade de reviso criminal a qualquer
tempo.
O exerccio da jurisdio penal garante uma deciso pautada nos ideais de
justia igualitria, pois a igualdade geral (de todos) transmite-se ao Poder
Judicirio.162
O processo penal democrtico exige a articulao da acusao por um
rgo estatal diverso do Poder Judicirio, a fim de preservar a imparcialidade
deste no julgamento e daquele na busca de elementos para a descoberta da
verdade judicial.163
160
Antonio Scarance Fernandes destaca que a igualdade processual se manifesta em dois

sentidos: 1) exigncia de mesmo tratamento aos que se encontram na mesma posio jurdica
no processo, como, por exemplo, o mesmo tratamento a todos os que ostentem a posio de
testemunha, s se admitindo desigualdades por situaes pessoais inteiramente justificveis e que
no representem prerrogativas inaceitveis; 2) a igualdades de armas no processo para as
partes, ou par condicio, na exigncia de que se assegure s partes equilbrio de foras; no
processo penal, igualdade entre Ministrio Pblico e acusado (Antonio Scarance Fernandes,
Processo penal constitucional, cit., p. 49).
161
Francesco Carnelutti, Principi del processo penale. Napoli: Morano, 1960, p. 47. Traduo livre
do autor. Original: Questo um principio fondamentale del processo penale.
162
Paula Bajer Fernandes Martins da Costa, Igualdade no direito processual penal brasileiro. So
163
Marco Antonio Marques da Silva, Igualdade na persecuo criminal: investigao e produo
de provas nos limites constitucionais, cit., p. 470.
232
Essa imparcialidade no veda a participao do Ministrio Pblico no

acompanhamento da investigao.164 No entanto, o rgo de acusao deve
atuar sem comprometer a sua imparcialidade, respeitando os limites impostos
constitucionalmente.165
Nos
Estados
modernos,
os
pilares
democrticos
no
admitem
investigaes criminais parciais. Impe-se a imparcialidade da Polcia Judiciria

na busca da verdade que mais se aproxima do fato delituoso, para amparar com
justa causa uma acusao criminal e preservar a sociedade contra possveis
acusaes infundadas ou perseguies.
O sistema processual penal brasileiro no permite a oposio de suspeio
de autoridade policial.166 Isso no significa que a imparcialidade prescindvel na
fase extrajudicial, pois o dispositivo determina a declarao da autoridade como
suspeita quando ocorrer motivo legal. O dispositivo evita a burocratizao e a
adoo de procedimentos prprios da fase judicial, que prejudicariam a celeridade
processual e a razovel durao da persecuo penal. Os motivos legais so os
mesmos direcionados ao juiz penal e ao promotor de justia ou procurador da
Repblica.167
Caso exista motivo e a autoridade policial no se declara como suspeita,
cabe ao investigado ou ao ofendido, bem como, ao Ministrio Pblico, exercer o
164
Esse o teor da Smula n. 234 do Superior Tribunal de Justia: A participao de membro do

Ministrio Pblico na fase investigatria criminal no acarreta o seu impedimento ou suspeio
para o oferecimento da denncia.
165
Marco Antonio Marques da Silva, Igualdade na persecuo criminal: investigao e produo
de provas nos limites constitucionais, cit., p. 470. Assim, conclui o autor que a ineficcia de alguns
meios investigatrios tradicionais determinou que muitas regras fossem adequadas investigao
moderna, tais como a escuta telefnica, os agentes infiltrados. Esses mtodos revolucionam a
investigao criminal, embora, algumas vezes, entrem em conflito com os direitos fundamentais,
restando questo de adequ-los s garantias constitucionais, inclusive a imparcialidade e
iseno na colheita de elementos investigativos e de prova (Igualdade na persecuo criminal:
investigao e produo de provas nos limites constitucionais, cit., p. 491).
166
Cdigo de Processo Penal brasileiro: Art. 107. No se poder opor suspeio s autoridades
policiais nos atos do inqurito, mas devero elas declarar-se suspeitas, quando ocorrer motivo
legal.
167
Artigo 252 a 256 do Cdigo de Processo Penal brasileiro.
233
direito constitucional de petio168 perante o superior hierrquico da autoridade

suspeita com fundamento, por analogia, no 2, do artigo 5 do Cdigo de
Processo Penal brasileiro ou, caso tenha em mos as provas pr-constitudas,
impetrar mandado de segurana169 para proteger direito lquido e certo
consubstanciado na imprescindibilidade da imparcialidade na persecuo penal.
Deve-se, no processo penal, superar o sentido formal da igualdade, pois
trata de questes relacionadas ao acesso justia penal. Objetiva-se a
prevalncia da igualdade no momento da sentena penal, ou seja, a igualdade se
vincula imparcialidade do juiz penal. Mas, para isso, pressupe um devido
procedimento penal equilibrado, justo e vinculado liberdade.170
O tratamento diferenciado conferido pelo ordenamento jurdico brasileiro
defesa se justifica porque a acusao, geralmente, exercida pelo rgo estatal
denominado Ministrio Pblico. Tem este todo o aparelhamento estatal montado
para ampar-lo. O acusado tem de contar com as suas prprias foras e o auxlio
de seu advogado.171
Vale lembrar, o permanente risco de restrio da liberdade de locomoo
do acusado no processo penal, no qual exige das normas processuais penais um
sentido material para tutelar aquele que ostenta o estado de inocncia. Por isso, o
ordenamento jurdico contm regras como da ampla defesa,172 da reviso
criminal,173 da existncia de recursos exclusivos da defesa (embargos infringentes
168
Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, artigo 5: XXXIV - so a todos

assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petio aos Poderes
Pblicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder.
169
Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, artigo 5: LXIX - conceder-se-
mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no amparado por "habeas-corpus"
ou "habeas-data", quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica
ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico.
170
Paula Bajer Fernandes Martins da Costa, Igualdade no direito processual penal brasileiro, cit.,
p. 17, 19 e 20.
171
172
Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, artigo 5: LV - aos litigantes, em
processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e
ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
173
Cdigo de Processo Penal brasileiro: Art. 621. A reviso dos processos findos ser admitida:
I - quando a sentena condenatria for contrria ao texto expresso da lei penal ou evidncia dos
autos; II - quando a sentena condenatria se fundar em depoimentos, exames ou documentos
comprovadamente falsos; III - quando, aps a sentena, se descobrirem novas provas de
inocncia do condenado ou de circunstncia que determine ou autorize diminuio especial da
234
e de nulidade)174 e a garantia constitucional do habeas corpus para sanar

qualquer violao ou ameaa ao direito de liberdade175 ou ainda, como meio de
impugnao de decises interlocutrias que no comportam apelao ou recurso
em sentido estrito, ficando o Ministrio Pblico, s vezes, sem meios para
impugnar decises semelhantes, s lhe sendo vivel a correio parcial ou a
reclamao.176
Celso Antonio Bandeira de Mello destaca as hipteses de ofensa ao
princpio constitucional da isonomia.177 Nos exatos limites delineados pelo autor,
adaptando-os ao processo penal, verifica-se que a norma para conferir tratamento
desigual ao acusado deve abranger fatos futuros e pessoas indeterminadas, mas
determinveis; o critrio discriminador deve residir nos fatos, situaes ou
pessoas no equiparadas; o fator de discriminao deve manter correlao lgica
com a disparidade em abstrato e conduzir a resultados em consonncia com os
interesses prestigiados e; a interpretao normativa deve extrair somente
distines assumidas de modo claro pelo sistema jurdico.178
pena. Art. 622. A reviso poder ser requerida em qualquer tempo, antes da extino da pena ou
aps. Pargrafo nico. No ser admissvel a reiterao do pedido, salvo se fundado em novas
provas. Art. 623. A reviso poder ser pedida pelo prprio ru ou por procurador legalmente
habilitado ou, no caso de morte do ru, pelo cnjuge, ascendente, descendente ou irmo.
174
Cdigo de Processo Penal brasileiro, artigo 609: Pargrafo nico. Quando no for unnime a
deciso de segunda instncia, desfavorvel ao ru, admitem-se embargos infringentes e de
nulidade, que podero ser opostos dentro de 10 (dez) dias, a contar da publicao de acrdo, na
forma do art. 613. Se o desacordo for parcial, os embargos sero restritos matria objeto de
divergncia (Includo pela Lei n 1.720-B, de 3.11.1952).
175
Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, artigo 5: LXVIII - conceder-se-
"habeas-corpus" sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao
em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder.
176
177
Celso Antonio Bandeira de Mello, Contedo jurdico do principio da igualdade. 3. ed. So
Paulo: Malheiros, 2001.
178
235
4.9 Ampla defesa
A defesa significa ato ou efeito de defender, meio ou mtodo de

proteo, resistncia, argumento de reforo ou justificativa; alegao,
justificao, o que se apresenta como resposta ou alegao; desmentido, entre
outros.179
A ampla180 defesa significa aquela com extensas dimenses, abrangente
para assegurar o irrestrito uso de argumentos e de meios disponveis por
qualquer pessoa acusada.181 Essa a norma expressa no dispositivo182 da
Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, in verbis: aos litigantes,
em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados
o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
Considera-se o acusado como parte hipossuficiente por natureza,183 pois
o Estado tem uma ampla estrutura na persecuo penal, atravs de rgos
especializados, como a Polcia Judiciria e o Ministrio Pblico, desproporcional
em relao quele.
A ampla defesa biparte-se em autodefesa e defesa tcnica. A primeira
esbarra na dignidade da pessoa humana, uma vez que no pode ser imposta ao
acusado, considerada renuncivel por este. Mas essa renunciabilidade no
179
Antnio Houaiss; Mauro de Salles Villar, Dicionrio eletrnico Houaiss da lngua portuguesa,
cit.
180
Amplo significa: 1 que tem grandes dimenses; vasto, espaoso <casa a.> 2 muito extenso;
abundante, copioso <tinha a. material para o livro> 3 que rico, farto <pessoa de a. recursos> 4
que apresenta considervel largura; folgado <palet a.> 5 de grande alcance; abrangente
<pesquisa a.> 6 que tem significado abrangente; lato <o sentido a. de um vocbulo> 7 que
aberto, franco, generoso <sorriso a.> 8 que no tem limites; sem restries <a. poderes> 9 que
possui grande envergadura; vasto, desenvolvido <empreendimento a.> (Antnio Houaiss; Mauro
de Salles Villar, Dicionrio eletrnico Houaiss da lngua portuguesa, cit.).
181
Trata-se nas palavras de Rogrio Lauria Tucci da garantia da ampla defesa, com todos os
meios e recursos inerentes, tambm, uma das exigncias em que se consubstancia o due process
of law, e especificada no processo penal em favor dos acusados em geral, ou seja, do indiciado,
do acusado e do condenado (Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro. 3. ed.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 147).
182
Artigo 5, LV, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988.
183
Guilherme de Souza Nucci, Manual de processo penal e execuo penal. 3. ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2007, p. 78.
236
significa sua dispensabilidade pelo juiz.184 A segunda, na esfera penal,

indisponvel, trata-se de garantia do acusado, condio da paridade de armas,
imprescindvel concreta atuao do contraditrio e, consequentemente,
prpria imparcialidade do juiz.185
Como direito fundamental assegurado constitucionalmente, a falta de
defesa implica na sano de nulidade absoluta. Agora, h entendimento pacfico
que a mera deficincia gera uma nulidade relativa, ou seja, o prejuzo deve ser
demonstrado, o que demonstra o seu carter princpio lgico.186
Modernamente o direito a ampla defesa abrange trs procedimentos:
direito de conhecer a acusao e as provas; direito de audincia bilateral e; direito
de obter ou produzir provas legtimas e lcitas.187
Sobre a plenitude de defesa no Tribunal do Jri,188 Hermnio Alberto
Marques Porto a equipara ampla defesa, como pressuposto de fonte
constitucional para a sentena.189
Guilherme de Souza Nucci discorda ao enunciar que perante o Tribunal do
Jri busca-se garantir ao ru no somente uma defesa ampla, mas plena,
completa, o mais prximo possvel do perfeito, pois a lei no tem palavras inteis
e as decises so proferidas conforme a ntima convico dos jurados, o que
184
Ada Pellegrini Grinover; Antonio Scarance Fernandes; Antonio Magalhes Gomes Filho, As
nulidades no processo penal. 6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 77.
185
Idem, ibidem.
186
o exato teor da Smula 523 do Supremo Tribunal Federal: No processo penal, a falta de
defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficincia s o anular se houver prova de prejuzo
para o ru. Como explicam Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes e Antonio
Magalhes Gomes Filho, nulidade absoluta quando for afetada a defesa como um todo; nulidade
relativa com prova do prejuzo (para a defesa) quando o vcio do ato defensivo no tiver essa
consequncia (As nulidades no processo penal, cit., p. 78).
187
Neste sentido, Rogrio Lauria Tucci, Direitos e garantias individuais no processo penal
brasileiro, cit., p. 148-149.
188
Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, artigo 5: XXXVIII - reconhecida a
instituio do jri, com a organizao que lhe der a lei, assegurados: a) a plenitude de defesa; b) o
sigilo das votaes; c) a soberania dos veredictos; d) a competncia para o julgamento dos crimes
dolosos contra a vida.
189
237
justifica a nomeao de novo defensor ao ru considerado indefeso e impe ao

juiz o dever de dissolver o conselho de sentena para redesignar a sesso.190
Tanto no juzo comum, como no Tribunal do Jri, a norma constitucional
confere o sentido de defesa perfeita, completa. Mas, a fim de assegurar essa
defesa diante dos juzes leigos o ordenamento jurdico traa um tratamento
diferenciado ao acusado em plenrio,191 como meio de conferir tratamento
desigual aos desiguais, uma vez que o acusado pelo crime de competncia do
juzo singular no pode ser substitudo pelo acusado por crime de competncia do
Tribunal do Jri, sem modificao do procedimento, conforme explicitado na
igualdade processual.
4.10 Licitude dos meios de obteno das provas
Cabe ao Estado na obteno da prova penal atuar dentro dos limites

legais. Norteiam a atividade estatal na persecuo penal s normas da
moralidade pblica e da imparcialidade pblico. Violar essas regras sob o pretexto
de tornar a busca da verdade efetiva e realizar a justia penal no se coaduna
com um Estado Democrtico de Direito, voltado tutela dos direitos humanos
fundamentais.
190
Guilherme de Souza Nucci, Manual de processo penal e execuo penal, cit., p. 79.
Cdigo de Processo Penal brasileiro: Art. 478. Durante os debates as partes no podero,
sob pena de nulidade, fazer referncias: I deciso de pronncia, s decises posteriores que
julgaram admissvel a acusao ou determinao do uso de algemas como argumento de
autoridade que beneficiem ou prejudiquem o acusado; II ao silncio do acusado ou ausncia
de interrogatrio por falta de requerimento, em seu prejuzo. (Redao dada pela Lei n 11.689, de
2008); Art. 497. So atribuies do juiz presidente do Tribunal do Jri, alm de outras
expressamente referidas neste Cdigo: (...) V nomear defensor ao acusado, quando consider-lo
indefeso, podendo, neste caso, dissolver o Conselho e designar novo dia para o julgamento, com
a nomeao ou a constituio de novo defensor; (...) (Redao dada pela Lei n 11.689, de 2008).
191
238
No mbito do Direito Pblico, no qual se situa do Direito Processual Penal,

o Direito Penal e o Direito Administrativo, no h espao para o Estado fazer alm
do permitido por lei,192 conforme o regramento constitucional da legalidade.193
O direito de provar no absoluto, deve obedecer aos limites
preestabelecidos num regime democrtico.194 Imperioso observar a dignidade da
pessoa humana na colheita da prova e a exigncia de uma atuao moral e legal
na persecuo penal.
Com isso, os ordenamentos jurdicos modernos consagram a norma da
licitude das provas, como fez o brasileiro ao dispor na Constituio da Repblica
Federativa o seguinte:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade,
igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:
(...) LVI - so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por
meios ilcitos.
A demonstra que uma afirmao ou um fato so verdadeiros. Expressa

ainda, em forma de ato de vontade de uma demonstrao cabal de sentimento.
Pode ser considerada como um sinal.195
No sentido jurdico, a prova tem significa um fato, circunstncia, indcio,
testemunho etc., que demonstram a culpa ou a inocncia de um acusado.196 Isto
ocorre em juzo, sob o crivo do contraditrio, conforme as consideraes abaixo.
192
Mrcio Pestana ressalta que na esfera do Direito Pblico, especificamente no caso do Direito
Administrativo, a orientao prevalecente a de que a Administrao Pblica somente poder
fazer o que a lei expressamente a autorizar que o faa; tudo o mais est proibido. No mbito
privado, ao contrrio, tudo ser permitido, exceo feita quilo que estiver expressamente
proibido (Mrcio Pestana, Direito administrativo brasileiro. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008, p. 168).
193
Como uma norma no tem sentido isoladamente, utiliza-se a interpretao sistemtica da
Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, artigos: 5: (...) II - ningum ser
obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei;; Art. 37. A
administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: (Redao dada pela Emenda Constitucional n
19, de 1998) ; Art. 84, (...) IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir
decretos e regulamentos para sua fiel execuo;.
194
Csar Dario Mariano da Silva, Provas ilcitas: princpio da proporcionalidade, interceptao e
gravao telefnica, busca e apreenso, sigilo e segredo, confisso, Comisso Parlamentar de
inqurito (CPI) e sigilo. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 13.
195
239
A vedao das provas ilcitas tem por fim tutelar os direitos humanos
fundamentais, no deve ceder nem mesmo diante do interesse estatal de
obteno da prova.197 Como explica Antonio Scarance Fernandes o processo visa
a realizar a justia, mas no a afirmao do direito material, o primeiro aspecto a
ser realado o de que a efetividade no condiz com a busca da verdade a
qualquer custo, ainda que com ofensa a direitos fundamentais do indivduo.198
A Lei 11.690, de 09 de junho de 2008 procurou sistematizar a disciplina
constitucional das provas ilcitas ao alterar o Cdigo de Processo Penal
brasileiro.199
Insurge-se contra a sistematizao normativa infraconstitucional Antonio
Magalhes Gomes Filho, ao observar que um tema controverso e sujeito a
variadas interpretaes, no deve ser tratado legalmente, at pelos equvocos e
imprecises legislativas.200
Acrescenta o autor que os tribunais brasileiros aplicavam a proibio das
provas obtidas por meio ilcito, sem qualquer regulamentao legislativa. As
196
Idem, ibidem.
Oswaldo Trigueiro do Valle Filho ressalta que precisar o momento em que eclodiu a proibio
de prova nos traz um pouco a idia de fragilidade, quando o certo seria vivenciar a expectativa de
que este tema jurdico apontou mais em funo da evoluo dos conceitos de Estado, Direito,
Democracia, Justia, do que efetivamente uma descoberta de luz. (Oswaldo Trigueiro do Valle
Filho, A licitude da prova: teoria do testemunho de ouvir dizer. So Paulo: Revista dos Tribunais,
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 32).
198
Antonio Scarance Fernandes, Efetividade, processo penal e dignidade humana, cit.,p. 580.
199
Cdigo de Processo Penal brasileiro: Art. 157. So inadmissveis, devendo ser
desentranhadas do processo, as provas ilcitas, assim entendidas as obtidas em violao a
normas constitucionais ou legais. (Redao dada pela Lei n 11.690, de 2008) 1o So tambm
inadmissveis as provas derivadas das ilcitas, salvo quando no evidenciado o nexo de
causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte
independente das primeiras. (Includo pela Lei n 11.690, de 2008) 2o Considera-se fonte
independente aquela que por si s, seguindo os trmites tpicos e de praxe, prprios da
investigao ou instruo criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. (Includo pela
Lei n 11.690, de 2008) 3o Preclusa a deciso de desentranhamento da prova declarada
inadmissvel, esta ser inutilizada por deciso judicial, facultado s partes acompanhar o
incidente. (Includo pela Lei n 11.690, de 2008).
200
Antonio Magalhes Gomes Filho, Provas. In: As reformas no processo penal. Coord. Maria
Thereza Rocha de Assis Moura, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 265-266.
197
240
disposies eram perfeitamente dispensveis, alm das possveis confuses do

