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PRMIO

DOUTOR MARN OC O E SOUSA

o princpio da proporcionalidade
Uma Nova Abordagem em Tempos de Pluralismo
laura nunes vicente

PRMIOS 1
(pgina deixada em branco propositadamente)
(pgina deixada em branco propositadamente)
prmio
doutor marnoco e sousa

O PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE
Uma Nova Abordagem em Tempos de Pluralismo

laura nunes vicente


ED IO
Fa cu ldad e d e D i r ei t o d a Un i v er s i d ad e d e C o i m bra
In stitu to Ju r d i c o

C ON C EO GR F I C A | I NF O GRA F I A
An a Pau la Si l v a ap s i l v a@ f d . u c . p t

C ON TAC TO S
Pti o da Uni v er s i d ad e 3004 -54 5 C o i mbra
in stitu toju ri d i c o @ f d . u c . p t

I SBN
978-989-878 7-01 -9

DE ZE M BR O 201 4
INSTITUTO JURDICO | FACULDADE DE DIREITO | UNIVERSIDADE DE COIMBRA
O Princpio da Proporcionalidade
Uma Nova Abordagem em Tempos de Pluralismo
laura nunes vicente

RESUMO: O presente trabalho pretende ser uma reflexo sobre


o princpio da proporcionalidade e sua relevncia actual, e ser
divido em trs partes. Na primeira, estudaremos o princpio
da proporcionalidade, oferecendo um contributo terico para
a compreenso do seu significado e evoluo histrica. De se-
guida, analisaremos o papel deste princpio como esquema de
controlo dos actos do poder legislativo, face constatao de
que, nos ltimos dois decnios, a proporcionalidade se tornou
no mtodo de eleio do Tribunal Constitucional portugus na
resoluo de conflitos entre direitos fundamentais. Finalmente,
e numa abordagem original, avanaremos o princpio da pro-
porcionalidade enquanto mtodo desonerador do juiz para a
resoluo daquele tipo de conflitos, tendo em conta que os nos-
sos tempos so tempos de pluralismo.

PALAVRAS-CHAVE: proporcionalidade; constitucionalidade; confli-


tos de direitos fundamentais; pluralismo.

7
PR MIOS | Prmio Doutor Marnoco e Sousa

The Principle of Proportionality


A New Approach in Times of Pluralism
laura nunes vicente

ABSTRACT: The aim of this article is to reflect on the prin-


ciple of proportionality and the role it currently plays in our
jurisdictional system. To that purpose, our work will be divi-
ded in three sections. Firstly, we will look into the principle of
proportionality as a principle of justice, pertaining to its mea-
ning and historical evolution. The second part will focus on
proportionality as a limitation on the powers of the legislative
branch, given that in the last two decades the Constitutional
Court of Portugal has adopted the principle of proportionality
as its method of choice when it comes to solving conflicts be-
tween fundamental rights. Finally, we will put forward an origi-
nal approach, presenting proportionality as a method designed
to assist the judge when solving those conflicts, always bearing
in mind that these are times of pluralism.

KEYWORDS: proportionality; constitutionality; conflicts between


fundamental rights; pluralism.

8
O Princpio da Proporcionalidade

The advent of proportionality in constitutional adjudication is


one of the most significant developments in contemporary law.
Proportionality has become the universal criterion of constitutionality.
Its spread around the world has led scholars to describe it as
the most successful legal transplant of the twentieth century.
() Nevertheless, ours is the era of proportionality1

Que o leitor nos permita, em jeito de apresentao, algumas


consideraes iniciais. O presente trabalho pretende ser uma re-
flexo sobre o princpio da proporcionalidade e a sua relevncia
actual. Pelo que, numa primeira abordagem, lograremos um objec-
tivo inicial de oferecer um contributo terico para a compreenso
do princpio da proporcionalidade enquanto princpio material de
justia, expondo a sua histria e significado, particularmente aque-
le que este cobra no nosso ordenamento jurdico.
J numa segunda parte, o nosso objectivo ser outro, con-
quanto no inseparvel do primeiro o de estudar o princpio
da proporcionalidade enquanto esquema de controlo dos actos do
poder legislativo. E fazemo-lo ante uma realidade a do sucesso do
princpio da proporcionalidade na jurisprudncia constitucional
portuguesa. Nas ltimas duas dcadas, o Tribunal Constitucional
parece ter adoptado o princpio da proporcionalidade como mto-
do de eleio na resoluo de conflitos de direitos fundamentais,
seguindo uma tendncia no , contudo, exclusiva da jurisprudn-
cia nacional. Com efeito, a proporcionalidade tornou-se um mto-
do global, levando autores a falar numa era da proporcionalida-
de e lanando-os na busca de factores que o expliquem. Todavia,
a doutrina portuguesa parece relutante em faz-lo...
Finalmente, numa terceira abordagem, porventura original,
defenderemos a tese de que o princpio da proporcionalidade serve

1
Vlad Perju, Proportionality and Freedom An essay on method in constitu-
tional law, 334-367.

9
PR MIOS | Prmio Doutor Marnoco e Sousa

tambm como um esquema de controlo da deciso jurisdicional,


posto que se oferece ao juiz como um mtodo desonerador para a
resoluo de conflitos de bens, interesses e valores, principalmente
aqueles que envolvam direitos fundamentais. Mas a nossa propos-
ta no ser uma qualquer; antes aquela que se cumpre recolhendo
os ensinamentos da teoria jurisprudencialista de Castanheira Ne-
ves, Mestre da nossa Escola, no por mero capricho, mas perante
uma exigncia actualssima a da procura (e descoberta) de res-
postas em tempos de pluralismo.

10
O Princpio da Proporcionalidade

PARTE I

O Princpio da Proporcionalidade enquanto


Princpio Material de Justia

Histria do princpio da proporcionalidade


A histria do princpio da proporcionalidade no recente.
Querendo recuar s origens do conceito de proporcionalidade, en-
contramos uma primeira abordagem em Plato e Aristteles, na
qual este apareceria associado prpria ideia de igualdade e de jus-
tia. Todavia, na sua configurao moderna, o princpio da propor-
cionalidade tem de ser reconhecido como filho da segunda meta-
de do sculo XIX, tendo nascido no espao jurdico germnico, no
ps-guerra. Ora, apesar da distncia milenar que separa estes dois
marcos, a essncia do princpio da proporcionalidade permaneceu
inalterada, recuando ideia peripattica de justia como justa me-
dida, ainda que retomada e refinada por inmeros autores ao longo
dos sculos. Pelo que a histria deste princpio assume contornos
invulgares, exibindo uma continuidade que transporta directamente
o legado da Antiguidade Clssica para a modernidade e que inscreve
o conceito de proporcionalidade na prpria ideia de Direito.

11
PR MIOS | Prmio Doutor Marnoco e Sousa

A proporcionalidade na Antiguidade Clssica:


de Aristteles a Grcio
A proporo, enquanto equilbrio que deve existir entre as
partes e o todo e entre das partes entre si, pertence originalmen-
te aos domnios da esttica e da matemtica. A penetrao deste
ideal de harmonia no vocabulrio da tica, da poltica e do direi-
to foi, no surpreendentemente, da responsabilidade da filosofia
grega. Com efeito, o conceito da proporcionalidade nasceu com o
tratamento do tema da igualdade, na qual os filsofos da Grcia
Antiga viam a essncia da justia e o fundamento da democracia
porquanto o reconhecimento de que a igualdade estaria na base
de qualquer tratamento justo ter sido acompanhado pela consta-
tao (na qual se ter de ver uma actualidade imensa2) de que a
igualdade no , nem pode ser, um conceito absoluto, implicando
antes uma justa medida e obrigando a tratar igualmente o que
igual e desigualmente o que desigual.
O primeiro estudo aprofundado da relao entre igualdade
e proporcionalidade encontramo-lo na obra de Aristteles, tica a
Nicmaco (apesar de, j antes deste, Plato associar, nas Leis, igual-
dade e proporo). Ora, partindo da distino entre justia como
virtude universal, a soma de todas as virtudes, e justia como vir-
tude particular ou legal3, Aristteles identificava esta ltima com
a igualdade. Assim, afirmava que a justia igualdade, coisa que

2
Cf., a ttulo de exemplo, o recente e polmico acrdo dos subsdios
(Ac. 353/2012, disponvel em: <http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acor-
daos/20120353.html>): Na verdade, a igualdade jurdica sempre uma igualdade propor-
cional, pelo que a desigualdade justificada pela diferena de situaes no est imune a um juzo
de proporcionalidade. A dimenso da desigualdade do tratamento tem que ser proporcionada s
razes que justificam esse tratamento desigual, no podendo revelar-se excessiva.
3
Aristteles, tica a Nicmaco, Livro V, II: A prpria justia , ento, uma
excelncia completa, no de uma forma absoluta, mas na relao com outrem. por esse motivo
que frequentemente a justia aparece como a mais poderosa das excelncias. Por outro lado,
h uma certa forma de injustia que particular, diferente daquela forma de injustia em geral,
(...) A prpria injustia particular parte da injustia universal, tal como a justia particular
parte da justia universal. Temos ainda de discutir o que diz respeito justia e injustia em
sentido particular; bem como o que diz respeito disposio justa e injusta em sentido particular.
(...) A lei obriga, portanto, a viver de acordo com cada excelncia em particular e probe agir
segundo cada forma particular de perverso (apesar do tradutor ter recorrido ao termo
excelncia, preferimos a traduo virtude).

12
O Princpio da Proporcionalidade

aceite por todos sem ser necessria demonstrao4. Por sua vez,
o filsofo subdividia a justia legal em dois tipos a justia dis-
tributiva e a justia comutativa. A justia distributiva seria uma
igualdade proporcional, implicando quatro termos e uma relao
igual entre cada par de termos ou seja, se tivssemos duas pes-
soas e duas coisas partilhadas, o tratamento justo seria aquele que
estabelecesse uma relao entre as coisas proporcional relao
que se estabelecesse entre as pessoas. Este tipo de justia aplicar-
-se-ia claramente distribuio de honras e cargos, que deveria ser
feita de acordo com o ou proporcionalmente ao mrito. Do que
se conclua que, se o justo o igual, e o igual o proporcional, ento
tambm a justia seria uma espcie de proporo.
A ideia aristotlica de que justia proporo foi posterior-
mente desenvolvida por autores como Ccero, S. Toms de Aquino
e Grcio, na doutrina da guerra justa e da legtima defesa. Ccero
veio afirmar a existncia de uma lei eterna e universal, descrevendo-
-a como a recta ratio naturae congruens5, isto , a proporo correc-
ta (recta ratio) em conformidade com a natureza (naturae congruens).
Posteriormente, S. Toms de Aquino apresentou aquela que pode
ser considerada a primeira decomposio, em vrias dimenses,
do princpio abstracto de Aristteles6, antevendo-se j a moder-
na classificao tripartida do princpio da proporcionalidade. Com
efeito, S. Toms defendia que, para que uma guerra fosse justa e o
uso da fora legtimo, trs requisitos deveriam ser observados a
guerra deveria ser exercida por uma autoridade com legitimidade
para tal; o uso da fora deveria ter uma justa causa; e o uso da
fora no deveria ser excessivo, pois os beligerantes devem ter
uma boa inteno7. Pelo que, apesar de o filsofo no empregar o

4
Aristteles, tica a Nicmaco, Livro V, III: Uma vez que o injusto inquo
e a injustia iniquidade, evidente que h um meio termo entre os extremos da iniquidade, a
saber, a igualdade. Em toda e qualquer espcie de aco h um mais e um menos; h tambm
um igual. Ora se a injustia iniquidade, ento a justia igualdade, coisa que aceite por todos
sem ser necessria demonstrao. Ora se a igualdade um meio, a justia ser tambm um meio.
5
Ccero, De Re Publica.
6
Eric Engle, The history of the general principle of proportionality:
an overview.
7
S. Toms de Aquino, Summa Theologica, II II, Q. 40/1, Of War: In
order for a war to be just, three things are necessary. First, the authority of the sovereign by
whose command the war is to be waged. For it is not the business of a private individual to
declare war, because he can seek for redress of his rights from the tribunal of his superior. ()

13
PR MIOS | Prmio Doutor Marnoco e Sousa

termo proporcionalidade, no ser certamente desmedido afirmar


que encontramos, na sua obra e pela primeira vez, a ideia que de
resto se encontra na origem do moderno princpio da proporciona-
lidade de que o uso da fora deve ser necessrio e no excessivo.
Esta teoria veio mais a ser retomada por Hugo Grcio e apli-
cada ao direito internacional. Contudo, o filsofo holands no
deixou de lhe acrescentar uma componente a teleolgica que
nos leva a afirmar que foi ele a marcar a transio deste conceito
para a modernidade. A ideia de que todos os meios devem ser con-
siderados em relao aos fins por eles conseguidos encontramo-la
em De Jure Belli ac Pacis, pois em todos os casos de deliberao, a
proporo, atravs da qual os meios e os fins se relacionam, deve
ser devidamente considerada8. Pelo que a ideia clssica de justia
como proporo e a ideia medieval de guerra justa associam-se ao
conceito moderno de equilbrio de interesses9, que viria posterior-
mente a desenvolver-se e a consolidar-se no seio do princpio da
proporcionalidade.
este o pano de fundo ideolgico que encontramos em
vsperas da modernidade e que, aliado ao liberalismo de Locke,
constituir a base do princpio da proporcionalidade tal como o
encontramos nos dias de hoje. Isto, sem embargo de reconhecer,
na essncia do princpio, a herana inestimvel do Mundo Antigo
e a ideia aristotlica de justia como proporo, que enrazam o
conceito de proporcionalidade nas origens da cultura ocidental.

Secondly, a just cause is required, namely that those who are attacked, should be attacked be-
cause they deserve it on account of some fault. () Thirdly, it is necessary that the belligerents
should have a rightful intention, so that they intend the advancement of good, or the avoidance
of evil. Traduo inglesa do original em latim, disponvel em: <http://www.ccel.
org/ccel/aquinas/summa.toc.html>).
8
Hugo Grcio, De Jure Belli ac Pacis: V. In all cases of deliberation, not
only the ultimate but the intermediate objects leading to the principal ends are to be considered.
The final object is always some good, or at least the evasion of some evil, which amounts to the
same. The means are never to be considered by themselves, but only as they have a tendency to
the proposed end. Wherefore in all cases of deliberation, the proportion, which the means and
the end bear to each other, is to be duly weighed, by comparing them together . Traduo in-
glesa do original em latim, The Rights of War and Peace, disponvel em: <http://oll.
libertyfund.org/index.php?option=com_staticxt&staticfile=show.php%3Ftitle=
553&Itemid=27>.
9
Eric Engle, The history of the general principle of proportionality:
an overview.

14
O Princpio da Proporcionalidade

A proporcionalidade na Modernidade:
de Locke aos dias de hoje
O princpio da proporcionalidade, na sua configurao mo-
derna, tem a sua origem na ideia de necessidade, isto , na exign-
cia de limitao das medidas lesivas ao estritamente necessrio
para se atingir um determinado fim10, fundada no direito do ci-
dado menor desvantagem possvel11. Esta exigncia estava ini-
cialmente circunscrita limitao do poder executivo e ao direito
administrativo. Com efeito, encontramo-la j, no final do sculo
XVIII, no direito prussiano de polcia, tendo evoludo para princ-
pio geral do direito de polcia na segunda metade do sculo XIX.
Para este fenmeno contriburam no s o desenvolvimento do
direito administrativo, mas tambm as ideias liberais que preconi-
zavam a limitao da interveno estadual na esfera privada dos
cidados, e nas quais notria a influncia de Locke.
Sabemos como a obra de John Locke, filsofo ingls do s-
culo XVII, foi precursora de um movimento instaurado quase um
sculo mais tarde o movimento liberal12. O seu carcter inovador
vemo-lo na forma como Locke, partindo das tradicionais ideias de
estado natural e contrato social, ergue um Estado liberal e limi-
tado (ao contrrio do Estado absoluto e totalitrio de Hobbes13).
A sua obra parte do pressuposto de que, no estado de natureza,
todos os homens apareceriam livres e iguais, dotados de um con-
junto de direitos inalienveis14. Assim, seria para assegurar o gozo

10
Vitalino Canas, O princpio da proibio do excesso na Constitui-
o, 323 s.; J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio.
11
J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 270.
12
Porm, no se pode dizer que as ideias de Locke fossem j liberais
Essas ideias no eram ainda uma religio a religio do liberalismo ou, se o eram j, eram
uma religio s para uso de ingleses e americanos. Eram, acima de tudo, uma convenincia bri-
tnica, refractria a todo o esprito sistemtico e britnico. Haja em vista as suas ideias sobre a
tolerncia religiosa, no aplicveis aos catlicos e aos ateus (...). Lus Cabral de Moncada,
Filosofia do Direito e do Estado, I, 221.
13
Lus Cabral de Moncada, Filosofia do Direito e do Estado, I, 205 s.
14
John Locke, Second Treatise of Civil Government, Cap. II, 4: To under-
stand political power right, and derive it from its original, we must consider, what state all men

15
PR MIOS | Prmio Doutor Marnoco e Sousa

livre e pacfico da propriedade15 que se justificaria o imperativo


da passagem para um estado civil atravs de um contrato social,
que assim assinalaria a fundao do Estado com a criao de um
corpo poltico ao qual atribudo o direito de fazer leis dotadas
de sano. Com duas outras notas ainda. O exerccio do poder
poltico estaria, desta sorte, eminentemente limitado pelo seu fim,
no devendo ir para alm dele16; e, apesar de se reconhecer no
poder legislativo um poder supremo ao qual os outros estariam
subordinados, este no passaria de um poder fiducirio para a
prossecuo de certos fins, que poderia e deveria ser retirado
pelo povo, se no fosse respeitado17. Com Locke assistimos in-
troduo do elemento individualista18 na filosofia do direito e
do Estado, daqui resultando e esta a consequncia que importa
destacar uma concepo teleolgica do Estado, que no pode dei-
xar de se traduzir na limitao dos meios por ele empregues ao fim
que lhe reservado. Para o liberalismo, este fim seria to-somente
a liberdade do indivduo19.
Estavam, pois, criadas as condies para a afirmao da ideia
de necessidade na doutrina e na jurisprudncia. Mas no foi por
acaso que esta surgiu no seio do pensamento jurdico alemo no
sculo XIX, num contexto muito particular o da doutrina do

are naturally in, and that is, a state of perfect freedom to order their actions, and dispose of their
possessions and persons () A state also of equality. Disponvel em: <http://www.
constitution.org/jl/ 2ndtreat.htm>.
15
John Locke, Second Treatise of Civil Government, Cap. III, 123: This
makes him willing to quit a condition, which, however free, is full of fears and continual dangers:
and it is not without reason, that he seeks out, and is willing to join in society with others, who
are already united, or have a mind to unite, for the mutual preservation of their lives, liberties
and estates, which I call by the general name, property.
16
John Locke, Second Treatise of Civil Government, Cap. IX, 131: But
though men, when they enter into society, give up the equality, liberty, and executive power they
had in the state of nature, into the hands of the society, to be so far disposed of by the legislative,
as the good of the society shall require; yet it being only with an intention in every one the better
to preserve himself, his liberty and property () All this to be directed to no other end, but the
peace, safety, and public good of the people.
17
John Locke, Second Treatise of Civil Government, Cap. XIII, 149: there
remains still in the people a supreme power to remove or alter the legislative, when they find the
legislative act contrary to the trust reposed in them.
18
Lus Cabral de Moncada, Filosofia do Direito e do Estado, I.
19
Lus Cabral de Moncada, Filosofia do Direito e do Estado, II, 205: O mito
do liberalismo foi a ideia da liberdade do indivduo, fim nico do Estado.

16
O Princpio da Proporcionalidade

Rechtsstaat, o Estado de direito formal20. Na origem desta doutrina


encontramos a obra de Kant e, apesar das contribuies de autores
liberais, como a de Robert von Mohl21, o conceito de Estado de
Direito rapidamente se destacou de qualquer significao mate-
rial para, na segunda metade do sculo XIX, se instalar definitiva-
mente como um requisito meramente formal da aco do Estado.
Parafraseando Stahl, autor cujo nome frequentemente associado
viso formalstica do Rechtsstaat, o significado deste princpio
reside no no contedo e no objectivo do Estado, mas no mtodo
e na forma de os realizar22. Chegou-se, assim, ao significado de um
princpio que permaneceria praticamente incontestado at ao final
da Repblica de Weimar23, que determina que a aco do Estado
seja limitada por leis prvias, claras e exequveis, independente-
mente do seu contedo.
No surpreende, pois, que tenha sido no espao jurdico ale-
mo, em finais do sculo XIX, que tenham surgido as primeiras re-
ferncias ideia de necessidade, pois que esta pode tambm ser
entendida como um requisito formal da aco do Estado, isto ,
uma espcie de subprincpio do Rechtsstaat. Para este efeito citam-se
autores como Otto Mayer e Walter Jellinek. O primeiro defendia o
uso dos meios mais suaves possveis para a manuteno da ordem
pblica pela polcia, e ter sido o primeiro autor a empregar o ter-
mo Verhltnismigkeit (proporcionalidade)24, apesar de este exprimir
ainda uma ideia de necessidade. J Jellinek, por seu lado, ter in-
troduzido a expresso berma (excesso)25, encontrando-se todavia

20
Georg Nolte, General Principles of German and European Admi-
nistrative Law, 199 s.
21
A Robert von Mohl se atribui a verso liberal do princpio do Rechsstaat.
Para este, o direito constituiria no s um limite formal aco do Estado, mas
definiria tambm o seu fim e propsito a liberdade dos indivduos. Esta no ter
sido, porm, a doutrina prevalecente.
22
Friedrich Julius Stahl, Die Philosophie des Rechts.
23
O princpio formal do Rechsstaat ter entrado em decadncia j durante
a Repblica de Weimar, tendo sido definitivamente superado por uma acepo
material do Estado de Direito aps o regime nazi. Para esta viagem ter sido de-
cisiva a obra de Gustav Radbruch.
24
Otto Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, vol. I, Leipzig, 1895, 267.
25
Walter Jellinek, Gesetz, Gesetzanwendung und Zweckmigkeitserwgung,
Tbingen, 1913, 79 e 289 s.

