VOTO

O Senhor Ministro Luiz Fux:

A presente arguio de descumprimento de preceito fundamental
qualifica-se como autnoma, fulcrada no art. 1., caput, da Lei n. 9.882, de 3 de
dezembro de 1999, que, na esteira do que dispe o art. 102, 1., da
Constituio, admite-a para evitar ou reparar leso a preceito fundamental
decorrente de ato do Poder Pblico.
Ajuizada pela ento Exma. Sra. Procuradora-Geral da Repblica em
exerccio (como se sabe, legitimada universal para o controle abstrato de
constitucionalidade, pelo que resta dispensado o exame da pertinncia
temtica), aponta como ato violador de preceito fundamental a interpretao do
art. 287 do Cdigo Penal (Decreto-lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940) que
possa ensejar a criminalizao da defesa da legalizao das drogas, ou de
qualquer substncia entorpecente especfica, inclusive atravs de manifestaes
e eventos pblicos. Permita-se, por oportuno, a reproduo do mencionado
dispositivo legal, verbis:
Apologia de crime ou criminoso
Art. 287 - Fazer, publicamente, apologia de fato criminoso ou de autor
de crime:
Pena - deteno, de trs a seis meses, ou multa.
Releva, primeiramente, o exame do cabimento da ADPF em apreo. Antes
de tudo, a anlise diz respeito ao cabimento da ADPF para o exerccio do
controle abstrato de constitucionalidade das leis editadas anteriormente
promulgao da Constituio de 1988, hiptese amplamente admitida pela
doutrina (por todos, v. MENDES, Gilmar Ferreira. Argio de Descumprimento
de Preceito Fundamental: Comentrios Lei n. 9.882, de 3-12-1999. So Paulo: Ed.
Saraiva, 2007, p. 57-68) e pela jurisprudncia (v.g., APDF 130, Rel. Min. AYRES
BRITTO, ac. por maioria, j. 30.04.2009, em que foi julgado procedente o pedido
para reconhecimento da no recepo da Lei n 5.250/67 Lei de Imprensa
pela Constituio Federal de 1988.)
No que concerne aos dispositivos constitucionais tidos por violados, so
eles os incisos IV e IX do art. 5, em concurso com o art. 220, consagradores da
liberdade de expresso, bem como o art. 5, XVI, que dispe sobre a liberdade de
reunio. Permita-se a respectiva transcrio:
Art. 5. [...]
IV livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o
anonimato;
IX - livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de
comunicao, independentemente de censura ou licena; [...]
Art. 220. A manifestao do pensamento, a criao, a expresso e a
informao, sob qualquer forma, processo ou veculo no sofrero qualquer
restrio, observado o disposto nesta Constituio.

Art. 5. [...]
XVI todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais
abertos ao pblico, independentemente de autorizao, desde que no
frustrem outra reunio anteriormente convocada para o mesmo local, sendo
apenas exigido prvio aviso autoridade competente;
Como se percebe de imediato, so previses constitucionais de liberdades
fundamentais dos indivduos e, portanto, sero, indiscutivelmente, preceitos
fundamentais, entendimento j pacificado na doutrina, como, por exemplo, nas
obras de GILMAR FERREIRA MENDES (ob. cit., p. 80) e LUS ROBERTO BARROSO (O
Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 2. Edio. So Paulo: Saraiva,
2006, p. 250).
Atendidos os requisitos de cabimento acima referidos a designao do
ato violador e dos preceitos constitucionais fundamentais supostamente
violados , cabe enfrentar a questo da subsidiariedade exigida pelo art. 4, 1,
da Lei n 9.882/99, ou seja, a inexistncia de outro meio capaz de sanar a
lesividade alegada. presente tambm a subsidiariedade, observada a lgica
sufragada por esta Corte na ADPF 33/MC (Rel. Min. GILMAR MENDES, j.