texto ou inconstitucionalidades.201
A nova redao artigo 157, caput, do Cdigo de Processo Penal, prima
facie, pode parecer que tornou incua a diviso entre provas ilcitas e ilegtimas,
uma vez que traa o conceito legal de provas ilcitas, assim entendidas as
obtidas em violao as normas constitucionais ou legais.
Contudo, Antonio Magalhes Gomes Filho, chama a ateno para o fato de
que a legislao no esclareceu o sentido constitucional, o que pode levar a
equvocos, como o entendimento de que a violao de regras processuais implica
a ilicitude da prova e, consequentemente, no seu desentranhamento do
processo.202
O autor, pautado na clssica diviso de Nuvolone entre provas ilcitas,
entendidas como aquelas obtidas com a violao do direito material, e ilegtimas,
consideradas como aquelas produzidas com violao do direito processual. 203
As provas ilcitas so, conforme observa Luiz Francisco Torquato Avolio,
aquelas obtidas com infrao a normas ou princpios de direito material.204
Assentada que as provas ilcitas so inadmissveis e as ilegtimas so
nulas, importa verificar as conseqncias de cada espcie de prova vedada.205
201
Idem, ibidem.
Ibidem.
203
Ibidem.
204
Luiz Francisco Torquato Avolio, Provas ilcitas: interceptaes telefnicas, ambientais e
gravaes clandestinas. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 147.
205
Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes e Antonio Magalhes Gomes Filho
explicam que a vedao pode ser estabelecida quer pela lei processual, quer pela norma material
(por exemplo, constitucional ou penal); pode ainda, ser expressa ou pode implicitamente ser
deduzida dos princpios gerais. No campo das proibies da prova, a Tonica dada pela natureza
processual ou substancial da vedao; a proibio tem natureza exclusivamente processual
quando for colocada em funo de interesses atinentes lgica de finalidade do processo tem,
pelo contrrio, natureza substancial quando, embora servindo imediatamente tambm a interesses
processuais, colocada essencialmente em funo dos direitos que o ordenamento reconhece
aos indivduos, independentemente do processo.,(Ada Pellegrini Grinover; Antonio Scarance
Fernandes; Antonio Magalhes Gomes Filho, As nulidades no processo penal. 6. ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1999, p. 130-131).
202
241
A obteno da prova com violao das normas ou princpios de direito

material repercute no plano processual, tornando a prova inutilizvel.206
Assim, a provas ilcitas devem ser banidas do processo, pouco importa a
relevncia dos fatos penais, por violao das normas constitucionais.207 Impem o
desentranhamento dos autos do processo ou do procedimento investigatrio,
como se no existissem. As provas ilegtimas podem ser renovadas,208 nos
termos do artigo 573 do Cdigo de Processo Penal brasileiro.209
Em 1920210 a Suprema Corte Norte-Americana formulou a doutrina do

fruto da rvore venenosa211 para considerar toda prova decorrente da obtida por
meios ilcitos, igualmente, ilcita.212
Atendendo aos fins do Estado Democrtico de Direito e a evidente
causalidade entre a prova obtida ilicitamente e a prova secundria, observa
Antonio Magalhes Gomes Filho que as restries admissibilidade de nada
valeriam se, por via derivada, informaes colhidas a partir de uma violao ao
ordenamento pudessem servir ao convencimento do juiz.213
Neste esteio, a Lei 11.690/2008 alterou o Cdigo de Processo Penal
brasileiro para considerar tambm inadmissveis as provas derivadas das
ilcitas.214
206
Luiz Francisco Torquato Avolio, Provas ilcitas: interceptaes telefnicas, ambientais e

gravaes clandestinas, cit., p. 147. No mesmo sentido, Ada Pellegrini Grinover; Antonio Scarance
Fernandes; Antonio Magalhes Gomes Filho, As nulidades no processo penal, cit., p. 131.
207
Ada Pellegrini Grinover; Antonio Scarance Fernandes; Antonio Magalhes Gomes Filho, As
nulidades no processo penal, cit., p. 133.
208
Antonio Magalhes Gomes Filho, Provas, cit., p. 266.
209
Cdigo de Processo Penal brasileiro: Art. 573. Os atos, cuja nulidade no tiver sido sanada,
na forma dos artigos anteriores, sero renovados ou retificados.
210
Julgamento do Caso Silverthone Lumber Co. versus Estados Unidos da Amrica.
211
Traduo livre do autor. Original: fruit of the poisonous tree doctrine.
212
Antonio Magalhes Gomes Filho, Prova, cit., p. 266.
213
214
Cdigo de Processo Penal brasileiro, artigo 157: 1 So tambm inadmissveis as provas
derivadas das ilcitas, salvo quando no evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras,
ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. (Includo
pela Lei n 11.690, de 2008)
242
A inovao legislativa foi alm, trouxe, no mesmo dispositivo, ( 1 do art.

157) duas excees regra da inadmissibilidade das provas derivadas da ilcita:
quando no evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras e; quando as
derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.
Sobre a primeira, no faz sentido algum, pois se no h nexo de
causalidade entre as provas, obviamente, no h derivao.215
A segunda novidade demanda algumas consideraes a respeito,
principalmente porque h uma confuso sobre os mecanismos internacionais
sobre a relativizao das provas ilcitas.
A fonte independente foi consagrada nos Estados Unidos da Amrica em
1960, quando houve uma priso ilegal, oportunidade que o Estado colheu as
impresses digitais do preso e descobriu outros crimes. Diante da evidente prova
derivada da ilcita, buscaram-se em arquivos antigos da polcia (FBI) outras
impresses digitais, ou seja, utilizou-se de outros meios para obter o mesmo
resultado, caracterizando-o como fonte independente (independent source).216
A questo da prova que seria descoberta inevitavelmente por investigao
criminal foi desenvolvida num caso concreto de homicdio de uma criana e de
ocultao de cadver,217 em 1984, onde o acusado confessou os crimes por meio
ilegal e indicou a localizao do corpo. Como j existia uma busca na rea
indicada, realizada por aproximadamente duzentas pessoas, a descoberta foi
vlida, pois era inevitvel e no tinha relao com a ilegalidade (inevitable
discovery).218
A Legislao brasileira afastou-se da noo original de fonte independente
como descoberta e da utilizao desta prova, ou seja, duas fontes, uma ilcita e
215
Neste sentido, Antonio Magalhes Gomes Filho afirma que o conceito de prova deriva
pressupe a existncia de uma relao de causalidade entre a ilicitude da primeira prova e a
obteno da segunda. Se no h vnculo, no se trata de prova derivada - dispositivo
desnecessrio (Antonio Magalhes Gomes Filho, Prova, cit., p. 266, p. 268).
216
217
Caso Nix versus Williams II.
218
243
outra lcita, que subsiste como elemento de convico vlido, mesmo com a
supresso da fonte ilegal.219
O 1 do artigo 157 do Cdigo de Processo Penal Brasileiro, na parte final,
confere uma abertura indevida para afastar a contaminao da prova derivada
com a mera possibilidade de obt-la licitamente.220
O estabelecimento do conceito normativo de fonte independente221 no se
coaduna com a noo original e coloca em risco a prpria finalidade da vedao
constitucional, que no outra seno a de coibir atentados aos direitos individuais
estabelecidos na Lei Maior.222
Diante da confuso legislativa entre fonte independente e descoberta
inevitvel, pois somente as circunstncias de cada caso concreto permitem a
considerao da prova derivada como inevitavelmente obtida, mesmo se
suprimida a fonte ilcita, o que demonstra a inconstitucionalidade do 2 do artigo
157 do Cdigo de Processo Penal por esvaziar o sentido da norma prevista no
artigo 5, LVI da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, que visa a tutelar
os direitos humanos fundamentais.223
A terceira inovao legislativa se relaciona ao incidente de inutilizao da
prova declarada inadmissvel, aps a precluso da deciso e por determinao
judicial.224
219

Neste sentido, Antonio Magalhes Gomes Filho, Prova, cit., p. 269.
221
Cdigo de Processo Penal brasileiro, artigo 157: 2o Considera-se fonte independente aquela
que por si s, seguindo os trmites tpicos e de praxe, prprios da investigao ou instruo
criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. (Includo pela Lei n 11.690, de 2008).
222
Antonio Magalhes Gomes Filho, Prova, cit., p. 269. O autor cita como exemplo uma confisso
obtida mediante tortura, onde o suspeito indica o local de uma prova documental; a busca
realizada por ordem judicial e o documento apreendido; trata-se de uma violao de direitos
fundamentais que no admite a prova derivada; pela redao do dispositivo em comento, no
seria preciso nem, se quer, a obteno legal da prova derivada, bastaria uma mera possibilidade
disso. Trata-se, evidncia, de disposio que subverte o esprito da garantia constitucional do
art. 5, LVI. (Antonio Magalhes Gomes Filho, Prova, cit., p. 269).
223
Antonio Magalhes Gomes Filho, Prova, cit., p. 269-270.
224
Cdigo de Processo Penal brasileiro, artigo 157: 3o Preclusa a deciso de desentranhamento
da prova declarada inadmissvel, esta ser inutilizada por deciso judicial, facultado s partes
acompanhar o incidente. (Includo pela Lei n 11.690, de 2008).
220
244
Antonio Magalhes Gomes Filho adverte sobre os riscos dessa inutilizao

da prova: pode ser utilizada validamente em outro momento, como por exemplo,
quando for necessria para provar a prtica da infrao penal pelos autores da
violao; mesmo sendo ilcita, pode ser emprestada a outro processo em favor do
ru; por fim, pode ser necessria para embasar futura ao de reviso criminal.
Por isso, sugere a adequao do Cdigo de Processo Penal para substituir a
referida inutilizao pelo arquivamento sigiloso em cartrio.225
As vedaes de determinadas provas no impedem a efetividade da
persecuo penal, mas preservam o patrimnio de um processo penal perfilhado
nas idias de liberdade, que devero sempre, como graus de valores mximos,
ser o esteio de regras entre o Estado e indivduo que se querem equilibrados.226
4.11 Juiznatural
O sistema constitucional brasileiro contm diversos dispositivos voltados

imparcialidade do juiz.227
225
Antonio Magalhes Gomes Filho, Prova, cit., p. 270-271.

Oswaldo Trigueiro do Valle Filho, A licitude da prova, cit., p. 82.
227
Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988: Art. 93. Lei complementar, de
iniciativa do Supremo Tribunal Federal, dispor sobre o Estatuto da Magistratura, observados os
seguintes princpios: I - ingresso na carreira, cujo cargo inicial ser o de juiz substituto, mediante
concurso pblico de provas e ttulos, com a participao da Ordem dos Advogados do Brasil em
todas as fases, exigindo-se do bacharel em direito, no mnimo, trs anos de atividade jurdica e
obedecendo-se, nas nomeaes, ordem de classificao; (Includo pela Emenda Constitucional
n 45, de 2004);II - promoo de entrncia para entrncia, alternadamente, por antigidade e
merecimento, atendidas as seguintes normas: a) obrigatria a promoo do juiz que figure por
trs vezes consecutivas ou cinco alternadas em lista de merecimento; b) a promoo por
merecimento pressupe dois anos de exerccio na respectiva entrncia e integrar o juiz a primeira
quinta parte da lista de antigidade desta, salvo se no houver com tais requisitos quem aceite o
lugar vago; c) aferio do merecimento conforme o desempenho e pelos critrios objetivos de
produtividade e presteza no exerccio da jurisdio e pela freqncia e aproveitamento em cursos
oficiais ou reconhecidos de aperfeioamento; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45,
de 2004),d) na apurao de antigidade, o tribunal somente poder recusar o juiz mais antigo pelo
voto fundamentado de dois teros de seus membros, conforme procedimento prprio, e
assegurada ampla defesa, repetindo-se a votao at fixar-se a indicao; (Redao dada pela
Emenda Constitucional n 45, de 2004),e) no ser promovido o juiz que, injustificadamente,
retiver autos em seu poder alm do prazo legal, no podendo devolv-los ao cartrio sem o devido
despacho ou deciso; (Includa pela Emenda Constitucional n 45, de 2004); III - o acesso aos
tribunais de segundo grau far-se- por antigidade e merecimento, alternadamente, apurados na
226
245
O artigo 5 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988

enuncia dois dispositivos que formam o regramento do juiz natural, so os incisos
XXXVII e LIII, respectivamente: no haver juzo ou tribunal de exceo e
ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente.
Estes dispositivos expressam trs regras de proteo: o exerccio da
jurisdio exclusivo dos rgos institudos constitucionalmente para tal fim;
ningum ser julgado por rgo constitudo aps o fato e; entre os juzes prconstitudos vigora uma ordem taxativa de competncias que exclui qualquer
alternativa deferida discricionariedade de quem quer que seja.228
A imparcialidade no implica em neutralidade. O juiz est vinculado lei,
mas tem liberdade para interpretar os dispositivos legais e os casos concretos a
serem julgados, conforme os valores ticos e contemporneos da sociedade.229
Como garantia de uma deciso justa, foi acrescentada a regra da
identidade fsica do juiz penal no sistema processual penal brasileiro, expressa
em dispositivo do Cdigo de Processo Penal nos seguintes termos: o juiz que
presidiu a instruo dever proferir a sentena.230
ltima ou nica entrncia; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004); Art. 95.
Os juzes gozam das seguintes garantias: I - vitaliciedade, que, no primeiro grau, s ser adquirida
aps dois anos de exerccio, dependendo a perda do cargo, nesse perodo, de deliberao do
tribunal a que o juiz estiver vinculado, e, nos demais casos, de sentena judicial transitada em
julgado; II - inamovibilidade, salvo por motivo de interesse pblico, na forma do art. 93, VIII; III irredutibilidade de subsdio, ressalvado o disposto nos arts. 37, X e XI, 39, 4, 150, II, 153, III, e
153, 2, I. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998); Pargrafo nico. Aos
juzes vedado: I - exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou funo, salvo uma de
magistrio; II - receber, a qualquer ttulo ou pretexto, custas ou participao em processo; III dedicar-se atividade poltico-partidria. IV receber, a qualquer ttulo ou pretexto, auxlios ou
contribuies de pessoas fsicas, entidades pblicas ou privadas, ressalvadas as excees
previstas em lei; (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004);V exercer a advocacia no
juzo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos trs anos do afastamento do cargo por
aposentadoria ou exonerao. (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004); Art. 96.
Compete privativamente: (...), III - aos Tribunais de Justia julgar os juzes estaduais e do Distrito
Federal e Territrios, bem como os membros do Ministrio Pblico, nos crimes comuns e de
responsabilidade, ressalvada a competncia da Justia Eleitoral.
228
Antonio Scarance Fernandes, Processo penal constitucional, cit., p. 132-133.

2009. v. I, p. 206.
230
Artigo 399, 2, do Cdigo de Processo Penal brasileiro.
229
246
Essa inovao se coaduna com os fins do processo penal de alcanar uma

deciso justa, pacificar a sociedade e tutelar o acusado e o ofendido.
As palavras, as expresses, os gestos reduzidos a escrito sequer se
aproximam da realidade. Muitas vezes, os registros escritos expressam os fatos
de forma equivocada para quem no assistiu audincia. Inovao salutar, pois o
julgamento de pessoas exige o contato humano, a interao, em prol da desejada
justia penal.
4.12 Motivao das decises
O livre convencimento do juiz expressa um significado histrico e outro

atual. Historicamente expressa o repdio ao regime das provas legais,231 onde
cada prova tinha o seu valor e o juiz estava vinculado a eles.
Decorre da imparcialidade dos Estados Constitucionais a exigncia da
motivao das decises judiciais.
Sobre o ponto de vista poltico, a regra da motivao dos atos do Estado
tem especial relevncia quando diz respeito s decises judiciais. Isso porque os
juzes no so eleitos pelo povo como acontece com os parlamentares e com os
chefes do Poder Executivo. Constata-se que os juzes no tm vinculao com a
maioria democrtica. Com isso, a legitimao de seus membros deriva do modo
de exercer a jurisdio, com respeito s garantias judiciais.232
231
Giovanni Leone, Elementi di diritto e procedura penale, cit., p. 200 e 201.

Antonio Magalhes Gomes Filho, A motivao das decises penais. So Paulo: Revista dos
232
247
A motivao expressa uma prestao de contas no exerccio do poder

jurisdicional, que transcende o processo para adquirir conotao poltica,
caracterizando-se como o instrumento mais adequado ao controle.233
Trata-se de um direito fundamental do indivduo, pois o livre convencimento
do juiz no pode se transformar em arbtrio.234 Significa uma garantia de tutela
judicial efetiva, que cria um processo de controle das decises, at mesmo para
possibilitar a impugnao pelo inconformado.235
Alm das partes processuais, dos advogados e dos tribunais que podem
analisar os recursos, so destinatrios da motivao as pessoas que integram
determinada Nao.236
Essa finalidade poltica da motivao consta no ordenamento jurdico
brasileiro no artigo 93, IX, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de
1988, in verbis:
todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero
pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de
nulidade, podendo a lei limitar a presena, em determinados atos,
s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em
casos nos quais a preservao do direito intimidade do
interessado no sigilo no prejudique o interesse pblico
informao;
Alm dos objetivos polticos, Antonio Magalhes Gomes Filho ressalta a

motivao como garantia processual. Nesse aspecto, permite a adequada
interpretao da deciso judicial, sobre o seu contedo e at sobre os limites da
coisa julgada.237
A exigncia de motivao se refere a todas as decises judiciais, pouco
importa se interlocutria ou definitiva. Por isso, em mbito penal, o recebimento
233

Giovanni Leone, Elementi di diritto e procedura penale. cit., p. 201.
235
Gilmar Ferreira Mendes; Inocncio Mrtires Coelho; Paulo Gustavo Gonet Branco, Curso de
direito constitucional, cit., p.559.
236
Antonio Magalhes Gomes Filho, A motivao das decises penais, cit., p. 80.
237
Idem, Ibidem, p.95.
234
248
da denncia238 deve ser devidamente fundamentado, assim como o indeferimento

do pedido de liminar em habeas corpus ou mandado de segurana.239
Explica Vincenzo Manzini que a conscincia privada do juiz no pode
substituir a prova, nem formar a sua motivao.240 Refora essa afirmao o
pensamento de Jorge de Figueiredo Dias, ao repudiar a convico puramente
subjetiva, emocional e, portanto imotivvel.241
Jorge de Figueiredo Dias observa que a livre apreciao da prova e o livre
convencimento do juiz no pode de modo algum querer apontar para uma
apreciao imotivvel e incontrolvel e portanto arbitrria da prova produzida.
Existem limites intransponveis. Essa liberdade se traduz em um dever de buscar
a verdade, na anlise concreta e por meio de critrios objetivos. Por isso, as
decises judiciais devem ser sempre motivadas.242
Francesco Carnelutti observa que a motivao converte a parte dispositiva
da deciso em contedo mximo do discurso decisrio.243
Na persecuo penal, a motivao tambm extremamente importante
para assegurar a legitimidade da deciso que decreta a priso preventiva e a
priso temporria. Observa Gilmar Ferreira Mendes que o Supremo Tribunal
Federal Brasileiro entende que a fundamentao da priso preventiva no
precisa ser exaustiva, bastando que a deciso analise, ainda que de forma
sucinta, os requisitos concretos e ensejadores da custdia preventiva.244
238
Sobre o recebimento da denncia, Gilmar Ferreira Mendes adverte que o argumento de que
no se cuida de deciso judicial, mas de simples despacho ou deciso interlocutria no deve ser
ingenuamente aceito. (Gilmar Ferreira Mendes; Inocncio Mrtires Coelho; Paulo Gustavo Gonet
Branco, Curso de direito constitucional. cit., p.561.)
239
direito constitucional. cit., p.517.
240
Vincenzo Manzini, Trattato di diritto processuale penale italiano. Torino: UTET, 1931. v. I, p.
188.
241
Jorge de Figueiredo Dias, Direito processual penal. Reimp. cit., p. 203-204.
242
Idem, Ibidem, p. 202-203 e 205.
243
Francesco Carnelutti, Principi del processo penale. Napoli: Morano, 1960, p. 253. Traduo
livre do autor. Original: La disposizione constituisce il contenuto minimo del discorso decisorio; la
motivazione converte il contenuto minimo in contenuto massimo.
244
249
A motivao tem valor psicolgico especialmente para o vencido, que pode

se convencer com os argumentos postos pelo juiz e, conseqentemente, deixa de
recorrer e de procrastinar a soluo definitiva. No aspecto processual mais estrito,
a mais evidente funo instrumental da motivao de assegurar uma efetiva
apreciao de todas as questes de fato e de direito pelo Poder Judicirio.245
4.13 Publicidade dos atos processuais
A publicidade exerce relevante papel poltico, expressa o ideal de

democracia e a transparncia dos assuntos pblicos. Tem extrema importncia na
atividade jurisdicional, onde permite o controle das partes e do pblico em geral
sob o modo pelo qual administrada a justia.246
A publicidade confere proteo judicial efetiva aos regramentos do
contraditrio, da ampla defesa e do devido processo legal, pois permite o controle
tanto das partes como do pblico em geral.247
A publicidade estatuda no sistema jurdico brasileiro por meio do artigo
5, LX, e artigo 93, IX, que dispem, respectivamente, o seguinte:
a lei s poder restringir a publicidade dos atos processuais quando a
defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem; todos os
julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e
fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei
limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus
advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservao do
direito intimidade do interessado no sigilo no prejudique o interesse
pblico informao;.
Essa garantia foi inserida na Constituio da Repblica Federativa do