17
PR MIOS | Prmio Doutor Marnoco e Sousa

entre aqueles que, durante a Repblica de Weimar, defenderam a


existncia de limites substantivos ao exerccio do poder, opondo-se
assim a uma viso puramente formal do Rechtsstaat.
Porm, se at dcada de 50 a expresso Verhltnismigkeit
tornada corrente, esta serviria ainda para designar to-s a exign-
cia de necessidade. Os anos 50 foram uma poca de transio26,
tendo providenciado, num clima de ps-guerra, as condies pro-
pcias emergncia de um novo princpio de direito o princpio
da proporcionalidade. Com efeito, no de omitir uma terceira
influncia da modernidade (para alm do liberalismo e da dou-
trina formal do Rechtstaat), o Estado-providncia (Welfare State)27.
Com o mito do liberalismo e o dogma da no ingerncia do Es-
tado abalados pela guerra, impunha-se uma nova viso da aco
do Estado, pelo que surgiu o Estado social ou Estado-providncia,
que chamava a si j no a defesa da liberdade dos cidados, mas
sim a promoo da sua felicidade e bem-estar. Assim, aquelas que
eram tradicionalmente esferas de no ingerncia do poder pblico
na vida privada dos indivduos volveram-se em necessrios espaos
de interveno estatal, deslocando-se esta para um territrio per-
nicioso de arbtrios e excessos que impem exigncias acrescidas
relao entre os meios e os fins da aco. Por outro lado, sob o tecto
do Estado-providncia, os cidados adquiriram novos direitos eco-
nmicos e sociais que careciam de proteco, facto que tambm ter
contribudo para a emergncia do conceito de proporcionalidade.
Foi, com efeito, neste contexto que o princpio da propor-
cionalidade fez a sua estreia, invadindo o campo do legislador e
desvinculando-se de uma mera ideia de necessidade. Esta transi-
o assinalada pelo desdobramento interno do princpio em trs
dimenses, responsabilidade conjunta do legislador, da jurispru-
dncia e da doutrina28, e por uma consequente ruptura a nvel

26
Vitalino Canas, O princpio da proibio do excesso na Constituio, 323 s.
27
Como se, nunca esquecendo a herana clssica, reconhecssemos na
modernizao do princpio da proporcionalidade trs influncias sucessivas. A
primeira, o liberalismo, ter criado um pretexto para a transio do princpio para
os tempos modernos a defesa da liberdade do indivduo. A segunda, a doutrina
formalstica do Rechsstaat, ter providenciado um espao jurdico propcio ao seu
desenvolvimento. Finalmente, o Estado-providncia do ps-guerra ter comple-
tado esta evoluo.
28
Vitalino Canas, O princpio da proibio do excesso na Constituio.

18
O Princpio da Proporcionalidade

terminolgico. Na jurisprudncia, temos de destacar o papel do


Tribunal Constitucional Federal da Alemanha (Bundesverfassungs-
gericht), mormente em matria de direitos fundamentais. o exem-
plo do caso das farmcias29, no qual o Tribunal distinguiu o que
seria mais tarde aceite pela generalidade da doutrina como sendo
as trs dimenses do princpio a necessidade (Erforderlichkeit), a
adequao (Geeignetheit), e a proporcionalidade em sentido estrito
(Verhltnismigkeit i.e.S.)30. Apesar de inicialmente circunscrito a
este domnio, rapidamente o recurso por parte da jurisprudncia
ao recm-nascido princpio se fez sentir fora do crculo dos direitos
fundamentais, tornando-se tambm cada vez mais frequente.
Ora, como j foi dito anteriormente, a classificao do prin-
cpio da proporcionalidade em trs subprincpios ou dimenses
foi acompanhada de inevitveis mudanas a nvel da terminologia
que o rodeia, que conduziram o termo Verhltnismigkeit desde

29
O caso das farmcias (Apothekenurteil), julgado pelo Tribunal Cons-
titucional Federal alemo a 11 de Junho de 1958, ter resultado de uma lei que
restringia, na Baviera, o nmero de farmcias e a concesso de licenas a far-
macuticos, sujeitando-a a um juzo econmico favorvel para a concorrncia.
Tendo, em 1955, sido negada a concesso de licena para exercer a profisso a um
farmacutico, este interpe uma queixa constitucional (Verfassungsbeschwerde) junto
do Tribunal, arguindo a inconstitucionalidade da lei por violao da liberdade de
escolha e exerccio da profisso. O Tribunal Constitucional Federal da Alemanha
decide-se, porm, pela constitucionalidade da lei, argumentando que a liberdade
de escolha e prtica de uma profisso pode, de facto, sofrer restries, se em
causa estiver a proteco de um interesse pblico: Freedom of exercise of vocation
can be limited by way of regulation in so far as sensible considerations of the common good
make it appear appropriate. Por outro lado, as restries a este direito pelo poder
deveriam obedecer aos seguintes requisitos: a) Freedom of exercise of a vocation can
be restricted in so far this seems appropriate according to rational considerations of the com-
mon good. Basic right protection is restricted to preventing conditions which are in themselves
contrary to the Constitution because they may be excessively burdensome and are not reason-
able. [adequao] b) Freedom of choice of vocation can only be restricted to the extent that
protection of particularly important interests of the community positively requires it. If such
an interference is unavoidable, the legislator must always choose the form of interference which
restricts the basic right least. [necessidade] c) If the interference with the freedom of choice of
vocation takes the form of a list of certain conditions for taking up the vocation, a distinction
must be made between subjective and objective prerequisites. The principle of proportionality
applies to the subjective prerequisites (in particular education and training) in the sense that they
must not be out of proportion to the desired goal of proper performance of vocational activity
[proporcionalidade em sentido estrito]. Traduo inglesa do acrdo disponvel
em: http://www.utexas.edu/law/academics/centers/transnational/ work_new/
german/case.php?id=657)>.
30
Ter sido R. von Krauss, porm, na sua dissertao de 1955, o primei-
ro a utilizar a expresso proporcionalidade em sentido estrito.

19
PR MIOS | Prmio Doutor Marnoco e Sousa

uma simples ideia de necessidade at ao conceito que encontra-


mos hoje. Tal significa que o termo proporcionalidade passa a ser
usado em duas acepes quer em sentido amplo, como macro-
-conceito que por sua vez se desdobra nos conceitos de necessi-
dade, adequao, e proporcionalidade em sentido estrito; quer em
sentido estrito, para designar o ltimo dos subprincpios.
Com isto no temos ainda, contudo, toda a terminologia
moderna em torno do princpio da proporcionalidade. Estava por
estrear uma outra linha terminolgica, que rivalizaria da em dian-
te com o termo proporcionalidade a da proibio do excesso.
Para tal foi decisivo o contributo da doutrina, principalmente a
de Lerche, na dcada de 60. Na linha da obra de Jellinek (lembre-
-se que ter sido este a introduzir a expresso berma), o autor
avanou o princpio fundamental da proibio do excesso, que en-
globaria dois outros, o da proporcionalidade e o da exigibilidade31,
aos quais Lerche atribuiu a funo de critrios de valorao de
interesses, que devem servir de directrizes aco do legislador.
A sua obra considerada o ponto de ruptura literria entre a
histria e a pr-histria do princpio32, pois, se a dcada de 50 se
afirmara como uma poca de transio, a de 60 viu completado o
processo de formao do princpio na sua configurao moderna,
abandonando tambm a perspectiva clssica que o vinculava ao
direito administrativo de polcia.
No espao jurdico portugus, foi s na dcada de 70 que o
princpio da proporcionalidade logrou o seu acolhimento, come-
ando a ser objecto de referncias sistemticas e consistentes por
parte da doutrina33. Citemos, para este efeito, Vital Moreira, que
em 1973 veio afirmar que as restries dos efeitos fundamentais
motivadas pela defesa de um interesse pblico ou bem comum se
encontram limitadas pela necessidade da sua adequao e propor-
o ao fim que a motivou (princpio da proporcionalidade)34. Um

31
Cf. resumo em Karl Larenz, Metodologia da Cincia do Direito, 577 s.
32
Vitalino Canas, O princpio da proibio do excesso na Constituio.
33
Cf. resumo em Vitalino Canas, O princpio da proibio do excesso
na Constituio, 341 s.
34
Vital Moreira, A ordem jurdica do capitalismo, 149-150: Os direitos fun-
damentais econmicos (...) tm por objecto impedir o estado de restringir ou eliminar o domnio
de liberdade circunscrito por cada direito. (...) Evidentemente, a no interveno do estado no

20
O Princpio da Proporcionalidade

tratamento mais aprofundado do tema devemo-lo a Gomes Cano-


tilho35, como tambm a primeira tentativa sistematizada de distin-
o entre as trs dimenses daquele a que se refere como princ-
pio material da proibio do excesso36. Mas foi apenas depois da
adopo do princpio da proporcionalidade pela Constituio da
Repblica Portuguesa, em 197637, que as referncias literrias se
multiplicaram, acompanhadas pela jurisprudncia de um Tribunal
Constitucional recm-criado que, logo nos seus primeiros anos de
funcionamento, no raras vezes foi apelando ao princpio da pro-
porcionalidade38.
Tambm a carga ideolgica do princpio no ficou imune
aos ltimos decnios. De facto, estar ainda por analisar uma l-
tima dimenso que se instalou recentemente na ideologia deste
princpio, fruto de movimentos filosficos do sculo XX a di-
menso axiolgica. Quando o paradigma do sculo anterior entra
em crise falamos, como ser claro, do positivismo jurdico39 ,

um absoluto, apenas um limite, dado que o interesse pblico ou o bem comum podem
justificar certas restries. No entanto, essa restrio est limitada, quer pela necessidade da
sua adequao e proporo ao fim que a motivou (princpio da proporcionalidade), quer pela
intocabilidade do mnimo de esfera de liberdade (princpio da intocabilidade do ncleo essencial
do direito fundamental).
35
J. J. Gomes Canotilho, O problema da responsabilidade do Estado por actos
lcitos, 333: Finalmente, a lei e a administrao esto submetidas a um sistema de valores e
princpios jurdicos materiais (...). Sirvam-nos de exemplo os princpios constitucionais da ne-
cessidade, proporcionalidade e idoneidade. Este ltimo probe a aplicao de meios inadequados
para a obteno do fim a prosseguir; o primeiro exige que na eleio entre os vrios meios idneos
se escolha aquele que tiver consequncias prejudiciais mnimas para as pessoas de direito privado
interessadas e para os contribuintes; finalmente, o princpio da proporcionalidade probe a adop-
o, para um fim concreto, de uma medida, idnea e necessria, mas cujos numerosos prejuzos
no so proporcionais ao xito procurado e alcanado.
36
J. J. Gomes Canotilho, O problema da responsabilidade do Estado por actos
lcitos, 329.
37
Ver infra, pg. 13 (Concretizao constitucional).
38
Cf. ac. n. 11/83, disponvel em: <http://www.tribunalconstitucio-
nal.pt/tc/acordaos/19830011.html>; e ac. n. 25/84, disponvel em: <http://
www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/19840025.html>. Neste ltimo, o
primeiro acrdo sobre a interrupo voluntria da gravidez, o Tribunal adere
claramente classificao tripartida do princpio da proporcionalidade: Em todo o
caso, sempre seria de acentuar que no confronto de um valor no juridicamente subjectivado o
da vida humana intra-uterina com outros valores juridicamente subjectivados na mulher
grvida, com a natureza de direitos fundamentais, lcito admitir a possibilidade de sacrifcio
daquele, que no deixe de observar os aludidos trs requisitos [proporcionalidade, necessi-
dade e adequao].
39
O positivismo jurdico ter sido a corrente da filosofia do Direito e do

21
PR MIOS | Prmio Doutor Marnoco e Sousa

no sem sucesso que assistimos a uma tentativa de renovao da


filosofia do direito e do Estado, atravs de sucessivas propostas
que, desta sorte, recebem o nome de ps-positivistas. No incio
deste movimento, orientado para a metodologia e s mais tarde
para a tica e a ontologia jurdicas, podemos colocar a obra do
alemo Rudolf Stammler, que assim caracterizada pelo aban-
dono do positivismo40. Esta viragem foi conseguida resolvendo
uma questo deixada em aberto pelas obras de Jhering e de Heck
a da valorao dos fins41. Pois se para estes autores os fins eram,
simultaneamente, o objecto e o critrio de valorao, Stammler
deu um passo em frente ao propor como critrio superior a prpria
ideia de Direito. Neste sentido se orientaram as obras de Wes-
termann, Hubmann e Reinhardt, tendo fundado a corrente me-
todolgica da Wertungsjurisprudenz (jurisprudncia da valorao),
baseada na convocao de elementos normativos como critrios
de uma ponderao teleolgica. Certo, a ltima palavra em ter-
mos de pensamento jurdico de orientao axiolgica estava longe
ser dada invoquem-se os nomes de Kaufmann, Larenz ou, mais
recentemente e na nossa Escola, o de Castanheira Neves , mas a
perspectiva positivista estava definitivamente ultrapassada na sua

Estado surgida no sculo XVIII com o pensamento moderno-iluminista e cujos


vestgios encontramos ainda hoje. A sua premissa principal seria a da identifica-
o do Direito com a lei, prescrio imperativa dotada de racional universalidade,
pelo que tambm frequente a designao de positivismo legalista. A sua expres-
so metdica encontramo-la no mtodo jurdico, resultado da convergncia
de duas escolas positivistas a Escola da Exegese francesa e a Escola Histrica
alem , tendo dominado a aplicao do direito durante todo o sculo XIX. Este
desdobrar-se-ia em trs momentos: o momento cientfico, de reduo do jurdico
a categorias formais; o momento hermenutico, de interpretao em abstracto; e
o momento de aplicao lgico-dedutiva segundo o esquema do silogismo sub-
suntivo, tendo assim aberto caminho a um pensamento jurdico puramente for-
mal. Cf. Antnio Castanheira Neves, Mtodo Jurdico, 301 s.
40
Karl Larenz, Metodologia da Cincia do Direito, 97 s.
41
Jhering, e o lema da sua obra emblemtica Der Zweck im Recht o
fim criador de todo o direito , tero servido de inspirao a Heck, expoente
mximo da Jurisprudncia dos Interesses e que viria revolucionar a aplicao do
direito, substituindo o mtodo lgico-formal positivista por um mtodo de apre-
ciao ponderada de uma situao factual e de apreciao de interesses. Porm,
esta apreciao esgotar-se-ia numa mera preferncia de um interesse sobre o ou-
tro, e desta forma os interesses seriam simultaneamente objecto de valorao
e critrio de valorao, originando uma insuficincia criteriolgica comum a
todo o pensamento jurdico de cariz sociolgico. Cf. Antnio Castanheira Neves,
Jurisprudncia dos Interesses, 215 s.; e ainda, As fontes do direito e o problema
da positividade jurdica, 216-236.

22
O Princpio da Proporcionalidade

premissa bsica, pelo reconhecimento de uma inteno axiolgico-


-normativa ao Direito.
A teoria do Estado no ficou imune a esta revoluo. O reco-
nhecimento de valores como elementos ordenadores dos fins a per-
seguir pela norma legal significava o abandono do Estado de Direito
formal por um Estado de Direito material, um Estado cuja aco
estaria conformada pelo Direito no s na forma, mas tambm no
contedo numa palavra, o Estado estaria vinculado prossecuo
de ideais de Justia42 e deveria nortear-se pelos valores ltimos do
Direito. Ora, esta exigncia no deixou de se fazer sentir no princ-
pio da proporcionalidade, princpio na sua essncia informador da
aco estatal. Assim, o momento axiolgico foi transposto para este
princpio atravs do ltimo dos seus subprincpios, o da proporcio-
nalidade em sentido estrito. Para alm do teste da necessidade e
da adequao, a relao entre os meios e os fins da aco deveria
mostrar-se estritamente proporcional, isto , conforme aos valores a
que o Estado e a sua aco estariam agora vinculados.
E com esta ltima nota chegamos, ento, aos dias de hoje, em
condies de analisar o significado de um princpio assim formado.

Significado do princpio da proporcionalidade


O princpio da proporcionalidade um princpio geral de
direito, constitucionalmente consagrado, conformador dos actos do poder
pblico e, em certa medida, de entidades privadas, de acordo com o qual a
limitao instrumental de bens, interesses ou valores subjectivamente ra-
dicveis se deve revelar idnea e necessria para atingir os fins legtimos
e concretos que cada um daqueles actos visam, bem como axiologicamente
tolervel quando confrontada com esses fins43. Analisemos cada uma
das dimenses desta definio.

Fundamentao
O princpio de proporcionalidade hoje aceite como
princpio geral de direito44. Se verdade que a sua fora radicaria,

42
Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, 219.
43
A definio de Vitalino Canas, Proporcionalidade (Princpio da), 591 s.
44
Mesmo quando os ndices ideogrficos dos manuais no o referem,

23
PR MIOS | Prmio Doutor Marnoco e Sousa

j desde a Antiguidade, na prpria ideia de Direito e Justia, a


recente autonomizao do princpio e a sua deslocao para
novos territrios, nomeadamente o da legislao, trouxe consigo
a necessidade de uma fundamentao mais slida. Assim, numa
primeira fase, vemos como esta tentativa de fundamentao
foi lograda pela referncia ao princpio do Estado de Direito45.
Nesta linha se situa Gomes Canotilho, identificando o princpio
da proibio do excesso como um subprincpio concretizador
do princpio do Estado de Direito democrtico46. Porm, esta
fundamentao cedo se revelaria insuficiente, especialmente
quando confrontada com as diversas precipitaes histricas do
Estado de Direito. Ser, sem dvida, pertinente perguntarmo-nos
qual delas fundar o princpio da proporcionalidade o Estado de
Direito fundado no dogma liberal da no ingerncia? O Rechtsstaat
formal de finais do sculo XIX? A verso do Estado social ou, mais
recentemente, a do Estado ps-social? Estas questes motivaram
uma procura de fundamentao noutros domnios.
Neste sentido se moveu a doutrina portuguesa, estabelecen-
do o princpio da proporcionalidade na essncia dos direitos fun-
damentais, na proibio geral do arbtrio, no valor da dignidade da
pessoa humana e nas ideias de Direito e Justia47. Ora, a ligao
do princpio da proporcionalidade ideia de proteco do ncleo
essencial dos direitos fundamentais48 e proibio do arbtrio49,

diz-nos Vitalino Canas, Proporcionalidade (Princpio da).


45
Cf., a ttulo de exemplo e na jurisprudncia portuguesa, o ac. n. 282/86
(disponvel em: <http://www.tribunalconstitucional .pt/tc/acordaos/19860282.
html>): Nestes termos, ela tem de considerar-se como afrontosa do princpio constitucional
invocado [princpio da proporcionalidade], o qual encontra afloramento no artigo 18, n 2, da
CRP [Constituio da Repblica Portuguesa]e sempre h-de reputar-se como componente essen-
cial do princpio do Estado de direito democrtico (cf. o artigo 2. da CRP).
46
J. J. Gomes Canotilho, O problema da responsabilidade do Estado por actos
lcitos, 266 s.
47
Vitalino Canas, Proporcionalidade (Princpio da).
48
Jos Carlos Vieira de Andrade, Os direitos fundamentais na Constituio
Portuguesa de 1973, 240: O dever de proteco [dos direitos fundamentais] aparece, como vi-
mos, associado a um imperativo de proteco suficiente, formulado negativamente como princpio
de proibio do dfice (...), no tem de ser visto como uma proteco mnima, mas tambm no
impe uma proteco mxima, seja na medida em que tem de respeitar o princpio da propor-
cionalidade quando atinja outros direitos e liberdades ou valores comunitrios relevantes....
49
J. J. Gomes Canotilho, O problema da responsabilidade do Estado por actos
lcitos, 457: O princpio da proibio do excesso (...) constitui um limite constitucional

24
O Princpio da Proporcionalidade

ao confinar a sua aplicao s restries de direitos, afigura-se algo


limitativa; pelo que, em ltimo termo, a fundamentao do prin-
cpio da proporcionalidade tem de se procurar num valor superior.
Este valor no ser outro seno o da dignidade humana, diz-nos
Vitalino Canas, que funda na dignidade e autonomia da pessoa
o princpio da proporcionalidade, via valores da liberdade, auto-
nomia e livre expresso e desenvolvimento da personalidade50.
E, se entendermos que a dignidade humana ser o valor mais ele-
vado que informa o Direito e a sua proteco o escopo ltimo do
Estado, ento veremos o princpio da proporcionalidade ancorado
no s numa acepo material do Estado de Direito, mas ainda na
prpria ideia de Direito e de Justia51.