29.10.2003). Com efeito, no h outra ao judicial em que caiba postular o
controle abstrato de leis anteriores Constituio de 1988, uma vez que descabe
o ajuizamento de ao direta de inconstitucionalidade para esse fim. certo,
ademais, que no haver outro remdio judicial capaz de atender, com eficcia
erga omnes e efeito vinculante como se d com a ADPF, ex vi do disposto no
art. 10, 3, da Lei n 9.882/99.
Atendidos os requisitos de cabimento da ADPF, h que se ter bem claro
que um alerta: discute-se, neste caso, to-somente a constitucionalidade da
realizao de manifestaes ou eventos pblicos em que se faa a defesa
explcita da descriminalizao do uso de substncias entorpecentes, como o
caso da assim denominada Marcha da Maconha. Mesmo assim, certo que
subjaz ao thema decidendum a tormentosa questo da descriminalizao das
drogas, o que faz deste um caso difcil (hard case), a exigir cautela da Corte no
seu exame.
A questo particularmente complexa por envolver juzo a respeito de
tema sobre o qual existe razovel desacordo moral. Devem reputar-se
igualmente relevantes no apenas as opinies de quem favorvel
descriminalizao das drogas e, portanto, das manifestaes pblicas em que a
ideia seja defendida, como tambm o pensamento contrrio, que pugnar pela
represso ao consumo de entorpecentes e, consequentemente, rejeitar, pelo
contedo, quaisquer pronunciamentos pblicos favorveis legalizao do seu
uso. A circunstncia recomenda, pois, uma perspectiva minimalista, em que se
limite o Tribunal a decidir a questo nos termos em que lhe foi apresentada
como, alis, requereu a prpria Procuradoria Geral da Repblica quando do
ajuizamento da arguio.
Com efeito, a descriminalizao do uso de substncias entorpecentes,
quaisquer que sejam, envolve o exame de aspectos cientficos (sobretudo
mdicos e farmacolgicos) e morais sobre os quais persiste grave controvrsia
na sociedade. A deliberao democrtica, no caso, indispensvel para que,
com a devida maturao, a sociedade atinja a concluso que lhe seja mais
adequada acerca das polticas apropriadas (de sade pblica, de segurana
pblica ou de ambas) para o tratamento do tema. Assim se deu, por exemplo,
quando da revogao da Lei n 6.368/76 pela Lei n 11.343/2006, com o
substancial abrandamento das penas aplicveis ao usurio de entorpecentes.
Esse o caminho.
A misso de estabelecer os parmetros jurdicos de enfrentamento da
delicadssima questo do consumo de drogas, portanto, precipuamente do
legislador, cumprindo a esta Corte proceder sob a lgica do minimalismo
judicial, que, na precisa descrio de CASS SUNSTEIN, (One Case at a Time: Judicial
Minimalism on the Supreme Court. Cambridge: Harvard University Press, p. 4-5)
amplia o espao de posterior reflexo e debate. Pede-se vnia para a reproduo
de trecho elucidativo de sua obra, verbis:
*...+ a trilha minimalista normalmente nem sempre, mas normalmente
faz muito sentido quando o Tribunal est lidando com uma questo constitucional
de alta complexidade, sobre a qual muitas pessoas possuem sentimentos profundos e
sobre a qual a nao est dividida (em termos morais ou outros quaisquer). A
complexidade pode resultar da falta de informao, de mudana das
circunstncias, ou de incerteza moral (juridicamente relevante). O minimalismo
faz sentido, em primeiro lugar, porque os tribunais podem resolver tais temas
incorretamente e, em segundo lugar, porque podem criar srios problemas
mesmo que suas respostas sejam corretas. Os tribunais, portanto, tentam
economizar no desacordo moral mediante a recusa em adotar os compromissos
morais profundamente assumidos por outras pessoas quando desnecessrios
para decidir o caso. *...+ (Traduo livre do ingls. Os grifos so do original.)