Brasil para superar as situaes em que o julgamento era sigiloso, como
245
Antonio Magalhes Gomes Filho, A motivao das decises penais, cit., p. 95-97.
247
246
250
acontecia nos militares. Assim, assegura a transparncia do exerccio da

jurisdio.248
Jorge de Figueiredo Dias visualiza a publicidade, ao lado da oralidade e
imediao, como verdadeiro princpio geral atinente forma do processo
penal.249
Esse regramento assegura a plenitude de defesa do acusado250. Alm
disso, o processo penal tem uma funo comunitria, isso significa que deve dar
publicidade de seus atos para exprimir a independncia e a imparcialidade com
que exercida a justia penal e so tomadas as decises.251
A publicidade dos atos do processo penal exerce o papel de elev-lo ao
modelo contraditrio e acusatrio, tpico de regimes democrticos, e rompe com o
segredo do modelo inquisitivo, tpico de regimes autoritrios.252
A publicidade se caracteriza como um requisito formal da maioria dos atos
processuais, previsto em lei, com a finalidade de dar conhecimento amplo e
prvio s partes. Atende os anseios daqueles que participam do processo e aos
desgnios do bem comum, em que avulta a imprescindibilidade de paz social,
mais efetivamente de segurana pblica. 253
Eventualmente, a regra da publicidade pode ser inconveniente. Por isso,
admite-se algumas excees que devem obedecer os limites previamente
fixados254. Assim, a publicidade pode ser absoluta, quando os atos processuais
so realizados perante as partes e acessveis ao pblico, ou restrita, quando os
atos processuais so realizados perante as partes e seus procuradores.255
248

Jorge de Figueiredo Dias, Direito processual penal, cit., p.221.
250
Rogrio Lauria Tucci, Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro, cit., p. 175.
251
Jorge de Figueiredo Dias, Direito processual penal, cit., p.222-223.
252
Antonio Magalhes Gomes Filho, A motivao das decises cit., p. 49.
253
254
Jorge de Figueiredo Dias, Direito processual penal, cit. p. 224.
255
249
251
Sobre o sigilo do inqurito policial, embora j feita algumas consideraes

no Captulo III ao tratar da investigao criminal, vale destacar o posicionamento
de Gilmar Ferreira Mendes sobre a questo. Entende o autor que o Cdigo de
Processo Penal apresenta uma clusula normativa aberta e um conceito jurdico
indeterminado para atribuir autoridade judiciria poderes discricionrios para
definir, em cada caso, qual a medida do sigilo necessrio elucidao dos fatos
ou exigido pelo interesse da sociedade. Deve nortear a deciso o exerccio de
ponderao sobre o caso concreto, tanto que a alterao ftica justifica a
ampliao ou a restrio do sigilo decretado.256
4.14 Duplo grau de jurisdio
O reexame das decises judiciais favorece a plena aceitao do que foi

decidido, em decorrncia da insatisfao do vencido e da tentativa de reverter
algo desfavorvel. O ideal para isso est num sistema que confere acesso ao
segundo grau de jurisdio, com possibilidades limitadas.257
Assim, o duplo grau de jurisdio tem o fim de garantir ao vencido a
oportunidade de obter uma nova deciso, por rgo jurisdicional superior e
dentro do mesmo processo, que substitui a primitiva resoluo recorrida.258
A Constituio da Republica Federativa do Brasil de 1988 ao organizar o
Poder Judicirio prev implicitamente o princpio do duplo grau de jurisdio.259
256
257
Jaques de Camargo Penteado, Duplo grau de jurisdio no processo penal: garantismo e
efetividade. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p.34-35.
258
Idem, ibidem, p.41.
259
Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Ttulo IV Da Organizao dos
Poderes, Captulo III Do Poder Judicirio, artigos 92 a 126.
252
A Conveno Americana sobre os Direitos Humanos, denominada como

Pacto de San Jose da Costa Rica, consagra o duplo grau de jurisdio em mbito
processual penal.260
Nas hipteses de competncia originria dos tribunais,261 o Supremo
Tribunal Federal brasileiro tem se posicionado pela no-configurao de um
direito ao duplo grau de jurisdio, a no ser naqueles casos em que a
Constituio expressamente assegura ou garante esse direito.262
O Supremo Tribunal Federal brasileiro assenta a questo no entendimento
de que os tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao
ordenamento jurdico brasileiro tem status de norma infraconstitucional, por isso,
no tem o poder de aditar a Constituio. Em relao ao duplo grau de jurisdio,
entende que no cabe recurso ordinrio contra a deciso do Tribunal em que a
Constituio no o criou, por isso, no cabe a norma infraconstitucional cri-lo. Os
recursos esto enumerados taxativamente na Constituio, e s a emenda
constitucional poderia ampliar.263
Jaques de Camargo Penteado critica o resultado desse julgamento que
no acompanhou a tendncia garantista de um processo penal democrtico. Para
o autor, pouco importa a omisso constitucional em relao ao cabimento de
recurso ordinrio nas hipteses de competncia originria, a correta aplicao
deve levar em considerao a integrao do ordenamento jurdico brasileiro por
um diploma internacional protetivo dos Direitos Humanos que, expressamente,
260
Conveno Americana sobre Direitos Humanos, artigo 8, 2, h: direito de recorrer da sentena

para juiz ou tribunal superior.
261
Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988: Art. 102. Compete ao Supremo
Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: I - processar e julgar,
originariamente: (...) b) nas infraes penais comuns, o Presidente da Repblica, o VicePresidente, os membros do Congresso Nacional, seus prprios Ministros e o Procurador-Geral da
Repblica; c) nas infraes penais comuns e nos crimes de responsabilidade, os Ministros de
Estado e os Comandantes da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica, ressalvado o disposto no art.
52, I, os membros dos Tribunais Superiores, os do Tribunal de Contas da Unio e os chefes de
misso diplomtica de carter permanente; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 23, de
1999); Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justia: II - julgar, em recurso ordinrio: a) os
"habeas-corpus" decididos em nica ou ltima instncia pelos Tribunais Regionais Federais ou
pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territrios, quando a deciso for denegatria.
262
direito constitucional. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 540.
263
Supremo Tribunal Federal, Tribunal pleno, Rel. Min. Seplveda Pertence, RHC 79.785/RJ,
j.29.3.2000, DJ 22.11.02.
253
contempla o direito ao duplo grau de jurisdio para o argido, deve ser

assegurado a este um amplo reexame da causa penal. 264
A emenda constitucional n.45 de 2004 abriu o sistema constitucional
brasileiro para que tratados e convenes sobre direitos humanos incorporados
acrescentem outros direitos fundamentais no texto constitucional, desde que
obedecidos os requisitos formais para aprovao das emendas constitucionais.265
Gilmar Ferreira Mendes, atento a questo dessa abertura legislativa e
enfrentando o problema do duplo grau de jurisdio, firma o entendimento que os
tratados e convenes sobre os direitos humanos no tm legitimidade para
inserir no texto constitucional a garantia do duplo grau de jurisdio. Segundo o
autor, a prestao jurisdicional corresponde a uma das dimenses estratgicas
do exerccio constitucional da soberania estatal. Isso significa que somente em
casos excepcionais de previso da competncia subsidiria do Tribunal Penal
Internacional (art.5, 4) que surge a possibilidade de eventual reviso de
decises
proferidas
em
ltima
ou
nica
instncia
constitucionalmente
disciplinada.266
Esto em jogo, no exerccio da jurisdio penal direitos pblicos,
indisponveis, que exigem do Estado a mais ampla tutela, o que enseja ao
sistema processual penal brasileiro um formato diferenciado dos sistemas
processuais extrapenais.
Os tratados internacionais sobre direitos humanos, ainda que incorporados
ao ordenamento jurdico antes do acrscimo do 3 ao artigo 5 da Constituio
Brasileira, ingressam naquele sistema diferenciado de tutela processual penal.
264
Jaques de Camargo Penteado, Duplo grau de jurisdio no processo penal: garantismo e

efetividade, cit., p.121.
265
nos termos seguintes (...): 3 Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos
que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos
votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais.
266
direito constitucional. cit., p. 542-543.
254
Alm disso, a interpretao literal do dispositivo constitucional e de forma isolada

no exprime o significado da norma.
Faz-se necessrio interpretar os pargrafos do artigo 5 da Constituio da
Repblica em conjunto. O 1 desse dispositivo leva em considerao a
relevncia das normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais para
determinar a imediata aplicao desta; o 2 implica a norma de
complementaridade da Constituio pelos tratados internacionais em que a
Repblica Federativa do Brasil seja parte e; o 3 foi inserido para confirmar o
nvel constitucional dos tratados internacionais sobre direitos humanos, embora
tenha estabelecido processo legislativo diverso dos quais os tratados j
incorporados se submeteram.
A interpretao que considera os referidos tratados incorporados antes da
alterao legislativa como infraconstitucional restringe os direitos humanos
fundamentais, alm de contrariar as normas expressas nos 1 e 2 do artigo 5
da Constituio da Repblica Federativa do Brasil.
Com isso, os tratados internacionais sobre direitos humanos, dentre eles a
Conveno Americana sobre Direitos Humanos que assegura o duplo grau de
jurisdio, incorporados antes da Emenda Constitucional n. 45 de 2004 devem ser
considerados do mesmo nvel hierrquico das normas constitucionais.
Essa interpretao a que atende aos fins do sistema processual penal
constitucional, voltado ampla tutela do indivduo contra o forte poder estatal.
255
4.15 Raz
ovel durao do processo penal
A razovel durao do processo em mbito processual penal est
implicitamente consagrada no princpio do devido processo penal, que exige uma
persecuo penal em prazo razovel.267
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil acrescentou um inciso ao
rol dos direitos fundamentais que assegura a razovel durao do processo e os
meio que garantam a celeridade de sua tramitao.268
Afirma-se que a inovao foi meramente formal, trata-se segundo Andr
Ramos Tavares, de uma repetio e especificao desnecessrias (talvez
admissveis numa cultura de massificao).269
Rogrio Lauria Tucci observa que a razoabilidade do prazo se destina no
s as partes, mas, tambm, a todos os integrantes do processo, principalmente os
que tem dever funcional, como o juiz, o Ministrio Pblico, o escrivo, o perito e o
oficial de justia.270
O direito a um prazo razovel j constava na Conveno Americana sobre
Direitos Humanos, conforme dispe o artigo 8, n.1 in verbis:
toda pessoa tem direito de ser ouvida com as devidas garantia e
dentro de um prazo razovel por um juiz ou Tribunal competente,
independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na
267
Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, Artigo 5: LXXVIII a todos, no mbito
judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que
garantam a celeridade de sua tramitao. (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004).
Jos Renato Nalini destaca como fonte inspiradora dessa modificao o qudruplo grau de
jurisdio, decorrente do apresso pelo recurso, onde a deciso de primeiro grau representa mero
esboo de soluo. Alm de um processo formalstico e burocrtico em parceria com a formao
jurdica positivista e anacrnica. Ingredientes que garantem certa permanncia na durao dos
processos. Observa que houve inspirao no modelo europeu que adota preceito anlogo. Sobre
a situao brasileira, destaca que a sociedade brasileira encontrou o acesso Justia com certa
facilidade. Agora custa a encontrar a sada da Justia. Uma das maneiras pelas quais procura
desvencilhar-se do cipoal burocrtico e do espinheiro recursal invocar o direito a uma durao
razovel do processo( Jos Renato Nalini. Durao razovel do processo e dignidade da pessoa
humana. In: Tratado luso-brasileiro da dignidade humana. Coord. Marco Antonio Marques da
Silva; Jorge Miranda. cit., 194-195.
269
Andr Ramos Tavares, Curso de direito constitucional, cit., p. 650.
270
268
256
apurao de qualquer acusao penal formulada contra ela, ou

pra que se determine seus direitos ou obrigaes.
Por isso, j existia determinao da exigncia de prazo razovel para

finalizar a persecuo penal. A modificao constitucional reforou a regra. Tratase de direito subjetivo constitucional ou, fundamental das partes, a um processo
de durao razovel.271
Isso impe ao Poder Pblico a adoo de medidas destinadas a realizar
esse objetivo. Exige-se planejamento poltico, no controle da prestao
jurisdicional relacionada interveno estatal na vida do indivduo. Por isso, a
questo
engloba
assuntos
complexos
relacionados
modernizao
simplificao do processo, a criao de rgos suficientes para atender a

demanda jurisdicional, o controle do exerccio da jurisdio, tudo em fim,
relacionado efetividade do acesso justia.272
Essas medidas so necessrias para a efetivao desse direito
fundamental, caso contrrio, podem ecoar no vazio, agravando a imagem do
Poder Judicirio e da prpria Constituio, por no propiciar um processo de
durao razovel.273
No mbito penal, o investigado ou acusado sofre a persecuo penal, com
consequncias processuais, em decorrncia do esquecimento das testemunhas
de como ocorreu o fato ou do desaparecimento de provas; sociais, especialmente
na comunidade em que vive, pois a incerteza gera desconfiana social;
pecunirias, relacionadas ao dispndio de gastos com defensor e a ausncia do
trabalho para comparecer a audincias e; psicolgicas. Portanto, impe-se a
concluso dessa busca da verdade em um prazo razovel,274 a fim de reduzir as
possibilidades de prejuzos ao acusado.
271
direito constitucional, cit., p. 546; Rogrio Lauria Tucci, Direitos e garantias individuais no processo
penal brasileiro, cit., p. 211.
272
direito constitucional, cit., p. 546; Sobre estas e outras sugestes vide Rogrio Lauria Tucci,
Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro. cit., p. 221-222.
273
Andr Ramos Tavares, Curso de direito constitucional. cit., p. 651.
274
257
A norma constitucional da razovel durao do processo surte efeitos

desde sua implementao sobre situaes individuais, como ressalta Gilmar
Ferreira Mendes, impondo o relaxamento da priso cautelar que tem
ultrapassado
determinado
prazo,
legitimando
adoo
de
medidas
antecipatrias, ou at o reconhecimento da consolidao de uma dada situao

com fundamento na segurana jurdica.275
O ideal para efetivar o direito fundamental a estipulao de prazos
peremptrios para a realizao de atos processuais. Especialmente em relao
investigao criminal, uma vez que os prazos estabelecidos para sua concluso
se prolongam por tempo indeterminado, atravs de dilaes sucessivas.276
Uma forma de efetivar o regramento constitucional admitir a reparao do
dano pela demora.277 Para isso, Ana Maria Goffi Flaquer Scartezzini, observa que
deve se estabelecer o nexo causal entre o fato, demora injustificada, e o dano
provocado ao autor ou ao ru, ou mesmo a ambos, pela indefinio na soluo da
lide.278
A experincia jurdica processual penal demonstra o avano da insero do
direito fundamental da razovel durao da persecuo penal na Constituio da
Repblica, para acabarem, de vez, com as interminveis investigaes e com as
prises cautelares de longa durao.
275
direito constitucional, cit., p. 546.
276
277
Neste sentido, Ana Maria Goffi Flaquer Scartezzini, afirma que a demora da prestao
jurisdicional, que viola o dispositivo constitucional que assegura a durao razovel do processo,
poder ensejar pedido de reparao de dano, caso essa delonga provoque dano irreparvel ao
particular, (Ana Maria Goffi Flaquer Scartezzini , A dignidade da pessoa humana e o prazo
razovel do processo. A responsabilidade do Estado pela demora na outorga da prestao
jurisdicional. In: Tratado luso-brasileiro da dignidade humana. Coord. Marco Antonio Marques da
Silva; Jorge Miranda, cit., p.1240).
278
Idem, ibidem.
CAPTULO V
POR UMA TEORIA DO DIREITO PROCESSUAL PENAL:
ORGANIZAO SISTMICA
SUMRIO: 5.1 Consideraes iniciais 5.2 Norma jurdica 5.3

Ordenamento jurdico 5.4 Sistema jurdico: 5.4.1 Subsistemas jurdicos
5.5 Organizao sistmica: por uma teoria do Direito Processual Penal.
5.1 Consideraes iniciais
Trata-se do captulo central da tese decorrente do enfrentamento do

problema, que no se limita aos aspectos normativos. Assente que a sociologia, a
filosofia e a normatividade constituem os pilares do Direito, neste trabalho, adotase a linha filosfica da teoria tridimensional do direito de Miguel Reale.1
Se o pensamento sistemtico desenvolvido pela Biologia propiciou a
organizao das cincias, a jurdica encontrou respostas para problemas
seculares, como a controvrsia entre os jusnaturalistas e os normativistas.
O estudo da teoria dos sistemas um estgio obrigatrio para a exata
compreenso do sistema jurdico: norma/ordenamento; fatos e; valores. Da
mesma forma ocorre para conhecer a operacionalidade e a organizao do
sistema processual penal brasileiro.
Vide Captulo II.
259
5.2 Norma jurdica

Para o estudo do Direito e do Direito Processual Penal, alm de seguir uma
linha jusfilosfica definidora do direito, deve-se perquirir o que vem a ser uma
norma jurdica.
Cabe ao jurista sistematizar o ordenamento jurdico.2 Porm, no um dos
objetivos do trabalho desenvolver exaustivo estudo sobre as teorias da norma, do
ordenamento e do sistema jurdico. Procura-se, apenas, demonstrar a
contribuio dessas teorias para o estudo da cincia do Direito Processual Penal.
Hans Kelsen entende que o direito tem o significado de norma jurdica.
Para o autor, a norma significa que algo deve ser ou acontecer, especialmente
que um homem se deve conduzir de determinada maneira.3 A regulamentao
da conduta humana pressupe uma ordem normativa, que constitui uma ordem
social. Tanto a moral como o Direito constituem ordens sociais, providas de
sanes e de coaes.4
A ordem jurdica, na viso de Hans Kelsen, regula a conduta humana por
meio de uma tcnica especfica pautada na coercitividade, como elemento
essencial do Direito ligado ao dever ser5. Logo, para o autor, as normas jurdicas
devem estipular um ato coercitivo.
Trcio Sampaio Ferraz Jnior6 aponta trs modos que geralmente so
utilizados pela dogmtica analtica para classificar a norma jurdica, a saber:
norma-proposio, norma-prescrio e norma-comunio. Norma-proposio - diz
como deve ser o comportamento, direcionando-o (orientao humana). Decorre
do produto de vontade, mas a sua existncia independe dessa vontade (baseado
2