Aplicao: extenso e destinatrios


Se inicialmente confinado ao campo do direito de polcia,
o percurso do princpio da proporcionalidade foi de uma marcha
triunfal, invadindo domnios materiais cada vez mais extensos
primeiro o da actividade administrativa, estendendo-se de seguida
para todos os actos restritivos de direitos fundamentais para hoje
vincular todos os actos dos poderes pblicos enquanto princpio
geral de direito, e tendo recentemente invadido tambm o dom-
nio do direito privado. As referncias constitucionais ao princpio
confirmaro esta tendncia expansiva52.
Apesar de o princpio no esgotar as suas possibilidades de
aplicao no campo das restries de direitos fundamentais, tere-
mos de reconhecer que ser nele que o princpio encontra a sua
expresso mais forte. Invoquemos, para este efeito, o exemplo do

liberdade de conformao do legislador. A Constituio, ao autorizar a lei a restringir direitos,


liberdades e garantias (...), impe uma clara vinculao ao exerccio dos poderes discricionrios
do legislador.
50
Proporcionalidade (Princpio da).
51
O princpio da proporcionalidade decorrer mesmo directamente da no-
o de justia, de justa medida, diz-nos Karl Larenz, Metodologia da Cincia do Direito,
51. Cf. ainda Diogo Freitas do Amaral, Direitos fundamentais dos administra-
dos, 18 s. O autor defende (no mbito da validade do acto administrativo) que
uma violao do princpio da proporcionalidade ser uma violao do valor da
justia, o valor jurdico supremo.
52
Ver infra.

25
PR MIOS | Prmio Doutor Marnoco e Sousa

direito fiscal e do direito penal. A, o princpio assume o papel


de instrumento de proteco da liberdade do indivduo perante a
sociedade, na medida em que esta lhe imponha um sacrifcio dos
seus direitos fundamentais para perseguio de um interesse p-
blico e do bem-comum. Mas no apenas esta a configurao da
relao regulada pelo princpio. Tambm os interesses colectivos,
de grupos ou instituies, no podem escapar, no contexto de um
Estado contemporneo, ao jogo de interesses arbitrado pelo prin-
cpio da proporcionalidade, e o mesmo se poder dizer quanto aos
interesses privados.
O princpio da proporcionalidade aplica-se a todas as es-
pcies de actos dos poderes pblicos53, seja o poder legislativo,
o poder administrativo ou o poder judicial. A vinculao da ac-
tividade da administrao a este princpio no nos deixar dvi-
das (Os rgos e agentes administrativos [...] devem actuar, no exerccio
das suas funes, com respeito pelos princpios [...] da proporcionalidade,
artigo 266./2 Constituio); e, se dvidas subsistirem quanto
vinculao do legislador e do juiz estas no seriam infundadas,
dada a ausncia de referncias constitucionais expressas , basta
atender ao princpio do Estado de Direito acolhido pela Constitui-
o. Com efeito, o princpio do Estado de Direito consagrado no
nosso texto constitucional assaz generoso, englobando os me-
canismos mais sofisticados de resposta ao problema do equilbrio
entre a proteco da liberdade e a procura da solidariedade, coeso
e democracia54. Pelo que toda a organizao do poder poltico est
vinculada garantia e promoo dos direitos fundamentais dos
cidados, quer estejamos perante direitos, liberdades e garantias;
direitos sociais e econmicos; mecanismos de integrao e auto-
-proteco; ou ainda direitos polticos. Nestes termos, o princpio
da proporcionalidade aparece-nos enquanto uma das expresses
constitucionais do princpio do Estado de Direito55, estendendo-se
assim a todos os poderes pblicos.
Mais polmica apresenta-se-nos, entretanto, a questo
de saber se o princpio da proporcionalidade vincular ou no o

53
J. J. Gomes Canotilho, O problema da responsabilidade do Estado por actos lcitos, 272.
54
Vitalino Canas, Proporcionalidade (Princpio da).
55
Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, 222.

26
O Princpio da Proporcionalidade

exerccio de poderes por parte de sujeitos e entidades privadas.


A resposta da doutrina parece ser positiva56. Apesar de o valor da
autonomia privada gozar de uma primazia que o torna imper-
mevel aos sacrifcios eventualmente impostos pelo princpio da
proporcionalidade, no nos possvel afirm-lo em absoluto. Esta
impossibilidade decorre do artigo 18./1 da Constituio (Os pre-
ceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias [...]
vinculam as entidades pblicas e privadas), que vincula tanto as enti-
dades pblicas como as entidades privadas ao regime consagrado
de proteco dos direitos fundamentais. J vimos como o princpio
da proporcionalidade assume um papel essencial na sua defesa,
pelo que se tem de admitir no s limitaes a outros direitos em
nome da autonomia privada, mas tambm e isto que importa
acentuar restries ao prprio exerccio da autonomia nas rela-
es entre particulares.

Subprincpios: adequao, necessidade e proporcionali-


dade em sentido estrito

1) Adequao
O teste da adequao ou idoneidade consiste num contro-
lo meramente emprico da relao de adequao medida-fim57.
Assim, a pergunta para a qual se pretende resposta com este teste
a seguinte: a medida proposta capaz de atingir o fim com ela
visado?
Convm sublinhar que esta avaliao se desenrola em ter-
ritrios estranhos a quaisquer aspectos normativos, recorrendo
antes a critrios empricos e qualitativos. A racionalidade que con-
voca , por isso, a do discurso de referncia objectiva de que nos
fala Castanheira Neves, com maior relevo para a sua modalidade
tcnico-finalstica58. Esta racionalidade terica, que se confunde

56
Cf. Vitalino Canas, Proporcionalidade (Princpio da), 635.
57
J. J. Gomes Canotilho, O problema da responsabilidade do Estado por actos lcitos, 270.
58
Antnio Castanheira Neves, Metodologia Jurdica: Problemas fundamentais,
36: O discurso, por ltimo, que se mantm numa referncia objectiva realidade, mas em
que a realidade apenas considerada como condio e possibilidade para a consecuo de certos

27
PR MIOS | Prmio Doutor Marnoco e Sousa

com a racionalidade finalstica weberiana (Zweckrationalitt)59,


caracteriza-se por uma perspectiva funcional da realidade, que se
organiza segundo um esquema tcnico meio-fim.
Uma outra questo que se levanta a de saber se a adequa-
o comporta igualmente um juzo acerca do grau de eficincia
da medida proposta. Nesta perspectiva, no s se avaliaria se a
medida seria capaz de atingir o fim, mas se o faria conseguindo re-
sultados ptimos. Ora, a resposta parece-nos ser negativa. Escapa
inteno do princpio da proporcionalidade a optimizao da re-
lao meio-fim, pelo que uma medida considerada idnea desde
que se revele capaz de atingir o seu objectivo, ainda que o faa de
forma pouco eficiente.
Por fim, certamente se compreender que os fins que a nor-
ma visa prosseguir tero de ser fins legtimos, o que leva alguns
autores a afirmar a legitimidade dos fins como um momento au-
tnomo, anterior ao da adequao. No o faremos, posto que en-
tendemos que este requisito est implcito na prpria aplicao do
princpio da proporcionalidade.

2) Necessidade
A medida julgada adequada em fase anterior , em seguida, su-
jeita ao teste da necessidade ou exigibilidade. Como sabemos, a ideia
da necessidade esteve na origem do prprio princpio da proporcio-
nalidade, decorrendo do direito do cidado menor desvantagem
possvel60 o Estado deve empregar, dentro do possvel, as medidas
menos lesivas ou onerosas para o cidado. Este princpio visa assim

fins propostos ou programados, segundo uma relao funcional (funo-efeitos) ou o esquema


tcnico (meio-fim), e no qual a validade a adequao funcional ou aptido instrumental e a
racionalidade eficincia ou eficcia o discurso funcional ou instrumental e de uma racionali-
dade funcional tcnico-finalstica.
59
A racionalidade finalstica (Zweckrationalitt) ter sido proposta por
Max Weber, opondo-se racionalidade axiolgica (Wertrationalitt). Uma aco
zweckrational ser aquela aco orientada segundo meios, tidos subjectivamente por adequa-
dos para alcanar fins subjectiva e claramente concebidos. J uma aco wertrational ser
determinada atravs da crena consciente no prprio valor incondicionado, em sentido tico,
religioso ou outro, de um determinado comportamento puramente como tal e independentemente
do resultado. Citando Weber, Antnio Castanheira Neves, Metodologia Jurdica, 37.
60
J. J. Gomes Canotilho, O problema da responsabilidade do Estado por actos
lcitos, 270.

28
O Princpio da Proporcionalidade

assegurar que os meios empregues so absolutamente necessrios


prossecuo dos fins, procurando responder pergunta: a medida
proposta a medida menos lesiva possvel?
A operao principal ser, portanto, a operao da compara-
o. O juzo da necessidade faz-se, no em termos absolutos, mas
em termos relativos, pois pressupe uma comparao entre uma
medida adequada e outras medidas tambm adequadas. Numa pa-
lavra, uma medida ser necessria se, em comparao com outras
medidas idneas a atingir o mesmo fim, se revelar a menos lesiva.
Por outro lado, ser desnecessria se no resistir a esta compara-
o, chegando-se concluso que existiriam outros meios que atin-
giriam o mesmo fim com menor desvantagem para o cidado. Pelo
que a avaliao da necessidade se afigura mais complexa do que a
da adequao. Com efeito, a comparao do grau de lesividade de
duas medidas no se basta com critrios empricos e quantitativos,
sendo necessrio recorrer a instrumentos de ordem qualitativa que
atendam natureza dos direitos e interesses em causa61 e, quando
aquelas sacrifiquem bens, interesses ou valores idnticos, critrios
de ponderao valorativa que permitam optar entre eles.
Face ao carcter relativo desta operao, a doutrina avanou
critrios densificadores que permitem uma maior operacionali-
dade prtica62. Assim, a mxima da necessidade desdobra-se em
quatro requisitos: a necessidade material, que exige que as restri-
es aos direitos fundamentais sejam mnimas; a necessidade espa-
cial, que limita o mbito de interveno da medida; a necessidade
temporal, respeitante delimitao da medida no tempo; e a ne-
cessidade pessoal, exigindo que as pessoas afectadas sejam apenas
aquelas cujos interesses devem ser efectivamente lesados.
Finalmente, outras compreenses existem deste princpio
que divergem da por ns adoptada. Alguns autores tm includo
neste teste a medida da eficcia da norma; isto , uma medida seria
desnecessria se houvesse outra menos lesiva e igualmente eficaz
na prossecuo do fim visado. Esta a posio adoptada pelo Tri-

61
Com os critrios qualitativos, pretende-se averiguar que tipo de leso
a medida comporta e que tipo de bens, interesses ou valores esta sacrifica. J os
critrios quantitativos so utilizados na medio do grau de intensidade da leso.
62
J. J. Gomes Canotilho, O problema da responsabilidade do Estado por actos
lcitos, 270.

29
PR MIOS | Prmio Doutor Marnoco e Sousa

bunal Constitucional Federal da Alemanha que , no obstante,


uma posio assaz polmica. Apesar de Vitalino Canas63 admitir que
a opo por uma destas estratgias depender do contexto concreto,
a nossa posio a de, partida, negar a hiptese de incluir no teste
da necessidade juzos de eficincia, sob pena de sujeitar o princpio
da proporcionalidade a uma racionalidade instrumental.

3) Proporcionalidade em sentido estrito


Depois de se concluir da adequao e necessidade da me-
dida, esta ento sujeita ao teste da proporcionalidade em senti-
do estrito (ou racionalidade), que tem por objectivo aferir da sua
validade material, perguntando: o sacrifcio imposto pela medida
proposta admissvel luz de parmetros normativo-axiolgicos?
O jogo do princpio da proporcionalidade em sentido estrito
j no se far, por isso, entre meios e fins, mas sim entre bens,
interesses e valores. Com efeito, coloca-se em confronto os bens,
interesses e valores perseguidos pela medida, e que esta atingiria
sendo a medida considerada proporcional em sentido estrito se
a satisfao dos interesses conseguida for proporcional ao sacrif-
cio exigido64. A proporcionalidade assume, ento, o significado de
justa medida; numa palavra, pretende-se saber se os resultados
obtidos esto numa relao de medida ou de desmedida65 com
a carga lesiva que acarretam.
O juzo da proporcionalidade em sentido estrito , como fa-
cilmente se compreende, um juzo de ponderao normativa. Pelo
que a racionalidade que lhe subjaz no pode ser outra seno a
racionalidade axiolgica (Wertrationalitt) de Weber66, que Casta-

63
Cf. Vitalino Canas, Proporcionalidade (Princpio da), 627.
64
Este confronto feito nos mesmos termos do que uma anlise econ-
mica de custos e benefcios, pelo que em Frana a proporcionalidade em sentido
estrito recebe tambm o nome de bilan cot-avantages. Esta designao ser, porm,
algo redutora, escapando-lhe a dimenso normativa do princpio.
65
J. J. Gomes Canotilho, O problema da responsabilidade do Estado por actos
lcitos, 270.
66
No entanto, e apesar de Weber nos descrever uma aco wertrational
como aquela que determinada atravs da crena consciente no prprio valor incon-
dicionado, em sentido tico, religioso ou outro, de um determinado comportamento puramente
como tal e independentemente do resultado (Antnio Castanheira Neves, Metodologia
Jurdica, 37), estes princpios axiolgicos fundam a aco no enquanto critrios

30
O Princpio da Proporcionalidade

nheira Neves identifica como sendo uma possvel diferenciao da


racionalidade prtica, uma racionalidade comunicativa que se ma-
nifesta num discurso argumentativo67. O objectivo deste discurso
a procura de fundamentao ou justificao comunicativas, pelo
que a procura da validade material atravs deste juzo ponderativo
parte, no de uma perspectiva absoluta e impessoal da realida-
de, mas sim de uma perspectiva histrico-concreta, fundada numa
troca comunitria.

4) Ordem de apreciao
Justifica-se ainda uma breve referncia ordem de apreciao
destes subprincpios68. Com efeito, a aplicao dos trs testes do
princpio da proporcionalidade no obedece a uma ordem rigorosa,
apesar de se poderem colocar duas restries lgicas a impossibi-
lidade de aferio da necessidade sem um controlo prvio da ade-
quao (uma medida necessria tem de permitir atingir o fim); e a
impossibilidade de avaliao da proporcionalidade em sentido estri-
to sem um controlo prvio da adequao ou da adequao e neces-
sidade (tambm no faz decerto sentido averiguar se o sacrifcio de
um interesse proporcional satisfao do interesse perseguido se
estes no estiverem numa relao meio/fim). Todas as outras hip-
teses (apreciao dos trs subprincpios; apreciao da adequao;
apreciao da adequao e necessidade; e apreciao da adequao

materiais, mas na qualidade de critrios formais e procedimentais. Weber est un


sceptique concernant les questions normatives: il est convaincu que la dcision arbitrant entre
diffrents systmes de valeurs ne peut tre rationnellement motive. (...) Pourtant, la manire dont
le sujet fonde ses prfrences, la faon dont il soriente selon des valeurs est pour Max Weber un
aspect sous lequel une action peut tre considre comme susceptible de rationalisation. (...) La
rationalit des valeurs qui sous-tendent les prfrences de laction ne se mesure pas daprs la
teneur matrielle mais daprs les proprits formelles, cest--dire daprs leur aptitude plus ou
moins forte fonder une faon de vivre rgie par des principes. Jrgen Habermas, Theorie
des kommunikativen Handelns, 186.
67
Antnio Castanheira Neves, Metodologia Jurdica, 36-37: Manifesta-se
ela num discurso argumentativo, numa troca comunitria e dialgico-dialctica de argumentos.
Discurso que no visa (...) nem a necessidade da compossibilidade, nem verdade, mas a validade
em sentido prtico estrito (a fundamentao ou justificao comunicativas). Trata-se da raciona-
lidade prtica, em que vai excludo o absoluto e o impessoal e antes afirmado o histrico-concreto
e a intencionalidade pragmtica....
68
Cf. Vitalino Canas, Proporcionalidade (Princpio da), 629 e 630.

31
PR MIOS | Prmio Doutor Marnoco e Sousa

e proporcionalidade em sentido estrito) so admissveis, e a opo


por uma delas depender da interpretao da norma.

Concretizao constitucional
Ao contrrio de outros ordenamentos jurdicos, nos quais a
recepo na jurisprudncia do princpio da proporcionalidade no
foi acompanhada de uma efectiva positivao constitucional o
caso da Alemanha, Sua, ustria, Itlia ou Frana , o princpio
logrou consagrao no texto constitucional portugus, onde se des-
cobrem numerosas referncias ao princpio69.
Ser de destacar a diversidade das frmulas consagradas,
desde respeito pelo princpio da proporcionalidade (artigo 19./4) a
limitar-se ao necessrio (artigo 18./2) e outra medida mais favorvel
(artigo 28./2). Ora, a tese que faz corresponder estas diferenas
semnticas a diferentes intencionalidades parece-nos insustentvel
embora aparente encontrar um forte argumento no artigo 19./4,

69
Destacam-se as seguintes: A lei s pode restringir os direitos, liberdades e
garantias nos casos expressamente previstos na Constituio, devendo as restries limitar-se
ao necessrio para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos
(artigo 18./2, 2. parte);A opo pelo estado de stio ou pelo estado de emergncia (...)
devem respeitar o princpio da proporcionalidade e limitar-se (...) ao estritamente necessrio...
(artigo 19./4);A declarao do estado de stio ou do estado de emergncia confere s autori-
dades competncia para tomarem as providncias necessrias e adequadas... (artigo 19./8);
A priso preventiva tem natureza excepcional, no sendo decretada nem mantida sempre que
possa ser aplicada cauo ou outra medida mais favorvel prevista na lei (artigo 28./2);
Os condenados a quem sejam aplicadas pena ou medida de segurana privativas da liberdade
mantm a titularidade dos direitos fundamentais, salvas as limitaes inerentes ao sentido da
condenao e s exigncias prprias da respectiva execuo (artigo 30./5); No acesso a
cargos electivos a lei s pode estabelecer as inelegibilidades necessrias... (artigo 50./3); O
Estado, as regies autnomas e as autarquias locais (...) procedem s expropriaes dos solos
que se revelem necessrias satisfao de fins de utilidade pblica urbanstica (artigo 65./4);
Os rgos e agentes administrativos (...) devem actuar, no exerccio das suas funes, com res-
peito pelos princpios (...) da proporcionalidade... (artigo 266./2); As associaes pblicas
s podem ser constitudas para a satisfao de necessidades especficas (artigo 267./4); A
lei s pode estabelecer, na estrita medida das exigncias prprias das respectivas funes, restries
ao exerccio dos direitos... (artigo 270.); As medidas de polcia so as previstas na lei, no
devendo ser utilizadas para alm do estritamente necessrio (artigo 272./2); Quando a
segurana pblica, razes de equidade ou interesse pblico de excepcional relevo (...) o exigirem,
poder o Tribunal Constitucional fixar os efeitos da inconstitucionalidade... (artigo 282./4).
Mas tambm na legislao ordinria se descobrem referncias expressas ao prin-
cpio da proporcionalidade. Cf., a ttulo de exemplo, o artigo 5./2 do Cdigo do
Procedimento Administrativo (As decises da Administrao que colidam com direitos
subjectivos ou interesses legalmente protegidos dos particulares s podem afectar essas posies em
termos adequados e proporcionais aos objectivos a realizar).

32
O Princpio da Proporcionalidade

que distingue respeitar o princpio da proporcionalidade e limitar-se


ao estritamente necessrio , afigurando-se-nos mais correcta a via
interpretativa que atribui estas oscilaes ao despertar gradual70
para este princpio. Assim, todas estas frmulas visam dar corpo
constitucional ao princpio da proporcionalidade em sentido amplo.
Todavia, casos existem em que o legislador quis autonomi-
zar um dos subprincpios, remetendo para uma aplicao parcial
do princpio da proporcionalidade. Veja-se, a ttulo de exemplo,
o artigo 28./2, cuja frmula medida mais favorvel prevista na lei
parece remeter apenas para o teste da necessidade (que, por sua
vez, pressupe o teste da adequao)71. Esta via interpretativa
afigura-se-nos, no entanto, perigosa. Se, em certos casos, a utili-
zao de expresses que remetem para apenas uma das mximas
corresponder, de facto, a uma inteno de consagrao parcial do
princpio, o mesmo no se poder afirmar em relao a outras ex-
presses. Com efeito, em matria de restries de direitos, liberda-
des e garantias, a interpretao do princpio da proporcionalidade
no pode ser outra seno aquela que a sua aplicao mais exigente
requer, abrangendo assim os trs testes da adequao, necessidade
e proporcionalidade em sentido estrito. o caso dos artigos 18./2,
19./4, 19./8, 30./5, 65./4 e 270..

70
Vitalino Canas, O princpio da proibio do excesso na Constituio:
arqueologia e aplicaes, 347.
71
Vitalino Canas, explica-nos porqu. A prpria Constituio encarrega-
-se de fazer a ponderao de valores caracterstica do teste da proporcionalidade
em sentido estrito, admitindo o sacrifcio do valor da liberdade do indivduo atra-
vs da pena de priso preventiva em detrimento da segurana comunitria e da
investigao criminal. Assim, o juiz apenas deve averiguar se no h uma medida
mais favorvel ao arguido; numa palavra, se a pena de priso preventiva eficaz e
necessria prossecuo daqueles valores. Vitalino Canas, O princpio da proi-
bio do excesso na Constituio: arqueologia e aplicaes, 354.