A virtude, como si acontecer, est no meio. possvel, mesmo sem
adentrar no exame da constitucionalidade ou inconstitucionalidade da
legalizao do consumo de drogas, afirmar-se a legitimidade da livre
manifestao do pensamento em favor da descriminalizao do uso de
entorpecentes, observados os parmetros constitucionais cabveis.
Proceda-se, para tanto, ao exame da norma legal em comento, a saber, o
art. 287 do Cdigo Penal. Cuida-se de tipo penal inserido em Ttulo dedicado
aos crimes contra a paz pblica, criminalizando conduta que, no magistrio de
GUILHERME DE SOUZA NUCCI (Cdigo Penal Comentado. 10. edio. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2010, p. 1038), consiste no ato de produzir, executar ou dar
origem a louvor, elogio ou discurso de defesa de prtica criminosa ou de autor de crime.
CEZAR ROBERTO BITENCOURT, citando HELENO FRAGOSO, ensina que a conduta
tpica prevista no art. 287 do Cdigo Penal a de elogiar, exaltar ou enaltecer fato
criminoso ou seu autor, de modo a incentivar indireta ou implicitamente a repetio da
ao delituosa (Cdigo Penal Comentado. 5. edio. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 287-
288).
No parece, importante dizer, que tenha sido a referida norma
derrogada por legislao posterior. Afaste-se o argumento de que a Conveno
Americana sobre Direitos Humanos o Pacto de So Jos da Costa Rica,
internalizado pelo Decreto Presidencial n 678/92 e recebido pela ordem jurdica
brasileira com status de lei ordinria teria revogado parcialmente o
dispositivo: o respectivo artigo 13, que dispe sobre a liberdade de pensamento
e expresso, enuncia expressamente, em seu item n 5, que a lei deve coibir
qualquer apologia ao crime. Em tese, portanto, a criminalizao da apologia ao
delito penal tem hgida a sua previso legal.
No mesmo diapaso, no parece configurada a inconstitucionalidade em
tese do art. 287 do Cdigo Penal. No se vislumbra, em princpio, violao dos
direitos e garantias fundamentais na reprovao que o legislador estabeleceu
conduta de exaltao ou elogio de prticas criminosas, que decerto oferece risco
de leso paz pblica, ao induzir a repetio do delito e a sua disseminao no
seio da sociedade, com a consequente agresso a outros bens jurdicos tutelados
pela lei penal e, ao final, pela prpria Constituio da Repblica.
O punctum dolens, destarte, refere-se ao juzo de constitucionalidade da
capitulao legal das manifestaes e eventos pblicos em favor da
descriminalizao do uso de maconha ou outros entorpecentes no tipo penal da
apologia ao crime. A premissa, portanto, a da tipificao penal do consumo de
entorpecentes, que, como acima exposto, no deve ser objeto de discusso neste
feito. Em suma: o consumo de maconha, como de diversos outros
entorpecentes, crime e, para o feito em apreo, irrelevante se deve ou no a
lei criminalizar a conduta. Importa exclusivamente verificar se constitui crime a
manifestao pblica contrria prpria tipificao penal.
Pois bem. A realizao de manifestaes ou eventos pblicos nos quais
seja emitida opinio favorvel descriminalizao do uso de entorpecentes
ou mesmo de qualquer outra conduta no pode ser considerada, de per se,
como apologia ao crime, por duas razes. A primeira delas lgica e de rara
simplicidade: se ocorre uma manifestao em que se defende o fim da proibio
legal de uma determinada prtica, quer-se que a mesma passe a ser considerada
legalmente admissvel, deixando de ser crime. Em outras palavras, no se exalta
a prtica de um crime louva-se o entendimento de que a prtica no deveria
ser considerada um crime.
A segunda razo de cunho substancial: a proteo constitucional da
liberdade de expresso garante a livre emisso de opinio, inclusive quanto
descriminalizao de condutas. H que se compreender o alcance da liberdade
de expresso constitucionalmente assegurada.