Hans Kelsen, Teoria pura do direito. Trad. Joo Baptista Machado. 6. ed. So Paulo: Martins
Fontes, 1998, p. 5.
4
5
Ibidem, p. 37 e 62. Segundo Nicola Abbagnano Dever-ser: O possvel normativo: aquilo que
bom que acontea ou que se pode prever ou exigir com base em uma norma (Dicionrio de
filosofia. 4. ed. Trad. Alfredo Bosi. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 267).
6
Trcio Sampaio Ferraz Jnior, Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 4.
ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 100, 101 e 107.
3
260
em Kelsen). Trata-se de um imperativo condicional que prev na hiptese de

ocorrncia do comportamento indesejado uma sano. Norma-prescrio tambm
se baseia no dever ser do comportamento, caracterizando-a como imperativo de
vontade, mas que no permite abstrao. Importa a anlise dessa vontade que
prescreve a norma para compreend-la. A vontade sem qualidades prescritoras,
como ausncia de autoridade ou de legitimidade, no produz efeito. Por fim, a
norma pode ser considerada como um fenmeno complexo, denominada normacomunicao, que envolve a vontade prescritora em conjunto com as partes que
se comunicam (troca de mensagens). Constitui o centro de uma srie de
problemas relacionados vontade normativa (fontes do direito), determinao
dos sujeitos (direitos subjetivos, capacidade, responsabilidade, entre outros),
identificao das mensagens normativas (obrigaes, permisses, faculdades e
proibies), entre outros.
A relao que caracteriza uma norma a de autoridade entre o emissor e o
receptor, ou seja, hierarquicamente diferenciados do ponto de vista de quem
determina o dever-ser e o que cumpre a determinao.
Como se v, nas relaes entre Estado e pessoas, pais e filhos e outros
exemplos em que h superioridade, inclusive fsica. As normas jurdicas so
institucionalizadas e inseridas em grandes sistemas disciplinados pelo Estado.7
Trcio Sampaio Ferraz Jnior, sob o ponto de vista da dogmtica analtica,
afirma que a norma jurdica tem a caracterstica de ser um diretivo vinculante,
coercitivo, bilateral e estabelece uma hiptese normativa e uma conseqncia
jurdica que pode ser uma sano ou no, alm de funcionar como critrio para
tomada de deciso.8
Miguel Reale identifica a norma jurdica como uma estrutura proposicional
enunciativa de uma forma de organizao ou de conduta, que deve ser seguida
de maneira objetiva e obrigatria9.
7
Trcio Sampaio Ferraz Jnior, Introduo ao estudo do direito, cit., p. 107 e 109.
9
Miguel Reale, Lies preliminares de direito, cit., p. 95-96.
8
261
Em busca de um conceito universal, Maria Helena Diniz afasta os

elementos acidentais ou contingentes (acessrios), para absorver somente as
notas essenciais da norma jurdica, a essncia pura,10 para adotar o conceito
delineado por Goffredo Telles Jnior como um imperativo autorizante.11
A imperatividade normativa, como explica Maria Helena Diniz, decorre das
prescries legais das condutas devidas e dos comportamentos proibidos.12
Goffredo Telles Jnior destaca que o adjetivo autorizante possui sentido
estricto e peculiar, pois a lei autoriza a pessoa lesada pela violao a empregar
contra o violador as sanes prescritas na prpria lei, pelos meios admitidos, para
cessar a violao ou obter uma reparao ou restituio da coisa no estado
anterior. 13 Essa caracterstica diferencia a norma jurdica das demais normas.
Com isso, a norma jurdica visa - assegurar de modo efetivo o fato de que
se ho de realizar as condutas obrigadas e o fato de que no se produziro os
comportamentos vedados.14
Quando a norma jurdica for de ndole penal incriminadora, autorizante
para submeter o violador s penas da lei e s medidas legais de segurana
social.15
10
Maria Helena Diniz, Conceito de norma jurdica como problema de essncia. 4. ed. So Paulo:
Saraiva 2003, p. 139. Observa a autora o seguinte: Sem dvida nenhuma, a realizao da justia,
a segurana, a felicidade do povo, a paz social etc. so momentos acidentais ao conceito de
norma jurdica. jurdica tanto a norma justa como a injusta, a moral, a imoral ou a amoral, pois,
se for violada, o lesado por esta violao poder exigir por meio dos rgos competentes o seu
cumprimento ou a reparao do mal sofrido, porque est autorizado a faz-lo; por exemplo:
jurdica a norma que no reconhece a liberdade de todos, permitindo a escravido, mas injusta,
pelo menos para nosso sentimento e para o de muitos contemporneos do regime escravista
(Conceito de norma jurdica como problema de essncia, cit., p. 142).
11
Goffredo Telles Jnior, Direito quntico: ensaio sobre o fundamento da ordem jurdica. 8. ed.
So Paulo: Juarez de Oliveira, 2006, p. 292; Iniciao na cincia do direito. 3. ed. So Paulo:
Saraiva, 2006, p. 43;
12
Maria Helena Diniz, Conceito de norma jurdica como problema de essncia, cit. p. 139.
13
Goffredo Telles Jnior, Iniciao na cincia do direito, cit., p. 43.
14
Maria Helena Diniz, Conceito de norma jurdica como problema de essncia, cit. p. 139.
15
Goffredo Telles Jnior, Iniciao na cincia do direito, cit., p. 43.
262
Convm ressaltar uma diferena fundamental da norma penal para as

demais normas jurdicas, como destacado nos fundamentos do Direito Processual
Penal. O lesado no pode aplicar diretamente a sano prevista em lei, pois a
coao indireta e o poder de punir pertence exclusivamente ao Estado,16
fazendo com que a vingana privada seja banida da sociedade. Portanto, o
processo penal imprescindvel para tornar a norma penal efetiva.
Os rgos legislativos enunciam um dever-ser hipottico. comum afirmar
que essa produo legislativa constitui a norma jurdica como o enunciado
normativo17. Entretanto, os termos no so sinnimos, uma vez que, segundo
Robert Alexy, uma norma o significado de um enunciado normativo.18
Explica Goffredo Telles Jnior que a norma jurdica se relaciona a
circunstncia para a qual ela destinada. Verificada a circunstncia, o movimento
exigvel
ou
movimento
proibido
aquele
que
norma
enuncia.
Consequentemente, toda norma jurdica tem estrutura hipottica.19

Nesse sentido, pondera Robert Alexy20 que a mesma norma pode ser
expressa por meio de diferentes enunciados normativos, como por exemplo, a
norma que veda a subtrao da vida de pessoa humana, por meio de proibido
matar ou sem a utilizao de tal termo, o direito vida humana inviolvel, quem
viol-la deve ser punido com a pena de 6 a 20 anos ou quem matar algum ser
punido com pena de 6 a 20 anos na medida de sua culpabilidade. Trata-se de
uma distino entre preceito primrio e secundrio da norma.
16
Neste sentido, Goffredo Telles Jnior observa quando a violao crime, a norma jurdica
autorizante porque autoriza o Poder Pblico a aplicar penas aos delinquentes (Iniciao na
cincia do direito, cit., p. 43).
17
Hans Kelsen, Teoria pura do direito, cit., p. 62-63.
18
Robert Alexy, Teoria dos direitos fundamentais, Trad. Virglio Afonso da Silva. So Paulo:
Malheiros, 2008, p. 54. Em sentido diverso, Hans Kelsen, alm de considerar a norma jurdica o
resultado da produo legislativa, afirma que os enunciados do cientista do Direito so regras
jurdicas, pois as normas decorrentes do legislativo so prescritivas de um enunciado com um
dever ser hipottico (vlidas ou no) e as regras formuladas pela cincia so descritivas
(verdadeiras ou falsas) (Teoria pura do direito, cit., p. 62-63). Jean-Louis Bergel apresenta um
ponto de vista diferente: O dispositivo legal no tem o significado de norma jurdica. Aquele
apenas descreve uma relao entre uma hiptese e uma conseqncia. A norma jurdica, alm de
ser descritiva, possui a caracterstica da imperatividade ou prescrio. Assim, as disposies
legais diferem das normas jurdicas (Teoria geral do direito. Trad. Maria Ermantina Galvo. So
Paulo: Martins Fontes, 2001, p. 38).
19
Goffredo Telles Jnior, Direito quntico, cit., p. 296.
20
Robert Alexy, Teoria dos direitos fundamentais, cit., p. 54.
263
Os critrios de identificao das normas devem ser analisados no mesmo

nvel da prpria norma, e no no nvel do enunciado normativo.21
Trata-se de descoberta, pois a norma jurdica no resulta de uma inveno
da inteligncia. Esta descobre, em cada circunstncia social, as interaes
necessrias, isto , as reaes que devem ser permitidas e as que devem ser
proibidas. Como consequncia dessa descoberta, a inteligncia formula a norma
correspondente.22
Como observa Miguel Reale, embora a Cincia do Direito seja normativa,
a norma deixa de ser simples juzo lgico, maneira de Kelsen, para ter um
contedo fctico-valorativo. Isso implica o reconhecimento do novo paradigma
que permite uma idia global e congruente da experincia jurdica.23
Verifica-se que a norma jurdica pode ser conceituada por diferentes
enunciados. Pelo tridimensionalismo, aqui adotado, faz parte do conceito do
direito o valor social. Conclui-se, portanto, que os conceitos apresentados pela
Cincia do Direito, como experincia jurdica, embora no sejam as prprias
normas jurdicas, expressam as mesmas caractersticas.
As normas processuais penais, sob a gide do Estado Democrtico e
Social de Direito tm significado especialssimo na tutela da dignidade da pessoa
humana e dos direitos fundamentais.
21
Robert Alexy, Teoria dos direitos fundamentais, cit., p. 54.

Goffredo Telles Jnior, Direito quntico, cit., p. 296.
23
Lisboa: Imprensa Nacional-Casa da Moeda, 2003, p. 153.
22
264
5.3 Ordenamento jurdico
Norberto Bobbio constatou que o estudo isolado da norma jurdica no

atinge o fim de completar a teoria do Direito.24 Por isso, desenvolveu um ntido
programa de reformulao dos estudos do Direito, apertados que estavam numa
polmica tornada tediosa e infecunda entre jusnaturalismo e positivismo. Foi um
dos primeiros juristas a utilizar a anlise lingustica como metodologia da Cincia
Jurdica. A fim de superar a crise da Cincia Jurdica, seguindo o caminho aberto
por Hans Kelsen, porm, sem adotar os pressupostos de Kant, buscou a
reelaborao desse conceito, capaz de lhe atribuir um estatuto prprio como
espcie de Cincia emprica, por ser imprescindvel a anlise dos fatos no mbito
jurdico.25
A experincia jurdica de determinado povo ou a evoluo histrica deste
no se confunde com o ordenamento jurdico.26
A dificuldade de identificar o sentido da norma jurdica de forma isolada,
desperta a necessidade do jurista em analis-la em conjunto com outras normas,
com relaes particulares entre si e essa reunio denomina-se ordenamento,
cujo sentido j serviu para designar o prprio significado do Direito (Direito
Romano, Direito Cannico, entre outros).27
Essa mudana de panorama do estudo das normas jurdicas para o estudo
do ordenamento jurdico representa uma conquista cientfica porque permite ao
intrprete a anlise global dos problemas atinentes teoria do Direito.
24
Norberto Bobbio, Teoria do ordenamento jurdico. Trad. Maria Celeste Cordeiro Leite dos
Santos. 10. ed. Braslia: UnB, 1999, p. 19.
25
Trcio Sampaio Ferraz Jnior, Apresentao. In: Norberto Bobbio, Teoria do ordenamento
jurdico. Trad. Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos. 10. ed. Braslia: UnB, 1999, p. 7.
26
cit., p. 153.
27
Norberto Bobbio, Teoria do ordenamento jurdico, cit., p. 19.
265
Santi Romano28 critica a teoria normativa e prope a substituio dessa

teoria pela da instituio, pois considera inadequado e insuficiente definir o
direito como uma regra de conduta, entendendo que deve-se integr-lo com
outros elementos: regresso ao conceito de sociedade, entendida como uma
entidade que constitua formalmente e extrinsecamente uma unidade concreta,
distintas das entidades individuais; idia de ordem social, que serve para excluir
outros elementos relacionados ao arbtrio; o direito, antes de ser norma e uma
srie de relaes sociais, organizao, estrutura.29
O mesmo autor tambm combate a idia de que o direito decorre das
decises judiciais, e, sim, configura-se medida de deciso. Constata que o
ordenamento jurdico como um complexo de normas, no significa a soma
aritmtica de vrias normas, mas uma unidade, que no se confunde com as
normas jurdicas.30
Porm, a teoria da instituio integra a teoria normativa, cujo mrito est
em descobrir que a norma jurdica no se encontra s, mas ligada a outras
normas que compem o ordenamento jurdico.31 Norberto Bobbio32 ressalta que
em meados do Sculo XX a teoria normativa tradicional foi superada pela teoria
da instituio na Frana e na Itlia (Santi Romano). Esta teoria constata a
inutilidade do estudo das normas individuais, desenvolvendo a idia de que as
normas devem ser analisadas em conjunto com as instituies, para que as
instituies no sejam entendidas como sociedades organizadas sem normas.
Hans Kelsen empreendeu o seu trabalho terico em sentido contrrio, ou
seja, sem abandonar
o ponto de vista normativo na passagem do estudo das normas
individuais para o estudo do ordenamento, mas, sim, em lev-lo
s ltimas conseqncias, buscando o elemento caracterstico do
direito no modo pelo qual as normas, s quais habitualmente
damos o nome de normas jurdicas, dispem-se em e compem o
sistema. Assim, ao lado da monosttica, que a teoria da norma
28
Santi Romano, Lordinamento giuridico. 2. ed. Firenze: Sansoni, 1945, p. 4-5.

Santi Romano, Lordinamento giuridico, cit., p. 22-23. Traduo livre do autor. Original: rapporti
socialli, organizzazione, struttura.
30
Santi Romano, Lordinamento giuridico, cit., p. 9, 10 e 18.
31
Norberto Bobbio, Teoria do ordenamento jurdico, cit., p. 21.
32
Idem, ibidem, cit., p. 21.
29
266
jurdica, ganha espao no sistema kelseniano a nomodinmica,

que a teoria do ordenamento jurdico.33
O trabalho de Hans Kelsen se materializou na obra denominada General

theory of law and State, onde constata que no se busca a essncia do Direito
numa das caractersticas das normas e sim na caracterstica do conjunto de
normas. Com isso, trabalha com o conceito de Direito como sendo normas
jurdicas que pertencem a um ordenamento coativo, em sentido diverso do
conferido pela Teoria da instituio.34
A viso das normas em agrupamento (ordenamento jurdico) fortalece o
trabalho do intrprete na busca do sentido das normas, que isoladamente no tm
significado. A simples leitura dos dispositivos (interpretao literal) num todo
desorganizado (ordenamento jurdico) no satisfaz a Cincia do Direito, por isso,
buscou-se um algo a mais para reger a interao das normas jurdicas, como
existncia, validez, aplicao, sentido, revogao, etc., denominado pensamento
sistemtico, compatvel com a linha jusfilosfica eleita para esta pesquisa
(tridimensionalismo).
5.4 Sistema jurdico
A dogmtica do Direito Processual Penal adotou uma denominao

consagrada para indicar as caractersticas estruturais, sob a tica poltica e
ideolgica do processo penal. Fala em sistema processual penal sem expressar o
que vem a ser um sistema, apenas indica as suas possveis caractersticas:
inquisitivo, acusatrio e moderno ou misto,35 que podem ser definidos como
modelos polticos e ideolgicos de persecuo penal.
33
Idem, Da estrutura funo: novos estudos de teoria do direito. Trad. Daniela Beccaccia
Versiani. Barueri, SP: Manole, 2007, p. 196.
34
35
Jos Frederico Marques retrata bem essa situao: A cincia processual moderna fixou e
delimitou, atravs de til e laboriosa generalizao, os princpios fundamentais que do forma e
267
Essa situao se justifica porque o jurista nem sempre utiliza essa

expresso rigorosamente. Geralmente, lhe atribui o significado de ordem,
harmonia do conjunto, em decorrncia da intuio.36
Imprescindvel para o estudo do Direito Processual Penal compreender o
significado de sistema jurdico na atualidade.
O termo sistema possui diversos significados. Os mais usuais se
relacionam ao conjunto de elementos que se possa encontrar alguma relao;
disposio de partes ou de elementos de um todo, coordenados entre si, e que
funcionam como estrutura organizada.37
Segundo o Dicionrio de Filosofia de Nicola Abbagnano, sistema expressa
uma totalidade dedutiva do discurso (...) Passou a ser usada em filosofia para
indicar principalmente um discurso organizado dedutivamente, ou seja, um
discurso que constitui um todo cujas partes derivam umas das outras.38
caracterizam os sistemas de processo. Tratam-se dos princpios polticos. A construo desses

postulados est subordinada aos objetivos e fins do processo penal, porquanto eles se destinam,
como bvio, a nortear a atividade processual para que o Estado consiga atingir a causa finalis a
que se props quando jurisdicionalizou a persecuo penal submetendo-a disciplina normativa
do Direito Processual. Por outro lado, o aspecto poltico e ideolgico que imanente a todas as
atividades da Justia Penal liga esses princpios, muito estreitamente, Constituio Federal.
Donde se v que o sistema processual deve ser plasmado em funo dos fins do processo e das
normas constitucionais que do os fundamentos polticos e institucionais. ... A descoberta da
verdade se apresenta, assim, como meio e modo para a reconstruo dos fatos que devem ser
julgados, e, consequentemente, da aplicao jurisdicional da lei penal. De duas formas pode
revestir-se o processo, para alcanar seu objetivo especial e precpuo: a inquisitividade e a
acusatria (Jos Frederico Marques, Elementos de direito processual penal. Rio de Janeiro:
Forense, 1961. v. I, p. 61-62). Paulo Rangel, atento a esse equvoco, define etimologicamente o
sistema e, de certa forma, acaba justificando a tomada de deciso da doutrina, ao definir o sistema
processual penal como o conjunto de princpios e regras constitucionais, de acordo com o
momento poltico de cada Estado, que estabelece as diretrizes a serem seguidas para a aplicao
do direito penal a cada caso concreto. O Estado deve tornar efetiva a ordem normativa penal,
assegurando a aplicao de suas regras e de seus preceitos bsicos, a esta aplicao somente
poder ser feita atravs do processo, que deve se revestir, em princpio, de duas formas: a
inquisitiva e a acusatria (Direito processual penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p.
45).
36
Mario G. Losano, Sistema e estrutura no direito: das origens escola histrica. Trad. Carlo
Alberto Dastoli. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2008, v. I, p. 4.
37
Aurlio Buarque de Holanda Ferreira, Novo dicionrio da lngua portuguesa. 2. ed. 35. Impres.
Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1996, p. 1594.
38
Nicola Abbagnano, Dicionrio de filosofia. 4. ed. Trad. Alfredo Bosi. So Paulo: Martins Fontes,
2003, p. 908.
268
Para compreender o pensamento sistemtico desenvolvido e utilizado na

cincia jurdica, se faz necessria uma explicao preliminar. A humanidade
passou por uma fase causalista decorrente da seleo natural e da eventualidade
(sorte ou azar), as idias permaneciam entre as capas dos livros. A cincia
adquiriu a marca da generalizao, em muitos fenmenos biolgicos e tambm
nas cincias sociais e do comportamento so aplicveis os modelos e as
expresses matemticas. Funcionava atravs de programas mecanicistas.
Estruturalmente todos os modelos cientficos apresentavam semelhanas,
embora diversos os campos.39
A cincia enfrentava alguns problemas centrais, excludos do programa da
cincia mecanicista, de ordem, organizao, totalidade, teleologia, etc.. A teoria
geral dos sistemas, fruto da concepo organsmica na biologia, cuja tese
consistia em considerar o organismo como totalidade ou sistema e visse o
principal objetivo das cincias biolgicas na descoberta dos princpios de
organizao em seus vrios nveis.40
Surgiu para romper com o conceito mecanicista de sistema e superar os
referidos problemas da cincia. A finalidade dessa teoria foi recebida com
incredulidade, sendo julgada fantstica ou presunosa. Aos poucos os cientistas
compreenderam como a teoria geral dos sistemas atendia uma tendncia
estruturante das cincias.41
Ludwig Von Bertalanffy define um sistema ou complexidade organizada
pela existncia de fortes interaes (Rapoport, 1966) ou de interaes no
triviais (Simon, 1965), isto , no lineares.
Concluiu o autor abordando o problema metodolgico da teoria dos
sistemas que consiste em preparar-se para resolver problemas que, comparados
39
Ludwig Von Bertalanffy, Teoria geral dos sistemas. 2. ed. Trad. Francisco M. Guimares.
Petrpolis: Vozes, 1975, p. 17-31.
40
Idem, ibidem, cit., p. 29 e 31.
41
Ibidem, p. 17-31.
269
aos problemas analticos e somatrios da cincia clssica, so de natureza mais

geral.42
Os bilogos Humberto Maturana e Francisco Varela aperfeioaram a teoria
dos sistemas apresentando a denominada teoria autopoitica ou biologia da
cognio. Essa teoria constata a estrutura do sistema como clausurado (fechado),
como uma circunferncia em torno do meio (ambiente). Para os autores, os
prprios elementos do sistema mantm a ordem e se reproduzem (auto-produo
ou autopoitico).43
A teoria geral dos sistemas atendeu necessidade das cincias de
visualizar e estudar o todo organizado em constante dinmica evolutiva. Com
isso, Niklas Luhmann trouxe o pensamento sistemtico para as cincias sociais.44
O sistema jurdico no sinnimo de sistema de normas.45 Paulo de Barros
Carvalho observa que coexistem os sistemas de normas e da Cincia do Direito.
Aquele diz respeito ao conjunto de leis de determinada nao. O sistema da
Cincia do Direito se caracteriza como uma rede de construes lingusticas,
elaborada por proposies descritivas, associadas organicamente debaixo de um
princpio unitrio.46
Niklas Luhmann, com fundamento nos estudos de Humberto Maturana e
Francisco Varela, embasa a relao entre o sistema e o ambiente na trade
autopoises, fechamento operacional e acoplamento estrutural de sistemas de
auto-referenciais.47
42
Ibidem, p. 38.
Humberto Maturana; Francisco Varela, De mquinas y seres vivos: uma teoria de La
organizacin biolgica. Santiago: Editorial Universitria, 1973.
44
Niklas Luhmann, El derecho de La sociedad. Trad. Javier Torres Nafarrate. Mxico: Universidad
Iberoamericana, 2002.
45
Trcio Sampaio Ferraz Jnior, Conceito de sistema no direito: uma investigao histrica a partir
da obra jusfilosfica de Emil Lask. So Paulo: Revista dos Tribunais, EDUSP, 1976, p. 173.
46
Paulo de Barros Carvalho, Curso de direito tributrio. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 8.
47
Niklas Luhmann, Por que uma teoria dos sistemas?, Niklas Luhmann: a nova Teoria dos
Sistemas. Org. Clarissa Eckert Baeta Neves; Eva Machado Barbosa Samios. Porto Alegre:
UFRGS/Instituto Goethe, 2002. Explica o autor que o conceito de autopoisis desloca o princpio
de auto-referncia do nvel estrutural para o operativo. De acordo com isso um sistema
constitudo por elementos auto-produzidos e por nada mais. Tudo o que opera no sistema como
unidade, - mesmo que seja um ltimo elemento, no mais passvel de ser composto produzido
43
270
O sistema jurdico compe o sistema social global (sociedade) como

