A Racionalidade Penal Moderna

A R A C I O N A L I D A D E P E N A L M O D E R N A ,
O P B L IC O E O S D I R E I T O S H U M A N O S
1
lvaro P ires
RESUMO
O artigo descreve as principais caractersticas do sistema de pensamento da justia criminal tal
como construdo a partir da segunda metade do sculo XVIII a "racionalidade penal moderna"
, a fim de conceitualizar e discutir o processo de "juridicizao" da opinio pblica pelo sistema
penal, que emerge com mais visibilidade a partir da dcada de 1 980. A rgumenta-se que em tal
processo a incorporao do pblico como componente do sistema penal se d no interior do
quadro normativo da racionalidade penal moderna, o que tende a produzir efeitos contraditrios
e perversos nas relaes entre as demandas de direitos humanos e o direito penal.
Palavras-chave: direito penal; filosofia do direito; direitos humanos; opinio pblica.
SUMMARY
T he article describes the main characteristics of the criminal justice's thought system as conccived
since the second half of the 1 8
th
century the "modern penal rationality" in order to
conceptualize and discuss the process of "judicialization" of public opinion by the penal system,
which emerged more visibly since the 1 980's. I t argues that in such process the incorporation of
public as component of the penal system takes place within the normative structure of the
modern penal rationality, which tends to create contradictory and perverse effects on the
relations between human rights demands and criminal law.
Keywords: criminal justice; philosophy of law; human rights; public opinion.
E ste ensaio busca caracterizar a maneira de pensar do sistema penal
ocidental e examinar algumas transformaes que esto se produzindo
nesse sistema. T endo em vista a complexidade e o alcance dos problemas
levantados, no ser possvel explor-los em sua totalidade, at porque no
se trata de apresentar uma anlise acabada, mas de produzir uma reflexo
sobre o nosso modo de pensar e de fazer em matria penal, inclusive no que
diz respeito ao pensamento cientfico. N o plano metodolgico, importan-
te sublinhar que as questes aqui abordadas no devem ser vistas como
especficas de uma tradio jurdica (seja a romano-germnica, seja a do
common law) ou como um particularismo nacional. E mbora as ilustraes
empricas sejam necessariamente localizadas, a hiptese sustentada ma-
crossociolgica: o problema de fundo afeta ou se ele novo poder vir
a afetar todos os pases onde o sistema penal moderno est implantado.
D e incio, aponto algumas caractersticas do "sistema de pensamento"
(Foucault) e da estrutura normativa da justia penal. I sso nos permitir ver
MARO DE 2004 39
(1 ) E ste trabalho se inscreve
no quadro de um programa
subvencionado pelo C onselho
de P esquisa em C incias H u-
manas do C anad e do progra-
ma da ctedra de pesquisa em
T radies Jurdicas e R aciona-
lidade P enal da U niversidade
de O ttawa. A gradeo a Mara
Rocha M achado, membro do
N cleo de D ireito e D emocra-
da do C ebrap, pelos coment-
rios crticos, sugestes e adap-
tao do texto original. A gra-
deo tambm ao N cleo pelo
seminrio organizado em
agosto de 2003 sobre esse
tema e pelos comentrios crti-
cos feitos na ocasio.
A RACIONALIDADE PENAL MODERNA, O PBLICO E OS DIREITOS HUMANOS
como o direito penal moderno coloca alguns problemas fundamentais
s sociedades democrticas desde seu nascimento, em meados do sculo
XVIII. E m seguida, abordo brevemente um curto perodo em que a mutao
desse sistema de pensamento e de sua estrutura normativa foi concebida de
forma criativa perodo que foi seguido por uma crise dessas idias
inovadoras antes que elas se realizassem. P or fim, busco conceitualizar e
discutir o fenmeno da juridicizao da opinio pblica e do pblico pelo
sistema penal na modernidade tardia e suas relaes conflituosas com os
direitos humanos.
Aspectos da racionalidade penal moderna como sistema
de pensamento
A maneira de pensar o sistema penal assumir no O cidente uma forma
de organizao sistmica distinta dos outros sistemas de pensamento a
partir da segunda metade do sculo XVIII
2
. T rata-se de um sistema de
pensamento ligado a um conjunto de prticas institucionais jurdicas que se
designa como "justia penal" ou "criminal"
3
, constitudo por uma rede de
sentidos com unidade prpria no plano do saber e que liga estreitamente
fatos e valores, o que lhe confere um aspecto normativo
4
. E sse sistema de
pensamento, que aqui denominarei como "racionalidade penal", produz
um ponto de vista que contribui para construir um subsistema jurdico
especfico, o sistema penal moderno, e para justificar a forma especfica que
ele assume.
O conceito de racionalidade penal comporta dois sentidos. N um
sentido terico e formal, indica simplesmente um sistema de pensamento
que se identifica como relativo justia criminal e assim se autodistingue
dos outros sistemas, mas que para ser relativamente autnomo no precisa
se distinguir ponto por ponto, da mesma maneira que os seres humanos so
distintos tendo vrios pontos em comum (fisiolgicos, por exemplo). N um
sentido emprico e descritivo, designa uma forma concreta de racionalidade
que se atualizou num determinado momento histrico. A ssim, qualifico
como moderna essa forma de racionalidade penal que se construiu no
O cidente a partir da segunda metade do sculo XVIII. A ssinale-se que um tal
sistema de pensamento jamais inteiramente determinado por uma causali-
dade material externa (transformaes na sociedade): a justia penal produz
o seu prprio sistema de pensamento na medida em que se constitui como
um subsistema do sistema jurdico, no mbito de um processo em que o
direito se diferencia no interior do direito. D essa maneira, o direito penal
moderno ser construdo e percebido como um subsistema jurdico com
identidade prpria.
U m dos efeitos da racionalidade penal moderna ser o de naturalizar a
estrutura normativa inicialmente eleita pelo sistema penal. quando tenta-
mos pensar o sistema penal de outra forma que tomamos conscincia da
40 NOVOS ESTUDOS N. 68
(2) C f. P ires, lvaro P . "A spec-
tes, traces et parcours de la rati-
onalit pnale moderne". In:
D ebuyst, C hristian, D igneffe,
Franoise e P ires, lvaro. Les
savoirs sur le crime et la peine
vol. 2: La rationalit pnale
et la naissance de la criminolo-
gie. B ruxelas: D e B oeck U ni-
versit, 1 998, pp. 3-52.
(3) E m lngua inglesa a expres-
so privilegiada "criminal
justice". N o B rasil o termo "cri-
minal" j foi utilizado, por
exemplo, no C digo C riminal
do I mprio de 1 830.
(4) R etomo aqui uma das cate-
gorias propostas por E dgar
M orin (La mthode 4: Les ides.
P aris: S euil, 1 991 , p. 1 38) para
classificar os diversos sistemas
de pensamento ou "idias".
LVARO PIRES
colonizao que ele exerce sobre a nossa maneira de ver as coisas. N a lei
penal, a norma de comportamento freqentemente formulada sob a forma
de uma estrutura normativa telescpica do seguinte tipo: "A quele que faz x
pode ou deve ser punido com y"
5
. E ssa estrutura telescpica porque
justape uma norma de sano (permitindo ou obrigando a aplicao da
pena indicada) a uma norma de comportamento (no fazer isso ou fazer
obrigatoriamente aquilo). T al construo portanto o resultado de uma
juno de dois nveis distintos de normas: de primeiro grau, referentes ao
comportamento, e de segundo grau, relativas s normas de sano
6
. P ode-
mos dizer desde j que nessa estrutura telescpica adquirem particular
visibilidade trs tipos de penas (normas de segundo grau): a morte (ou um
castigo corporal), a priso e a multa. a pena aflitiva muito particular-
mente a priso que assumir o lugar dominante no auto-retrato identit-
rio do sistema penal.
A o mesmo tempo que se elege essa estrutura telescpica, privilegia-se
uma linha de pensamento medieval segundo a qual a pena aflitiva que
comunica o valor da norma de comportamento e o grau de reprovao em
caso de desrespeito. D essa forma, a pena aflitiva deve ser sempre imposta
e o seu quantum deve se harmonizar com o grau de afeio ao bem,
indicando assim o valor da norma de comportamento. C om efeito, a partir
da I dade M dia, em meio ao processo de afirmao do poder do P rncipe,
passa-se a estigmatizar como um trao da cultura brbara ou de uma
civilizao pouco evoluda o fato de se reagir juridicamente transgresso
de certas normas de comportamento como causar a morte de algum
mediante sanes de reparao pecuniria ou outras penas no aflitivas
7
.
M esmo as cincias sociais e a filosofia, ao longo do sculo XIX, iro
acompanhar e validar essa representao, a qual podemos encontrar em
D urkheim quando trata das normas relativas ao homicdio:
O que prova a menor dignidade moral que lhes era ento atribuda a
menor gravidade das penas [...]. Na Grcia, mesmo o assassinato era
punido apenas a pedido da famlia, e esta poderia contentar-se com
uma indenizao pecuniria
8
.
A combinao entre a estrutura normativa telescpica e essa linha de
pensamento que valoriza a pena aflitiva dar a impresso de que a norma de
comportamento e a pena aflitiva formam um todo inseparvel, o que
suscitar uma srie de problemas e deslocamentos de sentido. E xaminemos
trs deles.
O primeiro consiste em que o crime (norma de comportamento) ser
definido pela pena tanto no direito como no saber jurdico e, muitas vezes,
das cincias sociais. N o direito, essa maneira de definir o crime produzir
uma imediata dogmatizao da relao crime/pena (aflitiva). A ssim, Von
Feuerbach dir de maneira lapidar, entre a descrio e o dogma: "N o h
MARO DE 2004 41
(5) claro que existem diferen-
as de estilos entre os diversos
sistemas nacionais e no interi-
or de um mesmo sistema. Al-
guns estilos daro a impresso
de que as penas indicadas sob
a norma so as nicas poss-
veis, enquanto outros formula-
ro que "quem fizer x pass-
vel de uma pena mxima de
tanto", dando a entender que
h outras opes punitivas in-
dicadas alhures.
(6) I nspiro-me aqui na defini-
o de regras primrias e se-
cundrias proposta por H erbert
H art (Le concept de droit. B ru-
xelas: Facults U niversitaires
S aint-L ouis, 1988 [1 961 ]) com
as modificaes de Giacomo
Gavazzi (Norme primarie e nor-
me secondarie. T urim: U niver-
sit di T orino, 1 967). P ara H art,
as normas primrias prescre-
vem aos indivduos o cumprir
ou evitar certos comportamen-
tos ("no matar", por exemplo)
e so imediatamente intelig-
veis, enquanto as normas se-
cundrias se referem s prim-
rias (por exemplo, "a pena m-
xima de n anos de priso") e
no so inteligveis sem estas.
Gavazzi recomenda substituir
a terminologia de H art por
"normas de primeiro e segun-
do graus".