Para a conceituao da liberdade de expresso, tome-se de emprstimo a
escorreita dico de PAULO GUSTAVO GONET BRANCO (MENDES, Gilmar
Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 6.
edio. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 297-298), que, repercutindo o magistrio de
Ulrich Karpen, afirma, verbis:
A garantia da liberdade de expresso tutela, ao menos enquanto no
houver coliso com outros direitos fundamentais e com outros valores
constitucionalmente estabelecidos, toda opinio, convico, comentrio,
avaliao ou julgamento sobre qualquer assunto ou sobre qualquer pessoa,
envolvendo tema de interesse pblico, ou no, de importncia e de valor, ou
no at porque diferenciar entre opinies valiosas ou sem valor uma
contradio num Estado baseado na concepo de uma democracia livre e
pluralista. *...+
A liberdade de expresso, enquanto direito fundamental, tem,
sobretudo, um carter de pretenso a que o Estado no exera censura.
Com efeito, a Constituio Federal, por intermdio dos arts. 5, Iv e IX, e
220, assegura a livre manifestao do pensamento, insuscetvel de censura ou
licena, isto , de limitaes prvias de contedo pelo Estado. So igualmente
livres os modos de expresso do pensamento, que no se esgotam nos
pronunciamentos verbais, tambm comportando a manifestao escrita, visual,
artstica ou qualquer outra.
As justificativas poltico-filosficas para a proteo constitucional da
liberdade de expresso so mltiplas. A rica experincia norteamericana, em
que se desenvolveu ao grau da excelncia o tema das liberdades constitucionais,
fonte adequada de conhecimento a esse respeito. Noticiam JOHN E. NOWAK e
RONALD R. ROTUNDA (Constitutional Law. Fourth Edition. Saint Paul: West
Publishing Co., 1991, p. 940 e seguintes), que o pensamento jurdico dos EUA
partiu dos escritos de John Milton e da teoria utilitarista de John Stuart Mill
segundo a qual a coliso de opinies conflitantes ampliaria as chances de
atingimento da verdade e do esclarecimento pblico para formular as
justificativas da consagrao, na Primeira Emenda Constituio
norteamericana, da liberdade de expresso (free speech).
Coube ao Juiz OLIVER WENDELL HOLMES, da Suprema Corte dos EUA, no
voto dissidente proferido no clebre caso Abrams v. United States (250 US 616),
afirmar que o melhor teste de veracidade o poder de uma ideia de obter
aceitao na competio do mercado (traduo livre do ingls); no caberia ao
Estado, mas livre circulao (free trade) ou ao livre mercado de ideias
(marketplace of ideas) estabelecer qual ideia deveria prevalecer.
Afirmou-se tambm, segundo NOWAK e ROTUNDA (ob. e loc. cits.) o
importante papel da liberdade de expresso no fortalecimento do potencial de
contribuio individual ao bem-estar da sociedade e, em especial, na realizao
pessoal do indivduo. Em outras palavras, o exerccio da liberdade de
expresso se pe como relevante aspecto da autonomia do indivduo,
concebida, numa perspectiva kantiana, como o centro da dignidade da pessoa
humana. Cuida-se, impende frisar, no apenas da autonomia privada do
indivduo, isto , da autoconduo independente da pessoa segundo seus
prprios desgnios (o que decerto envolve seu livre juzo pessoal a respeito da
legitimidade das prescries da legislao penal a respeito de questes como o
consumo de entorpecentes), mas tambm e sobretudo da autonomia
pblica, assim considerada a sua livre insero no debate pblico.
Especificamente sobre este aspecto, no pode haver dvida de que a liberdade
de expresso crucial para a participao do cidado no processo
democrtico.