subsistema funcional autopoitico, adotando a auto-referncia de Luhmann, no
pode importar do exterior os elementos e estruturas (componentes), mas para
subsistir deve produzi-los por si mesmo, mediante operaes recursivamente
fechadas.48
Para Niklas Luhmann a relao sistmica entre o direito e a sociedade
ambgua, visto que esta delineia o entorno do direito e este opera dentro da
sociedade. Orlando Villas Bas Filho interpreta esse pensamento de Luhmann no
sentido de que no h direito fora da sociedade, mas apenas direito na
sociedade. Por isso, numa sociedade moderna o direito um subsistema
funcional que compe a sociedade,49 conforme definio de Niklas Luhmann: o
sistema do direito aquele rgo da sociedade que se lana mo para dar forma
jurdica s vrias concepes sobre o mundo.50
A matria-prima de ambos a mesma: a comunicao. Para diferenci-los
deve-se observar a aquisio de sentido prprio atravs da clausura autopoitica,
ou seja, na autoproduo pelo sistema jurdico de seus componentes estruturas
e elementos, como j observado, a partir de operaes recursivamente
fechadas.51
Verifica-se o denominado acoplamento estrutural entre o sistema social e
o sistema jurdico, porm, isso no importa numa fuso entre ambos ou numa
coordenao estvel da respectiva operao.52
no prprio sistema atravs da rede de tais elementos. Isto tem, como conseqncia lgica a tese
de um fechamento operacional de tais sistemas. O ambiente no pode contribuir para nenhuma
operao de reproduo do sistema. O sistema, obviamente, tambm no pode operar no seu
ambiente. Todas as operaes do sistema so exclusivamente internas (Niklas Luhmann, Por que
uma teoria dos sistemas?, cit., p. 41).
48
Orlando Villas Bas Filho, O direito na teoria dos sistemas de Niklas Luhmann. So Paulo: Max
Limonad, 2006, p. 194.
49
50
Niklas Luhmann, El derecho de la sociedad, cit., p. 151. Traduo livre do autor. Original: El
sistema del derecho es aquel rgano de la sociedad del que se echa mano para dar forma jurdica
e las concepciones cambiantes sobre el mundo.
51
Orlando Villas Bas Filho, O direito na teoria dos sistemas de Niklas Luhmann, cit., p. 196.
52
Claudio Baraldi; Giancarlo Corsi; Elena Esposito, Luhmann in glossario: i concetti fondamentali
della teoria dei sistemi sociali. 4. Ed. Milano: FrancoAngeli, 2008, p. 32. Traduo livre do autor.
271
Essa relao se justifica nos ordenamentos jurdicos considerados

completos, ou seja, que disciplinam todos os comportamentos humanos. Segundo
essa concepo, as comunicaes jurdicas tm como referncia o Direito vigente
que orienta as pretenses e as decises. Com isso, idealiza um cdigo conforme
o direito, cujos valores decorrentes expressam a unidade do sistema. O
fechamento operacional do sistema, segundo o autor, est assegurado pela
codificao (direito e no direito).53
Cludio Jos Langroiva Pereira em estudo sobre o sistema penal brasileiro,
extensivo aos demais subsistemas jurdicos, aponta a necessidade de considerar
uma evoluo contnua do sistema fechado para um sistema aberto. Aquele
bloqueia a evoluo social do sistema, mantendo-o esttico e sem sentido.54
Regina Vera Villas Bas Fessel destaca que o sistema jurdico aberto, por sua
incompletude, admite a introduo de um elemento estranho sem modificar as

suas regras. Nesse sistema se admite a possibilidade de ocorrer lacunas.55
Maria Helena Diniz observa que a expresso lacuna concerne a um
estado incompleto do sistema,56 ou seja, ao modo de conceber o sistema.57 Por
outro lado, se consider-lo normativo, como um todo completo e fechado, no
haver lacuna em decorrncia da norma negativa com o significado de permitir
tudo que no est proibido. Essa norma genrica abarca tudo, de maneira que o
Original: Quando tra due sistemi si verifica un accoppiamento strutturale, eso non porta mai ad
uma fusione tra di essi o ad um coordinamento stabile delle rispettive operazioni.
53
Niklas Luhmann, El derecho de la sociedad, cit., p. 149.
54
Cludio Jos Langroiva Pereira, Proteo jurdico-penal e direitos universais Tipo, tipicidade e
bem jurdico universal. So Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 48-49. Prossegue o autor afirmando o
seguinte: O Estado Democrtico de Direito no mais pode aceitar a concepo positivista de que
a idia de justia, como fim ltimo do direito, seja afastada. Imputar um sistema rgido de leis,
como orientao bsica para a aplicao do direito, atravs da observao esttica dos fatos
sociais, aplicando a lei como mera reao, no mais supre a necessidade social (Proteo
jurdico-penal e direitos universais, cit., p. 49).
55
Regina Vera Villas Boas Fessel, O ordenamento jurdico e suas lacunas. Dissertao (Mestrado
em Direito Civil, rea de concentrao Direito das Relaes Sociais) Pontifcia Universidade
Catlica de So Paulo, So Paulo,1995, p. 11.
56
Maria Helena Diniz, Lei de introduo ao cdigo civil brasileiro interpretada. 10. ed. So Paulo:
Saraiva, 2004, p. 97-99.
57
Idem, Compndio de introduo cincia do direito. 19. ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 444.
272
sistema ter sempre uma resposta, da o postulado da plenitude hermtica do

direito. Toda e qualquer lacuna uma aparncia nesse sistema.58
Contudo, o postulado da completude uma mera iluso. Exige-se
completude como princpio mais amplo e geral voltado investigao cientfica e
no ao ordenamento jurdico.59
O sistema jurdico aberto e incompleto expressa a realidade complexa que
se insere o direito, isto , tridimensional normativa, ftica e axiolgica.60 A
possibilidade de desordem, temporria, pela falta de norma para determinado fato
implica a considerao dos fatos e dos valores para extrair o significado do direito,
a fim de san-la.
O direito deve ser considerado, sob o ponto de vista da Cincia do Direito
como uma realidade dinmica, que est em perptuo movimento, acompanhando
as relaes humanas, modificando-as, adaptando-as s novas exigncias e
necessidades da vida, inserindo-se na histria, brotando do contexto cultural.61
Claus Wilhelm Canaris considera o ordenamento conforme sua derivao
a partir da regra da justia, de natureza valorativa, assim tambm o sistema a ele

correspondente s pode ser uma ordenao axiolgica ou teleolgica.62
O prprio Niklas Luhmann, na segunda fase de seu pensamento, admite,
excepcionalmente, a abertura do sistema, embora, considere uma falha, pois
consiste unicamente em um curto-circuito de sua auto-referncia.63
A dinmica de equilbrio do sistema por meio de informaes no meio, a
utilizao de dados histricos e o mapeamento do prprio sistema, ensejam a
constante deslocao do ponto de equilbrio em busca de novas metas
58
Idem, Ibidem.
Ibidem, p. 445.
60
Ibidem, p. 444.
61
Idem, Lei de introduo ao cdigo civil brasileiro interpretada, cit., p. 97-99; Compndio de
introduo cincia do direito, cit., p. 445-446.
62
Claus Wilhelm Canaris, Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito. 2.
ed. Trad. A. Menezes Cordeiro. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1996, p. 66-67.
63
Niklas Luhmann, El derecho de la sociedad,cit, p. 149.
59
273
combatveis com o novo estado de coisas e da constante retroalimentao de

informaes
externas
internas
como
conseqente
aprimoramento
da
estrutura.64
O ordenamento jurdico para ser organizado, sob o enfoque sistemtico,
pressupe como referncia os comportamentos sociais. Cabe Cincia do Direito
esclarecer as relaes entre Fato e Direito, que leva ao entendimento do Direito
como um sistema aberto, dependente de outros que o abrangem e o
circunscrevem.65 Para isso, no se deve conceituar o sistema como puramente
formal.66
Os sistemas jurdicos so operacionalmente fechados, mas abertos na
obteno de informaes para sua evoluo.67
64
Mrcio Pugliesi, Por uma teoria do direito: aspectos micro-sistmicos, cit., p. 165.
Celso Lafer, A reconstruo dos direitos humanos: um dilogo com o pensamento de Hannah
Arendt. So Paulo: Companhia das Letras, 1988, p. 55-56. Maria Helena Diniz apresenta o
seguinte ponto de vista sobre o sistema jurdico: No concordamos, data venia, com as correntes
doutrinrias que entendem que o sistema jurdico fechado porque todo comportamento est,
deonticamente, nele determinado, sustentando, assim, o dogma da plenitude hermtica do
ordenamento jurdico, que se baseia no princpio de que tudo que no est proibido, est
permitido, e a ausncia de lacuna no direito. No as aceitamos porque, no nosso entender, esse
princpio no constitui uma norma jurdico-positiva, no conferindo, portanto, direitos e obrigaes
a ningum, sendo, assim, um mero enunciado lgico, inferido da anlise do sistema normativo
(Compndio de introduo cincia do direito, cit., p. 445).
66
cit., p. 295.
67
Neste sentido, Celso Fernandes Campilongo ressalta que o fechamento, como insistentemente
explica Luhmann, condio para a abertura do sistema s referncias do ambiente e aos
programas de mudana no sistema. Enfim, os sistemas autopoiticos operam,
contemporaneamente, de modo aberto e fechado. Reagem tanto a condies internas quanto
externas. Essas formas de reao caracterizam a capacidade de ressonncia do sistema. Mas um
sistema no pode reagir de maneira indiscriminada. Deve sempre observar o duplo valor de seu
cdigo (condio de abertura e fechamento do sistema), e, consequentemente, operar segundo o
tipo de comunicao que lhe prprio. Um sistema reage sempre com sua frequncia interna.
Isso impe limites claros s funes e prestaes de cada sistema funcional e permite identificar
fronteiras e mecanismos de interdependncia com os demais sistemas (Celso Fernandes
Campilongo, Poltica, sistema jurdico e deciso judicial. So Paulo: Max Limonad, 2002, p. 75).
65
274
5.4.1 Subsistemas jurdicos
O Direito por abranger experincias culturais, histricas, sociolgicas, etc.,

indica a composio do sistema por diversos subsistemas,68 conforme ressalta
Miguel Reale na linha filosfica adotada nesta pesquisa teoria tridimensional do
direito: subsistema de normas, de valores e de fatos.69
A aplicao do direito ao caso concreto faz com que o juiz correlacione as
normas jurdicas com os subsistemas de valores e de fatos, afastando-se do
critrio puramente normativo.70
O sistema jurdico, embora estruturalmente fechado, dinamicamente
aberto a fim de suprir as lacunas existentes como tambm as que surgiro por ser
impossvel prever e normatizar todos os comportamentos humanos. Portanto,
ocorrendo um fato no previsvel, sendo necessria a coerncia do sistema, h de
se recepcionar as influncias externas, normatiz-las e trazer, de volta, o
equilbrio ao sistema.
Trcio Sampaio Ferraz Jnior, baseado nos estudos de Emil Lask, sobre a
concepo clssica da teoria dos sistemas, conclui que perde seu sentido de
68
Maria Helena Diniz, Lei de introduo ao cdigo civil brasileiro interpretada, cit., p. 99; Regina
Vera Villas Boas Fessel, O ordenamento jurdico e suas lacunas, cit., p. 11-12.
69
Vide Miguel Reale, Teoria tridimensional do direito; Teoria da justia; Fontes e modelos do
direito. Lisboa: Imprensa Nacional-Casa da Moeda, 2003, p. 23-122; Lies preliminares de direito,
cit., p. 59-68.
70
Maria Helena Diniz, Lei de introduo ao cdigo civil brasileiro interpretada, cit., p. 99; Regina
Vera Villas Boas Fessel, O ordenamento jurdico e suas lacunas, cit., p. 46-47. Neste caso, Regina
Vera Villas Boas Fessel destaca a relevncia do papel do juiz na investigao integradora
quando esgotar todos os recursos de integrao previstos no ordenamento jurdico. O magistrado
edita uma norma individual, que s valer para aquele caso especfico. Neste caso, a autora
concorda com o dogma da plenitude, pois sempre haver uma soluo para um caso concreto. As
lacunas so preenchidas, mas no so eliminadas, logo, no induzem completude do sistema
(O ordenamento jurdico e suas lacunas, cit., p. 46-47 e 126). O ordenamento jurdico brasileiro
estabelece uma ordem de aplicao dos dispositivos integrativos: analogia; costumes;
interpretao extensiva; princpios gerais do direito; equidade; jurisprudncia; doutrina (arts. 4, 5
da LICC, 3 CPP e 126 CPC).
275
unidade, ltima e irredutvel. H, como esclarece o autor, concepes de justia

que transitam pelas cincias Histrica e Social do Direito.71
Miguel Reale, em contraposio ao pensamento kelseniano de pirmide
escalonada de um nico sistema de normas, considera o ordenamento jurdico
como um ecossistema complexo e variegado, que abrange uma multiplicidade de
sistemas e subsistemas normativos que se escalonam uns distintos dos outros,
em funo de diversos campos de interesse.72
Caso a multiplicidade de subsistemas seja concebida de modo unitrio,
formar um sistema que nada mais seno uma unidade epistemolgica de
conjuntos, por isso, pode haver tantos sistemas como modos de observar a
realidade jurdica.73
Portanto, os subsistemas no se resumem aos relacionados a fatos,
valores e normas, mas tambm a organizao sistemtica de determinada
cincia, em funo do campo de interesse, como ocorre com o (sub)sistema
processual penal, de cunho eminentemente constitucional.
Todos os subsistemas, inclusive o processual penal, se inserem no mbito
comum de validade da Constituio de cada povo (Direito Interno) ou, ento, sob
o horizonte de coexistncia universal exigido pela comunitas gentium para
sobrevivncia e desenvolvimento dos povos em igualdade de direitos (Direito
Internacional).74
71
Trcio Sampaio Ferraz Jnior: ...perde seu sentido de unidade, ltima e irredutvel. Existe nele,
no s uma pluralidade assimtrica entre diferentes esferas, mas um movimento descontnuo, no
necessariamente evolutivo e progressista de formas que aparecem e desaparecem, concepes
de justia, cosmovises ideolgicas que passam do sistema da Cincia do Direito para o sistema
da Histria Jurdica e que retornam atravs da Teoria Social do Direito ao prprio mundo das
significaes normativas, num processo sem cessar. (Conceito de sistema no direito, cit., p. 174175).
72
Lisboa: Imprensa Nacional-Casa da Moeda, 2003, p. 294. Maria Helena Diniz adota o mesmo
posicionamento: O direito no se reduz, portanto, singeleza de um nico elemento, donde a
possibilidade de se obter uma unidade sistemtica que o abranja em sua totalidade. O sistema
jurdico no tem um aspecto uno e imutvel, mas sim multifrio e progressivo. Isso nos leva a crer
que o sistema jurdico composto por vrios subsistemas (Compndio de introduo cincia do
73
74
cit., p. 294.
276
Desenvolver subsistemas, em outras palavras, sistematizar determinada

disciplina em conjunto com outra ou outras, se faz necessrio para possibilitar a
comunicao destas para auxlio e complementao recproca.
Assim, o Direito como sistema, composto por subsistemas em vrias
esferas, como a penal, a processual penal, a tributria, a ambiental, a processual
civil, e etc.75 Todos esses ramos precisam de uma sistematizao para superar o
tecnicismo jurdico pautado, somente, na interpretao literal do dispositivo.
Exige-se a conexo entre as disposies normativas e os conceitos delineados
pela teoria do direito processual penal.76
Mas para que esse conhecimento organizado embase uma disciplina como
Cincia, imprescindvel que seja metodicamente obtido e traada a definio do
objeto de anlise com exatido.
5.5 Organizao sistmica: por uma teoria do Direito Processual Penal
Convm observar as principais caractersticas da teoria geral do processo

para adot-la ou afast-la do estado ideal do estudo do Direito Processual Penal.
Por isso, as consideraes de Cndido Rangel Dinamarco sobre os aspectos da
referida teoria geral do processo so relevantes.
75
Maria Helena Diniz observa que a fuso dos elementos do direito num s bloco no impede a
existncia de subsistemas que abarcam os vrios elementos que o compem. Variedade
concebida de modo unitrio um sistema que nada mais seno uma unidade epistemolgica de
conjuntos, por isso, pode haver tantos sistemas como modos de observar a realidade jurdica
(Compndio de introduo cincia do direito, cit., p. 447).
76
Antnio Luis Chaves Camargo ressalta a necessidade de conexo entre os preceitos normativos
e os conceitos abstratos que so de responsabilidade da teoria geral do delito (Antonio Luis
Chaves Camargo, Sistema de penas, dogmtica jurdico-penal e poltica criminal. So Paulo:
Cultural Paulista, 2002, p. 19).
277
Cndido Rangel Dinamarco admite que a teoria geral do processo se

mostre incipiente e problemtica quanto ao reconhecimento de sua prpria
legitimidade cientfica, ela no tem at hoje suas linhas bem definidas, nem o
mbito de sua abrangncia. Porm, considera significativa a tarefa de sintetizar o
significado e as diretrizes do Direito Processual como um sistema de institutos,
princpios e normas estruturados para o exerccio do poder segundo
determinados objetivos.77
Seguindo esse raciocnio, o autor conceitua a teoria geral do processo
como um sistema de conceitos e princpios elevados ao grau mximo de
generalizao til e condensados indutivamente a partir do confronto dos diversos
ramos do direito processual.78
Observa ainda, que ser til e construtiva somente se for fiel na sntese
das conquistas de cada ramo processual e for apta a devolver a cada um deles
os resultados de suas intuies e investigaes. Para verificar os resultados da
teoria confere experincia profissional, como processo de observao dos
resultados, o que no impede a antecipao dos resultados prticos em sede
terica,
coordenando
dedutivas.
generalizaes
indutivas
com
particularizaes
79
Isso faz, segundo Cndido Rangel Dinamarco, da teoria geral do processo

uma disciplina terica em busca de princpios comuns e de reconstruir, sobre
bases slidas, o edifcio sistemtico do direito processual como um todo
harmonioso.80
Ressalta, tambm, que a teoria geral do processo identificou a essncia
dogmtica do direito processual, nos seus quatro institutos fundamentais
(jurisdio, ao, defesa, processo), traando o conceito de cada um e, acima de
tudo, determinando as funes que desempenham no sistema. Visa ainda, a
77
Cndido Rangel Dinamarco, A instrumentalidade do processo. 10. ed. So Paulo: Malheiros,