33
34
O Princpio da Proporcionalidade

PARTE II

O Princpio da Proporcionalidade enquanto


Esquema de Controlo do Poder Legislativo
O princpio da proporcionalidade na jurisprudncia cons-
titucional portuguesa

O princpio da proporcionalidade, enquanto princpio mate-


rial de justia vinculativo de todos os actos dos poderes pblicos,
cobra no obstante maior relevo no poder legislativo, posto que
neste que se colocaro com maior frequncia conflitos de bens,
interesses e valores. Com efeito, dada a sua dimenso imperativa
e coerciva, o poder legislativo impe, na prossecuo de fins p-
blicos, especiais sacrifcios aos direitos fundamentais e a outros
interesses individuais dos cidados.
Justifica-se, por essa razo, uma segunda abordagem, na qual
analisaremos o papel do princpio da proporcionalidade enquanto
esquema de controlo dos actos do poder legislativo pelo Tribunal
Constitucional. Assim, afigura-se-nos pertinente isolar, ainda que
brevemente alguns dos principais acrdos72 que constituem a ju-

72
Estes acrdos esto disponveis, embora na sua verso no oficial,

35
PR MIOS | Prmio Doutor Marnoco e Sousa

risprudncia do Tribunal Constitucional em matria do princpio


da proporcionalidade. Uma anlise superficial, orientada apenas
para a aplicao do princpio da proporcionalidade ao caso concre-
to, servir os nossos propsitos.
Acrdo n. 85/85: no declarao da inconstitucionalidade
das normas do Cdigo Penal que admitem a excluso da ilicitude,
em certos casos, da interrupo voluntria da gravidez. Entenden-
do o Tribunal que as medidas penais s so constitucionalmente admis-
sveis quando sejam necessrias, adequadas e proporcionadas, defende
que no proporcionado impor mulher grvida, mediante instrumen-
tos penais, que sacrifique os seus direitos ou interesses constitucionalmente
protegidos a favor da persistncia da gravidez. Por estar em causa o
entendimento de que o sacrifcio da vida intra-uterina propor-
cional, em certos casos, defesa de certos direitos subjectivados
na mulher grvida, a proteco de natureza penal daquela no se
pode ter em termos absolutos.
Acrdo n. 103/87: declarao da inconstitucionalidade da
extenso de certas restries ao exerccio dos direitos por militares
e por agentes militarizados dos quadros das Foras Armadas (entre
os quais se incluem os agentes da Polcia de Segurana Pblica),
constante da Lei de Defesa Nacional das Foras Armadas. Est
aqui em causa o artigo 270. da Constituio, que, ao condicionar
a admissibilidade das restries legais aos direitos pelo que estritamente
exigido pelas funes pblicas, no faz mais do que reafirmar, de um
modo qualificado, (...) o princpio da proporcionalidade em sentido amplo.
Tal significa que o padro por onde h-de se guiar o legislador ordinrio,
e por onde h-de aferir-se a proporcionalidade (lato sensu) das restries
que o mesmo venha a introduzir, ter de ser o das exigncias das funes
prprias das foras ou instituies a consideradas. A aplicao de al-
gumas restries aos agentes da PSP considerada desproporcio-
nada, isto , no justificvel luz das exigncias das suas funes.
Acrdo n. 455/87: julgamento de no inconstitucionalida-
de de normas imperativas em matria de organizao interna das
associaes sindicais. Este um domnio de forte incidncia de auto-
nomia, e os nicos limites que se admitem so os que decorrem do prprio
artigo 55., ou seja, das regras da organizao e da gesto democrticas

em: <http://www.tribunalconstitucional.pt /tc/acordaos>.

36
O Princpio da Proporcionalidade

(...). S, pois, para realizar estes limites se poder admitir a interveno


do legislador ordinrio estabelecendo normas imperativas em matria de
organizao sindical. Trata-se aqui de uma situao de conflito en-
tre a liberdade de organizao sindical, decorrente do princpio
de autonomia, e o princpio democrtico. Ora, a Constituio, no
artigo 55./3, parece encarregar-se de fazer a ponderao valorativa
entre os dois, afirmando que aquele limitado por este. O Tribunal
apenas ter, pois, de averiguar se esta limitao adequada e ne-
cessria. No mesmo sentido vai o Acrdo n. 64/88.
Acrdo n. 39/88: declarao da inconstitucionalidade da
privao do direito indemnizao dos condenados por sentena
transitada em julgado, pela prtica de actos dolosos ou culposos na
direco das empresas que dirigem ou de que so accionistas. Este
acrdo bastante importante, sendo citado no raras vezes, por
estabelecer uma relao entre o princpio da igualdade e o princ-
pio da proporcionalidade: A igualdade no , porm, igualitarismo. ,
antes, igualdade proporcional. Exige que se tratem por igual as situaes
substancialmente iguais e que, a situaes substancialmente desiguais, se
d tratamento desigual, mas proporcionado: a justia, como princpio ob-
jectivo, reconduz-se, na sua essncia, a uma ideia de igualdade, no sentido
de proporcionalidade.
Acrdo n. 634/93: julgamento de inconstitucionalidade de
uma norma do Cdigo Penal e Disciplinar da Marinha Mercante
que estabelece a punio como desertor daquele que, sendo tripu-
lante de um navio e sem motivo justificado, o deixe partir para o
mar sem embarcar, ainda que no desempenhe funes de relevo
no navio. Este acrdo tambm merecedor de destaque, por dois
motivos. Em primeiro lugar, o princpio da proporcionalidade apa-
rece-nos aqui, no como um limite a restries de direitos funda-
mentais, mas como um requisito aplicado a normas penais incrimi-
natrias: No devem constituir crimes (...) as condutas que, entre outras,
violando embora um bem jurdico, possam ser suficientemente contrariadas
ou controladas por meios no criminais de polcia social (...). Haver que
pesar os diversos bens e valores em causa para efectuar uma ponderao de
interesses segundo as circunstncias do caso concreto, para averiguar se o
sacrifcio dos interesses individuais que a ingerncia comporta mantm uma
relao razovel ou proporcionada com a importncia do interesse estatal
que se trata de salvaguardar. Por outro lado, a deciso de inconstitu-

37
PR MIOS | Prmio Doutor Marnoco e Sousa

cionalidade do Tribunal fundamenta-se na ltima das vertentes do


princpio da proporcionalidade, pois ao tornar criminosa a conduta
de um trabalhador de bordo cujas funes no esto directa e normalmen-
te relacionadas com a segurana do navio, mas apenas tm a ver com a
actividade econmica atravs dele exercida, a norma em causa revela-se
excessiva. No mesmo sentido vai o Acrdo n. 274/98, que julga
constitucional uma norma legal que criminaliza a desobedincia
ao acto administrativo de demolio pelo particular de uma obra
no licenciada, por entender que a interveno do direito penal
proporcional s necessidades de ordenamento urbanstico e defesa
do ambiente.
Acrdo n. 1182/96: julgamento de inconstitucionalidade
de uma norma que regula a taxa de justia de um dado processo,
com fundamento na violao do princpio da proporcionalidade
na sua terceira dimenso. Este acrdo afigura-se-nos relevante vis-
to tratar-se de um conflito entre o direito fundamental de acesso
justia (artigo 20./1 Constituio) e o interesse pblico constitu-
cionalmente protegido e visado com a tributao da satisfao das
necessidades financeiras do Estado (artigo 103./1 Constituio).
Entendendo o Tribunal que o sacrifcio do primeiro em detrimento
do segundo adequado e significa a menor desvantagem possvel (ne-
cessrio), haver ento que pensar em termos de proporcionalidade em
sentido restrito, questionando-se se o resultado obtido (...) proporcional
carga coactiva que comporta. A ponderao de meios e fins a que somos
conduzidos no pode deixar de ter presente os quantitativos concretos das
custas no processo tributrio e, em funo disso, no pode deixar de condu-
zir concluso que os valores em causa (...) se revelam manifestamente ex-
cessivos e desproporcionados (...), tomando como paradigma a capacidade
contributiva do cidado mdio.
Acrdo n. 201/00: julgamento de inconstitucionalidade
de normas legais que punem a caa em zonas interditas, com a
interdio necessria de caar por um perodo de cinco anos e com
a perda necessria dos instrumentos de caa. Entende-se que a
primeira medida viola o princpio da igualdade em conjuno com
o da proporcionalidade, enquanto que a segunda viola apenas o
princpio da proporcionalidade. O relevo deste acrdo reside na
tese defendida de que, em geral, a cominao de penas fixas, isto ,
a impossibilidade de individualizao da sano penal em conformidade

38
O Princpio da Proporcionalidade

com o caso concreto, viola o princpio da igualdade e da proporciona-


lidade. Com efeito, a gravidade das penas (...) h-de ser proporcional
gravidade das infraces cometidas, e assim a previso abstracta
de uma pena pela lei acarreta, pois, necessariamente um obstculo
ponderao concreta da proporcionalidade. No Acrdo n. 176/00,
o Tribunal julga tambm inconstitucional a perda necessria dos
instrumentos do crime.
Acrdo n. 484/00: julgamento de no inconstitucionalida-
de de uma norma que prev o indeferimento tcito do pedido de
legalizao de obras j realizadas. Entende-se que, mesmo que se
tratasse aqui de uma restrio a um direito, liberdade ou garantia
(o ius aedificandi, enquanto dimenso do direito de propriedade), o
sacrifcio deste em detrimento da prossecuo do interesse pblico
do ordenamento do territrio no violaria o princpio da propor-
cionalidade. Note-se que o Tribunal inicia a sua argumentao ci-
tando a doutrina (Gomes Canotilho) e afirmando que o princpio
da proporcionalidade aplica-se a todas as espcies de actos dos poderes p-
blicos. Vincula o legislador, a administrao e a jurisdio. Tratando-se
da inconstitucionalidade de uma norma, o que cumpriria avaliar
seria a interveno do legislador (...) com os limites assinalados.
Acrdo n. 187/01: no declarao de inconstituciona-
lidade de normas legais que estabelecem um regime especial de
propriedade privada que reserva a propriedade das farmcias aos
farmacuticos, restritivo do direito de propriedade privada (artigo
62./1 Constituio), de livre iniciativa econmica privada (artigo
61./1 Constituio) e de liberdade de escolha de profisso (arti-
go 47./1 Constituio). Este dos acrdos mais desenvolvidos
naquilo que toca argumentao em torno do princpio da pro-
porcionalidade, importando assim analis-lo com especial detalhe.
Depois de expor, em traos gerais, a histria e significado do prin-
cpio (reconhece-o como uma importante limitao do poder pblico
por ancorar-se no princpio geral do Estado de Direito e enuncia os
principais acrdos que o aplicam), e seguindo a linha do Acrdo
n. 484/00, o Tribunal comea por definir o alcance da sua apre-
ciao. O princpio, e a sua prtica aplicao jurisdicional tm um
alcance diverso para o Estado-Administrador e para o Estado-Legislador.
Tratando-se de um controlo da actividade legislativa, e sendo re-
conhecido ao legislador uma prerrogativa de avaliao na relao

39
PR MIOS | Prmio Doutor Marnoco e Sousa

emprica scio-econmica entre uma determinada medida, ou as suas


alternativas, e o grau de consecuo de um determinado objectivo, apenas
cumpre ao Tribunal avaliar se ocorreu um erro manifesto nesta
apreciao. A resposta negativa. Estando em causa vrios objecti-
vos, que o Tribunal identifica, a soluo legal aquela que permite
simultaneamente assegurar mais facilmente, ou em medida mais intensa,
os objectivos de sade pblica e de independncia profissional referidos e
estes outros, ligados propriedade da farmcia. No poderemos deixar
de destacar esta ideia de apreciao conjunta: quando confron-
tado com vrias finalidades (que se tenham no mesmo plano), a
apreciao de proporcionalidade poder exigir uma viso global de
conjunto e uma apreciao simultnea do grau de prossecuo de
cada objectivo, estando-lhe subjacente uma ideia de optimizao.
Acrdo n. 96/05: no declarao de inconstitucionalidade
de uma norma constante do Estatuto dos Eleitos Locais que esta-
belece para os eleitos locais em regime de permanncia, mas em
no exclusividade, o mesmo regime de remunerao dos eleitos
locais em regime de meio tempo. Tendo em conta que uma das
dimenses do princpio da igualdade a proibio do arbtrio, que
torna inadmissvel a diferenciao de tratamento sem qualquer justifica-
o razovel, apreciada esta de acordo com critrios objectivos de relevn-
cia constitucional, e afastando tambm o tratamento idntico de situaes
manifestamente desiguais, o Tribunal considera no ser violado o
princpio da igualdade proporcional, encontrando-se a diferena
de regimes de remunerao materializada num conjunto muito vasto
e complexo de direitos.
Acrdo n. 632/08: pronncia pela inconstitucionalidade
de uma norma do Cdigo de Trabalho que alarga o perodo de
experincia no contrato de trabalhadores indiferenciados, medida
que restringe o direito segurana do emprego (artigo 53. Cons-
tituio) em nome da livre iniciativa econmica privada (artigo
61./1 Constituio). Este acrdo , mais uma vez, de grande
relevo para esta anlise, por se encontrar assaz desenvolvido na-
quilo que ao princpio da proporcionalidade respeita. Comea por
avanar trs notas, relativamente ao teste da proporcionalidade
em sentido estrito (relao concretamente existente entre a carga coacti-
va decorrente da medida adoptada e o peso especfico do ganho de interesse
pblico que com tal medida se visa alcanar); ordem lgica de apli-

40
O Princpio da Proporcionalidade

cao dos trs testes (devem relacionar entre si segundo uma regra de
precedncia do mais abstracto perante o mais concreto); e diferena de
aplicao do princpio da proporcionalidade ao administrador e ao
legislador (encontramos, mais uma vez, a ideia de que o juzo de in-
validade de uma certa medida legislativa, com fundamento em inobservn-
cia de qualquer um dos testes que compem a proporcionalidade, se h-de
estribar sempre em manifesto incumprimento). No sendo lquido que
a medida seja inadequada, e porque a passagem pelo primeiro teste
da proporcionalidade no torna intil, ou suprfluo, o exame que o segundo
teste dispensa, aquela sujeita ao teste da necessidade. O acrdo
desdobra-o em trs outros testes: cumpre averiguar se existiam, no
caso, meios alternativos para a realizao do mesmo fim; se entre esses
meios havia, ou no, diferenas quanto ao grau da sua onerosidade para
os destinatrios das medidas restritivas; e se, finalmente, se tinha ou no
escolhido, de entre eles, o meio mais benigno ou menos oneroso. Nesta ava-
liao, o Tribunal decide-se pela inconstitucionalidade do alarga-
mento do perodo experimental de trabalhadores indiferenciados.
Acrdo n. 396/11: no declarao da inconstitucionalida-
de de normas constantes da Lei do Oramento de Estado para
2011 que determinam a reduo remuneratria permanente de
certos funcionrios pblicos. O Tribunal entende ser proporcional
o sacrifcio do princpio da proteco da confiana dos cidados
(uma realizao do princpio de Estado de Direito democrtico,
consagrado no artigo 2. da Constituio) ao combate ao dfice
oramental, e no violador do princpio da igualdade. No pode-
remos deixar de chamar a ateno para este acrdo, na medida
em que introduz uma novidade na apreciao da proporcionali-
dade: a conjuntura econmica e financeira actual. Com efeito, o
Tribunal entende que as medidas de reduo remuneratria visam a
salvaguarda de um interesse pblico que deve ser tido como prevalecente
e esta constitui a razo decisiva para rejeitar a alegao de que estamos
perante uma desproteco da confiana constitucionalmente desconforme;
por isso as redues remuneratrias no se podem considerar excessivas,
em face das dificuldades a que visam fazer face. tambm de destacar
a relao estabelecida entre o princpio da proteco da confiana
e o princpio da proporcionalidade, sendo o cumprimento deste
um dos critrios para o cumprimento daquele. Citando o Acrdo
n. 287/90: [A] afectao de expectativas, em sentido desfavorvel, ser

41
PR MIOS | Prmio Doutor Marnoco e Sousa

inadmissvel () Quando no for ditada pela necessidade de salvaguardar


direitos ou interesses constitucionalmente protegidos que devam considerar-se
prevalecentes (deve recorrer-se, aqui, ao princpio da proporcionalidade).
Acrdo n. 353/12: declarao da inconstitucionalidade de
normas constantes da Lei do Oramento de Estado para 2012 que
determinam a suspenso, total ou parcial, dos subsdios de frias e
de Natal, ou quaisquer prestaes correspondentes aos 13. e, ou,
14. meses, para pessoas que auferem salrios e penses pblicas,
com fundamento na violao do princpio da igualdade, na sua
dimenso de igualdade proporcional. Conclui-se que, como ne-
nhuma das imposies de sacrifcios descritas tem equivalente para a genera-
lidade dos outros cidados que auferem rendimentos provenientes de outras
fontes, independentemente dos seus montantes, o diferente tratamento im-
posto a quem aufere remuneraes e penses por verbas pblicas ultrapassa os
limites da proibio do excesso em termos de igualdade proporcional. Neste
acrdo, que gerou grande controvrsia e ficou conhecido como o
acrdo dos subsdios, o Tribunal faz algo que no encontramos
frequentemente na sua jurisprudncia um juzo acerca das opes
polticas do legislador. Assim: apesar de se reconhecer que estamos numa
gravssima situao econmico-financeira () tais objectivos devem ser al-
canados atravs de medidas de diminuio de despesa e/ou de aumento da
receita que no se traduzam numa repartio de sacrifcios excessivamente
diferenciada. Ainda acerca da prossecuo do interesse pblico do
combate crise financeira, embora se admita que a Constituio no
pode certamente ficar alheia realidade econmica e financeira, impera-
tivo reconhecer que ela possui uma especfica autonomia normativa que
impede que os objectivos econmicos ou financeiros prevaleam, sem quaisquer
limites, sobre parmetros como o da igualdade.
Finda esta exposio (que se reconhece, mais uma vez, bre-
vssima a tarefa de analisar toda a jurisprudncia constitucional
nesta matria seria, no mnimo, impraticvel), cumpre agora con-
cluir acerca do sentido que tem tomado o Tribunal Constitucional
na aplicao do princpio da proporcionalidade.

1. O Tribunal Constitucional funda o princpio da propor-


cionalidade no princpio geral do Estado de Direito, re-
conhecendo-o como uma importante limitao ao exer-
ccio dos poderes pblicos e aplicando-o enquanto tal
em vrias das suas decises. Porm, o Tribunal distingue

42
O Princpio da Proporcionalidade

o alcance da aplicao do princpio da proporcionalida-


de no controlo da actividade legislativa e administrativa.
Tratando-se da primeira, a tendncia tem sido a de reco-
nhecer ao poder legislativo uma prerrogativa de avalia-
o da relao meio/fim da medida, pelo que apenas ca-
ber ao Tribunal ajuizar da ocorrncia ou no ocorrncia
de um erro manifesto nessa mesma avaliao.
2. Atravs do princpio da proporcionalidade, o Tribunal
julga quer normas restritivas de direitos, liberdades e ga-
rantias; quer normas penais incriminatrias. Nas primei-
ras, resolve os conflitos de bens, interesses e valores que
geralmente aparecem sob a forma de restrio a um di-
reito em nome de outro direito ou de um interesse pbli-
co. de notar que o Tribunal tem sido bastante generoso
nos direitos que submete ao teste da proporcionalidade,
aplicando-o mesmo quando no lquido estar em causa
uma restrio a um direito, liberdade ou garantia (tenha-
-se o exemplo do ius aedificandi, Acrdo n. 484/00).
Nas normas penais incriminatrias, a aplicao do prin-
cpio da proporcionalidade cobra dois sentidos: avalia-
o da pertinncia da interveno do direito penal, isto
, se no seria possvel o recurso a meios no criminais; e
avaliao da constitucionalidade da cominao de penas
fixas. O Tribunal tem-se inclinado para a tese geral da in-
constitucionalidade destas ltimas, visto obstarem a um
indispensvel juzo concreto de proporcionalidade entre
a gravidade da pena e a gravidade da infraco cometida.
3. O princpio da proporcionalidade aparece tambm fre-
quentemente ligado ao princpio da proteco da con-
fiana dos cidados e ao princpio da igualdade, enquan-
to critrio de verificao do cumprimento destes. Quan-
to ao princpio da proteco da confiana dos cidados,
frequente citar-se o Acrdo n. 287/90, que diz ser vio-
lado o princpio na sua vertente material quando se veri-
fica uma mutao da ordem jurdica com que, razoavel-
mente, os destinatrios das normas dela constantes no
possam contar, ou quando [a medida] no for ditada
pela necessidade de salvaguardar direitos ou interesses

43
PR MIOS | Prmio Doutor Marnoco e Sousa

constitucionalmente protegidos que devam considerar-


-se prevalecentes (deve recorrer-se, aqui, ao princpio da
proporcionalidade). J no que ao princpio da igual-
dade diz respeito, o Tribunal tem-se pronunciado no
raras vezes no sentido de considerar a igualdade jurdica
como uma igualdade proporcional, o que se traduz numa
obrigatoriedade de diferenciao de tratamentos mate-
rialmente fundada: A igualdade no , porm, igualita-
rismo. , antes, igualdade proporcional. Exige que se tra-
tem por igual as situaes substancialmente iguais e que,
a situaes substancialmente desiguais, se d tratamento
desigual, mas proporcionado (Acrdo n. 39/88)73.
4. Sem embargo do que foi dito no ponto 1) e da adopo,
em via de regra, da tese do erro manifesto, o Tribunal
Constitucional tem contestado certas medidas legislati-
vas restritivas na prpria avaliao da relao meio/fim
realizada pelo legislador, por considerar as restries im-
postas pelos meios normativamente desproporcionadas
em relao aos fins que se pretendem tutelar. Tal ocorrer
principalmente em sede de polticas econmico-financei-
ras, que impem sacrifcios aos cidados na prossecuo
de interesses pblicos como os da estabilidade financeira
e do combate ao dfice oramental. Um exemplo not-
rio t-lo-emos no recente acrdo dos subsdios74, no
qual o Tribunal, para alm de considerar excessivamente
onerosos os encargos impostos a certos cidados, afirma
a impossibilidade de prevalncia do interesse pblico na-
quele caso e avana mesmo meios alternativos idneos
a atingir o objectivo visado pelo legislador. Esta deciso
segue uma orientao claramente distinta daquela que
apenas lhe reserva a verificao da ocorrncia de um erro
manifesto na avaliao do legislador. Vemos, assim, o
princpio da proporcionalidade a transcender a funo

73
Para um desenvolvimento da temtica da igualdade proporcional, cf.,
por exemplo, J. J. Gomes Canotilho, O problema da responsabilidade do Estado por
actos lcitos, 428 s.; e Martim de Albuquerque, Da Igualdade Introduo Jurispru-
dncia, esp. 72 s.
74
Ac. n. 353/12, supra.