(7) E m uma obra publicada em
1505, M arslio de P dua (1 257-
1343) escreve que um exem-
plo de lei imperfeita "pode ser
encontrado em certos pases
brbaros onde se tem por nor-
ma justa o fato de se inocentar
ou isentar de qualquer punio
civil [da cidade] um homicdio
contanto que se pague um cer-
to montante por tal delito"
(apud B obbio, N orberto. O po-
sitivismo jurdico: lies de filo-
sofia do direito. S o P aulo: co-
ne, 1999 [1961], p. 1 41 ).
(8) D urkheim, mile. "D evo-
irs gnraux indpendants
de tout groupement sociale:
l'homicide". I n: Leons de soci-
ologie. P aris: P U F, 1 969, p.
143, grifo meu. D urkheim cor-
rigir indiretamente essa inter-
pretao em outros textos (por
exemplo, "C rime et sant soci-
ale". Revue Philosophique de
la France et de l'tranger, n
39, 1 895, pp. 51 8-23; L'du-
cation morale. P aris: P U F,
1963), mas eles no so sufi-
cientemente conhecidos nem
pela sociologia penal nem pe-
lo saber jurdico.
crime sem pena"
9
. N o plano da reflexo terica, tanto o saber jurdico como
as cincias sociais definiro o crime (e at mesmo o sistema penal) pela
presena exclusiva da pena (aflitiva)
1 0
, o que implicar uma compreenso
simultnea das normas de comportamento e de sano: uma no pode ser
pensada sem a outra. T al forma de definio pode ser qualificada como uma
sindoque, aquela figura de linguagem que consiste em definir o todo (o
crime ou o sistema penal) pela parte (a pena)
1 1
. I sso tornar quase imposs-
vel pensar o sistema penal ou o crime sem uma dependncia quase exclusi-
va da pena aflitiva, bem como suscitar uma ontologizao da estrutura
normativa do direito penal moderno.
O segundo problema que se produzir uma iluso de simplicidade
quanto ao trabalho do legislador e do juiz no momento da escolha da
sano: tender-se- a crer que eles devem privilegiar a escolha da pena
aflitiva, particularmente a de priso, de modo que ela aparecer como uma
resposta evidente. E o terceiro problema se verifica no plano filosfico: a
combinao entre crime e pena aflitiva engendrar uma formidvel iluso
de necessidade e identidade quanto natureza dessa associao, o que se
manifesta sob dois aspectos.
E m primeiro lugar, supe-se que as normas de comportamento e
sano so igualmente obrigatrias, quando na verdade possvel con-
ceber a norma de comportamento ("no matar") como a nica realmente
imprescindvel. C om efeito, freqente atribuir-se s normas a propriedade
de um dever-ser. N o podemos discutir aqui a distino entre ser e dever-
ser, mas basta-nos lembrar com Kelsen que se toda norma estatui um dever-
ser "essa palavra engloba todas as funes normativas possveis: comandar,
habilitar, permitir, anular"
1 2
. S e levarmos em conta os dois nveis da norma,
ser possvel distinguir duas funes na estrutura telescpica da lei penal:
"faa ou no faa x" (funo de comando obrigatrio) pode ou no ser
sancionado, e se sancionado, desta ou daquela forma (funo de autoriza-
o, dirigida sobretudo s autoridades)
1 3
. E m suma, para um observador
externo racionalidade penal moderna no h nenhuma necessidade
terica ou prtica de que as normas de comportamento e sano sejam
simultaneamente obrigatrias.
E m segundo lugar, estabiliza-se a suposio de que a sano que
afirma a norma no direito penal deve ser estritamente negativa, de modo
que entre o crime e a sano deve haver uma identidade de natureza: uma
vez que o crime visto como um mal (de ao), a pena tambm deve ser
concebida como um mal (de reao), buscando direta e intencionalmente
produzir um mal para "apagar" o primeiro mal ou para efeito de dissuaso.
A associao entre crime e pena produz em relao ao estudo do
sistema penal algo parecido com o que B ourdieu identifica no tocante aos
estudos do E stado
1 4
: as cincias sociais, a filosofia e o saber jurdico tm
dificuldade de pensar o crime e o sistema penal sem aplicar a esses objetos
as categorias de pensamento produzidas e legitimadas pela prpria racio-
nalidade penal moderna. C om efeito, esses saberes no conseguem tomar
suficiente distncia do sistema de pensamento e das prticas institucionais
(9) Von Feuerbach, A nselm R .
Lehrbuch des gemeinen in
Deutschland gltigen peinli-
chen Rechts. Giesen: G.F.
H eyer, 1847 [1801], p. 41 .
(1 0) E ssas definies diro, por
exemplo, que "o sistema penal
o subsistema de direito que
aplica penas" ou que "crime
toda conduta que o direito cri-
minal incrimina pela ameaa
de uma pena", e mesmo eu j
adotei esse tipo de definio
no passado. E las so relativa-
mente aceitveis de um ponto
de vista emprico, mas nos sub-
trai a uma boa definio teri-
ca: o que ocorre se um com-
portamento torna-se incrimina-
do pela ameaa de uma repa-
rao? O sistema penal, ou o
crime, desaparece?
(1 1 ) A ssim, o crime, conceito
mais amplo e que ao menos
em teoria pode estar associado
a vrios tipos de sanes,
reduzido pena aflitiva na sua
definio ou como condio
para sua existncia. A profecia
realiza-se por si mesma: se o
crime definido dessa manei-
ra, ser criado dessa maneira.
(1 2) Kelsen, H ans. Thorie g-
nrale des normes. P aris: PUF,
1 979, p. 3.
(1 3) A ssim, poderamos dizer
em linguagem kantiana que
um dever-ser exprimindo um
imperativo categrico (norma
de primeiro grau) pode coexis-
tir perfeitamente com um de-
ver-ser exprimindo um impe-
rativo hipottico "como meio
para qualquer outra coisa"
(Kant, I mmanuel. Fondements
de la mtaphysique des moeurs.
P aris: D elagrave, 1991 [1785],
p. 1 25) ou como norma per-
missiva de segundo grau para
reafirmar, se necessrio, a nor-
ma de primeiro grau.
(1 4) B ourdieu, P ierre. "E sprits
d'tat: gense du champ bu-
reaucratique". Actes de la Re-
cherche en Sciences Sociales, n
96-97, 1 993, pp. 49-62.
LVARO PIRES
que pretendem descrever e analisar. U m tal distanciamento crtico exige a
possibilidade terica de apresentar a configurao efetiva desse sistema
como uma possibilidade entre outras de atualizao do sistema, e no
necessariamente a mais feliz. A racionalidade penal moderna constitui
portanto um obstculo epistemolgico ao conhecimento da questo penal
e, ao mesmo tempo, inovao, isto , criao de uma nova racionalidade
penal e de uma outra estrutura normativa. E xaminemos mais de perto
alguns aspectos desse sistema de pensamento.
i) A partir do sculo XVIII o sistema penal projeta um auto-retrato
identitrio essencialmente punitivo
1 5
, em que o procedimento penal hostil,
autoritrio e acompanhado de sanes aflitivas considerado o melhor
meio de defesa contra o crime ("s convm uma pena que produza sofri-
mento")
1 6
. E sse ncleo identitrio dominante da racionalidade penal mo-
derna foi reproduzido incondicionalmente pelas teorias da pena aflitiva (da
dissuaso ou da retribuio), que, valorizando to-somente os meios penais
negativos, excluem as sanes de reparao pecuniria ou outras alternati-
vas, e ainda por certas teorias contemporneas (por exemplo, as principais
variantes da teoria da preveno positiva
1 7
).
E ssas teorias concebem a proteo da sociedade ou a afirmao das
normas de modo hostil, abstrato, negativo e atomista. H ostil, por represen-
tarem o transgressor como um inimigo de todo o grupo e por estabelecerem
uma equivalncia necessria (mesmo ontolgica) entre o valor do bem
ofendido e o grau de sofrimento que se deve infligir ao transgressor.
A bstrato porque, mesmo reconhecendo que a pena causa um mal concreto
e imediato, concebem que esse mal produz um bem imaterial e mediato
para o grupo ("restabelecer a justia pelo sofrimento", "reforar a moralida-
de das pessoas honestas", "dissuadir do crime"). C omo afirma B entham,
a pena produz um mal de primeira ordem [concreto e imediato] e um
bem de segunda ordem [abstrato e mediato]: inflige um sofrimento ao
indivduo que o atraiu voluntariamente; e nos seus efeitos secundrios
a pena se transforma toda em bem: intimida os homens perigosos,
fortalece os inocentes e a nica salvaguarda da sociedade
18
.
N egativo, j que essas teorias, como j dito, excluem qualquer outra
sano ou medidas que visem reafirmar a norma por meio de uma ao
positiva (reparao pecuniria, tratamento em liberdade etc.). E atomista,
enfim, porque a pena na melhor das hipteses no deve se preocu-
par com os laos sociais concretos entre as pessoas a no ser de forma
secundria e acessria. E ssas teorias generalizam para o conjunto do
direito penal aquela "justificao quase medicinal", como diz L uhmann
1 9
,
que j se encontra cabalmente formulada em um texto de P ierre A yreault
de 1 576 sobre a ordem e a formalidade na instruo judicial: "O mal se
sana pelo mal"
20
.
MARO DE 2004 43
(1 5) T al viso identitria puni-
tiva do sistema penal foi parti-
cularmente estabilizada e ge-
neralizada na dogmtica penal
(manuais de direito), no pro-
cesso de criao legislativa e
em boa parte da jurisprudn-
da. O subsistema penitenci-
rio e o campo da execuo de
penas tenderam a um maior
acolhimento das medidas posi-
tivas orientadas para a reabili-
tao e a reinsero social.
(1 6) Cf. P ires, lvaro P. "La 'L-
nea M aginot' en el derecho pe-
nal: la proteccin contra el cri-
men versus la proteccin con-
tra el P rncipe". Nueva Doctri-
na Penal (B uenos A ires), n
2001/A, 2001 , pp. 71 -96.
(1 7) N estas, o termo "positivo"
freqentemente enganoso. A
preveno dita "positiva" por-
que substitui uma finalidade
ltima negativa (dissuaso, re-
tribuio) por uma positiva
(por exemplo, "reforar a mo-
ral dos cidados honestos").
Mas a maior parte dos autores
que sustentam essas teorias
continua a sustentar meios es-
tritamente negativos (pena de
priso e multa), cujos objetivos
so imediatos ou de curto pra-
zo. Essas teorias no modifi-
cam portanto o auto-retrato pu-
nitivo do sistema.
(18) B entham, Jeremy. Thorie
des peines et des recompenses.
B ruxelas; S ocit B elge de Li-
brairie, 1840, p. 1 9.
(19) L uhmann, N iklas. Das Re-
cht der Gesellschaft. Frankfurt
a.M.: S uhrkamp, 1 997, p. 283.