Outros dois fundamentos para a liberdade de expresso, intrinsecamente
relacionados com o anterior, so indicados pelos constitucionalistas
norteamericanos. A liberdade de expresso tambm funciona como mecanismo
de controle dos abusos do Estado, uma vez que tnue a linha divisria entre a
manifestao de pensamento legtima e aquela inadmissvel, de modo que, para
proteo do discurso legtimo, recomendvel que quaisquer expresses de
pensamento sejam livres da represso estatal.
Por fim, a liberdade de expresso funcionaria como uma espcie de
vlvula de escape social. Na formulao do Justice BRANDEIS, da Suprema
Corte dos EUA, na concurring opinion proferida no caso Whitney v. California, a
represso ao discurso no traz estabilidade pblica, antes semeando o dio e a
reao. O discurso proibido no desencorajado, mas escondido, incentivando
a conspirao.
Todas essas justificativas so claramente aplicveis ao caso em apreo.
Independentemente da posio pessoal de cada um a respeito dos benefcios e
dos malefcios do consumo de entorpecentes, o tema no pode ser varrido para
baixo do tapete. na esfera pblica de debates que se alcanar, dialeticamente,
o encaminhamento socialmente aceito quanto ao uso de drogas, seja ele qual
for. E desse resultado que se devero valer as autoridades responsveis pela
elaborao e pela conduo das polticas pblicas.
No se pode formar plena convico acerca de qualquer questo sem
conhecimento mais amplo possvel dos diversos aspectos que a compem e sem
alguma percepo das eventuais consequncias da adoo de um ou outro
ponto de vista. E no se pode alcanar o conhecimento amplo sem que sejam
trazidas ao debate as diversas perspectivas do tema, nascidas no seio de uma
sociedade plural. H que se vislumbrar com clareza as posies antagnicas e,
sopesando-as, chegar-se a uma concluso.
Nessa linha de raciocnio, de clara constatao que ao indivduo deve ser
assegurada a oportunidade de manifestar seu pensamento contrrio ou
favorvel descriminalizao do uso de entorpecentes. Ainda que seja somente
para sua satisfao pessoal, o indivduo livre para compartilhar com a
sociedade seu entendimento sobre a matria e, assim, incorpor-la ao debate
democrtico. Na correta enunciao do professor britnico ERIC BARENDT
(Freedom of Speech. New York: Oxford University Press, 2005, p. 19), Todos,
includos, claro, membros de grupos e partidos minoritrios, so legitimados a
participar do discurso e do debate pblicos, dos quais resultar a formao de
maiorias polticas temporrias (traduo livre do ingls).
O que no se pode admitir a represso estatal ao livre exerccio da
manifestao do pensamento, mxime em questes to candentes como a que
ora se examina. Restringir manifestaes pblicas relacionadas com a
reformulao da legislao penal significa subtrair da sociedade civil a
possibilidade de, espontaneamente, eleger os temas que devem ser
democraticamente submetidos discusso, conferindo-se ao Estado o desptico
papel de organizar a agenda social, definindo o momento e as condies em
que as ideias sero levadas ao debate. Irrespondvel, nesse aspecto, a crtica de
OWEN FISS (A Ironia da Liberdade de Expresso: Estado, Regulao e diversidade na
Esfera Pblica. Trad. Gustavo Binenbojm e Caio Mrio da Silva Pereira Neto. Rio
de Janeiro: Renovar, 2005, p. 55-57), que, forte nas lies de Robert Post, assinala
com preciso:
Ao falar do Estado com mediador, Meiklejohn e Kalven trataram a
sociedade como se fosse ela um gigantesco encontro em praa pblica.