44
O Princpio da Proporcionalidade

de mero requisito de limitaes aos direitos fundamen-


tais para assumir o papel relevantssimo de defesa da
fora normativa da Constituio da prossecuo de ob-
jectivos econmicos e financeiros, papel este que cobrar
ainda maior solenidade na conjuntura actual do Pas.
5. Finalmente, e numa tentativa de identificar uma orien-
tao e um sentido evolutivo na aplicao do princpio
que, sabemo-lo, nunca se poder ter em termos abso-
lutos, mas apenas tendenciais , podemos afirmar que,
neste ltimo decnio, o princpio da proporcionalidade
tem conhecido na jurisprudncia constitucional portu-
guesa um movimento de densificao. Com efeito, se nos
primeiros anos de funcionamento do Tribunal Consti-
tucional as referncias ao princpio da proporcionalida-
de, apesar de abundantes, eram pouco claras e seguiam
mesmo orientaes distintas75, em anos mais recentes a
sua aplicao segue uma orientao constante e acom-
panhada de uma argumentao uniforme e desenvolvida
naquilo que respeita fundamentao do prprio prin-
cpio, ao seu mbito de aplicao, e ao significado dos
subprincpios da adequao, necessidade e proporciona-
lidade em sentido estrito76. Como nota final, no ser de
surpreender tal preocupao de solidez na argumentao
e na orientao por parte do Tribunal Constitucional o
princpio da proporcionalidade ter de ser reconhecido
como um valiosssimo instrumento de ponderao nor-
mativa em situaes de conflito de bens e valores jurdi-
cos, que hoje, como veremos, se colocam com uma com-
plexidade crescente.

75
Para alm das decises que aderiam aos trs testes do princpio da pro-
porcionalidade, encontramos outras que apenas falavam em proporcionalidade, ou
em proporcionalidade em sentido amplo; e ainda aquelas que se referiam propor-
cionalidade e necessidade como termos distintos, e sem clarificar se o primeiro era
usado em sentido estrito ou em sentido lato. Para uma lista de acrdos, at 1997,
que seguem estas trs orientaes diversas, cf. Vitalino Canas, O princpio da proi-
bio do excesso na Constituio: arqueologia e aplicaes, 348 e 349.
76
A ttulo de exemplo, cf. a argumentao dos ac. n. 187/01 e 632/08,
constantes da anlise supra; e ainda os ac. n. 119/10, 612/11 e 404/12.

45
PR MIOS | Prmio Doutor Marnoco e Sousa

O sucesso do princpio da proporcionalidade na jurispru-


dncia constitucional
Analisando a jurisprudncia do Tribunal Constitucional,
no podemos deixar de ser confrontados com uma realidade: a do
sucesso do princpio da proporcionalidade. Com efeito, no ser
certamente desmedido afirmar que a proporcionalidade se tornou
um mtodo de eleio do Tribunal Constitucional na resoluo de
casos que envolvam direitos fundamentais e no s , e os acr-
dos que o referem chegam aos dois milhares. Assim, o sucesso do
princpio da proporcionalidade na jurisprudncia constitucional
portuguesa dos ltimos dois decnios tem-se como uma realidade
incontestvel. Face a esta evidncia, uma pergunta de imediato se
nos coloca: como explicar este sucesso?
Ora, este fenmeno no se pode crer exclusivo da jurispru-
dncia constitucional portuguesa. Tribunais de todo o mundo77
tm acolhido generosamente o princpio da proporcionalidade nas
suas decises, de tal forma que se pode falar numa propagao
global da proporcionalidade78, ou ainda, se quisermos, numa era
da proporcionalidade79. No entanto, verifica-se que enquanto este
progresso logrou noutros pases um vasto reconhecimento doutri-
nal, acompanhado de diversas tentativas de explicao, a doutrina
portuguesa tem-se mostrado relutante em faz-lo. O maior desen-
volvimento doutrinal do princpio encontramo-lo em Vitalino Ca-
nas ou em Gomes Canotilho80, que ficam todavia aqum de uma

77
No nos sendo possvel incluir a anlise interessantssima de direito
comparado, bastar-nos-emos com uma referncia a vrios pases nos quais este
fenmeno de propagao da proporcionalidade se tem verificado de forma evi-
dente: no s pases europeus, incluindo a Europa de Leste e o Reino Unido;
como tambm pases no-europeus, como o Canad, Israel, frica do Sul, Brasil,
ndia e Austrlia. Os tribunais supranacionais, como o Tribunal Europeu dos
Direitos do Homem, no escapam a este fenmeno. Cf. Mosche Cohen-Eliya
Iddo Porat, Proportionality and the Culture of Justification, 463-490.
78
Global spread of proportionality, Vlad Perju, Proportionality and Free-
dom An essay on method in constitutional law.
79
Era of proportionality, Aharon Barak, Proportionality and Principled
Balancing.
80
O primeiro na sua obra Direito Constitucional e Teoria da Constituio; e o se-
gundo, ainda que de forma mais desenvolvida, nos artigos O princpio da proibio do
excesso na Constituio: arqueologia e aplicaes, e Proporcionalidade (Princpio da).

46
O Princpio da Proporcionalidade

anlise que oferea um acompanhamento suficiente da jurispru-


dncia nesta matria. Podemos, assim, identificar a existncia de
uma lacuna na doutrina nacional, na qual o princpio da propor-
cionalidade v a sua relevncia actual, no mnimo, mitigada.
No entanto e este outro aspecto que gostaramos de frisar
, a explicao para o sucesso global deste princpio est longe de
se ter em termos unnimes, abrangendo um vasto leque de pers-
pectivas81. Ora, a maioria dos autores de direito comparado tm
adoptado uma perspectiva instrumental82. Para estes, o apelo da
proporcionalidade residir no facto de proporcionar uma estrutura
formal que permite a resoluo de conflitos de interesses e valores,
oferecendo a iluso de que estes podem, de facto, ser hierarquiza-
dos. O recurso a este princpio permitir, ento, disfarar o exerc-
cio da discricionariedade judicial; evitar conflitos sociais e promo-
ver a estabilidade poltica; e ainda possibilitar, pela sua flexibili-
dade, o livre desenvolvimento doutrinal. Outros autores propem
uma perspectiva material, oferecendo a inerente racionalidade do
princpio como explicao para a sua adopo pelos tribunais.

81
Vlad Perju, Proportionality and Freedom An essay on method in
constitutional law.
82
Para um desenvolvimento das vrias explicaes que tm sido ofereci-
das, cf. Mosche Cohen-Eliya Iddo Porat, Proportionality and the Culture of
Justification. Os autores identificam quatro explicaes principais, todas elas de
carcter instrumental, que tm sido avanadas para o sucesso da proporcionalida-
de a nvel global (the dramatic spread of proportionality), oferecendo uma outra da
sua autoria. As quatro explicaes so: a early legal development (tendo em conta
a existncia recente da fiscalizao judicial da constitucionalidade, o sucesso do
princpio da proporcionalidade dever-se- sua flexibilidade inerente e ao facto
de permitir o desenvolvimento livre da doutrina); a pluralism and conflict manage-
ment (numa sociedade pluralista e onde os conflitos se colocam numa complexi-
dade elevada, o princpio permitir resolver um conflito normativo com base em
factos e assim lower the stakes of politics); a lingua franca (o princpio permitir,
em tempos de pluralismo legal, a criao de uma linguagem global e comum que
harmonizar as diferenas dos vrios regimes legais); e a raw judicial power (que
baseia a explicao numa luta de poderes e no facto de o princpio da proporcio-
naldiade permitir disfarar o exerccio da discricionariedade judicial). Finalmente,
a explicao avanada pelos autores funda-se na culture of justification, da qual
falaremos mais frente: In constitutional law when we apply proportionality we ask go-
vernment to justify its actions on substantive grounds. The global move toward proportionality is
therefore a global move toward justification; it responds to a widespread and basic intuition: we
want the government to justify any of its action.

47
No sendo nosso objectivo propor uma explicao para este
fenmeno, avanaremos para uma terceira abordagem, que nos per-
mitir, porventura, fazer uma posterior aproximao a este problema.

48
PARTE III

O Princpio da Proporcionalidade
enquanto Mtodo Jurisdicional
de Resoluo de Conflitos
A nossa terceira abordagem, que cremos ser uma abordagem
original, consiste na proposta do princpio da proporcionalidade
enquanto mtodo jurisdicional de resoluo de conflitos. Partindo
da teoria dos direitos fundamentais de Alexy, e confrontando-a
com a perspectiva metodolgica jurisprudencialista de Castanhei-
ra Neves, apresentaremos a tese de que o princpio da proporcio-
nalidade permite ao juiz a construo de um mtodo desonerador
(veremos, mais frente, em que termos) de resoluo de conflitos
de direitos fundamentais e outros bens, interesses e valores. No
entanto, a nossa abordagem no se ficar por aqui: aps caracteri-
zarmos o mtodo jurisdicional da proporcionalidade, explicaremos
o seu apelo prtico e demonstraremos a sua actualidade.

49
PR MIOS | Prmio Doutor Marnoco e Sousa

Alexy e a teoria dos direitos fundamentais


A Theorie der Grundrechte de Robert Alexy83 servir-nos- de
ponto de partida para a compreenso do mtodo jurisdicional da
proporcionalidade. Esta teoria parte de duas premissas simples:
os direitos fundamentais84 so princpios e os princpios so
exigncias ou mandamentos de optimizao. Pelo que um dos
pilares centrais da obra de Alexy encontramo-lo na distino entre
princpios e regras, que se tem nos seguintes termos: enquanto
que os princpios so exigncias de optimizao, que podem ser
cumpridas com vrios graus de satisfao dentro daquilo que
legal e empiricamente possvel, as regras contm orientaes fixas,
que so ou no respeitadas85.
Ora, da natureza dos princpios enquanto exigncias de
optimizao, Alexy deduz o princpio da proporcionalidade. Esta
deduo da maior importncia para a nossa proposta.

The nature of principles implies the principle of proportionality and vice-ver-


sa. That the nature of principles implies the principle of proportionality
means that the principle of proportionality, with its three subprinciples of
suitability, necessity (use of the least intrusive means), and proportionality in
its narrow sense (that is, the balancing requirement) logically follows from
the nature of principles; it can be deduced from them. (...) The principle of
proportionality in its narrow sense follows from the fact that principles are

Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights.


83

A traduo mais correcta de constitutional rights ser a de direitos fun-


84

damentais, e no direitos constitucionais.


85
The decisive point in distinguishing rules from principles is that principles are
norms which require that something be realized to the greatest extent possible given the legal and
factual possibilities. Principles are optimization requirements, characterized by the fact that they
can be satisfied to varying degrees, and that the appropriate degree of satisfaction depends not
only on what is factually possible but also on what is legally possible. (...) By contrast, rules are
norms which are always either fulfilled or not. If a rule validly applies, then the requirement is
to do exactly what it says, neither more nor less. In this way rules contain fixed points in the field
of the factually and legally possible. This means that the distinction between rules and principles
is a quantitative one and not one of degree. Every norm is either a rule or a principle. Robert
Alexy, A Theory of Constitutional Rights, 47-48. Esta distino no segue, pois, a
linha tradicional que considera os princpios e as regras em diferentes graus de
abstraco (os princpios seriam normas abstractas, enquanto que as regras seriam
normas mais concretas). Para o autor, a diferena entre os dois no uma mera
diferena de grau, mas verdadeiramente uma diferena qualitativa. Cf. Mattias
Kumm, Constitutional Rights as Principles, 574 s.

50
O Princpio da Proporcionalidade

optimization requirements relative to what is legally possible. The principles


of necessity and suitability follow from the nature of principles as optimiza-
tion requirements relative to what is factually possible.86

Assim, o princpio da proporcionalidade derivar da nature-


za dos princpios pois tambm ele ser um mandamento de opti-
mizao luz daquilo que emprica e legalmente possvel. O fun-
damento para a compreenso desta estreita relao est na decom-
posio do princpio da proporcionalidade nos seus trs subprinc-
pios a adequao e a necessidade sero exigncias de optimizao
dos princpios relevantes num caso concreto dentro daquilo que
empiricamente possvel, enquanto a proporcionalidade em sentido
estrito ser igualmente uma exigncia de optimizao dos princ-
pios relevantes, porm relativo quilo que legalmente permitido.
Para demonstrar que o princpio da necessidade deriva tam-
bm da natureza dos princpios, Alexy recorre a uma demonstra-
o, que aqui reproduziremos87. O princpio da necessidade en-
tendido pelo autor como a exigncia do recurso ao meio menos
lesivo possvel. Colocando-nos perante uma situao inicial o mais
simples possvel, teremos o Estado, que visa prosseguir o interes-
se I exigido pelo (ou equivalente ao) princpio P1, e que para tal
sacrifica o princpio P2, referente ao indivduo. Imaginemos que
existem dois meios, M1 e M2, ambos igualmente adequados pros-
secuo do interesse estatal I; e que o meio M2 menos lesivo
para os direitos fundamentais do indivduo que tomam a forma do
princpio P2. Para o princpio P1, indiferente qual dos meios se
emprega, visto serem ambos igualmente adequados satisfao de
I. Mas como o princpio P2 exige a sua optimizao, e como o seu
grau de satisfao, de um ponto de vista emprico, maior com o
recurso ao meio M2, apenas pode ser este o escolhido. O princpio
da adequao, por seu turno, pode ser subsumido a este teste: os
meios M1 e M2 s podem ser considerados necessrios se forem
idneos prossecuo do interesse I, pelo que este princpio fixa os
limites dentro dos quais a optimizao da satisfao dos princpios
luz das condies factuais se realiza.

86
Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights, 66-67.
87
Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights, 67 s.

51
PR MIOS | Prmio Doutor Marnoco e Sousa

No entanto, de um ponto de vista emprico, existe ainda


a possibilidade de a satisfao ptima de P2 corresponder quela
situao na qual nenhum dos meios empregue. Na verdade, o
princpio da necessidade nada nos diz sobre se M2 deve ou no
ser escolhido, apenas nos permitindo distinguir entre ele e outros
meios alternativos. aqui que entra o princpio da proporciona-
lidade em sentido estrito. Para Alexy, a adopo ou no do meio
M2 deve ser uma questo daquilo que legalmente possvel, isto
, uma questo de ponderao (balancing) entre o princpio P1 e
P2. Este teste rege-se pela Law of Balancing, que nos diz que quanto
maior for o grau de sacrifcio de um princpio em detrimento de
outro, maior deve ser a importncia da satisfao daquele88.
Numa nota final, da caracterizao individual dos subprin-
cpios da proporcionalidade decorre, logicamente, a caracterizao
da proporcionalidade no seu todo como um mandamento de opti-
mizao luz daquilo que emprica e legalmente possvel, e assim
como algo inerente prpria natureza dos direitos fundamentais.
Assim se tero os traos gerais da teoria dos direitos funda-
mentais de Alexy em matria de proporcionalidade, que confron-
taremos de seguida com uma outra proposta, de ndole diferente.

Castanheira Neves e a proposta metodolgica do jurispru-


dencialismo
Sabemos como o jurisprudencialismo constitui a proposta
muito particular de pensar o direito de Castanheira Neves, Mestre
da nossa Escola. E que essa proposta surge na sequncia da recusa

88
The principle of proportionality in its narrow sense (...) is identical with the Law
of Balancing. This states: The greater the degree of non-satisfaction of, or detriment to, one
principle, the greater must be the importance of satisfying the other. (...) The Law of Balancing
shows that balancing can be broken into three stages. The first stage involves establishing the
degree of non-satisfaction of, or detriment to, one principle. This is followed by a second stage in
which the importance of satisfying the competing principle is established. Finally, the third stage
establishes whether the importance of satisfying the competing principle justifies the detriment to,
or non-satisfaction of, the first. Ibid., pg. 401. Face crtica de Habermas da impos-
sibilidade de atingir resultados racionais a partir deste mtodo, Alexy ope uma
tese radical e outra moderada. A primeira defende que a ponderao (balancing)
conduz racionalmente a um nico resultado em cada caso. Esta tese insustent-
vel, pelo que o autor avana e adopta uma verso moderada: a ponderao capaz
de atingir racionalmente um resultado no em todos os casos, mas num nmero
suficiente de casos que justifique a sua adopo como mtodo.

52
O Princpio da Proporcionalidade

de duas outras formas de conceber o direito, que se tm em extre-


mos opostos e em momentos especficos da histria a primeira
o normativismo, filho do pensamento modernoiluminista que
cr ter no direito um objecto normativo ao qual se dirige numa
inteno cognitiva; e a segunda o funcionalismo jurdico, parte
de um fenmeno social mais amplo do ps-guerra, e que coloca
o direito ao servio da sociedade89. Ora, nem objecto de conheci-
mento, nem instrumento da sociedade, mas sim validade material
axiologicamente fundada que se realiza numa prtica problemtica
e histrico-concreta ser esta a proposta do jurisprudencialismo,
que importa conhecer.
Contemporneo de outros movimentos de reabilitao da
filosofia prtica, o jurisprudencialismo assenta em dois pressupos-
tos. O primeiro, acaso o mais importante, uma nova concepo
do homem. O homem que empresta sentido proposta jurispru-
dencialista o homem-pessoa, uma aquisio axiolgica que se
afirma na sua dignidade absoluta, rejeitando, ao mesmo tempo,
um absoluto individualismo90. O segundo pressuposto encontra-
-mo-lo, no numa recompreenso do homem, mas numa recom-
preenso da praxis. A realidade prtica do homem-pessoa volta a
ser aquela realidade microscpica centrada no caso concreto que
marcara a experincia pr-moderna91 porm, enquanto que no
modelo clssico os valores eram entendidos como entidades onto-
logicamente dadas, estes assumem-se agora como entidades histo-

89
Para uma sntese do confronto entre estas trs perspectivas, cf. Ant-
nio Castanheira Neves, Entre o legislador, a sociedade e o juiz, 161 s.
90
Numa palavra, verdadeiramente coisas e no fins em si (algo que no pode ser
usado como simples meio) em que Kant viu a essncia diferenciadora da pessoa, naquele seu
absoluto a que, por isso mesmo, se imputa dignidade (no instrumentalidade ou preo). S que
dignidade uma categoria axiolgica, no ontolgica, e apenas emerge e se afirma pelo respeito
(para o dizermos com Kant) ou pelo reconhecimento (para o dizermos com Hegel). Antnio
Castanheira Neves, Apontamentos complementares de Teoria do Direito (1988/89).
91
No j a perspectiva macroscpica ou da globalizao socialmente contextual em
que a presso do todo tende a indiferenciar a especificidade de tudo, numa confuso das dimenses
caso em que o todo no s o integrante holstico, antes o dissolvente das essncias , e por
isso, o direito perde nele a sua autonomia (...). No j essa perspectiva macroscpica, mas uma
perspectiva que se poder dizer de imanncia microscpica, porquanto o direito , diferentemente,
convocado, e nessa convocao problematizado, pelo homem concreto que vive e comunitariamen-
te convive os acontecimentos prticos (volvidos em casos ou problemas prticos) da inter-aco
histrico-social. Antnio Castanheira Neves, Entre o legislador, a sociedade e
o juiz, 176.