(20) "Le mal se guarist par le
mal" em sua formulao origi-
nal. O verbo "garir", no fran-
cs antigo, significa "defender,
proteger, salvar".
ii) A racionalidade penal moderna fundamenta a punio como uma
obrigao ou necessidade. C om efeito, a fundamentao do direito de punir
sofreu uma metamorfose durante o sculo XVIII e a primeira metade do
sculo XIX. N o perodo pr-clssico, os saberes sobre a pena fundamen-
tavam o direito de punir no sentido pleno da expresso: as penas aflitivas
eram concebidas simplesmente como autorizadas, constituindo uma esp-
de de prerrogativa do P rncipe ou do P oder Judicirio, de modo que a
Justia dispunha de autorizao para punir mas tambm para no punir,
buscando alternativas penalidade. N o quadro da racionalidade penal
moderna passa-se de uma cultura da autorizao para punir ilimitadamente
a uma cultura da obrigao de punir limitadamente
21
.
A ssim, as teorias clssicas da pena reduzem a fundamentao do
direito de punir obrigao ou necessidade de punir. N o mbito da teoria
da dissuaso, por exemplo, B eccaria afirma que a certeza da pena mais
importante que sua severidade. E sse enunciado freqentemente apresen-
tado como se fosse crtico, mas reitera a necessidade (ou obrigao) prag-
mtica e poltica da punio. D e fato, se acreditamos que a certeza da pena
aflitiva importante para produzir dissuaso, o E stado (ou o sistema
jurdico) deve punir sempre que isso for possvel, sem se preocupar com
outras formas de realizar a justia. A teoria da retribuio contm a mesma
concepo: Kant afirma que a pena um imperativo categrico, isto ,
haveria uma obrigao moral de punir
22
.
N o momento mesmo em que se fundamenta o direito de punir
moderno, produz-se ento um deslocamento de sentido que vai do direito
como faculdade ao direito como obrigao de punir. O fato de que essa
transformao tenha passado relativamente despercebida foi facilitado pela
relao assimtrica entre os termos "direito" e "obrigao", isto , quem tem
um direito no necessariamente obrigado a fazer algo, mas quem obri-
gado pelo sistema jurdico a algo tem necessariamente o direito de faz-lo
23
.
N a verdade, no possvel determinar com preciso quando a convico
filosfica ou jurdica na obrigao de punir assume uma forma generalizada
e estabilizada no sistema penal. M inha hiptese que isso se produz apenas
a partir da segunda metade do sculo XVIII. D e qualquer forma, interes-
sante observar que essa convico ainda no estava presente no pensa-
mento de Grotius, no primeiro quartel do sculo XVII.
C om efeito, Grotius afasta qualquer ambigidade em torno do termo
"autorizao": a punio (ou a guerra) retribuidora jamais obrigatria. P ara
ele, o direito de punir tem a mesma origem do direito de declarar guerra:
"nasce do crime do culpado". M as, insiste ele, no se deve confundir esse
ato de nascimento com qualquer obrigao de punir. O crime torna o
indivduo (ou o E stado) culpado apto pena, mas essa aptido no implica
obrigao, configurando antes uma condio. P ara Grotius, quando dize-
mos que a pena " devida ao delinqente" estamos produzindo um desloca-
mento de sentido e fazendo um jogo de linguagem, pois passamos do crime
ao delinqente e da idia de dever seu nascimento (condio) idia de
tornar-se um dever (obrigao). E m Grotius, de fato, a frmula retribuidora
(21 ) Cf. P ires, lvaro P . "Un
noeud gordien autour du droit
de punir". I n: D ebuyst, D ig-
neffe e P ires, op. cit., 1 998,
pp. 207-20.
(22) Kant se refere literalmen-
te "lei penal" (Strafgesetz), e
no estritamente pena (cf.
P ires, lvaro P . "Kant face la
justice criminelle". I n: D e-
buyst, D igneffe e P ires, op.
cit., 1 998, p. 1 79). V-se aqui,
entretanto, um bom exemplo
da confuso gerada pela es-
trutura telescpica da lei pe-
nal, pois o contexto e os
exemplos mencionados por
Kant evidenciam que ele fun-
de pena e norma de compor-
tamento.
(23) Cf. P ires, "Un noeud gor-
dien...", loc. cit.
LVARO PIRES
seria "a pena devida ao crime" (ou "deve seu nascimento ao crime"), pois
sem m ao anterior no se pode falar de pena, e no "a pena devida ao
delinqente", no sentido de dever ser infligida.
O direito-faculdade de punir exige que o indivduo esteja em situao
de poder receber a punio, mas assim como na recompensa isso no
significa que ela seja devida no sentido prprio de uma obrigao. D essa
forma, a obrigao de obedecer norma de comportamento no est
vinculada a uma obrigao de infligir sano, e menos ainda uma sano
aflitiva, j que h outras maneiras de afirmai" a norma. Grotius acrescenta
que no se faz injustia aos culpados se eles so punidos, "mas isso no
significa que todos devem ser necessariamente punidos"
24
. E sse ponto de
vista no ser depois privilegiado, mas tampouco desaparecer completa-
mente. D el Vecchio, por exemplo, adota uma posio prxima de Grotius,
a qual tambm ser marginalizada pela racionalidade penal moderna
25
.
P arece-me que Grotius conserva ainda a acepo jurdica do antigo
princpio medieval da "ltima instncia" (ultima ratio). S egundo esse princ-
pio, s se pode reagir juridicamente ao mal com o mal se no for vivel outra
maneira de reagir ou fazer justia. M as em face da transformao moderna
na fundamentao do direito de punir, e levando em conta o efeito cogni-
tivo das teorias da retribuio e da dissuaso, pode-se perguntar o que a
racionalidade penal moderna ter feito com o princpio jurdico da "ltima
instncia": qual a (nova) concepo liberal desse princpio e para que ser-
ve ele?
O ra, tudo parece indicar que ele ser visto pelo pensamento liberal, a
partir do sculo XVIII, mais como um princpio poltico do que jurdico, isto
, como um princpio de seleo poltica dos eventos ou comportamentos a
serem considerados maus (na lei penal) pelo legislador ordinrio. U ma vez
que o legislador (aplicando ou no o princpio da ultima rati) tenha de-
cidido que uma ao pode ser regulada pelo direito penal, este no mais
precisa se preocupar com tal princpio mesmo em relao s normas de
segundo grau (processo e sano). verdade que nas introdues dos
manuais de direito penal esse princpio ser consagrado como fundamen-
tal, mas se esvaece medida que a leitura avana, pois freqentemente
reduzido funo poltica do legislador. O s tribunais e o saber jurdico-
penal so destitudos de obrigaes para com esse princpio na realizao
da justia. Ele ser banido, por assim dizer, das operaes prprias ao
sistema penal. S ua funo nesse sistema torna-se assim mais retrica que
decisria: ele justifica a escolha legislativa de criminalizar com penas afliti-
vas e conforta a identidade punitiva da racionalidade penal moderna.
iii) P ode-se dizer, transpondo uma expresso de Feeley e S imon
26
,
que a racionalidade penal moderna se constri como um sistema de pensa-
mento "pr-poltico" ou "trans-poltico", pois se sedimenta antes ou inde-
pendentemente das vises polticas do mundo. A ssim que muitos juristas,
profissionais da justia (juizes, promotores etc.) e pesquisadores das cinci-
as sociais que se autodefinem como crticos, liberais ou progressistas ainda
esto prisioneiros dessa maneira de pensar. E mbora possam ser efetivamen-
MARO DE 2004 45
(24) C omo Grotius trata ao mes-
mo tempo do direito penal e
do direito internacional, mais
fcil para ele afastar alguns ab-
surdos. que a variante da teo-
ria da retribuio adotada pelo
direito penal moderno aplica-
da ao direito internacional teria
estimulado a guerra e, em nos-
sos dias, destrudo o planeta.
(25) Del Vecchio, Giorgio. La
justice, la vrit: essai de philo-
sophie et morale. P aris: D alloz,
1 955.
(26) Feeley, M alcolm e S imon,
Jonathan. "A ctuarial justice: the
emerging new criminal law".
In: N elken, D avid (org.). The
futures of criminology. Lon-
dres: S age, 1994 (pp. 1 73-201 ),
p. 190.
te crticos em vrios temas, ainda privilegiam uma ou outra das teorias da
pena: sustentando exclusivamente as sanes negativas, reduzindo o direi-
to de punir obrigao ou necessidade de punir e consagrando a identida-
de puramente punitiva do direito penal moderno. D a mesma forma, diver-
sos movimentos sociais progressistas ou filantrpicos (voltados proteo
de portadores de deficincias fsicas, dos animais, do meio ambiente etc.) e
at mesmo pensadores dotados de uma "teoria crtica" da sociedade caem
nesta armadilha cognitiva que consiste em se opor ao abrandamento de
penas e adoo de sanes alternativas (no-carcerrias) ou em demandar,
em nome de princpios da racionalidade penal moderna (igualdade, propor-
cionalidade, segurana), penas aflitivas mais severas (pelo menos para a
categoria de crimes que lhes preocupa).
P ortanto, indivduos, grupos e movimentos sociais no-conservado-
res podem sem contradio a seus olhos aceitar o status quo estabili-
zado pelas teorias da pena aflitiva e paralelamente apoiar outras medidas
jurdicas ou sociais descritas como "progressistas". P ode-se afirmar que as
distines polticas de esquerda/direita, ou ainda as distines cientficas de
pensamento crtico/tradicional, no manifestam diferenas empricas coe-
rentes e significativas em matria penal
27
. C om efeito, h sistemas culturais
de pensamento que no se apresentam como incompatveis com uma
conscincia individual "de esquerda", "progressista", "crtica" ou simples-
mente "humanista". E sses sistemas podem coexistir, s vezes sofrendo uma
certa modulao. U m observador pode utilizar a distino entre "crtico" e
"no-crtico" para se auto-observar como crtico e no identificar problemas
em outros aspectos de sua maneira de pensar. I sso significa que a conscin-
da crtica individual no se distancia necessariamente, por ser crtica, da
maneira de pensar do sistema penal. E sse subsistema cultural portanto
muito poderoso, a ponto de no ser suficientemente problematizado por
orientaes crticas ou humanistas
28
.
iv) A s relaes entre o direito penal e os direitos humanos se cons-
troem de modo paradoxal e conflitante na racionalidade penal moderna. A
pena aflitiva freqentemente valorizada como uma "maneira forte" de
defender ou afirmar os direitos humanos. A representao da pena aflitiva
como necessria ou obrigatria produz ento um paradoxo: certa degrada-
o dos direitos humanos no direito penal, a afirmao de uma obrigao de
punir, a resistncia a outros tipos de sanes, tudo isso pode se apresentar,
em diferentes graus e formas, como uma maneira de proteger os direitos
humanos, enquanto um observador externo poder ver os direitos huma-
nos como um objetivo ou um ideal de reduzir as penas e diversificar as
sanes. A racionalidade penal moderna levada ento a veicular vrios
enunciados tericos visando "conciliar" uma poltica de austeridade com os
temas da justia e do humanismo (com a humanitas). M as como justificar a
excluso de meios jurdicos mais humanos ou mais justos em nome da
justia e do humanismo?