2002, p. 68-69.
78
79
Ibidem, p. 71.
80
Ibidem.
278
identificar e definir os princpios e garantias voltados aos sujeitos processuais e o

modo de realizar os atos legitimamente. Com isso, considera que ela rene e
harmoniza os institutos, os princpios e as garantias, compondo assim o sistema
processual.81
Sobre as diferenas entre o processo penal e o processo civil, Cndido
Rangel Dinamarco salienta que existem pelos valores tratados por cada um, pela
maior permeabilidade do processo penal aos mutantes interesses de grupos
politicamente dominantes nos Estados autoritrios e por profundas diferenas
histricas e procedimentos bastante peculiares. Tudo isso, segundo o autor, traz
a falsa percepo de que trata-se de disciplina assente em fundamento diverso
e voltada a escopo distinto dos que tem o processo civil.82
Contudo, uma suposta generalizao de institutos merece reparo, regras e
princpios de duas complexas e extensas disciplinas jurdicas como o Direito
Processual Penal e o Direito Processual Civil.
A generalizao implica, necessariamente, a eleio de um ponto de
partida. Caso este seja equivocado, conduzir a resultados igualmente
equivocados. Assim, caso o cultor da teoria opte por um conceito do processo
civil, como vem fazendo, conduzir a resultados equivocados, pois os institutos e
os significados das normas de cada ramo processual so diversos, por exemplo,
a coisa julgada penal difere da coisa julgada civil.
O grau mximo de generalizao da teoria geral do processo no atingir
os fins de utilidade e condensao.83 Significados diversos, como do exemplo
81
Ibidem, p. 72-73. Ressalta Cndido Rangel Dinamarco que a harmonia deste, como um todo
dotado de unidade, dada pela coordenao funcional entre os seus componentes a partir de
uma definio teleolgica preestabelecida. inerente ao conceito de sistema a conscincia dos
objetivos que conferem unidade a ele prprio, na diversidade dos elementos que o integram. Da o
realce metodolgico dado instrumentalidade do processo no tempo presente, constituindo ela a
expresso resumida dos objetivos de todo o sistema processual (A instrumentalidade do processo
cit., p. 73).
82
A instrumentalidade do processo cit., p. 76.
83
de se ressaltar que o prprio Cndido Rangel Dinamarco admite esse risco: ...
indispensvel definir os limites da sntese til, sem chegar a extremos de generalizao dos quais
nada de proveitoso possa retornar a cada ramo do processo: a exagerada extenso dos conceitos
e princpios seria propcia diluio da fora de agregao, que cada qual tem, como elemento
279
acima, no admitem a generalizao pretendida, consequentemente, o resultado

no ser til. Logo, a soluo depende de estudo detalhado e aprofundado, o que
se mostra incompatvel com a condensao.
Paulo de Barros Carvalho esclarece que o sistema da Cincia do Direito
no admite contradies, pois toda cincia requer a observncia estrita da lei da
lgica da no-contradio, de modo que a permanncia de dois enunciados
contraditrios A B e A no-B destri a consistncia interior do conjunto,
esfacelando o sistema.84 Ou seja, o sistema deve ser coerente.
Como as teorias do Direito Processual Penal e geral do processo
apresentam concluses antagnicas, sobre os institutos, regramentos e
princpios, no podem coexistir no sistema jurdico.85
Pelas peculiaridades de cada ramo cientfico do Direito Processual,86 o
desafio da teoria geral do processo seria superado somente pela justaposio de
ambas as teorias, quais sejam, a teoria geral do processo civil e a teoria geral do
processo penal.
A ramificao sistemtica do Direito, atravs de um mtodo prprio
(tcnico-jurdico), enseja a construo de outras cincias no seio da me, a
Cincia Jurdica.
O Direito Processual Penal se fez assim como Cincia; utilizando o mtodo
tcnico-jurdico, construiu um amplo e slido conhecimento sistematizado.
retor de institutos e critrio interpretativo de disposies endereadas ao objetivo eleito. (A

instrumentalidade do processo, cit., p. 79).
84
Paulo de Barros Carvalho, Curso de direito tributrio, cit., p. 9.
85
Neste sentido, Paulo de Barros Carvalho afirma que no plano cientfico, no devemos encontrar
contradio entre as mltiplas proposies descritivas, a despeito de tais enunciados relatarem
normas jurdicas algumas vezes antagnicas. O sistema da Cincia do Direito isento de
contradies. (Curso de direito tributrio, cit., p. 9).
86
Vide Captulo III.
280
A viso de um processo civil superior e mais desenvolvido cientificamente

ainda perdura, especialmente na teoria geral do processo.87 Isso implica na
superposio de conceitos desenvolvidos pelos estudos de Direito Processual
Civil, fato que conduz parcialidade da pesquisa. A Cincia deve ser imparcial,
sob o risco de produzir conhecimentos incompatveis com o progresso da
humanidade.
Quanto dignidade e autonomia cientfica do Direito Processual Penal, os
cientistas do Direito a reconhecem.88
Deve-se valorizar o Direito Processual Penal. As pesquisas desenvolvidas
nesta rea formam um conhecimento sistematizado, obtido metodicamente e com
objeto de anlise definido, especialmente no mbito dos Cursos de PsGraduao Stricto Sensu.89
87
Cndido Rangel Dinamarco afirma o seguinte: A mais adequada perspectiva para medir essa
desejada utilidade seguramente o confronto entre as diversas espcies de processos, com
ateno ao descompasso existente entre elas, no tempo, no ritmo e no estgio atual de seu
desenvolvimento cientfico, sabendo-se que, de todos os modelos processuais considerados, o
que teve mais intenso progresso o processo civil de conhecimento. ... O processo civil progrediu
cientificamente muito mais que o penal, j menos desenvolvido e alvo de menos intenso interesse
nas origens romanas. Como sistema de restries ao exerccio da represso pelo Estado, o
processo penal sofreu abrandamentos humanitrios com o Iluminismo, mas nem por isso sua
cincia obteve ento significativos progressos. S vai tomando feio verdadeiramente cientfica
nas ltimas dcadas, merc do trabalho e investigaes que se processam a nvel de direito
processual constitucional e teoria geral do processo. (A instrumentalidade do processo, cit., p. 80
e 82).
88
Jos Frederico Marques ressalta que o Direito Processual Penal cincia autnoma no campo
da Dogmtica Jurdica, uma vez que tem objeto e princpios que lhe so prprios. A sua
designao cientfica atual (Direito Processual Penal) bem demonstra essa sua autonomia, ao
revs do que antes sucedia, quando se falava pura e simplesmente em processo penal
(Elementos de direito processual penal. Rio de Janeiro: Forense, 1961. v. I, p. 21); Rogrio Lauria
Tucci, Teoria do direito processual penal, cit., p. 53-55; Srgio Marcos de Moraes Pitombo,
Prefcio. TUCCI, Rogrio Lauria. Teoria do direito processual penal, cit., p. 7-9; Cndido Rangel
Dinamarco: Mas tambm o processo penal comporta, se no exige, tratamento a nvel cientfico e
geral, sendo lamentveis os posicionamentos ainda existentes no seu trato, como se fora algo
emprico e rebelde teoria geral (A instrumentalidade do processo, cit., p. 76).
89
Como ocorre na Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo PUC/SP. Atualmente conta
com uma sub-rea de Direito Processual Penal, vinculada rea do Direito das Relaes Sociais,
cujos Professores Titulares so os Doutores Hermnio Alberto Marques Porto e Marco Antonio
Marques da Silva. A atividade incessante de aulas especficas sobre os temas e problemas do
Direito Processual Penal, aliada s centenas de orientaes realizadas pelos Eminentes
Professores, pautadas em estudos sistemticos, metdicos e com objeto de estudo definido, para,
ao final, o orientando apresentar uma tese ou uma dissertao, conforme o nvel de estudo, e
defend-la perante uma Banca Examinadora composta por Professores Doutores. Pode-se
traduzir o trabalho dos Professores Titulares em Direito Processual Penal como atividade
estritamente cientfica, voltada formao de novos cientistas desta Cincia. Alm disso, vale
ressaltar a quase infinita produo cientfica dos cultores da Cincia Processual Penal nos ltimos
vinte anos em decorrncia da democratizao da persecuo penal brasileira. Por isso, o
281
A discusso sobre a mudana de paradigma das cincias fsica, qumica,

biolgica, econmica, embora permanente, teve seu pice na dcada de setenta
e a Cincia do Direito no se deu conta que passava pela mesma crise, posta
pelo autoritarismo da poca, com destaque para o Brasil, onde o Estado
perseguiu, eliminou e torturou pessoas, desrespeitando os direitos humanos
conquistados na histria da humanidade. O Cdigo de Processo Penal brasileiro
mostrava-se
como
instrumento
adequado,
pois
concebido
em
perodo,
igualmente, autoritrio.
A Cincia Processual contentava-se com a mera transferncia mecnica
dos princpios, regras, institutos do Direito Processual Civil ao Direito Processual
Penal, formando, assim, a denominada teoria geral do processo. Tanto que Luis
Eullio Bueno Vidigal, na dcada seguinte, apresenta estudo questionando a
unificao dos estudos de ambas as reas.90
Trata-se da denominada teia da vida,91 onde tudo se inter-relaciona e se
ramificao ao mesmo tempo. Por isso, tem razo James Goldschmidt quando
afirma que a estrutura do processo penal de uma Nao Direito Processual Penal
o termmetro da Democracia,92 pois uma alterao climtica, biolgica, como
ocorre nos casos de vrus mortais como o ebola, pode eclodir um fato social,
argumento de superioridade do Direito Processual Civil sobre o Direito Processual Penal, na
atualidade, no se sustenta!
90
Luis Eullio de Bueno Vidigal, Por que unificar o Direito Processual? In: Revista de processo, n.
27, So Paulo, Revista dos Tribunais, ano VII, jul-set. 1982.
91
Explica Fritjof Capra que os critrios do pensamento sistmico descritos neste breve sumrio
so todos interdependentes. A natureza vista como uma teia interconexa de relaes, na qual a
identificao de padres especficos como sendo objetos depende do observador humano e do
processo de conhecimento. Essa teia de relaes descrita por intermdio de uma rede
correspondente de conceitos e modelos, todos igualmente importantes. Essa nova abordagem da
cincia levanta de imediato uma importante questo. Se tudo est conectado com tudo o mais,
como podemos esperar entender alguma coisa? Uma vez que todos os fenmenos naturais esto,
em ltima anlise, interconectados, para explicar qualquer um deles precisamos entender todos os
outros, o que obviamente impossvel. O que torna possvel converter a abordagem sistmica
numa cincia a descoberta de que h conhecimento aproximado. Essa introviso de
importncia decisiva para toda cincia moderna. O velho paradigma baseia-se na crena
cartesiana na certeza do conhecimento cientfico. No novo paradigma, reconhecido que todas as
concepes e todas as teorias cientficas so limitadas e aproximadas. A cincia nunca pode
fornecer uma compreenso completa e definitiva (Fritjof Capra, A teia da vida: uma nova
compreenso cientfica dos sistemas vivos. Trad. Newton Roberval Eichemberg. So Paulo:
Cultrix, 2006, p. 49).
92
proceso penal. Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1961, v. II, p. 110.
282
como uma revoluo, e afetar o Direito aparentemente estvel, mesmo nos

Estados democrticos.
Pode parecer paradoxal se basear na teoria dos sistemas, que pressupe a
inter-relao entre tudo, e sustentar a existncia de uma teoria prpria do Direito
Processual Penal, mas no.
Como visto em subsistemas, a compreenso dos sistemas, sob o enfoque
do tridimensionalismo,93 no impede a existncia de subsistemas normativos
como o processual penal.
A idia de um pensamento sistemtico diz respeito interdisciplinaridade,
caracterstica de qualquer conhecimento cientfico, pois os objetos no tm
significado isoladamente. Isso no implica em criar uma teoria geral sobre todas
as cincias, o que seria utpico.
A teia composta por aproximao das relaes. Assim, a disciplina que
tem relao constante com o Direito Processual Penal a Penal (material).
Isso porque num Estado Democrtico de Direito, sob o ponto de vista da
poltica criminal, a dogmtica processual penal, assim como a penal, segundo
Antonio Chaves Camargo, tem um papel relevante na reafirmao dos direitos
humanos fundamentais e na orientao do legislador para aperfeioar a
persecuo penal e a execuo da pena.94
Como poltica significa a seqncia de decises escolhidas entre aquelas
disponveis, o sujeito a escolher conforme o prprio estado de conhecimento e,
principalmente, pelo estado inicial de coisas.95 Essa capacidade para utilizar
93
cit., p. 294.
94
Antonio Chaves Camargo explica que: A dogmtica jurdico-penal e a poltica criminal esto
unidas para cumprir os objetivos de reafirmao dos valores vigentes, tendo como apoio s suas
teses os princpios constitucionais que as orientam, colaborando, tambm, para obstaculizar a
criminalidade e colaborar para a construo das normas futuras (Antonio Chaves Camargo,
Sistema de penas, dogmtica jurdico-penal e poltica criminal. So Paulo: Cultural Paulista, 2002,
p. 194).
95
Mrcio Pugliesi, Por uma teoria do direito: aspectos micro-sistmicos, cit., p. 163.
283
smbolos, referentes ao Direito Processual Penal, possibilita ao sujeito o ensaio

de uma poltica diferenciada para que encontre uma deciso possvel96 e
adequada.
O ordenamento jurdico de um Estado encontra equilbrio graas ao
estabelecimento de polticas, que conduzem o estado de coisas de uma incerteza
para a certeza. Isso se denomina como sistema social em equilbrio. Mrcio
Pugliesi destaca algumas caractersticas que so teis para o sistema processual
penal brasileiro.
Considera a necessidade do sistema de retornar ao ponto de equilbrio
quando perturbado por aes internas ou externas. Esse sistema social considera
qualquer perturbao, ainda que interna como proveniente do exterior ou
provocada por sujeitos margem do sistema entre (marginais) e tratada como
tal.97
Na esfera penal, esses sujeitos perturbadores passam a ser investigados
pelos rgos de persecuo penal em decorrncia do poder-dever de punir do
Estado. Para restabelecer o equilbrio quanto maior a perturbao, com tanto
mais fora reagir o sistema.98
H a possibilidade de amortecimento no sistema. Isso significa que a
reao s perturbaes depende das metas do sistema jurdico.99
As metas de um sistema processual penal constitucional se baseiam em
duas premissas bsicas, a primeira exteriorizada na dignidade da pessoa
humana, especialmente no tratamento do investigado e do acusado e, na
eficincia para buscar a verdade que mais se aproxima do fato delituoso, a fim de
identificar o autor e a materialidade delitiva.
96
idem, ibidem.
Ibidem.
98
Ibidem.
99
Ibidem.
97
284
Os mecanismos de controle do sistema evitam a ocorrncia de catstrofes,

mas quando o ponto de equilbrio perturbado, as condies de certeza
desaparecem, e as de incerteza so estruturadas com efeitos de previses que
conduzem as novas polticas.100
A ameaa do sistema penal pelo infrator impe o incio da persecuo
penal e no final desta, o juiz deve escolher dentre as possibilidades postas pelo
sistema por uma nova deciso poltica.
Essa deciso pauta-se no plano negocial aberto, visto que a sentena
depende da produo de provas e da formao de um estado de conhecimento
do juiz capaz de faz-lo decidir sobre a imposio ou no de uma pena.
Para esclarecer a inter-relao entre o Direito Processual Penal e o Direito
Penal, so oportunas as palavras de Miguel Reale sobre a teoria tridimensional do
direito nos limites de compatibilidades com a natureza das cincias humanas, pois
tm
dados que compem a experincia jurdica, correlacionando-os
dialecticamente, de maneira que os trs factores componentes se
desenvolvam inter-relacionados no tempo, com possibilidade de
prever-se, embora de maneira conjectural (e a conjectura
reconhecida, hoje em dia, como um dos elementos inerentes ao
conhecimento cientfico), como eles podero se influir
reciprocamente, inclusive, em funo da supervenincia de novas
mutaes factuais, axiolgicas e normativas.101
Alm da relao, outro critrio relevante para identificar a comunicao

entre as cincias reside na igualdade de importncia dos conceitos e modelos.102
Tanto os conceitos, quanto os modelos, so diferentes entre o Direito Processual
Penal e o Direito Processual Civil, conforme as constataes feitas sobre os
fundamentos daquela disciplina.
100
Ibidem, p. 164-165.
cit., p. 155.
102
Vide nota acima: Essa teia de relaes descrita por intermdio de uma rede correspondente
de conceitos e modelos, todos igualmente importantes.
101
285
O universo relacional sobre a apurao de uma infrao penal, ou seja,

sobre a persecuo penal, se limita s cincias criminais, aos fatos e valores
sociais.
Inegveis as contribuies das clssicas concepes de Giuseppe
Chiovenda, Francesco Carnelutti e Enrico Tullio Liebman para estruturar a Cincia
Jurdica, especialmente a Cincia Processual Civil.
Foi-lhes permitido praticar a descoberta para construir culturalmente uma
Cincia expressa em conhecimentos ordenados, lgicos e jurdicos. Tolher dos
cientistas do Direito Processual Penal essa oportunidade, no se mostra razovel.
Basta a transferncia mecanicista Cincia Processual Penal do construdo pela
clssica concepo do Direito Processual Civil?
de se fazer uma ponderao, pois essa clssica concepo contribui
expressivamente para o desenvolvimento cientfico dos estudos sobre o processo
e a jurisdio, especialmente para permitir uma organizao jurdica. So as
conquistas decorrentes das descobertas, que permitem, por exemplo, a tcnica
constitucional legislativa, no exerccio do poder originrio, elaborar a estrutura do
Poder Judicirio e das Instituies essenciais Justia.
Porm, os dogmas conquistados, quando utilizados para cercear o
desenvolvimento de outra Cincia, ainda que similar, no se prestam aos seus
fins.
Alm do mtodo e da sistematizao, exige-se a identificao do objeto de
estudo para preencher a trade necessria para caracterizar determinada
disciplina como Cincia.
Dogmaticamente, o Direito Processual Penal est mais prximo das
Cincias Criminais do que do Direito Processual Civil, principalmente pela
identidade do objeto do processo penal (levar a efeito a punio). Impossvel
estud-lo sem correlacion-lo com o Direito Penal, com a Criminologia, a
Criminalstica, a Antropologia forense, etc.
286
O Direito Processual Penal tem como objeto as normas (princpios e

regras) processuais penais constitucionais e infraconstitucionais.
A definio do objeto do Direito Processual Penal e a sua aceitao implica
a abertura do sistema processual penal normativo,103 especialmente voltado aos
fatos sociais conforme o contexto histrico e os valores de justia.
Sobre a abertura do sistema, destaca Antonio Chaves Camargo que
No se pode mais pensar numa cincia penal pura, sem qualquer
influncia de outros ramos do saber cientfico, como a Filosofia e
Sociologia, pois, esto presentes na sua formulao a ideologia
de poder, alm de um vnculo estreito com a poltica,
estabelecendo, a partir da, os princpios de poltica criminal, tendo
em vista, sempre, a dignidade da pessoa humana, fundamento do
Estado Democrtico de Direito.104
Pode-se definir o objeto do Direito Processual Penal brasileiro como os

princpios e regramentos relacionados tutela dos direitos humanos fundamentais
e interveno estatal na vida do indivduo na persecuo penal, expressos na
Constituio da Repblica Federativa de 1988, no Cdigo de Processo Penal e
nas leis especiais, os fatos sociais definidores da forma de apurar as infraes
penais e os valores de justia social.
Essa definio do objeto delineia o sistema processual penal brasileiro
como
organizao
dogmtica
de
normas
jurdicas
constitucionais
infraconstitucionais, voltadas tutela do indivduo no desenvolvimento da
103
Como ressalta Antonio Luis Chaves Camargo, sobre o sistema penal, mas perfeitamente
extensvel ao sistema processual penal, na atualidade, no mais se justifica a utilizao de um
sistema penal fechado, que axiomtico e dedutivo, e herana do Direito Penal clssico. ... O
sistema jurdico-penal tem que apoiar-se num sistema aberto, representado pela ordenao e
conservao dos conhecimentos cientficos, que sero levados em conta no momento da
aplicao. No se trata do abandono absoluto dos referenciais dogmticos, mas a adaptao
destes s caractersticas dos fatos que tenham relevncia para a cincia penal. Este sistema
aberto integrado por categorias valorativas, permitindo que novos conceitos surjam, decorrentes
da definio dos conflitos sociais e, em consequncia, determina a evoluo social e o
desenvolvimento da cincia jurdico-penal (Sistema de penas, dogmtica jurdico-penal e poltica
criminal, cit., p. 190).
104
Antonio Luis Chaves Camargo, Sistema de penas, dogmtica jurdico-penal e poltica criminal,
cit., p. 190.
287
persecuo penal e durante a execuo da pena e apurao das infraes

penais; de fatos sociais que transmitem valores, estes expressam o sentido das
normas, e; de conhecimentos tcnico-cientficos desenvolvidos em prol da
humanidade, a fim de formar um processo penal democrtico e eficiente.
Assim, cabe dogmtica processual penal organizar sistemicamente os
elementos relacionados ao Direito Processual Penal e no teoria geral do
processo.
Uma questo preocupante para o sistema processual penal est na
incessante produo legislativa sem o mnimo de conhecimento tcnico-jurdico.
Isso porque determinados grupos da sociedade controlam a produo normativa e
atravs da mdia manipulam a opinio pblica. Principalmente os detentores de
riquezas, pois so os principais financiadores das campanhas eleitorais,
inevitavelmente, passam a manter relaes de proximidade e amizade.105
Mrcio Pugliesi ressalta que as situaes de intensa presso sobre a
esfera poltica acabam por apressar a aprovao de normas que demorariam por
demais para serem aprovadas.106
No Brasil, alm das modificaes pontuais em decorrncia de determinado
fato social se desenvolve uma reforma processual penal completa. Embora esta
seja necessria, a velocidade dos trabalhos da Comisso Especial de
estruturao do novo Cdigo de Processo Penal excedeu a razoabilidade do
prazo para discusso preliminar, ou seja, antes da formalizao do Anteprojeto
em Projeto de Lei. A complexidade dos institutos e regramentos processuais
penais no foi considerada na fixao do tempo para delineados de forma clara,
precisa e objetiva.
A elaborao de leis e Cdigos, como j ressaltava Aristteles 340 a.C.,
constitui uma arte.107 As idias de aperfeioamento do sistema devem ser
105
Mrcio Pugliesi, Por uma teoria do direito: aspectos micro-sistmicos, cit.,p. 176.
Idem, ibidem.
107
Aristteles, tica a Nicmacos.
106
288
discutidas com a comunidade jurdica advogados, membros do ministrio pblico,