53
PR MIOS | Prmio Doutor Marnoco e Sousa

ricamente constitutivas. Esta natureza historicamente constitutiva


dos valores abre caminho a uma dialctica constituinte entre a va-
lidade comunitria, onde se integram, e a controvrsia prtica, de
onde nascem, permitindo-nos compreender a tese fundamental do
jurisprudencialismo: a circularidade entre o sistema e o problema.
Vejamos como se caracteriza esta relao circular, pois que ser,
tambm ela, da maior importncia para a nossa proposta.
A experincia da pessoalidade apenas se pode realizar por
referncia a um contexto comunitrio-cultural, isto , pressupon-
do um conjunto de princpios e exigncias comuns que formaro
a validade comunitria. Porm, esta validade no pode mais ser
pensada de modo pr-determinado (nem dada ao homem, como
na ordem metafsica do cosmos do pensamento pr-moderno; nem
pensada a priori e em abstracto de forma racional, como no pensa-
mento moderno-iluminista), sob pena de ferir o seu compromisso
com a praxis humana. Pelo que a validade se precipita na contro-
vrsia prtica que, se por um lado apenas pode ser pensada por
referncia a princpios e valores, por outro lado coloca novos pro-
blemas e desafios que no podero deixar de se traduzir em novas
exigncias valorativas.
Da resoluo da controvrsia prtica temos, numa praxis de
realizao, o problema. Esta categoria corresponde controvrsia
juridicamente relevante, exprimindo a intencionalidade problem-
tica do direito, e adquirindo aqui um lugar central o jurispru-
dencialismo recupera o contexto da experincia romana e reafir-
ma a prtica jurdica como iuris-prudentia (onde ter ido buscar
o seu nome), a tarefa prtica de resoluo de casos concretos. A
categoria do sistema surge-nos quando reconhecemos a impratica-
bilidade da tarefa de resoluo do problema por referncia direc-
ta validade comunitria. A tarefa pesadssima do juiz que seria
esta convocao dos valores ltimos do direito requer a existncia
de critrios desoneradores capazes de orientar a sua resposta, ao
mesmo tempo que a fundamentam materialmente. Estes critrios
formam o sistema, uma unidade de totalizao normativa que
se desenvolve em quatro estratos os princpios, as normas, a ju-
risprudncia e a dogmtica ou doutrina jurdica92. Mas o sistema

92
A cada um destes estratos corresponde uma diferente forma de cons-
tituio da normatividade. O estrato dos princpios constitui o momento verdadei-

54
O Princpio da Proporcionalidade

tambm expresso da validade axiolgico-normativa na medida


em que a converte numa dogmtica (aqui em sentido lato) estabi-
lizada, diz-se numa praxis de estabilizao. Com uma nota ainda:
a resposta do positivismo legalista do sculo XIX que era tam-
bm a sua iluso, a de esgotar na lei todo o direito e assim recusar
a estes problemas o estatuto de jurdico j no se pode ter mais
como sustentvel, pelo que o sistema se v continuamente supera-
do pela prtica problemtica.
Uma vez expostos os traos gerais da teoria do direito do
jurisprudencialismo, analisemos a proposta metodolgica que
lhe corresponde. A contnua superao do sistema pelo problema
permite-nos compreender que o direito apenas o temos na sua
realizao concreta, numa clara superao daquilo que era o
sistematismo dogmtico-conceitual normativista93. Pois se o
normativismo, assimilado pelo positivismo jurdico do sculo XIX,
julgava poder apreender toda a juridicidade num sistema fechado
lgico-conceitual de normas, hoje sabemos que na construo de
um sistema de normatividade em abstracto apenas se nos d a
juridicidade em potncia, que s pela realizao histrico-concreta
se volve em autntico direito. A realizao do direito assume, assim,
o papel de uma mediao normativo-juridicamente constitutiva.
Ora, esta compreenso ter duas implicaes metodolgicas.
Em primeiro lugar, o prius metodolgico ser o caso jurdico, que
se define como expresso de um problema de direito histrico-
-concretamente localizado. Afirmar o caso como prius significa no
s que ele o ponto de partida da tarefa judicativa, mas tambm,

ramente normativo ou de regulativa validade fundamentante. O segundo estrato, o estrato


das normas, constitui o momento de (...) prescrio positiva que, alis, sempre se revelaria
indispensvel, j que a validade afirmada nos princpios no impe necessariamente um direito
positivo. O terceiro estrato, da jurisprudncia, manifesta o momento da objectivao
e estabilizao de uma j experimentada realizao problemtico-concreta do direito. Final-
mente, o estrato da dogmtica ou doutrina jurdica ser o resultado de uma elaborao
livre (Gny) e de uma normatividade que apenas se sustenta na sua prpria racionalidade
fundamentada. Antnio Castanheira Neves, Metodologia Jurdica, 155 s.
93
...contra o normativismo legalista que o positivismo jurdico assumiu, sabemos hoje
1) que o direito realizando no o temos todo, nem intencionalmente, nem extensivamente, na
normatividade prvia e dogmtico-prescritivamente positivada e 2) que a realizao do direito
no se esgota na simples aplicao das prvias e positivas normas jurdicas (v. g., as normas
legais), j que a problemtico-judicativa deciso jurdica concreta s possvel mediante espec-
ficas dimenses normativas e constitutivas.... Antnio Castanheira Neves, Metodologia
Jurdica, 25-26.

55
PR MIOS | Prmio Doutor Marnoco e Sousa

sendo aquilo que est antes dela e que a convoca, que no caso
que esta tarefa cobra a sua intencionalidade. Em segundo lugar,
a realizao do direito tomar a forma de uma concreta deciso
judicativa.94
Para a deciso judicativa concorrem dois momentos a de-
ciso stricto sensu e o juzo. A deciso stricto sensu a opo reso-
lutiva que a si prpria se afirma, radicando por isso na voluntas
do juiz. Por outro lado, o juzo jurdico traduz-se na resoluo da
controvrsia prtica atravs de uma ponderao argumentativa
racionalmente orientada, reconduzindo por isso a voluntas da de-
ciso ratio da normatividade95 e desta sorte realizando o sistema.
Este juzo mobiliza sempre um discurso argumentativo fundado
num raciocnio, porm aquilo que verdadeiramente o caracteriza
a faculdade de conceber o particular como contido no universal,
numa palavra, a sua ndole prtico-argumentativa. Facilmente
se compreende como a sentena do juiz se sustenta directamente
na deciso quer pela institucionalizao formal do processo ju-
dicativo, quer pelo facto de que o apelo racionalidade normativa
admitiria sempre uma mirade de solues , mas essa, uma vez
proferida deve revelar-se materialmente fundamentada na norma-
tividade do sistema atravs do juzo.
Estas consideraes gerais no obstam, todavia, a que se pro-
ceda a uma decomposio analtica do esquema metdico (pois

94
Ou seja, concorrem nessa mediao dois momentos, que no deixam alis de ser
contrrios em abstracto. Um exigido pelos princpios capitais no quadro do nosso actual enten-
dimento axiolgico e poltico do direito da objectividade, da fundamentao e da possibilidade
de contrle das decises jurdicas; o outro, enquanto dimenso que vai na prpria natureza do
concreto acto mediador. Referimo-nos ao momento do juzo e ao momento da deciso, stricto
sensu. (...) o que caracteriza aquele juzo a resoluo de uma controvrsia prtica (...) median-
te uma ponderao argumentativa racionalmente orientada que conduz, por isso mesmo, a uma
soluo comunicativamente fundada. J a deciso, stricto sensu ou puramente enquanto tal,
a opo resolutiva que a si prpria se afirma. Neste sentido, um originarium que radica na
voluntas e assim, ou nessa mesma medida, se postula desvinculada.... Antnio Castanhei-
ra Neves, Metodologia Jurdica, 30 s.
95
Ora, o juzo jurdico tem a funo de reconduzir a deciso necessria (porque ter
de resolver-se a controvrsia emergente do caso jurdico) fundamentao exigvel (porque a deci-
so da controvrsia dever justificar-se perante os seus destinatrios, particulares ou universais).
E se ao juzo compete assim reverter a voluntas (decisria) ratio (normativa), o certo que
nem por isso se poder pensar em eliminar de todo a deciso para se afirmar exclusivamente o
juzo. (...) a soluo imposta no exclui em absoluto que outra diferente fosse possvel. Tanto
dizer que o juzo sempre ser sustentado por uma deciso a soluo da ratio imposta pelas
opes da voluntas. Antnio Castanheira Neves, Metodologia Jurdica, 32.

56
O Princpio da Proporcionalidade

que toda metodologia uma analtica, alm de um caminho


para a soluo96). A proposta de Castanheira Neves a da divi-
so do mtodo em duas questes, a questo de facto e a questo
de direito. A questo de facto manifesta-se, por sua vez, em dois
momentos a determinao do mbito de relevncia jurdica da
controvrsia prtica e a comprovao dessa mesma relevncia. O
primeiro define o que na situao problemtica histrico-concreta
de direito, obtendo-se assim o objectivo da realizao do direito
naquele caso. J o segundo momento o momento da prova, isto
, da averiguao da verdade jurdica enquanto verdade prtica.
Tambm a questo de direito se desdobra em duas outras
questes a questo de direito em abstracto e a questo de direito
em concreto. Analisemos primeiro a questo de direito em abstracto.
Este momento tem por objectivo a seleco de um critrio adequa-
do, numa palavra, um critrio aplicvel ao caso97. A adequabilidade
da norma ao caso obedece a duas exigncias, numa lgica de dupla
adequao a adequao ao sistema e a adequao ao problema98.
Uma vez seleccionada a norma a aplicar, cumpre determinar o seu
sentido hipottico-normativo, atravs da interpretao que por
isso se define como a procura de um critrio prtico-normativo ade-
quado resoluo de um caso concreto, numa recusa (e superao)
da concepo tradicional e puramente hermenutica que reservaria
ao acto interpretativo a determinao da significao das normas99.
A interpretao liga, deste modo, a questo de direito em
abstracto questo de direito em concreto, que corresponde ao
concreto juzo decisrio no qual se experimenta o critrio prtico-
-normativo obtido. O processo metodolgico da experimentao

96
Antnio Castanheira Neves, Metodologia Jurdica, 162.
97
Pode tambm acontecer que o sistema no fornea um critrio ade-
quado para o caso concreto, remetendo-nos para o problema da realizao do
direito por autnoma constituio normativa. Antnio Castanheira Neves, Meto-
dologia Jurdica, 205.
98
A adequao ao sistema, ou a coordenada sistemtica, corresponder
ao postulado de justia de igualdade em Fikentscher e ao controlo da concordn-
cia dogmtica em Esser. Por outro lado, a adequao ao sistema ou a coordenada
problemtica aquilo a que os autores respectivamente chamam de postulado
de justia material e convico de justeza. Antnio Castanheira Neves, Metodologia
Jurdica, 167.
99
Para um desenvolvimento da temtica da interpretao jurdica, que
no iremos abordar aqui, cf. Antnio Castanheira Neves, Metodologia Jurdica, 83 s.

57
PR MIOS | Prmio Doutor Marnoco e Sousa

do critrio em concreto tem-se, uma vez mais, em quatro mo-


mentos, que correspondem a diferentes nveis de experimentao
(esta classificao, importa not-lo, tem-se em termos abstractos,
constituindo na verdade uma unidade dialctica). O primeiro
momento o da comparao do mbito de relevncia material do
critrio hipottico com o mbito de relevncia material do caso
jurdico, verificando-se se o critrio assimila ou no, na sua inten-
cionalidade problemtica, o caso. Consoante a concluso a que
chegar este juzo, teremos diferentes resultados metodolgicos100.
O segundo momento o da determinao problemtica da nor-
matividade da norma e sua especificao teleolgica. A teleologia
normativa, isto , a intencionalidade problemtico-normativa da
norma, um sentido dinmico, que se forma no confronto com
a prtica. Este confronto alarga o mbito problemtico da norma
(o conjunto de problemas que prev e seus sentidos), que por sua
vez convoca novas solues normativas. Para a determinao da
intencionalidade problemtica da norma sero decisivos os contri-
butos da doutrina e da jurisprudncia101. Mas as exigncias norma-
tivas do processo de realizao do direito no estariam satisfeitas
sem um apelo tambm validade comunitria, pelo que se segue

100
A assimilao da relevncia material do caso pela norma (a norma-
-hiptese obtida aquando da interpretao) pode ser total, parcial, ou no ser pos-
svel. No primeiro caso, estamos perante uma assimilao por concretizao,
que ocorre quando a realidade do caso concretiza o tipo previsto na norma (e que
no equivale, note-se, identificao lgica do esquema subsuntivo). Quando esta
assimilao apenas parcial, teremos duas hipteses a assimilao por adap-
tao e a assimilao por correco. Na assimilao por adaptao, verifica-se
que o sentido problemtico do caso anlogo ao sentido intencional da norma;
porm a relevncia material do caso mais extensa do que a relevncia da norma
(adaptao extensiva) ou uma especificao dela (adaptao restritiva). Por seu
turno, estaremos perante uma assimilao por correco quando se corrige a ati-
picidade do mbito de relevncia tpico da norma. Tal atipicidade pode resultar
quer de um erro de previso do legislador relativamente ao mbito de relevncia
da norma (adaptao sincrnica), quer de uma alterao no tempo da realidade
ou situao prevista na norma (alterao diacrnica). Finalmente, a relevncia
material do caso pode revelar-se totalmente no assimilvel pela norma, quando
a realidade histrico-social pressuposta pela norma j no exista ou tenha sofrido
uma alterao fundamental superao normativa por obsolescncia. Antnio
Castanheira Neves, Metodologia Jurdica, 177 s.
101
A determinao e especificao do sentido normativo-problemtico
da norma pode justificar, uma vez mais, certas operaes metodolgicas. So elas
a reduo e a extenso teleolgicas. A primeira exclui do mbito da norma casos
que ela em princpio abrangeria, enquanto que a segunda inclui casos que estariam
partida excludos. Antnio Castanheira Neves, Metodologia Jurdica, 186.

58
O Princpio da Proporcionalidade

um terceiro momento, de confronto com os fundamentos norma-


tivos dessa mesma validade. Vimos quo exigente seria a tarefa de
convocao directa destes fundamentos, pelo que, na prtica, este
momento se traduz numa confrontao do critrio hipottico com
os princpios normativos102, o estrato do sistema que objectiva a
validade e na qual esta logra a sua inteno de regulativa validade
fundamentante103. Por fim, se at agora esta experimentao mo-
bilizou to-s uma racionalidade de fundamentao normativa, tal
no obstar certamente a que se apele tambm a uma racionalida-
de de ndole poltico-social. Ser a proposta de um quarto momen-
to, no qual o juiz consideraria os efeitos sociais da sua deciso num
juzo de prognose emprico-social. No entanto, atribuir autntico
relevo metodolgico aos efeitos da deciso significaria a assuno
da racionalidade jurdica como uma racionalidade instrumental
e consequente sujeio do direito a um finalismo social , pelo
que Castanheira Neves defende que o juiz dever ter em conta
as consequncias da sua deciso apenas na medida em que estas
realizem ou no o sentido da normatividade axiolgica do direito
(constatando que o relevo metodolgico dos efeitos da deciso no
autonomiza afinal outro momento, posto que equivaler a uma
exigncia de concreta justeza material).
Com uma outra nota terminaremos a narrativa jurispruden-
cialista. distino entre a questo de direito e a questo de facto
ter de se reconhecer como o prprio autor faz uma relevn-
cia meramente didctica. Em boa verdade, entre as duas questes
existe uma unidade normativo-metodolgica circular se, por

102
O relevo metodolgico dos princpios conduzir s operaes de in-
terpretao, correco, superao e preterio conforme os princpios. Na inter-
pretao, est em causa uma determinao da dimenso normativa da norma, isto
, da ratio iuris, mediante uma convocao dos fundamentos normativos do siste-
ma. J a correco justifica-se quando os princpios que vo referidos na norma
tm um sentido diverso do que era intencionado, quer porque sofreram uma alte-
rao de sentido (correco diacrnica), quer porque foram assimilados de forma
errada (correco sincrnica). Finalmente, na superao e na preterio, a norma
mostra-se abertamente contraditria ou oposta aos fundamentos normativos, si-
tuao na qual se deve preferir os princpios (ratio iuris) sobre a prescrio positiva
da norma (ratio legis). Na preterio, os princpios violados j constituam o siste-
ma ao tempo da prescrio da norma; enquanto que na superao os princpios
foram assimilados pelo sistema num momento posterior. Antnio Castanheira
Neves, Metodologia Jurdica, 189 s.
103
Ver supra, nota 92.

59
PR MIOS | Prmio Doutor Marnoco e Sousa

um lado, a seleco do critrio no pode deixar de ter em conta


o sentido da soluo que o caso solicita, por outro lado a soluo
concreta ser o resultado da assimilao do critrio. A isto acresce
que a determinao do mbito de relevncia do caso, na questo
de facto, se vincula escolha do critrio na questo de direito
em abstracto de forma anloga, pelo que ser lcito afirmar que a
questo de facto e a questo de direito se unem atravs da questo
de direito em abstracto. Assim, entre estes momentos existe uma
unidade global que se caracteriza (para dizer com Engisch) por
um ir e vir da perspectiva entre o caso e a norma.

O mtodo jurisdicional da proporcionalidade a dupla


fundamentao
Finda esta exposio, estaremos em condies de avanar
uma resposta para o nosso problema inicial qual o mtodo juris-
dicional do princpio da proporcionalidade?
Para tal, socorrer-nos-emos do esquema metdico da propos-
ta jurisprudencialista de Castanheira Neves. A nossa tese a de
que o princpio da proporcionalidade oferece ao juiz um esquema
procedimental (mtodo) que permite um juzo de ponderao de
bens, interesses e valores duplamente fundamentado no sistema
e no problema. Ora, nesta tese vo implcitas duas afirmaes, que
importar explicitar o princpio da proporcionalidade traduz-se
num esquema decisrio e este esquema permite a fundamentao
da deciso no sistema e no problema.
A primeira afirmao prende-se com o problema do carcter
do princpio da proporcionalidade. Ser este um princpio de ndo-
le material ou, pelo contrrio, ter a sua natureza de reconhecer-se
to-s formal-procedimental? A opo pela segunda hiptese afi-
gura-se-nos incontestvel. Com efeito, o princpio da proporciona-
lidade traduz-se num complexo de regras ou instrumentos que vi-
sam a obteno de uma verdade que lhe exterior104, isto , oferece
uma estrutura formal a um exerccio de ponderao normativa que
ter todavia de encontrar os seus critrios materiais fora dele. Um
exemplo ilustrativo encontramo-lo na Law of Balancing de Alexy

104
A expresso de Vitalino Canas, Proporcionalidade (Princpio da), 631.

60
O Princpio da Proporcionalidade

esta diz-nos que quanto maior for o grau de sacrifcio de um


princpio em detrimento de outro, maior deve ser a importncia da
satisfao daquele; porm nada nos diz sobre como determinar a
importncia da satisfao dos princpios. No entanto, que o leitor
no creia que com isto estaremos a afirmar a neutralidade axiol-
gica do princpio da proporcionalidade (com todos os perigos que
da adviriam, ao abrir caminho para a arbitrariedade na deciso).
Bastar atentar na sua histria para reconhecer que o princpio
leva implcita uma certa ideia de justia, sendo mesmo impensvel
num ordenamento jurdico que no visse nele consagrado o valor
da dignidade da pessoa humana e nele reconhecidos os seus direi-
tos fundamentais, pois que ser por eles convocado.
Uma vez reconhecida a natureza procedimental do princpio
da proporcionalidade, cumpre esclarecer qual o procedimento que
prescreve. Dissemos acima que o princpio permite a fundamenta-
o da deciso no sistema e no problema. Recorrendo ao esquema
metdico da proposta metodolgica do jurisprudencialismo, dire-
mos que o princpio da proporcionalidade tem uma funo seme-
lhante que encontramos no momento da questo de direito em
concreto, que consiste na experimentao do critrio seleccionado
na questo de direito em abstracto e cujo sentido foi determinado
aquando da interpretao. A questo de direito em concreto o
problema do prprio juzo concreto que h-de decidir105, sendo
por isso o momento no esquema metdico onde se manifesta a
voluntas do juiz que reconduzida ratio pelo tal juzo normativo.
Tambm o princpio da proporcionalidade experimenta a norma
em avaliao em vrios nveis, revertendo a voluntas do juiz ratio
do sistema, diremos atravs da dupla fundamentao.
A chave para a compreenso desta dupla fundamentao en-
contramo-la no desdobramento do princpio da proporcionalidade
nos seus trs subprincpios. Defendemos e aqui ser de notar o
paralelo com a obra de Alexy que o teste da adequao e da ne-
cessidade permitem a fundamentao emprico-factual da deciso
no problema e nas circunstncias que o compem; enquanto que
o teste da proporcionalidade em sentido estrito permite a funda-
mentao normativa no sistema enquanto precipitao da valida-

105
Antnio Castanheira Neves, Metodologia Jurdica, 165.

61
PR MIOS | Prmio Doutor Marnoco e Sousa

de comunitria. Assim, so tambm de assinalar duas diferenas


em relao tese de Alexy aquilo que se pretende a funda-
mentao e no a optimizao; e o teste da proporcionalidade em
sentido estrito no se reporta legalidade, mas sim ao sistema e
normatividade.
A primeira diferena prende-se com a concepo particular
dos princpios enquanto exigncias de optimizao, proposta por
Alexy. Esta compreenso tem sido alvo de no raras crticas, s
quais o autor se dirige no Postscript da sua obra Theorie der Grundre-
chte106. A principal crtica, partilhada por vrios autores e entre os
quais se ter de destacar o nome de Habermas, rejeita a tese dos
princpios como exigncias de optimizao por considerar que esta
despe os princpios da sua fora normativa. Com efeito, afirmar
os princpios como mandamentos de optimizao significa que es-
tes podem ser aplicados com vrios graus de satisfao, desde a
sua no satisfao sua satisfao plena; e admitiria assim que
princpios como o da dignidade humana fossem preteridos em fa-
vor de interesses colectivos. A estas crticas Habermas junta a da
irracionalidade do mtodo de ponderao, que diz abrir caminho
arbitrariedade. Ora, reconhecendo a perniciosidade da concep-
o dos princpios como mandamentos de optimizao que nos
voltamos para a compreenso de Castanheira Neves. Este concebe
os princpios como objectivaes dos compromissos prticos da va-
lidade comunitria (naquela praxis de estabilizao que caracteriza
a experincia do sistema), ocupando por isso a posio privilegiada
de um primeiro estrato do sistema. So, pois, os princpios que
realizam a inteno que se atribui validade de uma ordem nor-
mativa regulativa da prtica (normans) e isto atravs do seu tra-
tamento metodolgico como fundamentos. Os fundamentos so
justificaes racionais de uma deciso, que orientam o juiz sem lhe
imporem uma nica soluo; e opem-se aos critrios, operadores
tcnicos que podem ser mobilizados directamente por antecipa-
rem problemas e proporem solues107. Assim, os princpios so

106
Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights, 388 s.
107
A distino entre fundamentos e critrios ser luminosamente com-
preendida luz das imagens do farol/bssola e do mapa, que nos so oferecidas
por Drucilla Cornell e Adela Cortina. Os fundamentos assimilar-se-o luz do
farol ou orientao de uma bssola que guiam um viajante na travessia de um

62
O Princpio da Proporcionalidade

objectivaes normativas da validade, que vinculam, no obstante,


a prtica, impondo-se como fundamentos das decises.
A segunda diferena decorre da necessidade de fundamen-
tao da deciso na validade normativa; no fundo, da dialctica
que se estabelece entre o sistema e o problema. Sabemos como a
validade se precipita na prtica atravs do juzo normativo, que
realiza o sistema e fundamenta racionalmente a deciso. Por isso,
ousaremos denunciar a nota ainda algo positivista presente na
compreenso do teste da proporcionalidade em sentido estrito en-
quanto exigncia de optimizao dos princpios luz das possibi-
lidades legais, apenas para substituir a legalidade pelo sistema. A
experincia histrica do positivismo legalista bem como a que
se seguiu, e que est ainda a ser ensaiada, da sua superao ,
ensinou-nos que no podemos mais pretender esgotar todo o di-
reito na legalidade, pois que esta sempre falhar em responder aos
problemas que se colocam na prtica numa mutao inelidvel. E,
falhando em acompanhar a constante evoluo da praxis, certo
que o direito falha tambm no seu papel constitutivo de um hori-
zonte normativo de integrao comunitria. assim que, na busca
de algo que se ter de encontrar muito para alm do legalismo
(mas suficientemente aqum de uma qualquer ordem metafsica
intangvel de tal sorte que se logre uma satisfatria regulao da
praxis no ser esta a quimera do ps-positivismo?), nos volta-
mos novamente para a obra de Castanheira Neves. E fazemo-lo
para lhe pedir emprestada, desta vez, a soluo do sistema enquan-
to unidade normativa estabilizadora da validade e que, enquanto
tal, desempenha um luminoso papel desonerador da tarefa do juiz.
Assim, o teste da proporcionalidade em sentido estrito no se pode
reconduzir apenas legalidade isto , ao estrato das normas le-
gais , mas sim ao sistema no seu todo, pois que s desta sorte
lograr o seu objectivo de aferir a validade material da deciso108.
Estaremos, assim, em condies de descrever o mtodo do
princpio da proporcionalidade. Em primeiro lugar, diremos que

territrio desconhecido, oferecendo-lhe uma orientao fundamental; enquanto


que os critrios sero os mapas que lhe oferecem possveis itinerrios, sem que es-
tes se confundam com o caminho a percorrer. Cf. Jos Manuel Aroso Linhares,
Sumrios Desenvolvidos de Introduo ao Direito, 89 s.
108
Ver supra, p. 30-31.