U ma das solues para essa questo consiste em distinguir o huma-
nismo da justia e repensar separadamente cada um desses conceitos em
(27) Garland aproxima-se des-
sa idia ao assinalar o nasci-
mento de uma "sociedade pu-
nitiva" em que emerge um tipo
de poltica criminal que "no
est exclusivamente ligado a
um regime poltico", mas no
trata da mesma maneira esse
problema (Garland, David W.
"Les contradictions de la 'soci-
t punitive': le cas britanique".
Actes de la Recherche en Scien-
ces Sociales, n 124, 1 998, p.
51 ).
(28) Cf. P ires, lvaro P ., C e-
llard, A ndr e P lletier, Grald.
"L 'nigme des demandes de
modifications lgislatives au
C ode C riminel canadien". I n:
Fraile, P edro (org.). Rgulation
et gouvernance: le contrle des
populations et du territoire en
Europe et au Canada. B arcelo-
na: U niversidad de B arcelona,
2001 , pp. 1 95-21 7.
LVARO PIRES
matria penal. A ssim, "ser justo" no teria mais relao com "ser humano"
como afirma T ocqueville, "o objetivo da filantropia no tornar os prisionei-
ros felizes, mas melhores"
29
. A noo de justia ento reduzida ao sentido
dado por uma das teorias da pena aflitiva: "O mal se sana pelo mal". Enfim,
o prprio humanismo reinterpretado pelas teorias da pena, de modo que
nos tornamos responsveis pela nossa tolerncia (note-se: no por nossa
intolerncia) e favorecemos o crime quando deixamos de punir ou at
quando no punimos com severidade suficiente. E m conseqncia, a falta
no punida seria o verdadeiro tormento do verdadeiro humanista. O senti-
mento de humanismo com relao ao culpado e s penas aflitivas seria a
expresso de uma fraqueza, de um humanismo desorientado, um pseudo-
humanismo: o verdadeiro humanismo estaria dirigido aos cidados hones-
tos, vtima e humanidade abstratamente considerada
30
.
P ara a racionalidade penal moderna tudo se passa como se o direito
penal no pudesse defender os direitos humanos e ao mesmo tempo
devesse exprimi-los de forma positiva, concreta e imediata
31
. D esse ponto
de vista, os direitos humanos so em parte neutralizados como finalidades
para a reforma do direito penal, pois a este ltimo que designada a
funo de proteger os direitos humanos, ao passo que estes no devem
"enfraquecer" sua prpria proteo humanizando demasiadamente o direi-
to penal.
Um interregno: a crise da racionalidade penal moderna e a crise da
crise
A ntes de examinar uma das transformaes tardias na racionalidade
penal moderna, faamos um breve parntese para lembrar que nos anos 1960
e 70, em alguns pases, o saber jurdico e as cincias sociais encontraram-se
num momento de reflexo crtica em relao ao direito penal. Quis-se rever
inteiramente a sua estrutura normativa e construir uma nova racionalidade
penal. P ode-se dizer que ento o direito penal construa para si uma utopia
jurdica, uma auto-reflexo que buscava, no dizer de E rnst B loch, "transcender
o dado, pois o que presente deve ser suprimido para abrir o caminho a um
estatuto melhor"
32
. E sse estatuto consistiria numa tarefa de aperfeioamento
permanente e progressivo do sistema penal para exprimir cada vez mais o
respeito dignidade humana em seus princpios de interveno, funcio-
namento e sano em sentido amplo.
N o C anad, por aquela poca, duas comisses de reforma compostas
por juristas e pesquisadores das cincias sociais comearam a propor uma
reconstruo da estrutura normativa do direito penal e uma reviso em
profundidade dos pressupostos filosficos dos sculos XVIII e XIX. R esga-
tou-se a dimenso jurdica do princpio da ultima ratio, e o sistema jurdico
demandou ao sistema poltico o respeito a esse princpio, recomendando,
entre outros pontos, descriminalizar alguns comportamentos, criar mecanis-
MARO DE 2004 47
(29) Apud P errot, M ichelle.
"T ocqueville mconnu". I n:
Alexis de Tocqueville: oeuvres
completes, t. IV: crits sur le sys-
tme pnitentiaire en France et
1'tranger (org. M . P errot).
Paris: Gallimard, 1 984, p. 21 .
(30) U m texto annimo publi-
cado na I nglaterra, provavel-
mente escrito por James R o-
bertson (Hanging, not punish-
ment enough, for mutherers,
high-way men, and house-
brakers. L ondres: A . B aldwin,
1701), mostra de maneira
exemplar como mesmo a "dou-
trina da severidade mxima"
do A ntigo R egime, que defen-
dia a volta dos suplcios onde
eles j tinham sido abolidos,
harmoniza de maneira formi-
dvel os temas do humanismo,
da justia e da severidade em
matria penal (cf. P ires, lvaro
P . "La doctrine de la svrit
maximale au S icle des L umi-
res". In: D ebuyst, D igneffe e
P ires, op. cit., pp. 65-68).
(31) Mas respeitando, claro,
alguns princpios de processo
e legalidade. S obre isso, ver as
reflexes clssicas de George
H . M ead em "T he psychology
of punitive justice" (American
Journal of Sociology, vol 23, n
5, 1918, pp. 577-602).
(32) B loch, E rnst. Droit naturel
et dignit humaine. P aris:
Payot, 1976 [1961], p. 21 0.
A RACIONALIDADE PENAL MODERNA, O PUBLICO E OS DIREITOS HUMANOS
mos para favorecer a desjudiciarizao, elaborar novas teorias da sano,
diversificar as formas de procedimento e facilitar o acordo entre as partes,
reduzir as penas mximas e as penas efetivas de encarceramento, eliminar
todas as penas mnimas de priso. P ropugnaram-se tambm leis de direitos
humanos para proteger pessoas com antecedentes criminais da discrimina-
o empregatcia. O s direitos humanos foram ento mobilizados como
finalidades em vista de reformas inovadoras. N as cincias sociais e no saber
jurdico, vrias correntes de pensamento propuseram idias de reforma nas
quais a priso teria um papel bem mais reduzido.
S abemos hoje que essas idias inovadoras estavam sendo construdas
num perodo de transformao estrutural em vrios subsistemas sociais
(econmico, poltico etc.). C ontudo, por razes que ainda no esto satis-
fatoriamente elucidadas, a partir da segunda metade dos anos 1 980 os
projetos de uma reforma de fundo do sistema penal foram contra-atacados
por um novo impulso da racionalidade penal moderna, e aquela utopia
jurdico-penal foi reenviada s calendas gregas. O sistema poltico procurou
controlar e orientar o sistema penal criando novas incriminaes, aumen-
tando as penas etc. O prprio discurso jurdico voltou a acreditar nas velhas
idias (dissuaso etc.) ou a lhe agregar novos argumentos, propondo uma
extenso do direito penal clssico e das penas de priso ao campo dos
acidentes de trabalho, do meio ambiente etc. O s tribunais superiores
acolheram igualmente vrias idias e modificaes legislativas que estavam
bem longe da busca de um direito penal mais complexo e menos repressivo,
e pareciam se preocupar cada vez mais com o tema da "opinio pblica".
C omo no posso aqui descrever essa situao pormenorizadamente,
limito-me a indicar algumas transformaes no ambiente do sistema penal
que podemos associar com a reativao da racionalidade penal moderna: a
expanso das mdias e sua influncia e impacto em matria penal; a im-
portncia dada ao pblico e s sondagens de opinio pblica pelo sistema
poltico e pelas cincias sociais; a emergncia discursiva de uma "sociedade
de vtimas"; a participao crescente no debate penal de movimentos
sociais, ou de segmentos deles, "sem teoria"
33
sobre o sistema penal. E sses
movimentos caracterizavam-se tambm por um engajamento de urgncia
em causas precisas (em oposio a um engajamento na reforma global); por
privilegiar uma auto-representao como vtimas e uma nica orientao de
reforma (natureza repressiva); por utilizar toda sorte de canais para publici-
zar o tema em questo e para obter uma soluo predeterminada; e pela
tendncia a instrumentalizar o E stado e apresentar sua causa como "til para
todos".
A juridicizao do pblico pelo sistema penal e os direitos humanos
U ma vez estabelecido o panorama geral da racionalidade penal mo-
derna, podemos agora descrever e conceitualizar o processo mais recente
(33) L uhmann, N iklas. Ecologi-
cal communication. C hicago:
U niversity of C hicago P ress,
1989, p. 1 25. A dapto essa ob-
servao aos meus propsitos,
pois ela descreve muito bem o
que ocorre aqui. Ver tambm
Feher, Ferenc e H eller, A gnes.
"From red to green". Telos, n
52, 1984, pp. 35-44.
LVARO PIRES
da juridicizao da opinio pblica e do pblico pelo sistema penal. N esse
processo, o pblico comea a ser observado, descrito e percebido como um
componente do sistema penal, o qual, a fim de integr-lo, cria novos me-
canismos jurdicos e teorias ou reativa mecanismos que estavam adormeci-
dos. T rata-se de diversas formas de integrao, que vo muito alm do papel
estrito e bem-delimitado do jri ou ainda do simples papel de espectador de
suplcios pblicos ou de rituais judicirios, de modo que o pblico deixa de
ser um simples destinatrio da norma jurdica ou mais um aspecto do
ambiente do sistema penal para se tornar um critrio na construo da
justia.
P ara precisar o alcance terico dessa hiptese, lembremos algumas
reflexes de L uhmann. E le sublinha que o processo de democratizao oci-
dental desencadeado no sculo XVIII transforma o pblico em um compo-
nente do sistema poltico nas sociedades modernas, no qual assume diver-
sos papis sociais: pagador de impostos, participante de resolues, litigan-
te, eleitor, escritor de cartas aos editorialistas, membro de movimentos
sociais etc.
34
. E le desempenhar assim um papel crescente na produo
legislativa, impelindo o sistema poltico a orientar e a tentar controlar por
esse meio o sistema jurdico. N otemos que para L uhmann a noo de
pblico no se confunde com o conjunto dos indivduos que habitam um
mesmo territrio: o pblico diferencia-se do resto da sociedade "particular-
mente em razo de ter acesso apenas a questes especficas e a canais de
comunicao especficos"
35
. I sso significa que o pblico sempre um
pblico particular, constitudo a partir de preocupaes ou interesses espe-
cficos e mediante canais ou meios de comunicao especficos. A noo de
pblico deve ento ser entendida, em parte, por referncia a um papel social
que se assume ou se constri, isto , "uma forma objetivada de participao
do indivduo no processo social"
36
. C ada ator pode assumir papis diferen-
tes em cada circunstncia: pai de famlia, juiz, pblico etc. M as "pblico"
tambm uma representao social abstrata, construda a partir dessas mani-
festaes fenomenais diversificadas e atomizadas ou ainda mediante pes-
quisas e sondagens de opinio.