Recentemente o Professor Robert Post insistiu que tal viso repousa em
ltima anlise em premissas antidemocrticas e criticou esse modo de
entender a sociedade. De acordo com Post, enquanto verdadeiros encontros
em praa pblica ocorrem a partir de um acordo prvio dos participantes
sobre a agenda s vezes de forma implcita ou informal , tal premissa no
pode ser adotada em relao sociedade civil. Na constante conversao
que a sociedade civil, ningum nem nada est completamente descartado
ou fora de cogitao. A sociedade civil, argumentou ele, s pode ser pensada
como um encontro em praa pblica se ela tambm tiver uma agenda, mas o
estabelecimento dessa agenda exigiria uma certa medida de ao ditatorial
da parte do Estado, restringindo assim as possibilidades radicalmente
democrticas quase anrquicas que possam ser cogitadas. Princpios
democrticos genunos, segundo Post, exigem que os cidados definam a
agenda pblica e sejam sempre livres para redefini-la.
A noo de um encontro em praa pblica pressupe de fato uma
agenda deve haver algum parmetro de relevncia , mas agendas, tanto
de encontros em praa pblica ou de tipos mais metafricos, no precisam
ser estabelecidas pela ao deliberada dos participantes nem impostas por
uma fora externa, tal como o Estado. Elas podem evoluir organicamente.
Em sociedades democrticas sempre h uma agenda estruturando a
discusso pblica uma semana, proliferao nuclear, na semana seguinte,
assistncia mdica , embora tal agenda no seja definida por um agente ou
autoridade particular.
A sociedade mais que um encontro em praa pblica, e o Estado
significativamente mais que um mediador. O Estado tambm a
corporificao de polticas substantivas individualizadas, e aqueles no
controle do poder tm um interesse natural em como os debates so
resolvidos. Polticos astuciosos podem dizer que esto regulando contedo
com vistas a enriquecer o debate pblico e a assegurar que o pblico oua
todos os lados, mas seu propsito pode ser, de fato, determinar o resultado
ou promover certas polticas. *...+
Nessa perspectiva, a represso Marcha da Maconha ou a outras
manifestaes pblicas em que se defenda a descriminalizao do uso de
entorpecentes especficos d ao Estado, sob o argumento da aplicao da lei
penal, o monoplio da seleo das ideias que sero submetidas esfera do
debate pblico. autoridade pblica policial ou judiciria ser dada a
prerrogativa antidemocrtica de, caso assim entenda, simplesmente decidir que
a sociedade civil no se poder organizar para discutir, sria e amplamente, o
tema da descriminalizao das drogas. No se ouviro as vozes favorveis, com
o que restar incompleto o desenho do panorama da discusso na sociedade,
com prejuzo da ausculta popular que os formuladores de polticas pblicas
devem realizar no desempenho de seus misteres.
Quais as consequncias dessa represso? A clandestinidade da discusso
uma delas. O tema da descriminalizao da maconha e de outras drogas, se
reprimido o debate, fica subterrneo, estimulando-se a formulao de juzos
parciais e mopes, com elevado risco do surgimento de vises maniquestas de
ambos os lados. Para o establishment, o consumo de entorpecentes se associa ao
desvio, marginalidade; para os excludos do debate, o consumo da droga se
transforma em ilusrio instrumento de libertao. Entre um e outro, a hipocrisia
de uma sociedade que finge no enxergar que o consumo de entorpecentes se
d nas cracolndias, mas tambm nas manses beira-mar. A questo precisa
ser profunda e permanentemente debatida.
por essas razes que o Supremo Tribunal Federal, como guardio da
Constituio e, destarte, do regime democrtico, deve reconhecer a
legitimidade e a necessidade do debate. A realizao de manifestaes pblicas,
a favor ou contra a descriminalizao do consumo de entorpecentes, um
elemento caracterizador do amadurecimento da sociedade civil, que precisa ser
valorizado. So exigncias do Estado Democrtico de Direito e do pluralismo,
presentes no Prembulo e no art. 1., caput e inciso V, da Constituio de 1988.