63
PR MIOS | Prmio Doutor Marnoco e Sousa

este um mtodo que se aplica s decises jurisdicionais resoluti-


vas de conflitos de bens, interesses e valores que acarretem um sa-
crifcio para uma ou ambas as partes, e colocando-se na sua maior
relevncia quando se trate de conflitos de direitos fundamentais,
principalmente aqueles sem concretizao normativa (por exem-
plo, casos em que esteja em causa um conflito entre o direito
liberdade de expresso e o direito honra). Todavia, no diremos,
como Alexy, que o princpio da proporcionalidade decorre logica-
mente da natureza dos princpios a relao que se estabelecer
outra. O juiz, aquando da tomada destas decises, tem de ponde-
rar os bens, interesses e valores em conflito, e a sua deciso acarre-
ta sempre, em maior ou menor medida, um sacrifcio de um bem,
interesse ou valor em detrimento de outro, isto , a violao de
uma exigncia normativa. Em certos casos, este problema coloca-
-se mesmo na forma de um conflito entre direitos fundamentais;
logo, a deciso do juiz traduz-se na violao de uma norma cons-
titucional. Ora, para que sejam materialmente admissveis luz
das exigncias da validade comunitria, estas decises carecero de
uma fundamentao mais slida109 aqui que entra o princpio
da proporcionalidade. O princpio da proporcionalidade fornece
uma estrutura formal tripartida ponderao de bens, interesses
e valores que fundamenta a deciso no sistema e no problema,
satisfazendo desta sorte a exigncia de uma fundamentao mais
slida para as decises violadoras de exigncias normativas capi-
tais como so as normas constitucionais consagradoras de direitos
fundamentais. Vejamos como.
A chave para a compreenso da dupla fundamentao est,
dissemo-lo, na decomposio do princpio da proporcionalidade
nos seus trs subprincpios. O subprincpio da necessidade traduz-
-se na exigncia da escolha do meio menos lesivo possvel este
teste pergunta, pois, pelos efeitos empricos da deciso, tratando-
-se de uma questo de prognose emprico-factual. No subprincpio
da necessidade pode ser subsumido o subprincpio da adequao,
na medida em que este actua como um filtro inicial, excluindo
todas aquelas solues que no se revelem idneas prossecuo
do fim visado. Assim, qualquer deciso que se revele adequada e

neste sentido que o artigo 18./2 da Constituio consagra um regi-


109

me especfico para as restries de direitos, liberdades e garantias.

64
O Princpio da Proporcionalidade

necessria ser uma deciso materialmente fundamentada no pro-


blema e nas suas circunstncias emprico-factuais, na medida em
que os seus efeitos empricos logrem uma resposta satisfatria ao
problema, realizando o fim da norma; e sejam o menos desvanta-
josos possvel para as partes envolvidas. a isto que chamaremos
fundamentao no problema.
J no que toca ao subprincpio da proporcionalidade em sen-
tido estrito, este compreende um juzo de ponderao normativa
que visa averiguar se o sacrifcio da exigncia normativa material-
mente admissvel luz da validade comunitria. Esta etapa traduz-
-se metodologicamente num confronto da soluo com o sistema
a unidade normativa, que resulta de uma prtica de estabiliza-
o da validade , pois s por essa via, e no pelo mero confronto
com as possibilidades legais, se lograr uma efectiva averiguao
da validade material da soluo. E sendo os princpios o estrato do
sistema que objectiva a validade, cobrando autntica vigncia atra-
vs do seu tratamento metodolgico como fundamentos, ser sem
surpresa que os veremos desempenharem nesta etapa um papel pri-
vilegiado. Assim, diremos que o subprincpio da proporcionalidade
em sentido estrito se traduz numa ponderao orientada pelas pos-
sibilidades normativas do sistema, principalmente por aquelas que
nos fornecem os princpios. E como se processa metodologicamen-
te esta ponderao normativa? Atravs de um juzo analgico que
compare o bem, interesse ou valor limitado com o bem, interesse
ou valor protegido. Mas com isto ainda no samos da dimenso da
voluntas do juiz e entrmos na dimenso da ratio do sistema. Este
juzo analgico orientado pelas exigncias normativas do sistema
(e, em ltimo termo, pelas da validade), que constitui por isso um
terceiro plo da analogia e desempenha o luminoso papel de um
horizonte ou padro comparativo. Ser este horizonte comparativo
a assegurar a fora normativa dos direitos fundamentais, que por
isso no se vero reduzidos a um mero rhetorical flourish110. Esta
ser a fundamentao no sistema.
Mas podemos ainda aprofundar o confronto da nossa pro-
posta com a jurisprudencialista. Dissemos que o mtodo do prin-

110
When rights are factored into an analysis organized around the principle, they
have no special force as trumps. They are just rhetorical flourish. David Beatty, The Ulti-
mate Rule of Law, 171.

65
PR MIOS | Prmio Doutor Marnoco e Sousa

cpio da proporcionalidade tem uma funo semelhante questo


de direito em concreto, fundamentando o critrio que resolver o
conflito no problema (necessidade e adequao) e no sistema (pro-
porcionalidade em sentido estrito), e revertendo desta sorte a volun-
tas da deciso ratio do sistema. Com efeito, esta fundamentao
tem alguma correspondncia com os nveis de experimentao no
esquema metdico de Castanheira Neves. Podemos dizer que os
dois primeiros momentos da questo de direito em concreto, o da
comparao do mbito de relevncia do critrio com o mbito de
relevncia do caso e o da especificao teleolgica da norma, corres-
pondem ao teste de adequao, posto que este pretende controlar
se a deciso se revela materialmente adequada a prosseguir o fim
visado pela norma. J ao teste da necessidade corresponde o mo-
mento de confronto com os efeitos da deciso, que consistir num
juzo de prognose emprico-social. O paralelo com a proposta juris-
prudencialista aqui notrio da mesma forma que Castanheira
Neves aponta os perigos da atribuio de relevo metodolgico a este
momento, tambm ns defendemos que, pese embora a conside-
rao dos efeitos ser indispensvel visto estarmos perante decises
possivelmente lesivas dos direitos fundamentais dos cidados, esta
considerao tem de ser moderada. Pelo que se deve excluir dela
qualquer juzo de eficincia, sob pena de se sujeitar a deciso a uma
racionalidade instrumental. Finalmente, o momento do confronto
com os fundamentos corresponde ao teste da proporcionalidade em
sentido estrito, que por isso fundamenta a questo no sistema (par-
ticularmente, vimo-lo, no estrato dos princpios).
Por ltimo, afigura-se-nos pertinente responder a uma ques-
to. Poder o mtodo jurisdicional que acabmos de propor servir
ao Tribunal Constitucional? A resposta tem de ser negativa. Com
efeito, inexistindo no nosso ordenamento jurdico a figura da quei-
xa constitucional a aco para o Tribunal Constitucional pela
violao dos direitos fundamentais dos cidados pelos poderes p-
blicos ou entidades privadas , no existe questo de facto no juzo
constitucional (ou, existindo, ser a prpria norma), pelo que no
h uma autntica controvrsia jurdica a resolver pelo juiz. Ora,
pelas mesmas razes, o mtodo jurisdicional da proporcionalidade
aplica-se ento no direito comparado, naqueles modelos de jurisdi-
o constitucional em que exista esta figura, isto , quando o juiz

66
O Princpio da Proporcionalidade

tenha diante de si uma controvrsia que resolver atravs de um


juzo normativo. Assim, este mtodo e o seu apelo, que explicare-
mos de seguida pode aproximar uma explicao para o fenmeno
global do sucesso do princpio da proporcionalidade na jurispru-
dncia constitucional, posto que nele o juiz encontrar um arrimo
precioso para a resoluo dos conflitos que se lhe apresentam.
Com uma ltima nota ainda: esta inadequao da nossa res-
posta ao modelo de jurisdio constitucional portugus no se cr
total. A apreciao da constitucionalidade da norma pelo juiz, ser,
no fundo, um controlo da sua teleologia e fundamentos, que de-
ver ser aferido luz dos princpios constitucionais. Isto significa
que podemos tambm aqui falar numa experimentao da norma,
semelhana da questo de direito em concreto, nos fundamentos
normativos do sistema isto , tambm no juzo de constituciona-
lidade haver uma fundamentao no sistema (no entanto, aquilo
que se estar a fundamentar no ser a deciso mas a prpria nor-
ma). Como tal, assim como o confronto com os fundamentos leva
s operaes metodolgicas da interpretao ou s operaes da
correco, superao e preterio, tambm a apreciao da cons-
titucionalidade pode levar interpretao em conformidade com
a Constituio ou a um juzo de inconstitucionalidade, ocorrendo
este ltimo quando a teleologia e os fundamentos da norma con-
trariem, de alguma forma, os princpios constitucionais.

A fundamentao como argumentao o princpio da


proporcionalidade e a racionalidade argumentativa
O leitor mais cptico apontar tese at agora desenvolvida
a seguinte crtica: pode a fundamentao sozinha explicar o ape-
lo prtico do princpio da proporcionalidade ante a complexidade
institucional do processo jurisdicional? Numa palavra, ter este
mtodo traduo na prtica? A nossa resposta colocando-nos
naquela posio do leitor mais cptico, como de resto todo o autor
deve fazer em relao sua obra tem de se reconhecer tenden-
cialmente negativa. Mas que com isto no se julgue refutada a
tese que acabmos de apresentar; antes teremos de a reconhecer
incompleta.

67
PR MIOS | Prmio Doutor Marnoco e Sousa

neste sentido que se acrescenta que o apelo prtico do


mtodo do princpio da proporcionalidade est no s na funda-
mentao que este permite, mas tambm (tendo conscincia do
papel importantssimo da fundamentao e do perigo que adviria
da sua mitigao ou, pior, da sua negao) na medida em que esta
fundamentao se traduz em argumentao. Ora, no que toca
argumentao, duas posies se nos afiguram imediatamente pos-
sveis: a que partilhada pela teoria da argumentao, e aquela
que se articula, numa conformidade inconfundvel, com a propos-
ta jurisprudencialista de Castanheira Neves. Exporemos as duas,
apenas para optar pela segunda.
A teoria da argumentao surge-nos, juntamente com a t-
pica e a retrica, na linha das racionalidades prtico-jurdicas de
ndole procedimental desenvolvidas durante o sculo XX, e que
comungam a tentativa de legitimar a validade da prtica no pro-
cedimento. Para estas, um enunciado normativo vlido ou ver-
dadeiro, se puder ser o resultado de um determinado proceder, o
proceder do discurso racional; esta relao entre validade e proce-
dimento caracterstica de todas as teorias procedimentais111. A
teoria argumentativa concentra-se, portanto, na estrutura discur-
siva do procedimento, nas condies e nos princpios da argumen-
tao que se define como o exerccio de mobilizao de razes
intersubjectivamente significativas, contextualmente pertinentes e
intencionalmente relevantes, susceptveis de fundamentar a reso-
luo, em termos entimematicamente adequados, de uma certa
controvrsia prtica112. A validade de um enunciado depende, en-
to, de dois requisitos: do nvel de partilha intersubjectiva e da
obedincia s regras do discurso racional.
Os autores que melhor representam esta teoria, e que por
isso vero aqui a sua obra objecto de uma brevssima aluso, so
Habermas e Alexy. Voltemo-nos, por agora, para o primeiro113. Ha-

111
Robert Alexy, Die Idee (citao em Antnio Castanheira Neves, Me-
todologia Jurdica, 73).
112
A definio de Fernando Jos Bronze, A Metodonomologia (para
alm da argumentao), 335 s.
113
Habermas adopta a concepo de uma racionalidade pragmtica e
intersubjectiva, que consiste por isso na forma como os sujeitos adquirem e usam
o conhecimento. A forma de exerccio desta razo na prtica a aco comuni-
cativa, que o autor define como aquela aco na qual os sujeitos agem orientados

68
O Princpio da Proporcionalidade

bermas, confrontado com a pretenso de se encontrar uma raciona-


lidade universal ou transcendental, recusa encontr-la no sistema,
pois que este estar dominado hoje mais do que nunca por
uma racionalidade instrumental. A racionalidade universal estar
por isso no mundo da vida, o horizonte integrante de sentidos da
comunidade e que permite que os sujeitos se relacionem com base
no consenso, isto , atravs da aco comunicativa. Ela encontra-
-se, no no seu contedo, visto que nas sociedades pluralsticas de
hoje este ser assaz diverso, mas antes nas regras da prpria aco
comunicativa. A universalidade destas regras conseguida atravs
da referncia a uma situao discursiva ideal. Esta situao ideal
corresponde a uma situao de discurso livre alcanvel atravs
da atribuio de um conjunto de direitos aos sujeitos intervenien-
tes no discurso, reciprocamente reconhecidos: a no excluso de
nenhum sujeito, a igualdade entre os intervenientes, e a ausncia
de foras coercivas ou manipulativas. Tal conjunto de direitos as-
segura que a nica fora a influenciar a aceitao pelos sujeitos
das afirmaes de validade sustentadas pelos outros a fora da
argumentao, que Habermas considera numa lgica de probabi-
lidade ou plausibilidade. Assim, as afirmaes de validade dire-
mos agora, as normas e os princpios sero vlidas se lograrem
reconhecimento de acordo com os requisitos da situao discursiva
ideal, isto , se a argumentao em torno delas for suficientemente
plausvel.
Voltemo-nos agora para Alexy, cuja obra foi assumidamente
influenciada pela de Habermas. A tese principal da teoria argu-
mentativa de Alexy a de que a prtica humana tem estrutura
discursiva; logo, a racionalidade prtica ser necessariamente uma
racionalidade discursiva. Todavia, a racionalidade da aco prti-

pela prossecuo de fins individuais ou comuns cujo mrito socialmente aceite,


isto , baseado no consenso. A pergunta que se coloca a seguinte: como podem
os sujeitos atingir o consenso racional na aco comunicativa? A resposta de
Habermas a de que o consenso racional entre os sujeitos se atinge atravs do
discurso o acto discursivo atinge consenso racional quando um sujeito aceita a
afirmao de validade (validity claim) defendida pelo seu interlocutor, o que suce-
de quando aceita as razes ou argumentos que a justificam. No entanto, haver
relaes que no obedecem, nem poderiam obedecer, a uma estreita lgica de
aco comunicativa, que formam por isso o sistema (cujas principais expresses
de apetite sero a economia e a poltica), ao qual Habermas contrape o mundo
da vida. Cf. Antnio Hespanha, O Caleidoscpio do Direito, 180 s; e ainda James
Bohman William Rehg, Jrgen Habermas.

69
PR MIOS | Prmio Doutor Marnoco e Sousa

co-discursiva tem-se, uma vez mais e semelhana do primeiro


autor, no no seu contedo, mas antes nas regras da argumentao;
e assim a racionalidade prtica define-se como a capacidade de
alcanar decises prticas obedecendo a esse conjunto de regras114.
Assim se compreende que um enunciado normativo vlido ou
verdadeiro, se puder ser o resultado de um determinado proceder,
o proceder do discurso racional. Ora, o discurso legal um caso
especial nisto consiste a sua tese do caso especial (special case
thesis) do discurso geral, pois que a argumentao legal est ne-
cessariamente vinculada a exigncias dogmticas115. No obstante
sujeitar a racionalidade argumentativa legal a certas exigncias, o
autor no supera a sua tese inicial, e a validade do direito aparece-
-nos, uma vez mais, sujeita ao procedimento.
Esta posio, que identifica a racionalidade jurdica com uma
racionalidade argumentativa e esgota a validade do direito na ob-
servncia de regras argumentativas, tem de ser rejeitada, sob pena
de invalidar a tese por ns defendida. Com efeito (e assim se tm
todas as crticas que poderiam ser apontadas a esta teoria116), a
racionalidade jurdica no pode ser to-s procedimental, pois que
o reconhecimento de uma validade normativa regulativa da praxis,

114
The basic idea of discourse theory is that one can rationally and with a claim
to correctness argue about practical reasons. (...) A practical discourse is rational if it fulfills
the conditions of rational pratical arguing. (...) The conditions of the rationality of the discourse
procedure can be summed up in a system of discourse rules. Practical rationality can be defined
as the capacity of reaching practical decisions by using this system of rules. Robert Alexy,
Legal argumentation as rational discourse, 171172.
115
...legal argumentation is a matter of special case because the claim to correctness
in legal discourse is distinct from that in general practical discourse. (...) If one wants to express
this in a short formula, it can be said that legal argumentation is bound to statutes and to prec-
edents and has to observe the system of law elaborated by legal dogmatics. Robert Alexy,
The Special Case Thesis, 375.
116
Castanheira Neves lana teoria argumentativa (e outras teorias de ra-
cionalidade prtico-procedimental) quatro grandes crticas. Em primeiro lugar, na
teoria argumentativa o consenso uma construo emprica, a posteriori, quando
na verdade o decidir jurdico pressupe e encontra fundamento numa a priori validade. Em
segundo lugar, a fora dos argumentos no pode ser apenas funo da concludn-
cia concreta da argumentao, pois os critrios jurdicos so objectivaes da vali-
dade e beneficiam de presunes de vigncia diferentes. Por outro lado, enquanto
que na teoria argumentativa a nica instncia de controlo a deciso, no jurdico a
instncia de controlo ser o terceiro imparcial. Finalmente, o juzo decisrio no
ter de ser apenas racional-argumentativamente concludente e sim normativamente fundado na
validade normativo-dogmtica do sistema jurdico vigente. Antnio Castanheira Neves,
Metodologia Jurdica, 7374.