O ra, acredito ser possvel dizer que a partir dos anos 1960 e 70 o
pblico comea a ser estabelecido tambm como um componente do
sistema penal por meio das operaes de reproduo desse sistema. claro
que o sistema penal integra o pblico sua maneira e que essa integrao
difere em alguns aspectos daquela do sistema poltico. A fastemos um mal-
entendido: o sistema penal no delega o poder de deciso ao pblico; o
sistema que decide se, quando e como o pblico ser integrado. E vidente-
mente isso sugere a existncia de novos problemas nas relaes entre o
sistema poltico e o sistema jurdico-penal, pois num certo sentido esse pro-
cesso produz um efeito de desdiferenciao do sistema penal em relao ao
sistema poltico no quadro da construo jurdica da noo de justia.
A ssim, pode-se perguntar se os tribunais penais no esto em via de se
tornar mais prximos do exerccio da funo do sistema poltico em alguns
aspectos-chave do processo de tomada de decises. P odemos indagar
MARO DE 2004 49
(34) L uhmann, N iklas. "P olitics
as a social system". I n: The di-
fferentiation of society. N ova
York: C olumbia U niversity
P ress, 1982, p. 1 54.
(35) I bidem, p. 1 55.
(36) D ahrendorf, Ralf. Homo
sociologicus: ensaio sobre a his-
tria, o significado e a crtica
da categoria de papel social.
Rio de Janeiro: T empo B rasi-
leiro, 1969, p. 41 .
tambm de que maneira e por quais meios ou mecanismos se d essa
desdiferenciao.
C omo veremos, o conceito de "perda de autonomia" do sistema penal
em relao ao sistema poltico no parece adequado para descrever o efeito
dessa construo do pblico como um componente do sistema penal. A lis, o
conceito de autonomia empregado em sentidos muito diferentes
37
. E m um
desses sentidos, ele designa a performance (global ou especfica) de um
sistema. o caso quando dizemos: "B eatriz mais autnoma em relao a
seus pais que P edro". C laro que a autonomia completa de um sistema no
existe: B eatriz depende do seu ambiente para muitas coisas, como respirar e
alimentar-se. N esse primeiro sentido, autonomia designa um certo grau de
independncia quanto a algo e se ope dependncia.
E ntretanto, o conceito de autonomia explica pouca coisa (e isso
sempre assim). N o sabemos por que B eatriz mais "independente" de seus
pais que P edro: se isso se deve aos pais ou a eles prprios. E stamos somente
descrevendo e comparando duas relaes. S e dissermos que o sistema
penal est se tornando mais dependente do sistema poltico porque integra
o "pblico" nas suas operaes (como o sistema poltico o faz), criaremos
uma srie de ambigidades. E ntre outras coisas, daremos a impresso de
que o sistema poltico est "controlando mais" as operaes do sistema pe-
nal, o que no parece ocorrer. N a verdade, o sistema penal estaria introdu-
zindo por sua prpria conta, mediante a maneira como integra o pblico,
um determinado estilo poltico ou tarefas polticas na sua maneira de
construir o direito e a justia.
E m um segundo sentido, "autonomia" designa somente uma das
propriedades de um sistema. D igamos, por exemplo, que (o sistema psqui-
co de) P edro escolheu (graas sua propriedade de autonomia) tornar-se
mais dependente de seus pais e mais independente de seus amigos, en-
quanto B eatriz fez a sua escolha em direo inversa. T rata-se aqui de uma
autonomia de organizao e de autotransformao. A qui diremos somente
que B eatriz e P edro so ambos autnomos enquanto meu automvel no
(pois no pode se auto-organizar ou se autotransformar). S e P edro escolheu
uma maior dependncia de seus pais ou se, na sua maneira de se organizar,
no "resistiu" s tentativas destes para control-lo, isso um outro problema
e deve ser tratado separadamente.
N ote-se que nesse segundo sentido "autonomia" no se ope a depen-
dncia. N o podemos dizer que B eatriz mais autnoma do que P edro,
pois no estamos descrevendo ou avaliando uma performance, e sim
indicando uma propriedade que comum a ambos: B eatriz e P edro tm a
propriedade de ser autnomos. P odemos dizer ento com L uhmann que,
nesse sentido, "autonomia significa como se concede a dependncia ao
nosso ambiente"
38
. C ada um deles a concedeu de uma maneira distinta.
M aturana tambm se refere autonomia como uma propriedade de certos
sistemas: a propriedade de ter uma "prxis de produo", isto , uma
"dinmica da autonomia"
39
.
(37) S obre o conceito de auto-
nomia, cf. M orin, E dgar. La m-
thode. 1 La nature de la natu-
re. P aris: S euil, 1 977, pp. 94-
1 51 . R etomarei livremente al-
gumas dessas idias, combi-
nando-as com outras reflexes.
(38) L uhmann, N iklas. Social
systems. S tanford: S tanford U ni-
versity P ress, 1995 [1984], p.
204.
(39) M aturana, H umberto R . e
Varela, Francisco. J. Antopoie-
sis and cognition: the realizati-
on of the living. L ondres: Rei-
del, 1 972, p. xvii.
LVARO PIRES
nesse segundo sentido que uso aqui o conceito de autonomia.
E nto, tudo o que posso dizer com ele que o sistema penal, em um sig-
nificativo nmero de casos, opta (ou est optando) por desdiferenciar a
construo da noo de justia da construo da noo de poltica. E le o faz
mudando as relaes de prioridade entre as normas, criando novas situa-
es institucionais (ou modificando as existentes) e fazendo escolhas te-
ricas de novas finalidades e critrios que contribuem para introduzir o
poltico no jurdico. I sso no significa porm maior dependncia do sistema
poltico, pois o sistema penal que produz ou valida, sempre sua maneira,
essa desdiferenciao entre direito e poltica nas suas prprias operaes. O
que no impede que algumas dessas transformaes impliquem a participa-
o (ou mesmo a iniciativa) do sistema poltico (por exemplo, para criar uma
lei) mas mesmo nesses casos devemos observar atentamente como o
sistema penal reage (com a ajuda do tempo) a essas tentativas ou operaes
para transform-lo.
D igamos antes de tudo que em virtude, entre outras coisas, da
difuso miditica cada vez maior de vrias tramas discursivas da racionalida-
de penal moderna j se vinha observando uma forma de participao
diferente do pblico no processo de criao de normas. C om efeito, algu-
mas indicaes empricas sugerem que agora as demandas de criao de
normas esto dando mais importncia s normas de sano do que o faziam
antes dos anos 1950 ou 70. E m termos legislativos, estaramos passando de
uma preocupao do pblico fundamentalmente centrada nas normas de
comportamento (proibir ou liberalizar tal comportamento) a uma preocupa-
o ancorada cada vez mais na demanda por penas mais severas, incluindo
maior restrio na liberdade condicional e nas condies de vida carcerri-
as. E sse (novo) problema se constri sobretudo, mas no exclusivamente,
nas relaes entre o pblico e os governantes.
C om a recepo do pblico pelo sistema penal, aquele comea a par-
ticipar direta e indiretamente do saber jurdico e das decises dos tribunais
na determinao do que "direito" ou "justia". P articipa diretamente
quando os tribunais se referem explicitamente ao clamor pblico, opinio
pblica ou midiatizao de um caso a ttulo de critrio pertinente para
tomar ou justificar uma deciso ("exprimir a opinio do pblico"). A partici-
pao pode se dizer indireta quando os tribunais se atribuem a funo de
"orientar o pblico", "guiar a opinio pblica", ou quando atualizam uma
teoria da pena que foi construda tendo em vista o pblico. U ma vez mo-
delada pela racionalidade penal moderna, essa recepo tende a se orientar
na direo da pena aflitiva e torna-se problemtica do ponto de vista da
funo do sistema jurdico, mas tambm pode ser considerada problemtica
do ponto de vista moral por um observador externo racionalidade penal
moderna.
A o levar em considerao o pblico na escolha e na gesto do remdio
legal para o problema, o sistema penal passa a modificar seus critrios de
deciso e seu saber sobre as penas. C omo se trata de uma novidade, os
tribunais penais promovem tambm uma discusso para determinar as
MARO DE 2004 51
condies de validade jurdica dos critrios "pblico", "opinio pblica",
"clamor pblico", "midiatizao do caso concreto" no quadro das suas
decises quanto condenao, seleo dos fatores agravantes ou atenu-
antes e ao tipo de pena e seu quantum. D evemos condicionar os direitos
dos acusados e as penas dos condenados opinio ou s reivindicaes do
pblico? T eria a vtima algum "direito" acerca do quantum de sofrimento
que devemos impor ao condenado? E m vrios pases o sistema penal j est
criando novos canais de comunicao para acolher seu pblico e construin-
do a noo de pblico como um personagem jurdico annimo e difuso. A
vtima aparece tambm como um representante do pblico e recebe o papel
de comunicar aos tribunais o seu sofrimento no momento da escolha da
pena
40
.
A o menos trs questes cruciais se colocam aqui. U m tal modo de
proceder pode permitir que o sistema penal mantenha uma forma distinta
de conceber a justia em relao aos projetos especficos do sistema poltico
e dos movimentos sociais
41
? Quais podem ser as conseqncias dessa
recepo do pblico se o sistema penal no modifica nem suas teorias da
pena nem sua estrutura normativa telescpica atual ("quem faz x pode ou
deve ser punido com y")? A s demandas ou teorias que implicam a imposio
de um sofrimento ou limitam o princpio da ultima ratio devem ser guiadas
pelo critrio do "pblico" ou da vtima?
L uhmann j havia observado que no decorrer do sculo XX a semn-
tica jurdica em geral comeou a levar em conta o interesse de pessoas e
grupos na qualidade de "fatores [ou critrios] de aplicao da justia"
42
. I sso
quer dizer que os tribunais, no quadro das suas decises, levam cada vez
mais em conta outros interesses representados no litgio e tambm conse-
qncias que podem advir de sua prpria deciso e que eles tentam prever
de forma errtica. P ara L uhmann, esse desenvolvimento na dogmtica pode
ser atribudo ao fato de que o direito constitucional (bem como uma parte
do direito pblico) se converteu num meio para obter vantagens do E stado-
previdncia. quase certo que as observaes de L uhmann sobre a evolu-
o da dogmtica no chegaram a ponto de considerar que o pblico (que
para ele continuava a ser um subsistema do sistema poltico) estaria em via
de se tornar tambm um componente do sistema jurdico (e menos ainda do
sistema penal), mas trata-se de indicaes empricas sobre o que ocorre no
conjunto do sistema jurdico e, por esse motivo, contribuem formulao da
presente hiptese de trabalho.