membros do poder judicirio, peritos criminais, defensores pblicos e cientistas do
direito. Isso permite o aperfeioamento e delineamento lgico do sistema a fim de
afastar as incoerncias e as nefastas inconstitucionalidades.
Por fim, constata-se que a dogmtica processual penal preenche todos os
requisitos exigidos para desenvolver uma prpria teoria, desvinculada da teoria
geral do processo civil.
Conforme Nicola Abbagnano, so requisitos fundamentais para formar uma
teoria a unificao sistemtica de contedos diversos; a formao de um
conjunto de representao conceitual e simblica dos dados de observao e;
constituir um conjunto de regras de inferncias que permitam a previso dos
dados de fato.108
A teoria do Direito Processual Penal atende a esses trs requisitos.
Primeiro porque integra uma unidade organizada sistematicamente de contedos
diversos, vistos separadamente, investigao criminal, ao penal, processo
penal, jurisdio penal e execuo da pena. Apresenta uma representao
conceitual e simblica dos dados observados por meio de enunciados descritivos
em correlao com cada um de seus contedos. Por ltimo, as regras postas
permitem a previso dos dados fticos na dinmica da persecuo penal, desde o
cometimento do fato penalmente relevante at o julgado final, inclusive de
eventuais recursos interpostos, e da execuo da sentena penal condenatria
irrecorrvel.
108
Nicola Abbagnano, Dicionrio de filosofia. Cit., p. 953.
CONCLUSO
Ao longo da pesquisa que proporciona lastro ao presente trabalho procurase analisar o desenvolvimento do Direito Processual Penal como cincia apta a
embasar uma teoria prpria. Trata-se do objeto da pesquisa, o qual remonta uma
abordagem dogmtica, culminando na denominada teoria dos sistemas.
Desponta como premissa de partida para atingir-se o supracitado objeto e
as suas consequentes implicncias a identificao do Direito como Cincia e a
definio da linha filosfica da presente pesquisa.
Modernamente, a cincia se relaciona ao conhecimento que garante a
prpria validade e se caracteriza pela demonstrao, descrio e corrigibilidade.
A complexidade do universo enseja a ramificao cientfica, a fim de
aprofundar o conhecimento de determinado objeto.
Considera-se determinada disciplina como cincia quando estiver bem
definido o objeto de estudo pela operao dos cientistas que fixa o conhecimento
de forma sistematizada, atravs de um mtodo. Este confere segurana aos
resultados obtidos.
A Jurisprudncia ou a Cincia do Direito sistematiza o prprio
conhecimento, atravs dos mtodos histrico, analtico, emprico e dialtico. Tem
como objeto o conjunto de normas jurdicas. Est contida no ambiente das
cincias sociais.
A filosofia insere a Cincia do Direito no mundo da problematizao
cientfica, em contraposio ao tecnicismo jurdico. A epistemologia auxilia na
definio da linha filosfica que confere coerncia lgica pesquisa, a fim de
evitar resultados contraditrios e confusos.
290
Optou-se pela frmula Reale teoria tridimensional do direito como linha

filosfica da presente pesquisa.
O ordenamento jurdico decorre da cultura de determinada Nao, por isso,
a norma indissocivel dos fatos e dos valores. Qualquer expresso jurdica se
relaciona com esses trs elementos, numa dialtica da complementaridade, ainda
que estudado pelo socilogo ou pelo filsofo. Os estudos so diferenciados pelo
sentido dialtico atribudo por cada pesquisador, caracterizador de uma
tridimensionalidade funcional do saber jurdico.
O cdigo gentico da cincia que estuda o processo penal reside na
dignidade
da
pessoa
humana
nos
direitos
humanos
fundamentais,
especialmente no tratamento a ser ofertado ao acusado e ao condenado.

Os fundamentos do Direito Processual Penal devem ser relidos pelos
cientistas e intrpretes sob o enfoque da dignidade da pessoa humana e dos
direitos humanos fundamentais.
O Direito Processual Penal constitui um ramo da cincia jurdica, com
autonomia cientfica, voltado organizao dos seus elementos utilizados para
tutelar tanto o investigado e o acusado, como o condenado, na busca estatal pela
verdade que mais se aproxima do fato delituoso, a fim de aplicar uma sano
penal quele considerado infrator por meio do devido processo penal e na
execuo penal.
O Direito Penal no auto-executvel, depende do processo penal para
impor a sano ao culpado, por isso, o devido processo penal imprescindvel
para impor uma penalidade ao infrator da norma penal incriminadora (nulla poena
sine iudicio).
O poder-dever de punir exclusivo do Estado, no se admite a autotutela,
mesmo quando a ao penal for de iniciativa privada, neste caso, haver
legitimao extraordinria.
291
O Ministrio Pblico tem a atribuio exclusiva de pleitear perante o Poder

Judicirio o reconhecimento do dever de punir, quando a ao penal for iniciativa
pblica.
Nos regimes democrticos, alm do poder-dever de punir, o Estado tem o
dever de tutelar os direitos humanos fundamentais e a liberdade jurdica do
indivduo.
A Polcia Judiciria deve, por meio da investigao criminal imparcial,
instruir o juzo penal com o mnimo de provas exigido para se formular uma
acusao e tutelar o cidado contra perseguies e imputaes injustas.
O Ministrio Pblico, como Instituio essencial Justia, deve participar
da persecuo penal de forma imparcial, sem perder a caracterstica de rgo de
acusao. Aps a verificao dos elementos probatrios necessrios para a
propositura da ao penal, passa a exercer uma atividade parcial (parte sui
generis), pois deve sustentar a acusao em juzo, sempre optando pela justia.
O Poder Judicirio exerce papel relevante no exerccio da jurisdio. O juiz
penal, alm de aplicar a norma penal incriminadora ao caso concreto, deve tutelar
os direitos humanos fundamentais do indivduo, tanto na fase policial, pelo
controle interno da Polcia Judiciria, como nas fases da ao e da execuo
penal.
A imprescindibilidade do devido processo penal, o monoplio estatal do
poder-dever de punir e a tarefa do juiz penal e do delegado de polcia de tutelar
os direitos humanos fundamentais diferencia o Direito Processual Penal do Direito
Processual Civil, porque indicam o permanente interesse pblico na persecuo
penal e na execuo da pena, assim como, traa a regra geral do Direito
Processual Penal denominada publicstica.
O dever estatal de perseguir o provvel autor do delito consiste na
persecuo penal do provvel autor da infrao penal at a aplicao da sentena
penal condenatria definitiva.
292
A persecuo penal compe-se das fases extrajudicial e judicial. A primeira

preparatria da ao penal e preventiva de acusaes injustas. A segunda fase
se exterioriza com a ao penal, perante o Poder Judicirio, em dialtica
processual.
As provas penais esto sujeitas as peculiaridades diversas da prova civil.
Existem limites preestabelecidos para a persecuo penal, as espcies so
diversas e os meios so mais interventivos, como a interceptao telefnica ou
ambiental.
A efetividade da persecuo penal depende da atuao da Polcia
Judiciria e do Poder Judicirio. Sem inquisitividade no h apurao criminal,
essencial eficincia da busca da verdade possvel.
Verifica-se a inquisitividade na discricionariedade regrada legalmente
atribuda autoridade policial a fim de agir de ofcio para apurar uma infrao
penal, realizar diligncias, ouvir testemunhas, suspeitos e provveis autores,
requisitar exames periciais, proceder reproduo simulada dos fatos, etc.
Constata-se a inquisitividade nos poderes instrutrios conferidos ao juiz
penal para ordenar, quando necessrio, adequado e proporcional, a produo
antecipada de provas (urgentes e relevantes) antes do incio da ao penal e para
determinar a realizao de diligncias, durante o curso da fase judicial, para
solucionar eventuais dvidas sobre ponto relevante.
A estrutura da persecuo penal, especialmente pela fase extrajudicial,
difere daquela nos conflitos civis, onde o Estado no participa. A investigao
criminal - persecuo penal se inicia logo aps a prtica do fato delituoso. A
apurao oficialmente pblica.
O conflito penal (de alta relevncia social) instala-se no momento da
infrao penal com a violao de uma norma penal incriminadora.
293
Em mbito penal, o poder-dever de punir no pertence aos envolvidos na

infrao penal (infrator e ofendido), insolvel pelas partes. A atuao estatal
decorre da obrigatoriedade de apurar as infraes penais.
Na esfera civil, os envolvidos tm a ampla liberdade (disponibilidade) para
exigir ou dispor de um direito. Socorrem-se do Poder Judicirio quando no
houver consenso; a demanda deve ser devidamente necessria, sob pena de
carecer do direito de ao.
Nas hipteses legais de ao penal de iniciativa privada e de ao penal
pblica condicionada representao, h uma faculdade conferida ao ofendido
para levar ao conhecimento do Estado a notcia de um crime e solicitar o incio da
persecuo penal, em decorrncia da preservao da intimidade da vtima, como
uma forma racional de evitar um dano superior ao sofrido pela infrao penal.
O requerimento ou a representao da vtima impe ao Estado o dever de
iniciar a investigao criminal - persecuo penal, no exerccio do poder-dever de
punir, de forma idntica aos crimes de ao penal de iniciativa pblica.
A oficialidade da investigao criminal demonstra a incoerncia em tentar
unificar duas disciplinas com dinmicas e regramentos diversos.
O Direito Processual Penal tem como objeto de estudo, alm do processo,
a investigao criminal (fase extrajudicial). O Direito Processual Civil no tem por
fim estudar as relaes extrajudiciais.
A promulgao da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988
inspirou a dogmtica processual penal a aprofundar os estudos sobre o inqurito
policial. As novas pesquisas superam o entendimento dominante de que o
inqurito policial se trata de mera pea informativa, administrativa e inquisitiva,
para reconhec-lo como verdadeiro instrumento de tutela da sociedade.
Sob a gide de um Estado Democrtico de Direito, no se coaduna com
esse regime atribuir a situao jurdica subjetiva de objeto da investigao ao
294
indiciado. Com fundamento na dignidade da pessoa humana reconhece-se a

situao de sujeito de direitos e obrigaes ao investigado (suspeito e indiciado).
Esta mudana impe a adequao do inqurito policial ao regime
democrtico. Trata-se de instrumento administrativo, mas com fins judiciais para:
preparar a acusao; instruir o juiz penal para receb-la; preservar o investigado
contra acusaes infundadas; preservar a justia penal contra acusaes sem
justa causa, cujo resultado intil previsvel.
O inqurito policial tem valor relativo como elemento de prova, assim como
as demais provas, mas em grau inferior porque depende da avaliao conjunta
com estas, nas quais formam o conjunto probatrio.
O sigilo exigido na investigao criminal no a transforma em procedimento
inquisitivo. Tem o fim de preservar os atos de Polcia Judiciria eminentemente
investigatrios. Aps a materializao desses atos, perdem a qualificao de
sigilosos.
A incomunicabilidade tem como fonte inspiradora o direito penal do inimigo,
de cunho autoritrio, o que qualificava o inqurito policial como inquisitivo, mas,
no foi recepcionada pela Constituio Democrtica brasileira.
A preparao da ao penal diverge completamente da civil, pois tem suas
peculiaridades,
inclusive
essa
fase
denominada
investigatria
deve
ser
rigorosamente controlada pelo Poder Judicirio e pelo Ministrio Pblico. O

inqurito policial ou as informaes esto sujeitas ao arquivamento.
295
Para o recebimento da ao penal, alm da presena das condies da

ao, preciso verificar a denominada justa causa. Nessa fase inicial do processo
penal possvel absolver o acusado sumariamente com base na defesa
preliminar apresentada aps a citao.
A ao penal humaniza a Justia penal por expressar a vedao de realizar
a justia pelas prprias mos, como a vingana privada. Representa o direito de
acesso Justia penal para aplicar uma sano penal ao violador da norma penal
incriminadora e a real contraditoriedade do acusado imputao.
O processo penal o instrumento dos juzes e tribunais para aplicar uma
sano penal ao infrator da norma penal incriminadora, para tutelar o acusado
contra possveis arbtrios estatais e, subsidiariamente, para assegurar os direitos
patrimoniais do ofendido.
Concomitantemente a finalidade de aplicar pena, o processo penal tutela
a liberdade jurdica do acusado atravs de regramentos constitucionais,
consagrados como direitos e garantias fundamentais da pessoa humana, e
infraconstitucionais, tratados especialmente no Cdigo de Processo Penal,
limitando o poder estatal contra possveis arbtrios.
O procedimento materializa o processo penal, representa a formalizao
deste, como uma sequncia de atos sucessivos e coordenados, tendentes ao
mesmo fim (alcanar a sentena penal definitiva), praticados tanto pelas partes e
assistentes, como pelos juzes penais, tribunais e auxiliares.
O poder jurisdicional pertence ao povo de determinada Nao, expressa
uma das faces do desdobramento da soberania estatal, ao lado das demais faces
(poder executivo e poder legislativo), em decorrncia da especializao funcional.
Trata-se de funo tpica do Poder Judicirio, potencialmente voltada ao
poder-dever de realizar a justia estatal e concretamente expressa na atividade
exercida pelos juzes e tribunais, denominada ao judiciria.
296
O Poder estatal uno e indivisvel. Para o seu exerccio, as funes so

desdobradas em executiva, legislativa e judiciria. Analogicamente, a jurisdio
como poder una e indivisvel, no exerccio dessa funo estatal se desdobra em
penal e extrapenal.
Os instrumentos postos pela Constituio voltados tutela do indivduo
contra possveis arbtrios estatais, como o habeas corpus, o mandado de
segurana, o habeas data e o mandado de injuno, qualificam a jurisdio penal
como constitucional.
Quando o indivduo sofrer ou estiver na iminncia de sofrer leso ou
ameaa a direito de liberdade jurdica, a jurisdio penal atua para reconhecer e
afirmar a prevalncia deste direito sobre o poder-dever de punir.
A jurisdio penal tem o fim de solucionar relevante conflito de interesses
sociais. Esses interesses so justapostos pela posio ocupada pelo Estado na
persecuo penal, pois busca a aplicao da sano penal e a proteo do direito
de liberdade do acusado.
Os dispositivos constitucionais que tratam genericamente sobre o processo
e o procedimento no demonstram a unidade processual; dispem sobre a
estruturao e a organizao do Poder Judicirio, que no se divide em penal e
extrapenal.
O critrio de distino entre a jurisdio penal e civil, como atividade, est
na natureza do caso concreto a ser apreciado pelo Poder Judicirio. Se o conflito
de interesses envolve pretenses insatisfeitas que poderiam ser satisfeitas pelo
obrigado, estar-se- diante da jurisdio civil. Quando o conflito de interesses for
de alta relevncia social em decorrncia de violao de norma estatal que tutela
os bens fundamentais da sociedade (norma penal incriminadora), a jurisdio se
faz penal.
297
Durante o trmite do processo penal de ndole condenatria ou executria,

no se instaura uma lide no sentido carneluttiano: como uma pretenso resistida
ou insatisfeita, que poderia ser satisfeita pelo obrigado.
O acusado criminalmente no pode satisfazer a pretenso estatal de
aplicar uma sano penal, sem a instaurao de um devido processo penal
(imprescindibilidade do processo penal de ndole condenatria); a expresso
pretenso inapropriada no processo penal, pois o autor no exige o
cumprimento de algo pelo acusado, apenas requer ao Poder Judicirio a
aplicao da penalidade.
Nos casos de infraes penais de menor potencial ofensivo, cuja pena
mxima inferior ou igual a dois anos, no h pena sem processo quando houver
transao penal. Nesta hiptese, por questes de poltica criminal, a fim de
conferir celeridade Justia penal, atravs da conteno de demanda excessiva,
e de evitar que o autor do fato penalmente relevante no sofra os efeitos
endgenos e exgenos de um processo penal, faculta-se a ele a possibilidade de
assumir uma obrigao, que no importa em reconhecimento de culpa.
A confisso do acusado no torna os fatos incontroversos. Em mbito
penal, estes so, sempre, incontroversos. A opinio do Ministrio Pblico, aps a
instaurao do processo penal, pela absolvio do acusado no pe fim ao
conflito e no impe ao juiz julgar improcedente a ao penal. O Estado-juiz tem o
dever de punir o verdadeiro culpado e de absolver o inocente, em tutela da
segurana pblica e da liberdade individual.
A lide no ocorre nas hipteses de ao penal de iniciativa privada. A
legislao confere ao particular ofendido (querelante) o direito ao exerccio da
jurisdio penal (legitimao extraordinria) e a incumbncia de impulsionar a
ao penal at alcanar uma deciso definitiva, ocasio que cessa a legitimao
extraordinria do particular; o Estado tem o monoplio do poder-dever de punir o
infrator da norma penal (execuo da pena).
298
O processo penal, por ser imprescindvel para aplicar uma penalidade ao

infrator da norma penal incriminadora e tutelar a liberdade jurdica do indivduo,
qualifica a jurisdio penal como sui generis e completamente diversa da
jurisdio civil, onde o processo um instrumento subsidirio para compor os
conflitos.
No se instaura uma controvrsia entre o infrator e o ofendido ou entre o
infrator e o Estado-administrao. O ofendido comunica a infrao penal para ser
ressarcido pelo dano e porque um bem fundamental da sociedade, que merece a
tutela estatal, foi violado.
Constata-se que Francesco Carnelutti, em sua ltima fase do pensamento,
se retratou pela transposio dos conceitos de lide e de pretenso para o
processo penal. Reconheceu que a primeira no ocorre porque o processo civil e
o processo penal no se desenvolvem de forma idntica; o ofendido participa
deste somente para obter a restituio da coisa ou o ressarcimento do dano e; o
Ministrio Pblico atua como parte sem interesse (sui generis, artificial). Afastou a
pretenso do mbito penal visto que um elemento da lide adaptado,
equivocadamente, ao processo penal; no possvel exigir a sujeio de algum
a uma pena; a exigncia se pe a algum que pode satisfaz-la; o Ministrio
Pblico no tem a possibilidade de exigir a sujeio do acusado sano penal.
Verifica-se que a ausncia de duas pretenses (pretenso insatisfeita ou
no atendida de uma parte e a resistncia de outra em realizar a obrigao) e, por
conseguinte, de lide no processo penal demonstra que este no tem a
caracterstica contenciosa do processo civil.
A realizao da justia penal impe a contraditoriedade real, como meio de
tutela daquele considerado inocente. Trata-se de uma criao estatal para
alcanar a verdade pela participao contraditria dos sujeitos processuais. Essa
caracterstica decorre do regramento constitucional do contraditrio. O acusado
quando citado no tem a faculdade de responder ao pedido do postulante, deve
participar ativamente do processo penal por meio de defensor tcnico at a coisa
julgada da sentena penal.
299
Para atender essa contraditoriedade real o ordenamento jurdico brasileiro

estatui como regra a indispensabilidade da defesa tcnica, por isso, no h
revelia no processo penal. Quando o acusado abandona o processo torna-se
ausente, o que no interrompe o procedimento em curso, desde que o defensor
constitudo ou nomeado participe ativamente no exerccio da defesa tcnica.
O confronto dialtico entre o poder-dever de punir e o direito de liberdade
do acusado em decorrncia da contraditoriedade real exigida, evidencia a regra
nuclear do processo penal denominada publicstica.
A coisa julgada penal tem peculiaridades diversas daquela obtida no
campo extrapenal. A imutabilidade da deciso de mrito no absoluta no
processo penal, cede para os mecanismos de tutela da liberdade individual.
Ser plena a coisa julgada penal quando se relacionar s sentenas
absolutrias ou extintivas da punibilidade. Ser sempre relativa quando estas
forem condenatrias pela possibilidade de erro na condenao de um inocente.
A alterao de algum elemento ftico no processo penal, como o plo ativo
da ao ou a causa de pedir, no permite a propositura de nova ao penal
contra o mesmo acusado. Trata-se de uma garantia da sociedade contra
perseguies e vinganas, a fim de evitar a ocorrncia do bis in idem.
Na esfera penal no existem aes cautelares. A cautelaridade desafia a
utilizao de medidas especficas para assegurar o cumprimento da lei penal e o
ressarcimento do dano causado ao ofendido, como a busca, a apreenso, o
seqestro, o arresto, as prises cautelares, a hipoteca legal, a interceptao
telefnica, entre outras. Essas medidas no dependem da instaurao de
processo cautelar diverso da ao principal; so incidentes da persecuo penal.
Fazem parte do universo penal as aes acautelatrias, que visam a evitar
a ocorrncia de algum dano, como o habeas corpus preventivo, mas que
divergem das aes cautelares.
300
Os nazistas o e Governo Norte-Americano romperam com o paradigma dos