70
O Princpio da Proporcionalidade

que foi o triunfo do ps-positivismo, sujeita a validade do direito a


essa mesma validade e impe que esta se realize no juzo decisrio.
O juzo tem, por isso, de ser no (apenas) argumentativamente
concludente, mas sim normativamente fundamentado; pelo que, e
dizemos com Castanheira Neves, a racionalidade jurdica ser uma
racionalidade material e de fundamentao.
Deste modo, a nossa posio ter de ser outra. No aquela
que esgote a racionalidade jurdica na racionalidade argumenta-
tiva, mas sim aquela que a convoque como uma sua dimenso
necessria117. Isto porque a metodologia vai para alm da argumen-
tao, como j acentumos, conquanto no a dispense pois se a
racionalidade jurdica uma racionalidade prtica e intersubjecti-
va (centrada na resoluo do caso concreto), esta reclama necessa-
riamente um discurso argumentativo no qual os critrios e funda-
mentos chamados resoluo da controvrsia se vejam objecto de
uma exposio dialctica. Mas esta exigncia de exposio decorre
tambm de uma outra, a da experimentao dos critrios e funda-
mentos no caso concreto (superado o normativismo do positivis-
mo do sculo XIX, sabemos que estes no podem mais ser pensa-
dos em abstracto, cobrando antes o seu sentido no caso concreto).
Voltando ao nosso problema, dissemos que o apelo prti-
co do mtodo do princpio da proporcionalidade se compreende
na medida em que a fundamentao se traduz em argumentao.
Com efeito, ao oferecer um conjunto de regras que permitem a du-
pla fundamentao da deciso, o princpio da proporcionalidade
permite tambm a mobilizao estruturada de argumentos que a
justifiquem. O mtodo da proporcionalidade , nesta perspectiva,
um procedimento argumentativo, isto , um complexo de regras argu-
mentativas cuja observncia levar a uma argumentao racional-
mente concludente. Mas com isto no estaremos a apagar a fun-
damentao para afirmar a argumentao: o juzo decisrio com

117
Acontece, porm, que apesar da sua estrutura argumentativa, a metodonomologia
assenta em coordenadas prprias, que a distinguem da argumentao prtica geral, tanto pelo
que respeita ao objectivo que prossegue, como ao caminho que trilha, ao acto que origina e
racionalidade que implica. (...) a metodonomologia pressupe uma relao de sujeito a sujeito
e reclama um discurso prtico donde, argumentativo..., mas, como j se acentuou, refundido
desde o particular travejamento tectnico que o especifica face ao discurso prtico-argumentativo
comum, por razes ligadas, insista-se, ao singularssimo mbito que o seu. Fernando Jos
Bronze, A Metodonomologia (para alm da argumentao), 346.

71
PR MIOS | Prmio Doutor Marnoco e Sousa

base no princpio da proporcionalidade ser argumentativamente


concludente apenas na medida em que for tambm normativa-
mente fundamentado. Numa palavra, a argumentao a exposi-
o dialctica da fundamentao; e os argumentos s so vlidos
enquanto se revelarem objectivaes dos fundamentos.
Podemos perguntar-nos, ento, qual a importncia da argu-
mentao. Para alm do discurso prtico intersubjectivo que a ra-
cionalidade jurdica convoca, e da institucionalizao formal a que
o decidir jurdico est sujeito, o apelo (ou, ousaremos afirm-lo,
exigncia) da argumentao reside no facto de esta oferecer uma
instncia prtica de controlo da fundamentao. Numa palavra,
a argumentao, enquanto exposio dialctica dos fundamentos,
permite o conhecimento das razes justificativas da deciso, e des-
ta sorte assegura aos particulares a justia (enquanto fundamenta-
o normativa) e a justeza (fundamentao emprica) da mesma.
Isto ser da maior importncia nas decises em sede de conflito de
direitos fundamentais que, como vimos, no s carecem de uma
maior fundamentao normativa, como, ao lesar os direitos dos
sujeitos, devem ser adequadamente justificadas.

Contextualizao histrica do mtodo da proporcionalidade


uma justificao em tempos de pluralismo
Coloquemo-nos, mais uma vez, naquela posio do leitor
cptico, e ver-nos-emos forados a descobrir ainda incompleta a
tese por ns proposta. Certo, teremos explicado o apelo do princ-
pio da proporcionalidade enquanto mtodo desonerador da tarefa
do juiz, levando a um juzo decisrio normativamente fundamen-
tado e argumentativamente concludente. No entanto, falta ainda
demonstrar a sua actualidade.
A nossa anlise surge-nos em tempos de pluralismo. Trata-
-se aqui de fazer um diagnstico da realidade, para descobrir que
o seu horizonte regulativo, isto , o conjunto de referncias, de
sentidos e de valores que informam e orientam a prtica, nunca
se apresentou to diversificado. Numa palavra, para lhe descobrir
uma pluralidade que fere no s as relaes sociais, que por isso se
colocam numa complexidade crescente, como tambm as prprias
prticas juridicamente relevantes. E se nas prticas sociais nos bas-

72
O Princpio da Proporcionalidade

taremos com uma referncia a uma pluralidade de narrativas pos-


sveis e a um horizonte desfragmentado (o Lebenswelt diversificado
de Habermas), nas prticas jurdicas este diagnstico cumpre-se
identificando trs ncleos de emergncia (para dizer, exemplar-
mente, com Aroso Linhares118) a pluralidade de discursos no pla-
no da reflexo acadmica, que chamam a si a tarefa de prescrever
exigncias de sentido e de realizao ... comuns a todo o territrio
do direito (e que no sero menos do que o resultado da perda
de uma linguagem nica e da eroso de um certo paradigma119); a
pluralidade de comunidades que nos permite falar em experincias
colectivas, e que mobilizam os seus prprios cdigos lingusticos
e extralingusticos; e a pluralidade que emerge de experincias in-
terdiscursivas.
Assim, este diagnstico de pluralismo tambm um diag-
nstico de perda de unidade o que, pese embora se afigure quase
intuitivo, no deixa de ser relevante. Com efeito, a possibilidade de
afirmao do pluralismo surge-nos com a superao do paradigma
do positivismo do sculo XIX que, conquanto fosse uma forma de
pensar o direito caracterizada por um determinado mtodo jur-
dico (o esquema do silogismo subsuntivo120), no era menos uma
forma de pensar a prtica enquanto acervo de factos discretos
subsumveis nas normas. No foi por acaso que na origem da supe-
rao do positivismo esteve a constatao de que os problemas no
se colocavam, na realidade, exactamente como o direito os previa,
falhando assim este modelo no seu objectivo de regulao da prti-
ca. Esta experincia deixa-nos com a impossibilidade da pretenso
de uma regulao a priori da realidade, pelo que nos voltamos para

118
Cf. J. M. Aroso Linhares, Jurisprudencialismo: uma resposta possvel
em tempo(s) de pluralidade e de diferena?.
119
Trata-se de partir da circunstncia de um pensamento que sendo discurso e
prtica (acervo de discursos e de prticas) perdeu (superou) o seu modelo (sem o ter substi-
tudo por outro). Sendo certo que a experincia a ter em conta menos a da consumao de um
discurso dominante do que a da reaco-resposta a esta perda: uma reaco que ter multipli-
cado as propostas de compreenso do direito (e os projectos interpretativos que as especificam),
enquanto permite que as prticas-labours dos juristas e das comunidades dos juristas e as
situaes institucionais que as estabilizam sejam disputadas por um espectro sem precedentes
de possibilidades (com horizontes intencionais e processos de racionalizao inconfundveis, se
no incomensurveis). J. M. Aroso Linhares, Jurisprudencialismo: uma resposta
possvel em tempo(s) de pluralidade e de diferena?, 10, n. 34.
120
Cf. supra, nota 39.

73
PR MIOS | Prmio Doutor Marnoco e Sousa

a prtica para dela recolher respostas e para a descobrir complexa


e fragmentada. Assim, somos tambm deixados com a exigncia
ousaremos dizer, com a urgncia de descobrir respostas materiais
que se adequem a esta pluralidade.
Ora, neste horizonte fragmentado, a tarefa do juiz no ser
decerto uma tarefa fcil. O diagnstico do pluralismo no pode dei-
xar de ser acompanhado este, sabemo-lo, um dos seus sintomas
da constatao de uma prtica tambm ela desfragmentada, e que
no deixa intocada a experincia do juiz. Com efeito, se verda-
de que ao juiz cabe a tarefa de resoluo de controvrsias prticas,
no menos verdade que esta tarefa se encontra hoje dificultada
pelo cenrio de uma prtica que no escapa ao diagnstico de perda
de unidade (como se se tratasse de, recuperando uma analogia que
nos j familiar, identificar a misso do juiz com o percorrer de
um territrio que agora, no apenas desconhecido, como tambm
rduo e difcil de percorrer). O juiz tem de se movimentar numa
prtica marcada pelos conflitos de interesses, que no sero menos
que um correlato inter-relacional daquela diversidade de sentidos;
a que acresce a dificuldade, se no mesmo impossibilidade, de os
resolver convocando um referente comum socialmente aceite. Esta
constatao no poder deixar de ter implicaes metodolgicas. J
no nos poderemos bastar com a exigncia de realizao na prtica
daquela validade que se nos impe como normans, pois que a esta
acresce a exigncia de realizao do direito numa prtica desfrag-
mentada. Isto leva-nos a reconhecer, no plano das relaes sociais, a
voz do juiz como uma voz de unidade na pluralidade, condio da
compossibilidade pacfica dos sujeitos na sua diferena (mas que
inseparvel de uma outra voz de unidade, a do horizonte integrativo
da validade comunitria...121).
O reconhecimento desta nova dimenso da tarefa do juiz
lana-nos, uma vez mais, numa procura de arrimos preciosos...

121
Esta pretenso de unidade atravs da referncia validade comunitria
parece, primeira vista, incompatvel com o diagnstico de pluralismo de senti-
dos e de narrativas sociais. A resposta para este (aparente) paradoxo encontramo-
-la na conscincia jurdica geral de Castanheira Neves. Pese embora encontremos,
num nvel imediato das relaes sociais, um conjunto de sentidos e referncias
que orientam a prtica e que se encontram, hoje mais do que nunca, diversifica-
dos, alguns destes sentidos tero de se reconhecer como aquisies axiolgicas
to preciosas que superam o nvel imediato de onde nasceram. Cf. Antnio Cas-
tanheira Neves, A revoluo e o direito, 208 s.

74
O Princpio da Proporcionalidade

Apenas para nos depararmos novamente com a resposta do prin-


cpio da proporcionalidade. A tarefa de assegurar a compossibili-
dade pacfica da pluralidade no pode significar a satisfao plena
de todos os interesses em conflito, quer porque a deciso do juiz
admitira sempre que outra fosse possvel, quer porque tal exigncia
, na prtica, insustentvel. Assim, e reconhecendo o perigo que
adviria de admitir a frustrao completa de certos interesses em
detrimento de outros, somos deixados com uma outra exigncia
a de uma satisfao mnima dos interesses das partes atravs de
um tratamento justo de dignidade e de respeito. aqui que entra a
justificao, que consiste na garantia s partes de que as suas posi-
es, conquanto no tenham logrado efectiva satisfao, foram de-
vidamente ponderadas122. A justificao , por isso, uma garantia
de razoabilidade da deciso e, em ltimo termo, uma garantia de
deciso justa, pelo que vamos transcender o seu papel de requisito
formal do decidir jurdico para assumir aquele de um requisito
material de igualdade, dignidade e justia.
Importa no confundir, todavia, fundamentao, argumen-
tao e justificao, conceitos que consideraremos em trs diferen-
tes graus de abstraco. A fundamentao o processo pelo qual
a voluntas da deciso do juiz revertida ratio do sistema, numa
praxis de realizao deste ltimo. A argumentao, j num nvel de

122
Vlad Perju fala-nos, numa tentativa de explicao do fenmeno global
do sucesso do princpio da proporcionalidade na jurisprudncia constitucional,
numa segunda dimenso da violncia da lei, para alm da dimenso coerciva na
forma dos actos que o Estado impe aos sujeitos aquela que decorre da justifi-
cao desses actos e que atinge o processo privado (no oficial - aqui inclui-se a
interpretao constitucional do Estado na prossecuo dos seus interesses) inter-
pretativo nos casos constitucionais. Assim, o apelo da proporcionalidade estaria
na mitigao desta violncia, que exige um processo de justificao que trate com
respeito e dignidade todas as partes. Laws violence is thus twofold. One coercive dimen-
sion takes form of the actions or inactions that the state imposes on its subjects. But a second,
and related, dimension of violence stems from the process of justifying those coercive effect. (...)
justification represents the states rejection of the outcome of the losing partys jurisgenerative
interpretative processes. I suggest that proportionality appeals to judges because of their need
for adequate methods to mitigate the violence that their justification of state coercion inflicts on
private (non-official) jurisgenerative interpretative processes in constitutional cases. (...) In the
case of legal disputes, responsiveness cannot always require the substantive satisfaction of all
the claimants. But it does require that the process of justifying outcome meets certain conditions.
For instance, it requires that the justification treat with respect and dignity all the claimants,
including those whose claims are inevitably unsuccessful. Proportionality, I submit, answers these
demands better than alternative methods. Vlad Perju, Proportionality and Freedom
An essay on method in constitutional law, 336-337.

75
PR MIOS | Prmio Doutor Marnoco e Sousa

abstraco intermdio, consiste na mobilizao rtorico-argumen-


tativa de razes que fundamentam a deciso. Depois encontramos
a justificao, ao nvel da resoluo concreta da controvrsia en-
quanto processo formalmente institucionalizado , que consiste
na demonstrao da razoabilidade da deciso, visando a sua acei-
tao pelas partes e a satisfao, dentro da medida possvel, dos
interesses que ficaram com ela frustrados. Estes trs conceitos no
se podem ter, todavia, como conceitos estanques. Na verdade, eles
so mesmo dependentes pois se a justificao no pode dispen-
sar a argumentao, a validade da argumentao est dependente,
como sabemos, da fundamentao (o que faz a justificao depen-
der, em ltimo termo, da fundamentao...).
Com mais uma nota ainda: o requisito material de justificao
no se coloca, como o leitor decerto compreender, com igual ex-
presso em todos os casos. A necessidade se satisfao mnima dos
interesses atravs da justificao ser tanto maior quanto maior for
tambm a sua necessidade de proteco. Assim, no direito consti-
tucional que este requisito cobra a sua expresso mxima. Nos casos
de conflitos de direitos fundamentais e com isto retornamos ao
nosso problema , os interesses das partes estaro constitucional-
mente protegidos, gozando da fora normativa que esta proteco
lhes confere, e por isso no podero ser livremente afastados. Mas
muito menos, como sabemos, se poder garantir uma satisfao
efectiva de todos os interesses, pelo que esta garantia d lugar a uma
garantia de satisfao mnima atravs da justificao.
Certo, a exigncia material de justificao, decorrendo de
valores como a igualdade e dignidade, sempre existiu: no o igno-
ramos. Todavia, no ignoramos tambm a urgncia do diagnstico
do pluralismo e de solues materiais que se lhe dirijam, pelo que
temos de reconhecer a imensa relevncia do problema da justifi-
cao no s os conflitos de direitos fundamentais se colocam
em nmero e complexidade crescente, acompanhando a tambm
crescente complexidade interrelacional, como acresce tambm a
dificuldade de lhes responder. Certos autores de direito comparado
falam mesmo numa crescente exigncia de justificao e de respon-
sividade no direito constitucional, levando-os a falar de fenmenos
como a cultura da justificao e a administrizao do direito

76
O Princpio da Proporcionalidade

constitucional123. Pese embora este diagnstico se nos afigure exa-


gerado, devemos depreender dele o sentido da relevncia actual
deste problema.
Ora, esta contextualizao histrica compreende-se quando
percebemos que a proporcionalidade o mtodo que melhor cum-
pre os requisitos materiais da justificao. A justificao, enquanto
processo intersubjectivo de demonstrao, convoca um discurso
argumentativo que mobiliza razes susceptveis de levar o inter-
locutor a aceitar a razoabilidade da deciso discurso este que,
sabemo-lo, encontra no princpio da proporcionalidade um esque-
ma procedimental que permite a sua racionalidade e concludncia.
Mas a relao entre a proporcionalidade e a justificao no se es-
gota na argumentao. A exigncia material de um tratamento de
igualdade e dignidade atravs da justificao, que reconhecemos
como sendo um imperativo em tempos de pluralismo, encontra-se
tambm aqui cumprida. Com efeito, o princpio da proporciona-
lidade pondera todos os interesses em conflito, e f-lo com funda-
mento no s no sistema, mas tambm no problema garantindo
desta sorte que o sacrifcio dos interesses das partes (incluindo-se
aqui o interesse do Estado na prossecuo dos seus fins) so axio-
logicamente tolerveis luz daquela validade normativa, e que os
efeitos da deciso so os menos lesivos para as partes. Estas duas
garantias que j reconhecemos como uma garantia de justia (fun-
damentao normativa) e uma garantia de justeza (fundamentao
emprica) so fundamentais, e s-lo-o mais nos nossos tempos:
conquanto no se traduzam numa garantia de satisfao efectiva
de todos os interesses na controvrsia, asseguram a garantia mni-
ma de um tratamento justo e igual.
Numa nota conclusiva, explicmos o apelo prtico do prin-
cpio da proporcionalidade enquanto esquema procedimental de
resoluo de conflitos de direitos fundamentais, constituindo por
isso um mtodo jurisdicional desonerador, materialmente fundado,

123
Cf. Mosche Cohen-Eliya Iddo Porat, Proportionality and the
Culture of Justification, esp. 4 e 28. Proportionality, we believe, is essentially a require-
ment of justification. It should therefore not be viewed merely as an instrumental legal device.
Rather, it represents a profound shift in constitutional law on a global level, which we character-
ize () as a shift from a culture of authority to a culture of justification. () The conceptual
shift to a culture of justification represents what might be viewed as an administrization of
constitutional law.

77
PR MIOS | Prmio Doutor Marnoco e Sousa

que conduz a um juzo decisrio normativamente fundamentado


e argumentativamente concludente. Mas o apelo deste mtodo s
se compreende contextualizado, e na medida em que convocado
por uma certa realidade a realidade do pluralismo. Como se esta
nos lanasse na busca de respostas (de uma celebrao prescri-
tivamente feliz da pluralidade [por uma vez livre da nostalgia da
unidade perdida]124), para descobrir a do princpio da proporcio-
nalidade. E sabemos como: enquanto mtodo que, levando quele
juzo decisrio normativamente fundado e argumentativamente
concludente, satisfaz tambm as exigncias materiais da justifica-
o, que mais no do que a garantia mnima de tratamento justo
e igual dos interesses das partes na controvrsia. Uma garantia que
ser indispensvel em tempos de pluralismo, pela complexidade
crescente com que os conflitos se colocam e pela fragmentao do
horizonte que lhes dar resposta; e mais ainda em casos de con-
flitos de direitos fundamentais, pela proteco normativa de que
gozaro os interesses das partes. O que nos leva a encontrar no m-
todo da proporcionalidade um arrimo precioso que s-lo- mais
num contexto que sofreu a perda de um paradigma , desonerador
da tarefa do juiz.

Concluso
Justificam-se mais algumas notas finais, posto que no po-
deremos ainda julgar terminada a nossa reflexo.
No duvidamos da relevncia actual do princpio da pro-
porcionalidade como princpio destinado resoluo de confli-
tos de interesses que se colocam com cada vez maior frequncia e
complexidade em tempos de pluralismo. E propusemos uma nova
abordagem a este princpio para alm daquela que o v como
princpio material de justia, fundando-o nos prprios conceitos
de Direito e Justia, e daquela na qual este nos aparece como es-
quema de controlo dos actos do poder legislativo e que no deve
certamente ser ignorada, pois que a proporcionalidade se tornou
num critrio universal de constitucionalidade. Falamos da pro-

J. M. Aroso Linhares, Jurisprudencialismo: uma resposta possvel


124

em tempo(s) de pluralidade e de diferena?, 8.

78
O Princpio da Proporcionalidade

posta do princpio da proporcionalidade enquanto mtodo jurisdi-


cional desonerador da tarefa do juiz na dirimio de conflitos de
bens, interesses e valores, mormente aqueles que envolvam direi-
tos fundamentais. E tem este carcter desonerador pois leva du-
pla fundamentao da deciso (no problema e no sistema) atravs
de um juzo normativo que reverte a voluntas da deciso ratio do
sistema; e que permite tambm, num momento posterior, que este
se traduza num juzo argumentativo racionalmente concludente e
que oferea uma garantia satisfatria de justia e justeza aos parti-
culares, a que chammos justificao.
Todavia e posto que esta no pode ser uma reflexo desvin-
culada no poderemos deixar de alertar para o perigo do recurso
ao mtodo do princpio da proporcionalidade. Com efeito, quer
pelo facto de adoptarmos uma perspectiva procedimental do prin-
cpio, quer por basearmos o seu apelo prtico na argumentao
e na justificao, poder parecer ao leitor, primeira vista, que a
proporcionalidade aparece desta sorte despida da sua significao
material, e que o juiz se poder servir dela como uma frmula
mgica para a resoluo de qualquer conflito de direitos funda-
mentais, justificando a sua deciso pelo simples (e aparente) cum-
primento das suas etapas. Mas ser, efectivamente, assim? Poder
o mtodo da proporcionalidade ser um pretexto para a arbitrarie-
dade? A resposta tem de ser negativa. O que o mtodo do princ-
pio da proporcionalidade prescreve a fundamentao, cobrando
o seu significado material indirectamente atravs desta relao pri-
vilegiada entre procedimento e validade, forma e contedo. Pois,
se a experincia histrica nos ensina que sempre se teve de optar
entre validade e procedimento, vemos como aqui estes se aliam na
medida em que o procedimento um procedimento de validade (sem
que esta tenha de abdicar, porm, da sua dimenso normativo-
-axiolgica). A nossa proposta surge-nos, assim, como um arrimo
inestimvel da tarefa dificlima do juiz, que a de resolver os con-
flitos de direitos fundamentais em tempos de pluralismo, posto
que nela se unem a certeza e segurana do procedimento e a justia
e justeza da validade.
Em boa hora de resto, a hora da despedida convocamos
(tambm) o pari de Pascal: il faut parier (...) et (...) cela nest pas
volontaire, vous tes embarqu.

79
80
O Princpio da Proporcionalidade

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