O corre porm que no instituto penal em razo de seu sistema de
pensamento atual e da facilidade com que nos deslocamos imperceptivel-
mente das normas de comportamento s normas de sano o pblico
torna-se um componente problemtico, pois tende (nessas condies) a ser
orientado a fazer regredir ou degradar o sistema. A bordarei aqui apenas dois
indicadores empricos dessa recepo/reconstruo do pblico pelo siste-
ma penal. O primeiro diz respeito a modificaes no plano das finalidades
atribudas s penas aflitivas. T ais modificaes, inscritas tanto no discurso
filosfico-jurdico quanto no discurso dos tribunais, foram conceitualizadas
(40) C abe comparar criteriosa-
mente as justificativas dessas
prticas atuais com aquelas da-
das pelos tribunais da I nquisi-
o, em que a pena deveria ser
"proporcional" ao sofrimento
imposto s vtimas (cf. M ead,
op. cit.).
(41 ) Essa questo inspira-se li-
vremente em uma interroga-
o fundamental, mas geral-
mente mal compreendida, for-
mulada por N iklas L uhmann
(Rechtssystem und Rechtsdog-
matik. S tuttgart: W. Kohlham-
mer GmbH , 1 974, p. 31 ).
(42) L uhmann, N iklas. Intro-
duccin a la teora de siste-
mas. M xico: A nthropos/U ni-
versidad I beroamericana/I te-
so, 1 996, p. 51 . L uhmann (R e-
chtssystem..., loc. cit., p. 29)
faz referncia a movimentos
como a jurisprudncia de inte-
resses, a jurisprudncia socio-
lgica, a abordagem da enge-
nharia social, o movimento de
usos alternativos do direito
etc. diferena do que geral-
mente se pretende, ele no
est sustentando a neutralida-
de axiomtica do direito, mas
destacando o fato problemti-
co de que essas tendncias
ainda no elaboraram uma re-
flexo terica suscetvel de au-
tocontrolar seu prprio movi-
mento. C onseqentemente,
ele se pergunta se essa ten-
dncia global "pode ser conci-
liada com a funo do direito e
com [sua] diferenciao do sis-
tema poltico" (p. 30).
LVARO PIRES
diferentemente nas tradies jurdicas romano-germnica e do common
law. A s duas conceitualizaes so funcionalmente equivalentes, embora
aquela do common law seja mais explcita quanto referncia idia do
pblico. C omo veremos, essas "finalidades" no so propriamente "discur-
sos novos" no pensamento filosfico e sociolgico: a novidade consiste na
seleo, estabilizao e generalizao desse discurso sobre as finalidades
pelo saber jurdico-penal (dogmtica, comisses de reforma e tribunais).
N a tradio do common law, construiu-se uma teoria da pena sob o
nome de "teoria da denunciao" (no sentido de desaprovao pblica de
algo), que em muitos casos menos uma teoria do que uma finalidade, j
que no h outros enunciados alm daquele indicando a finalidade. P ode-
mos v-la tambm como uma teoria que se apropria dos enunciados das
teorias da dissuaso ou da retribuio, mudando somente a finalidade. A
idia central dessa teoria a seguinte: "o objetivo da pena no tanto
dissuadir ou retribuir, mas denunciar publicamente o comportamento em
causa". D esse modo, a finalidade aparece como se fosse "positiva", pois no
se est querendo "impedir o crime" nem "apagar o mal da ao com um mal
de punio": est-se pretendendo exercer uma funo (positiva) de nature-
za pedaggica ou simblica (simplesmente denunciar algo).
A lguns juizes de primeira instncia fizeram um uso mais correto dessa
finalidade: como denunciar um ato de linguagem e no necessariamente
de represso
43
, eles aplicam essa teoria somente a casos com conseqncias
graves e denunciam verbalmente o comportamento, mas no recorrem
necessariamente priso ou a combinam com a suspenso da pena sob a
forma de um sursis. E ntretanto, essa prtica que dissocia a denunciao da
represso no parece ter sido consagrada pelos tribunais superiores, nos
quais se produziu um equacionamento de intensidade da denunciao e da
represso. N esse caso, as palavras dos juizes no contam: o que conta a
intensidade da pena infligida. Quando um profissional da justia diz que
quer "enviar uma mensagem clara, lmpida e sem equvocos ao pblico",
pode-se esperar uma pena severa.
C avadino e D ignan assinalam que o sistema penal ingls recorre a essa
finalidade de denncia desde o incio dos anos 1 950, a partir de uma
comisso real sobre a pena capital. interessante observar que ela
explicitamente construda tendo em vista o critrio do pblico. C om efeito,
L orde D enning afirma:
A punio para os crimes graves deve refletir adequadamente a repul-
so sentida pela grande maioria dos cidados a seu respeito [...]. A
justificao ltima da punio no a dissuaso, mas o fato de ser
uma denncia enftica de um crime pela comunidade
44
.
P or volta do fim dos anos 1970 a finalidade de denunciao j est
estabilizada em vrios pases e entrelaa-se de forma confusa com as outras
MARO DE 2004 53
(43) "A denncia se faz por pa-
lavras e no por penas" (H art,
H erbert L. A. Law, liberty and
morality. S tandford: S tandford
U niversity P ress, 1 963, p. 66).
(44) A pud C avadino, M ichael e
D ignan, James. The penal sys-
tem: an introduction. L ondres:
S age, 1992, p. 41 .
teorias da pena aflitiva, particularmente para justificar penas de priso ou
ainda perodos de recluso mnimos. E stes so preestabelecidos pela pr-
tica jurdica a ttulo de "preo" ou "tarifa" para um determinado crime. O s
tribunais acreditam na sua capacidade de guiar a opinio pblica por meio
da severidade das penas
45
, e em outros casos afirmam explicitamente que
esto infligindo uma pena severa de tantos anos de priso em razo da "forte
publicidade" de um caso na mdia, tal como consta em uma deciso da C orte
S uprema do C anad em 2001 .
P arece que para os tribunais a questo no mais saber se a severi-
dade da pena deve ser construda a partir do pblico, mas se devemos dis-
tinguir entre uma preocupao do pblico (public concern) em relao a
categorias genricas de ofensas e uma indignao do pblico (public
clamour) em relao a um caso particular. O s tribunais lanam-se ento
descoberta do "sentimento pblico geral" e o consideram uma condio
para obter o "respeito pblico administrao da justia", finalidade para a
qual a severidade da pena parece desempenhar um papel central. Enfim,
muitas proposies de reforma exprimem a importncia concedida pelos
tribunais aparncia de justia, o que indica a recepo de novos interesses
ou influncias e suscita uma inquietao: como controlar a propenso a uma
justia repressiva, errtica ou mais preocupada com o que exterior ao
prprio caso?
N a tradio romano-germnica, o equivalente funcional dessa finali-
dade de denncia assumiu a forma das "teorias da preveno positiva". E las
tambm pretendiam se distanciar das finalidades de dissuaso e retribuio,
mas sem alterar necessariamente a natureza aflitiva das sanes, de modo
que no propuseram uma nova prtica de sanes. A qui tambm h
excees: alguns juristas que sustentam essa teoria esto agora abertos para
sanes variadas, como a reparao pecuniria do dano, mas isso no
parece ser (ainda) a regra geral.
A idia de uma teoria dirigida ao pblico, ou aos "cidados honestos",
tambm est presente aqui. C om efeito, alguns tericos estabelecem uma
ponte explcita entre a teoria da preveno positiva e a teoria de D urkheim
segundo a qual a funo (sociolgica) da pena seria reforar os sentimentos
fortes da conscincia coletiva. E m D urkheim, porm, essa "funo" no
representada como uma finalidade que o sistema deveria ter, mas simples-
mente como um efeito da existncia de penas. E le tambm no justifica a
severidade das penas: ao contrrio, supe que com o progresso da moral
a severidade das penas ir diminuir ainda mais rapidamente do que os
comportamentos de transgresso, pois tambm a pena aflitiva fere a consci-
ncia moral coletiva
46
. Seja como for, no h diferenas significativas entre
as teorias da denunciao e da preveno positiva.
A idia de que os tribunais devem decidir sobre a pena em funo da
opinio pblica parece-me inteiramente estranha forma de pensar da grande
maioria dos filsofos e juristas dos sculos XVIII e XIX. A pena era vista por
eles como uma operao que exigia um sbio clculo militarista por parte do
legislador, como fruto de um raciocnio moral ou jurdico ou de uma avaliao
(45) C onsidere-se, por exem-
plo, esta outra deciso de uma
corte inglesa em que L orde
L awton diz: "A sociedade, pela
corte, deve mostrar que tem
horror a certos tipos de crimes,
e a nica forma pela qual a
corte pode mostrar isso por
meio das sentenas que ela ou-
torga. O s tribunais no exis-
tem para refletir a opinio p-
blica. P or outro lado, no de-
vem negligenci-la. T alvez o
principal dever da corte seja
guiar a opinio pblica" (apud
ibidem, p. 56).
(46) Cf. Garland, D avid W. Pu-
nishment and modem society.
O xford: C larendon P ress,
1 990; D igneffe, Franoise.
"D urkheim et les dbats sur le
crime et la peine". I n: D ebuyst,
D igneffe e P ires, op. cit., pp.
357-98; P ires, lvaro P . "Al-
guns obstculos a uma muta-
o 'humanista' do direito pe-
nal". Sociologias (UGFRGS), vol.
1 , n 1 , 1 999, pp. 64-95.
LVARO PIRES
cientfica do transgressor, e no como uma atividade que pudesse ser guiada
pelo pblico ou decidida em funo dele. M as houve ao menos um jurista e
filsofo, Gabriel T arde, que lanou a idia embora no retomada na poca
de fundamentar a pena na opinio pblica. Ele sustentava que o objetivo
da pena no deveria apoiar-se em uma utilidade qualquer, nem tampouco
numa teoria retributivista, mas sim em uma "vontade geral" concebida como
opinio. Ele parece reduzir o conceito de vontade geral ao interesse ou
opinio do pblico (em relao a um problema genrico). D ir ento que a
pretenso de ser til ao povo a despeito de sua vontade "denomina-se, em
poltica, absolutismo, e em direito penal, utilitarismo", para concluir de forma
lapidar: "Fundamentada na opinio, a pena me parece justificvel de modo
completamente diferente que fundamentada sobre sua utilidade"
47
. T arde
alia-se, portanto, tendncia contempornea de transformar o pblico em
uma espcie de "fonte do direito de punir".