direitos humanos, respectivamente, por exterminar e conferir tratamento
desumano a milhes de pessoas nos campos de concentrao da Alemanha
nazista e lanar duas bombas atmicas em territrio japons. Esse caos ensejou
a criao da Organizao das Naes Unidas (1945), por meio de Carta das
Naes onde reconhecem as barbries que rebaixaram os seres humanos pela
abolio do valor da pessoa humana e reafirmam a f nos direitos fundamentais e
na dignidade da pessoa humana.
Essas Naes editaram a Declarao Universal dos Direitos Humanos
(1948), onde reconhecem e se comprometem a respeitar os direitos e liberdades
humanas fundamentais pautadas na dignidade e no valor do ser humano.
A teoria tridimensional do direito supera os mtodos tradicionais de
compreenso do direito, pois as normas jurdicas devem ser interpretadas
conforme os valores e os fatos considerados tanto na elaborao como os
supervenientes.
A Cincia Jurdica e o intrprete integram a denominada experincia
jurdica (histrico-cultural), onde os valores expressam a realidade. Isso impe a
interpretao crtica e histrica do ordenamento jurdico.
A doutrina agrupa as peculiaridades do ordenamento jurdico, que
desorganizado, relacionadas determinada rea da cincia do Direito, em um
complexo sistema lgico e coeso, denominado processual penal moderno.
O sistema processual penal moderno tem essa denominao no s pelo
modelo acusatrio regido pela inquisitividade regrada (discricionariedade da
autoridade policial e poderes instrutrios do juiz penal), mas, principalmente pela
necessidade dos juristas em aperfeioar e desenvolver os institutos prprios da
cincia Processual Penal num encadeado lgico e preciso, tanto para o estudo e
aperfeioamento, como para a correta interpretao e aplicao das normas
processuais penais ao caso concreto.
301
Por mais que se tente aproximar o sistema processual penal do civil,

constata-se a distncia entre os institutos sistematizados pelos cientistas do
Direito.
Esse momento histrico determina o ponto de mutao do Direito e do
Direito Processual Penal na reconstruo das bases democrticas pelo
reconhecimento constitucional da dignidade da pessoa humana e dos direitos
fundamentais que dela decorrem. Na persecuo penal, o acusado passa a
ocupar a situao jurdica subjetiva de sujeito de direitos e obrigaes.
Com a ruptura da arbitrariedade estatal o sistema processual penal passa a
ser qualificado pelo adjetivo constitucional, em decorrncia da rdua reconquista
da dignidade da pessoa humana e dos direitos humanos fundamentais. Supera-se
o sentido formal das normas processuais penais infraconstitucionais, para elevlas ao grau de tutela da sociedade.
O modelo poltico-ideolgico da persecuo penal que se coaduna com os
Estados Democrticos de Direito o acusatrio qualificado pela tcnica moderna
da inquisitividade regrada ou limitada para alcanar decises justas em toda a
apurao.
O ponto de mutao do direito processual penal impede a adoo de
medidas funcionalistas para se alcanar um processo penal eficiente no combate
criminalidade moderna, como o terrorismo e o trfico de drogas.
A produo incessante de princpios pela dogmtica processual penal torna
a tutela da liberdade jurdica dos indivduos excessivamente flexvel. As normas
jurdicas subdividem-se em regras e princpios.
As regras contm determinaes que devem ser sempre satisfeitas, como
os acusados devem exercer o contraditrio. No admitem conflito, ser sempre
aparente, caso exista deve ser resolvido pelo aspecto da validez, uma das regras
deve ser declarada invlida.
302
Os princpios so mandamentos de otimizao, podem ser satisfeitos em

graus variados; por isso, podem colidir, neste caso, um deles cede, mas
permanece vlido.
A proposta funcionalista de utilizar essa tcnica de ponderao de
princpios para tornar a persecuo penal eficiente esbarra no paradigma dos
direitos humanos fundamentais.
O ordenamento jurdico brasileiro indica quando uma norma de direito
fundamental ser flexvel (princpio) ou no (regra). O critrio de identificao
reside no regramento da legalidade. O intrprete e o julgador devem verificar
quando a prpria Constituio flexiona um valor, por meio da interpretao
sistemtica, o que pode ocorrer de forma explcita ou implcita.
O devido processo penal ultrapassa o sentido formal para exigir o
desenvolvimento da persecuo ou da execuo penal de forma justa,
equilibrada, com oportunidades reais.
Os Estados Constitucionais de Direito devem atingir os fins sociais para
conferir a todos o amplo acesso Justia penal, desde a ocorrncia do fato
penalmente relevante at o momento da reabilitao. Isso impe ao Estado o
dever de oferecer assistncia jurdica integral (tcnica) e gratuita queles
considerados hipossuficientes (econmica).
O estado de inocncia do acusado expressa a situao em que este se
encontra e diz respeito considerao da prova penal; obriga o Estado a tutelar
tanto o investigado, como o acusado, ainda que a prova demonstre que o
indivduo praticou a infrao penal; perde a condio de inocente com a sentena
Aflora como princpio o estado de inocncia e no como regramento,
porque a Constituio permite a adoo de medidas restritivas da liberdade
303
jurdica do investigado ou do acusado antes da deciso final, como o

indiciamento, a busca e as prises cautelares.
Constata-se a graduao do estado de inocncia conforme o grau da
acusao (suspeito, indiciado, denunciado, acusado formalmente), no qual implica
a vinculao cada vez maior do imputado ao procedimento penal.
A igualdade no processo penal assegura a todos que sero investigados e
acusados segundo procedimento preestabelecido no ordenamento jurdico.
Assegura, tambm, a paridade entre os sujeitos parciais expressa na
contraditoriedade efetiva.
O sucesso da funo punitiva estatal depende do equilbrio entre o rgo
de acusao e o acusado, no qual enseja eventual tratamento desigual conferido
pela lei a este, como recursos privativos da defesa e a adoo do in dubio pro reo.
Confere-se
ampla
defesa
ao
acusado
por
consider-lo
como
hipossuficiente por natureza em comparao com a ampla estrutura dos rgos

de persecuo penal.
A ampla defesa deve ser perfeita e se divide em autodefesa e defesa
tcnica. A primeira pode ser renunciada pelo acusado, diante da impossibilidade
de obrig-lo (direito ao silncio e dignidade da pessoa humana). A defesa tcnica
imprescindvel para realizar concretamente a contraditoriedade exigida na
Justia penal.
O Estado Democrtico de Direito deve atuar nos limites legais para obter a
prova penal. A vedao das provas ilcitas visa a proteger os direitos humanos
fundamentais.
Constata-se a norma do juiz natural como garantia de uma deciso judicial
justa. Expressa que o exerccio da jurisdio pertence aos rgos institudos
constitucionalmente para este fim; a constituio desses rgos deve anteceder o
fato a ser apreciado e; existe entre os vrios juzos uma ordem de competncia.
304
A consagrao da regra da identidade fsica do juiz no sistema processual

penal brasileiro se coaduna com os fins democrticos do processo penal de obter
uma deciso justa, de pacificar a sociedade e tutelar tanto o acusado, quanto o
ofendido.
Por meio da motivao das decises se assegura a efetiva apreciao de
todas as questes de fato e direito apresentadas pelas partes ao Poder Judicirio,
o que permite delinear os exatos limites das decises definitivas (coisa julgada
penal) e das decises interlocutrias, especialmente as que decretam as medidas
cautelares, como a priso preventiva e a busca domiciliar.
A motivao das decises penais se caracteriza como meio de controle do
exerccio do poder jurisdicional. Expressa a imparcialidade do juiz e garante uma
tutela judicial efetiva ao possibilitar a impugnao pelo inconformado.
Complementa a efetiva tutela jurisdicional o princpio da publicidade dos
atos processuais, ao viabilizar o exerccio do contraditrio, da ampla defesa e do
devido processo legal. Permite o controle da sociedade e das partes. Quando for
inconveniente, admitem-se excees previamente fixadas no ordenamento
jurdico para tutela da intimidade ou quando o interesse social o exigir.
No exerccio da jurisdio penal se decide sobre os direitos mais relevantes
da sociedade, o que impe a mais ampla tutela estatal. Por isso, o sistema
processual penal brasileiro adquire um formato diferenciado dos demais sistemas
processuais extrapenais. Os tratados internacionais sobre direitos humanos
incorporados ao ordenamento jurdico brasileiro ingressam nesse sistema
diferenciado de tutela processual penal, dentre eles a Conveno Americana
sobre Direitos Humanos - Pacto de San Jose da Costa Rica.
Todos os direitos fundamentais expressos nesta Conveno so elementos
do sistema processual penal constitucional brasileiro, pouco importa se a
incorporao ocorreu antes da edio da Emenda Constitucional n. 45/2004.
305
A interpretao sistemtica do ordenamento jurdico brasileiro conduz ao

reconhecimento do duplo grau de jurisdio como regra a ser obedecida, inclusive
nos casos de competncia originria dos tribunais.
A regra da razovel durao do processo diz respeito a toda persecuo e
fase de execuo penal, a fim de acabar com as interminveis investigaes
criminais, com as prises cautelares de longa durao e com o excesso de prazo
na apreciao de benefcios do sentenciado. Com isso, impe-se ao Estado a
adoo de medidas eficazes a fim de realizar tal mister, sob o risco de
desmoralizar a Justia.
A norma jurdica em sua essncia pura significa um imperativo autorizante,
pois impera sobre a coletividade atravs das prescries legais descritivas de
comportamentos devidos e proibidos e autoriza o lesado a utilizar as sanes
prescritas contra o infrator, pelos meios admitidos para cessar a violao, obter a
reparao do dano ou a restituio do objeto no estado anterior.
A norma penal incriminadora, como espcie da jurdica, tem os mesmos
atributos. Mas, autoriza somente o Estado a aplicar as sanes prescritas contra
o infrator, por meio do devido processo penal, caracterizando-a como de coero
indireta, pela vedao da vingana privada, o que torna imprescindvel a
aplicao das normas processuais penais.
Os termos norma jurdica e dispositivo legal no so sinnimos. O
legislador enuncia um dever ser hipottico relacionado circunstncia a que se
destina (conduta exigvel ou proibida); a norma jurdica o significado hipottico
do enunciado normativo.
As circunstncias sociais auxiliam o intrprete na descoberta do significado
da norma. As normas processuais penais, sob a gide do Estado Democrtico
Social de Direito, adquirem um significado especialssimo: a tutela da dignidade
da pessoa humana e dos direitos fundamentais.
306
A dificuldade para descobrir o significado da norma jurdica isoladamente

inspirou os juristas a analis-la em conjunto com as demais normas. Ganha relevo
o estudo do ordenamento jurdico.
A insatisfao dos juristas permaneceu diante da dificuldade de encontrar o
sentido das normas jurdicas agrupadas em um complexo desorganizado, com a
mera leitura dos dispositivos para encontrar o sentido das normas. Buscou-se um
meio de interpretao mais avanado, denominado pensamento sistemtico.
Adota-se na dogmtica processual penal uma denominao consagrada
para indicar as caractersticas estruturais decorrentes da poltica ideolgica do
Estado: sistema processual penal acusatrio, inquisitivo, acusatrio moderno ou
misto. Estes so modelos polticos e ideolgicos da persecuo penal.
Constata-se que o sistema jurdico processual penal ultrapassa esse
sentido, diante do rompimento da humanidade com as generalizaes
mecanicistas que dominavam as cincias. A teoria geral dos sistemas atendeu a
esse propsito ao fornecer uma ferramenta lgica para organizar o pensamento
cientfico sobre o objeto de estudo.
O sistema jurdico difere do sistema ou ordenamento de normas jurdicas.
Este diz respeito ao conjunto de leis de determinada Nao. O sistema jurdico ou
da Cincia do Direito formado por uma rede de enunciados descritivos,
organizados sob a tica de um mandamento nuclear. Situa-se como subsistema
do sistema social global, mas difere deste pelas operaes recursivamente
fechadas, que permitem a autoproduo dos prprios elementos.
Atesta-se que a sistema jurdico tem a caracterstica da incompletude. Para
expressar a realidade complexa e dinmica na qual est inserido recebe
elementos externos (fatos sociais e valores - tridimensionalismo). Isso
proporciona Cincia do Direito acompanhar a evoluo da humanidade com
dados histricos para extrair o sentido das normas jurdicas.
307
Existem mltiplos sistemas que compem o sistema jurdico, conforme o

modo de observar a realidade jurdica. O desenvolvimento de subsistemas
jurdicos permite a superao do tecnicismo jurdico, vinculado interpretao
literal do dispositivo normativo.
A Cincia tem o compromisso de apresentar progressos sociedade, por
isso, exige-se a conexo entre o ordenamento jurdico e as proposies
descritivas desenvolvidas pela teoria do Direito Processual Penal.
O cientista do Direito Processual Penal organiza esta disciplina ao delinear
o sistema processual penal, de razes democrticas.
Faz-se necessrio sistematizar o Direito Processual Penal ao lado de
outras disciplinas jurdicas, o que possibilita a comunicao paritria entre elas, a
fim de possibilitar o avano cientfico e a complementao recproca.
O grau mximo de generalizao pretendido pela teoria geral do Processo
no atinge os fins de utilidade e condensao. O ponto de partida utilizado pela
teoria geral est na slida construo da Cincia Processual Civil, que conduz a
resultados, no mais das vezes, equivocados, em decorrncia dos diversos
significados dos institutos de cada ramo processual, como a coisa julgada penal e
a coisa julgada civil.
O sistema jurdico no admite contradies, caso existam destroem o
interior do conjunto e esfacelam o sistema. As concluses antagnicas das teorias
do Direito Processual Penal e geral do Processo quebram a coerncia do sistema
e demonstram que essas teorias no podem coexistir no sistema jurdico.
As diversas peculiaridades de cada ramo cientfico impedem que a teoria
geral do Processo supere o desafio de disciplinar todos os ramos processuais.
Isso s seria possvel pela justa posio de ambas as teorias.
A proposta de uma teoria geral do Processo apresentada por Francesco
Carnelutti e disseminada pelo mundo visava a dignificar o Direito Processual
308
Penal, principalmente porque os docentes desta disciplina eram especializados

em Direito Penal e tratavam-na como uma disciplina complementar e meramente
instrumental. Por isso, naquela poca, a mudana de reitor do Direito Processual
Penal a tornaria mais rica e bela, analogicamente igual Cinderela.
A fase da superioridade cientfica do Direito Processual Civil sobre o
Direito Processual Penal foi superada pela infindvel produo cientfica dos
processualistas penais. Esta cincia no mais a Cinderela do Direito.
O Direito Processual Penal tem mtodo prprio (emprico-dialtico e
tcnico-jurdico) na construo do conhecimento amplo, slido e sistematizado,
especialmente no mbito dos cursos de ps-graduao stricto sensu.
A transferncia mecnica dos princpios, regras e institutos do Direito
Processual Civil ao Direito Processual Penal no se coaduna com a Cincia;
impede a descoberta da essncia dos prprios elementos.
A relao entre ambas as cincias decorre da interdisciplinaridade dos
conhecimentos cientficos, a fim de alcanar o melhor significado dos objetos.
Forma-se uma teia por aproximao das relaes; Nesta, h uma proximidade
entre o Direito Processual Penal e o Direito Penal decorrente da experincia
jurdica, por isso, formam, ao lado de outras, as denominadas Cincias Penais.
O Direito Processual Penal brasileiro integraliza a trade (conhecimento
sistematizado, obtido metodicamente sobre objeto de estudo determinado) exigida
para se qualificar como cincia, na identificao do objeto de estudo: os princpios
e regramentos relacionados tutela dos direitos humanos fundamentais e
interveno estatal na vida do indivduo na persecuo penal e na execuo da
pena, expressos na Constituio da Repblica Federativa de 1988, no Cdigo de
Processo Penal e nas leis especiais; os fatos sociais definidores da forma de
apurar as infraes penais e; os valores de justia social.
O sistema processual penal constitucional brasileiro se delineia como a
organizao dogmtica de normas jurdicas constitucionais e infraconstitucionais,
309
direcionadas tutela da liberdade jurdica do indivduo durante a persecuo e a

execuo penal e apurao das infraes penais; de fatos que expressam
valores sociais para alcanar o sentido das normas, pela construo dogmtica
de conhecimentos tcnico-cientficos desenvolvidos em prol da humanidade, a fim
de nortear uma persecuo penal democrtica e eficiente.
A dogmtica processual penal preenche todos os requisitos para
desenvolver uma teoria prpria, desvinculada da teoria geral do Processo, porque
integra uma unidade organizada sistematicamente de contedos diversos
investigao criminal, ao penal, processo penal, jurisdio penal e execuo
penal; apresenta uma representao simblica e conceitual de dados observados
por meio de enunciados descritivos e; estes enunciados possibilitam a previso
dos dados fticos na dinmica da persecuo penal e da execuo de sentena
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PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO

Roberto Ferreira Archanjo da Silva

Por uma teoria do Direito Processual Penal:

PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO

Roberto Ferreira Archanjo da Silva

Por uma teoria do Direito Processual Penal:

Tese apresentada Banca Examinadora da

Por uma teoria do Direito Processual Penal:

PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO

Ao Prof. Dr. Hermnio Alberto Marques Porto,

Filosofia no existe para resolver problemas.

preocupadas com questes de sobrevivncia

hedonista (...) Por que pensar em questes

tranqilidade. Mas confere sentido vida.

Por que filosofia?

O processo penal e o Direito Processual Penal evoluram atravs das conquistas

PALAVRAS-CHAVE: Teoria Norma Ordenamento Sistema - Processo penal.

Keywords: Theory - Norm - Order - System - Criminal proceeding.

il procedimento penale e lo diritto processuale penale si era evoluto con le

Parole-Chiave: Teoria - Norma - Ordine - Sistema - Procedimento criminale.

A colocao do problema: Teoria Geral do Processo versus Teoria

1.3.1.4 Antonio Carlos de Araujo Cintra, Ada Pelegrini Grinover e

Consideraes iniciais: Cdigo gentico do Direito Processual

Consideraes iniciais: princpios e regramentos prprios do

A presente pesquisa tem como objeto de estudo a proposta de uma teoria

Esse panorama constitucional ensejou a adequao dos diversos ramos do

O principal ponto de divergncia entre as teorias geral do Processo e do

peculiariedades do processo civil empregadas no processo penal.

Esta pesquisa tem o desafio de suprir uma aporia da literatura jurdica

da pessoa humana, no sentido tico e jurdico, para delinear as balizas que

A contextualizao dos modelos polticos e ideolgicos que circundam o

Neste captulo pretende-se apresentar a problemtica a ser enfrentada

O questionamento central da presente pesquisa se refere a (in)existncia

A principal fonte cientfica sobre o problema da unidade do Direito

Opem-se a ambos, Vincenzo Manzini e Giovanni Leone, no sentido de

Vincenzo Manzini segue a tradio da escola italiana em estruturar o

Explica que o processo penal se diferencia do processo civil principalmente por

reintegrao. J no Direito Processual Civil tem h a faculdade de decidir sobre

Alm disso, demonstra incoerncia no pensamento de Rende, no qual

Vicenzo Manzini, Trattato di diritto processuale penale italiano. cit., p.79-80.

Giovanni Leone desenvolve seus estudos pautados exclusivamente numa

indivduo, mediante ao penal e nos limites da norma penal; processo

Explica que essa definio permite delinear a quadripartio da matria da

Idem, ibidem, p. 183-184.

O estudo de Francesco Carnelutti, como o principal percussor da teoria

Francesco Carnelutti, La cenicienta, cit., p. 15.

Considera as elaboraes prprias do Processo Penal irrelevantes, e,

mais geral teoria do processo34. Afirma que o processo administrativo deve se

teoria geral ao estender os princpios fundamentais do direito processual civil ao

teoria geral do processo. Nessa linha, destaca que as aplicaes ao processo

Idem, ibidem, p. 50.

No ano de 1960, Francesco Carnelutti apresenta um estudo sobre os

Francesco Carnelutti, Principi del processo penale. Napoli: Morano, 1960.

Considera, aparentemente, correto o consenso de que o juiz penal decide

Ressalta a existncia de uma profunda diferena entre o processo penal e

Francesco Carnelutti considera o Ministrio Pblico como uma garantia

Nota-se acima, que o cultor da teoria geral do processo j reconhecia a

relacionamentos, em busca de obter um profundo conhecimento de ambas as

As retrataes de Francesco Carnelutti com a Cincia Processual Penal

Assim, esclarece que o Ministrio Pblico no faz valer uma pretenso,

Sobre a estrutura do processo penal, em decorrncia do contraditrio, aduz

A leitura dos estudos de Direito Processual Penal de Francesco Carnelutti,

Paolo Tonini, como doutrinador italiano contemporneo, desenvolve o