O segundo indicador emprico, de origem mais complexa e diversifi-
cada, diz respeito aos movimentos sociais e s relaes entre o tema dos
direitos humanos e a racionalidade penal moderna. H a duas dimenses
entrelaadas: uma mais geral, no sistema de pensamento, e outra que
implica alguns aspectos institucionais mais especficos estrutura normativa
do common law. A dimenso geral diz respeito ao fato de que o direito
penal no transformou substancialmente nem sua estrutura normativa nem
sua racionalidade, ao passo que os movimentos sociais "sem teoria" sobre o
sistema penal tm mobilizado a racionalidade desse sistema e apresentado
demandas para aumentar as suas operaes repressivas. I sso afeta os
sistemas poltico e penal: uma vez que este comea a aceitar o pblico como
um componente, a selecionar e construir teorias da pena orientadas para o
pblico e a conceitualizar as penas como um "direito" das vtimas, precisa-
mos observar melhor o que est acontecendo aqui.
A lgumas dessas demandas de punio ou de imposio de sofrimento
esto sendo formuladas em nome dos direitos humanos (isto , de princpios
como a igualdade perante a lei, a dignidade humana etc.) ou de um tema
associado aos direitos humanos (dio racial, discriminao et c). O ra, no
estamos diante de um paradoxo? C omo podemos mobilizar os direitos
humanos para pedir menos direitos humanos sem que isso parea contradi-
trio, chocante ou pelo menos embaraoso? D ito de outra forma: como
podemos compreender o carter aparentemente verossmil dessas deman-
das e suas relaes com a racionalidade penal moderna? Vou tentar esboar
um quadro para caracteriz-las.
D istinguem-se geralmente ao menos duas grandes categorias de direi-
tos humanos: os direitos-barreira ou de proteo (direitos de...) e os direi-
tos--obteno (direitos a...)
48
. O s primeiros visam garantir uma zona de
autonomia individual, limitando a ingerncia do E stado (e de particulares)
na vida (privada) dos indivduos. O s ltimos visam promover o bem-estar
social do autor que os reivindica. A pergunta que queremos explorar a
seguinte: essa distino pode ser usada para discernir sobre tais reclamos de
maior represso ou sofrimento?
MARO DE 2004 55
(47) T arde, Gabriel. La philoso-
phie pnale. P aris: C ujas, 1972
[1890], p. 509.
(48) Cf. L oschak, D anile. "M u-
tation des droits de l'homme et
mutation du droit". Revue In-
terdiciplinaire d'tudes Juridi-
ques, n 1 3, 1 984, pp. 49-88;
M ourgeon, Jacques. Les droits
de 1'homme. P aris: P U F, 1 978.
A RACIONALIDADE PENAL MODERNA, O PUBLICO E OS DIREITOS HUMANOS
S e algum observar espontaneamente essas demandas do ponto de
vista da racionalidade penal moderna, ser naturalmente conduzido a
conceb-las como um tipo de demanda de "direitos de proteo": proteo
de certos indivduos contra a ao de outros. E sse reflexo cultural, decorren-
te de uma atualizao da racionalidade penal moderna, consiste justamente
em no distinguir entre a demanda de espao para agir, acompanhada por
uma proteo qualquer contra a ingerncia, e a demanda de um (suposto)
remdio especfico para garantir esse espao de ao (direito a obter uma
pena aflitiva). O ra, a associao da pena com a proteo e os direitos que
nos d a impresso e a iluso de que essas demandas so efetivamente leg-
timas demandas de proteo, e at de proteo de "direitos humanos",
relativas a bens jurdicos fundamentais. P edir proteo converte-se ento
em algo semelhante a pedir mais pena aflitiva ou mais sofrimento, e
responder afirmativamente a esses pedidos transforma-se em algo seme-
lhante a dar uma proteo efetiva ou a reconhecer um direito a tal tipo de
demanda.
C ontudo, se observarmos a mesma situao efetivamente do ponto
de vista dos direitos humanos, o que veremos j no o mesmo. A funo
sociojurdica desses direitos conferir variados "espaos de autonomia"
49
("direitos de") e tambm algumas garantias positivas essenciais ("servios e
condies para", "direitos a"). N o caso dos "direitos de" isso se obtm pelo
reconhecimento da norma de comportamento e no pela norma parasitria
(H art) de sano per se, pois no esta que lhes atribui o sentido. A qui os
remdios jurdicos so para afirmar a norma, e no para realiz-la positiva-
mente (o que incumbe aos "direitos a"). P or isso eles so simplesmente
confirmatrios desse espao e/ou restitutivos, contribuindo para restabele-
cer a situao (relativa liberdade, s perdas et c). O que se pede aqui que
o E stado ou os outros indivduos respeitem nossa liberdade de ao, e no
que eu tenha o direito a que o delegado de polcia receba vinte anos de
priso por no respeitar esse direito fundamental. A t porque para poder
ver o quantum das penas aflitivas como elemento de "proteo" temos
de olhar a proteo com as lentes da racionalidade penal moderna (por
exemplo, com a ajuda da teoria da dissuaso), e no mais com aquelas dos
direitos humanos. I sso refora a hiptese de que as demandas de maior
represso no so idnticas s demandas de maior proteo (negativa).
O que acontece se observarmos agora a categoria dos direitos huma-
nos como se consistissem em obter servios ou condies objetivas para
realizar algo ("direitos a") mas sem abandonar (ainda) o ponto de vista dos
direitos humanos? E nto poderemos ver que se trata tambm, por assim
dizer, de servios que so, sem ambigidades, humanos, ou que conferem
maior capacidade efetiva de agir a quem pede
50
. A demanda aqui tem
algumas caractersticas. um "bem positivo", no sentido de produzir por si
mesmo e imediatamente o bem-estar (educao, assistncia mdica etc).
um bem pragmtico intrinsecamente associado ao direito reivindicado, pois
o bem o direito e o direito um bem, a ponto de no se poder separar uma
coisa da outra: o direito mesmo que pedido (no direito a uma alocao
(49) N ote-se que o conceito de
autonomia est sendo empre-
gado aqui em um terceiro sen-
tido: trata-se de uma "autono-
mia de ao", de espao de
ao. E sse sentido foi tambm
conceitualizado como "liberda-
de de/para agir" ou "liberdade
negativa".
(50) por isso que a demanda
no somente para descrimina-
lizar o aborto (direito de) mas
tambm para oferecer em hos-
pitais pblicos os servios de
aborto (direito a) pode entrar
nessa categoria de direitos hu-
manos mesmo ao suscitar pro-
blemas morais para certos ob-
servadores: o jurdico pode ver
aspectos que a moral no v e
vice-versa.
LVARO PIRES
monetria, por exemplo, a alocao que pedida e no a pena de morte
para o funcionrio que a negue). um bem cujo efeito para a realizao do
que pedido no hipottico, longnquo, nem mediado pelo mal ou ex-
clusivamente fundado em saberes (e sobretudo em saberes contestados).
N o exemplo anterior, est claro que a alocao monetria produz um bem
para quem a reivindica. E ssa caracterstica no nos autoriza a introduzir uma
teoria to discutida e discutvel como a da dissuaso para apresentar uma
demanda de aumento de pena como uma demanda de servio ao "direito
vida", pois essa uma hiptese puramente fundada numa teoria, e contest-
vel. S um observador armado com uma teoria da dissuaso pode constru-
la. A lm disso, hiptese por hiptese, para os direitos humanos vale mais a
hiptese que pede melhores condies materiais de vida para todos, espe-
rando que isso possa reduzir os comportamentos criminalizados, do que a
hiptese que pede a pena de morte com o mesmo intuito.
E videntemente, como os "direitos a" incluem formas positivas de
proteo, abrangem as demandas para um melhor servio policial a fim de
garantir as liberdades de ir e vir. N esse sentido, a segurana pblica
efetivamente um "direito (humano) a". O conceito de autonomia foi por
vezes empregado para indicar um efeito positivo do reconhecimento desses
"direitos a" com relao aos indivduos, como na formulao "o direito a tal
servio d mais autonomia aos indivduos". que esses "direitos a" so
vistos como servios imediatamente positivos que favorecem as condies
externas para a auto-organizao ou autotransformao do indivduo. O
conceito de autonomia designa assim em qu os indivduos podem se
beneficiar em termos de qualidade de vida com um tal servio. U m "servio
que confere mais autonomia" toma um sentido prximo a um "servio que
favorece a emancipao" do sujeito. P odemos ver ento mais uma vez que
esses "direitos a" so concebidos como distribuio de uma "liberdade
positiva" (condies para fazer algo). R etomando os conceitos propostos
pelo socilogo alemo Fritz S ack, podemos dizer que os "bens positivos"
(direito educao etc.) distribudos por vrios programas e servios
pblicos ou privados se contrapem aos "bens negativos" (pena aflitiva e
estigmatizao) distribudos pelo sistema penal
51
.
O ra, se isso assim, podemos ento caracterizar essas demandas por
sofrimento alheio e por reduo das garantias contra a represso como
demandas de um "direito a" de tipo negativo? A resposta sim e no. T odos
esses reclamos so sem dvida alguma destinados a produzir o aumento
de distribuio de bens negativos, mas nem todas as demandas de bens
negativos criam direitos no sentido prprio da palavra: algumas visam a
eliminao de direitos ou o simples aumento das possibilidades jurdicas do
poder de punir. P or exemplo: as demandas feitas por movimentos de
vtimas para que estas possam se pronunciar quando de uma deciso sobre
liberdade condicional acerca do impacto que o delito continua a ter nas suas
vidas (como se isso tivesse pertinncia em relao a tal deciso), ou para que
os familiares das vtimas possam presenciar "ao vivo" as execues capitais
que lhes dizem respeito
52
, podem ser vistas como demandas que visam criar
MARO DE 2004 57
(51 )S ack, Fritz. "N eue P erspek-
tiven in der Kriminologie". I n:
Sack, Fritz e Knig, R en
(orgs.). Kriminalsoziologie.
Frankfurt: A kademische Verla-
gsgesellschaft, 1 968, p. 469.
(52) Essa situao j est acon-
tecendo nos E stados U nidos:
familiares de vtimas partici-
pam dessa cerimnia como se
estivessem indo a uma missa
dominical... Ganharamos em
no descartar esse problema
muito rapidamente como se
fosse um evento "puramente
americano".
um "direito a" (de tipo negativo). P or outro lado, as demandas que visam
exclusivamente aumentar as penas, modificar os dispositivos constitucio-
nais impondo limites represso, no melhorar as condies de vida em
priso et c, que so as mais importantes, no podem ser vistas facilmente
como servios para algum. S o simplesmente demandas para aumentar as
possibilidades do sistema penal de distribuir bens negativos.
importante notar que as demandas de direitos a serem exercidos
pelas vtimas so muito mais variadas quanto ao sentido e s motivaes do
que as demandas diretas para aumentar os sofrimentos ou bloquear a
criao de melhores condies para os presos. A lm disso, as motivaes
so uma coisa e a maneira pela qual o sistema seleciona tais demandas e as
transforma em estrutura outra. O s movimentos em prol das vtimas podem
requerer para estas o direito de relatar seus sofrimentos perante o tribunal
sem ter como finalidade um efeito sobre as penas por exemplo, como um
simples direito de comunicar, esclarecer ou denunciar (verbalmente). M as
nada impede o sistema de selecionar essa demanda e associ-la com um
efeito sobre as penas. I sso uma operao do sistema apesar das vtimas.
C omo devemos designar ento o conjunto dessas demandas de distri-
buio de bens negativos do ponto de vista dos direitos humanos? P ara
tentar responder a essa pergunta, vamos comparar quatro tipos de deman-
das distintas em matria penal.
E m primeiro lugar, temos as demandas que privilegiam a interdio de
(novos) comportamentos sem insistir na inflio de sofrimentos. B usca-se
sobretudo impor e generalizar uma nova expectativa normativa de compor-
tamento: no fazer isto ou aquilo. S o demandas para orientar normativa-
mente os comportamentos. P ara os atores sociais que tm interesse na
demanda especfica, ela constitui um "ganho normativo", e freqentemente
tambm moral. N o C anad, por exemplo, os movimentos preocupados com
a proteo dos animais no fizeram nenhuma demanda de aumento de
penas entre 1892 e 1 954, mas reivindicaram e obtiveram vrios acrscimos
nas normas de comportamento. Essa legalizao dos eventos implica sem
dvida a possibilidade de sanes, mas nada impede que elas sejam
variadas, que excluam pena de priso
53
e que a ela sejam agregadas diversas
garantias jurdicas. E m resumo: a nfase aqui no na meta de impor
sofrimento aos outros, mas no objetivo de consagrar um estilo de comporta-
mento. T oda legalizao pode causar novas situaes problemticas, mas
isso uma outra questo.
E m segundo lugar, e em sentido inverso, a demanda de deslegalizao
ou de descriminalizao (do aborto por exemplo) tambm enfatiza apenas
os comportamentos. O s atores sociais reivindicam um maior espao de
liberdade ou um direito-barreira para no sofrer uma determinada conse-
qncia jurdica ou social. C omo diria D ahrendorf, quer-se aqui transformar
uma expectativa normativa tornada obrigatria pelas leis numa expectativa
preferencial ou permissiva
54
. I sso pode suscitar um debate moral, "particu-
larmente porque a realidade social est orientada de maneira extremamen-
te conservadora: no nega to facilmente aquilo de que j dispe e cuja
(53) A t os anos 1950 o C digo
C riminal canadense s admitia
penas de multa para os crimes
contra os animais.
(54) D ahrendorf, cit. de, p. 6l.
LVARO PIRES
idoneidade j aceitou"
55
. M as isso no muda a natureza da demanda nem a
da sua contestao: no se demanda diretamente o mal-estar dos outros.
Quando passamos das normas de primeiro grau (comportamento) s
de segundo grau (sano, processo etc.) a questo fica mais complexa e
mais delicada. Mas o terceiro tipo de demanda ainda no coloca problemas
fundamentais e pode ser facilmente visto por um observador externo como
o efeito de um progresso moral ou como causa de um ganho qualitativo de
ordem jurdica. R efiro-me s demandas para reduzir penas, abolir penas
mnimas, criar sanes alternativas, aumentar garantias jurdicas (inclusive
constitucionais), melhorar as condies de vida nas prises (inclusive os
direitos dos reclusos) etc. T odas essas demandas apiam-se em valores
positivos ou em virtudes.
O quarto tipo de demanda, ao reivindicar menos garantias e sobretu-
do mais inflio de sofrimentos, parece se situar numa relao assimtrica
com todos os precedentes
56
. N esse ltimo caso a demanda , por assim
dizer, "vazia de ganhos" (morais, jurdicos ou sociais), salvo se se observar
esse fenmeno por meio das teorias da pena aflitiva. C om efeito, pede-se
aqui diretamente a realizao do anti-bem-estar social dos outros, ou um
direito a participar na realizao dessa tarefa.
N o conjunto, estas ltimas parecem constituir a categoria paradoxal de
demandas (de direitos humanos?) puramente contra a pessoa ou, mais
precisamente, de demandas de bens jurdicos puramente negativos para os
outros, sem outro ganho jurdico, moral ou social concreto e imediato que
produzir o sofrimento e obter uma certa compensao (psicossocial?
57
).
E ssas demandas negativas compem-se de pelo menos dois grupos: as
demandas de proteo (bem intencionadas mas) "mal construdas" pelos
atores e depois orientadas pela racionalidade penal moderna na direo da
distribuio de bens negativos e as demandas de direitos construdas pelos
atores j dentro da racionalidade penal moderna e que podem ser vistas
como uma utilizao mais direta e organizacional do pblico pelo sistema
penal para assegurar as suas operaes de reproduo-padro. A racionali-
dade penal moderna com a nova recepo do "pblico", sua referncia
aos direitos humanos e os efeitos da midiatizao dos eventos que
estaria produzindo e estimulando a normalizao dessa espcie de deman-
das e de direitos ao anti-bem-estar dos outros em matria penal.
Enfim, esse sistema de pensamento estaria criando dificuldades e
presses mais agudas para a reconstruo da democracia. P ois ele tende a
representar o valor dos bens jurdicos sob a forma de "tarifas de sofrimento",
o que produz uma desorientao no somente dos movimentos sociais em
matria penal como das prprias comisses de reforma do direito. O s
primeiros vo criar um novo ditado cartesiano dirigido aos tribunais que
nada mais seno um reflexo da racionalidade penal moderna: "D iga-me
qual pena aflitiva voc aplica e eu saberei quanto valho"
58
. Vo tambm
pedir tarifas de sofrimento e uma correo (inflacionria) das tarifas: quan-
do aumenta o valor de um bem jurdico, a pena deve ser corrigida para
refletir esse novo valor. A s comisses de reforma, por sua vez, vo abando-
MARO DE 2004 59
(55) L uhmann, N iklas e D e Gi-
orgi, R affaele. Teora de la soci-
edad. M xico: T riana/U niver-
sidad I beroamericana, 1 998
[1992], p. 223.
(56) Essa situao no deve ser
confundida com as demandas
de interveno do sistema nos
campos onde ele faz pouco ou
nada. N as situaes de corrup-
o e violncia policial, por
exemplo, a demanda no est
centrada na idia de produzir
mais sofrimento: ela deplora o
fato de que as normas de com-
portamento no estejam sendo
sustentadas institucionalmente
por sanes de tipo algum. Es-
sas expectativas normativas de
comportamento esto portanto
em perigo, pois no so valida-
das por instuies normativas
organizadas (sejam elas as pr-
prias comisses disciplinares
da polcia, por exemplo).
(57) M ead (op. cit.) oferece v-
rios elementos para sustentar
essa hiptese.
(58) E ssa mensagem foi recebi-
da pelo pblico e circula regu-
larmente no sistema. O repre-
sentante de um grupo de pres-
so que estava presente na C or-
te S uprema do C anad quando
de um de seus julgamentos de-
clara: "Se R obert L atimer [con-
denado por haver matado sua
filha deficiente por amor e
compaixo] obtiver uma sen-
tena de dois anos [em vez de
uma pena de priso perptua
sem possibilidade de liberda-
de condicional antes de dez
anos], ser enviada a mensa-
gem de que as pessoas defici-
entes so apenas um quinto de
um ser humano' . C omo se v,
o perodo de dez anos para o
pedido de liberdade condicio-
nal agora indica o valor de um
ser humano, e a pena deve ex-
primir esse valor.
nar as iniciativas inovadoras em favor da tarefa de rever as definies dos
crimes e atualizar ou harmonizar a escala das penas.
O s aspectos normativos desse indicador emprico no common law so
os seguintes. N o C anad, especialmente aps a adoo da C arta de D ireitos
e L iberdades em 1 982, assiste-se a uma forte emergncia de novos atores
sociais perante os tribunais. N o caso das causas penais e penitencirias, no
se encontram apenas o promotor ou a administrao pblica contra o
inculpado ou o preso, mas igualmente outros advogados representando os
interesses de outros grupos no processo. H oje em dia, uma cena familiar a
manifestao de movimentos sociais perante sesses da C orte S uprema
canadense. A famosa frmula jurdica "R ainha contra Fulano" estaria se
tornando obsoleta? C om efeito, temos a impresso de que, de agora em
diante, ela deveria escrever-se: "R ainha mais tal e tal grupo ou organizao
contra Fulano" (mas tambm h casos em que grupos se alinham do lado de
Fulano contra a R ainha). O s efeitos aparentes desse milagre, da multipli-
cao dos pes parecem ser, ao menos em alguns casos, a disperso de
interesses em jogo na deciso pr ou contra o ru (Fulano).
N o C anad, a participao desses atores faz-se por meio da reativao
de um antigo mecanismo do common law: a figura do amicus curiae (o
"amigo da corte"). N o passado, tratava-se de uma pessoa que dava uma
informao corte sobre um ponto em litgio ou ainda de algum que em
princpio no tinha o direito de ser parte em uma causa mas que estava
autorizado a defender seus prprios interesses. P arece que no passado esse
mecanismo no foi intensivamente desenvolvido no mbito penal e que foi
realmente a ativao dos direitos humanos que abriu as portas sua prtica.
P ode-se observar ento um outro problema: essa participao do
pblico desequilibra ainda mais as relaes de fora entre o promotor (ou a
administrao pblica) e a defesa (ou requerente). C omo a grande maioria
dos inculpados continua a vir das classes menos favorecidas e tem dificul-
dade de acesso aos advogados, podemos nos inquietar com essa forma de
democratizao do sistema. claro que esse problema e essa forma de
participao dependem da existncia de um mecanismo jurdico qualquer.
A lm disso, porm, algo mais importante est acontecendo: os tribunais
esto aceitando extraviar-se, desencaminhar-se e decidir em funo do
pblico ou de outros efeitos possveis de uma deciso que no esto
diretamente ligados construo da justia no caso em questo.
E videntemente, a descrio global desses diversos problemas no
significa que toda forma de integrao do pblico como um componente da
justia penal produza necessariamente, e em todas as circunstncias, os
efeitos perversos observados. H experincias empricas positivas, mas elas
so inovadoras com relao racionalidade penal moderna. A lm do mais,
tentamos deixar claro aqui que o resultado depende de como o sistema
penal organiza e produz tal integrao do pblico. P ara que esta possa
realizar-se de forma inovadora, deve estar acompanhada de um modo de
pensar alternativo e demandar uma outra auto-organizao normativa do
sistema, o que constitui um fenmeno to desejvel quanto raro.
R ecebido para publicao em
1 de dezembro de 2003.
lvaro P . P ires professor da
Faculdade de C incias S ociais
da U niversidade de O ttawa,
C anad.
N ovos E studos
C E B R A P
N . 68, maro 2004
pp. 39-60

A Racionalidade Penal Moderna

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