Conjugue-se a liberdade de expresso, no caso, com o direito de reunio,
assegurado pelo art. 5, XVI, da Constituio Federal. A Marcha da Maconha
ou outras manifestaes e eventos pblicos similares so, em princpio,
agrupamentos de propsito pacfico, que bem se enquadram no espectro da
proteo constitucional. Recorde-se que, especialmente quanto expresso
coletiva da liberdade de expresso, j se v precedente na jurisprudncia desta
Corte, em que se reconheceu a inconstitucionalidade de decreto distrital que
proibia a utilizao de carros, aparelhos e objetos sonoros nas manifestaes
pblicas realizadas na Praa dos Trs Poderes, na Esplanada dos Ministrios e
na Praa do Buriti, em Braslia (DF). Na oportunidade, o Supremo Tribunal
Federal afirmou que os atos normativos que frustrem a livre circulao de
ideias, ainda que de forma dissimulada, sero inconstitucionais (ADI-MC
1.969/DF, Rel. Min. MARCO AURLIO, j. 24.03.1999; ADI 1.969, Rel. Min. RICARDO
LEWANDOWSKI, j. 28.06.2007)
Demais disso, as reunies em locais pblicos para a manifestao pacfica
de ideias funcionam como expresso coletiva das liberdades de expresso
individuais e potencializam o seu exerccio, amplificando a manifestao do
pensamento sufragado por seus integrantes, com inegveis reflexos positivos
para a democracia. Afinal, relevante que se mensure, pelo grau de
mobilizao social que atingem, qual o nvel de adeso que tais movimentos
obtm na sociedade quanto s ideias que propagam uma grandeza a ser
considerada, na arquitetura das polticas pblicas de sade e de segurana.
Feitas essas consideraes, impe-se destacar que, como outros direitos
fundamentais, a liberdade de expresso e a liberdade de reunio, conjugados na
hiptese apreciada neste processo, no sero absolutos, encontrando limites
diretamente na coliso com outras normas constitucionais ou na lei, hiptese
em que se avaliar o conflito entre as liberdades fundamentais e as normas
constitucionais que servem de fundamento restrio legal. Eventualmente,
tratando-se de coliso de princpios constitucionais, proceder-se- ao manejo da
tcnica da ponderao, j de uso corrente na experincia jurdica ptria e
consagrada pela pena de inmeros autores brasileiros (v., por todos,
BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderao, Racionalidade e Atividade Jurisdicional.
Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2005).
certo que a liberdade de expresso, como direito fundamental, merece
proteo qualificada, de modo que, quando da ponderao com outros
princpios constitucionais, possua uma dimenso de peso, prima facie, maior.
No se quer afirmar que haja qualquer espcie de hierarquia entre as normas
constitucionais o princpio da unidade da Constituio, amplamente reconhecido
pela doutrina brasileira e pela jurisprudncia desta Corte (cf. ADI 815/DF, Rel.
Min. MOREIRA ALVES, j. 28.03.1996), no concebe essa distino hierrquica ,
mas inegvel que existe uma certa preeminncia axiolgica da liberdade de
expresso, j reconhecida por autores como LUS ROBERTO BARROSO (Liberdade
de expresso versus direitos da personalidade. Coliso de direitos fundamentais
e critrios de ponderao. In. SARLET, Ingo (Org.). Direitos Fundamentais,
Informtica e Comunicao. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 82-83),
verbis:
*...+ Na verdade, tanto em sua manifestao individual, como
especialmente na coletiva, entende-se que as liberdades de informao e de
expresso servem de fundamento para o exerccio de outras liberdades, o
que justifica uma posio de preferncia preferred position em relao aos
direitos fundamentais individualmente considerados. Tal posio,
consagrada originariamente pela Suprema Corte americana, tem sido
reconhecida pela jurisprudncia do Tribunal Constitucional espanhol e pela
do Tribunal Constitucional Federal alemo. [...+
Nesse mesmo sentido, confira-se o magistrio de EDILSOM PEREIRA DE
FARIAS (Coliso de Direitos. A honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a
liberdade de expresso e informao. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor,
2008, p. 175), em textual:
*...+ A liberdade de expresso e comunicao, uma vez que contribui
para a orientao da opinio pblica na sociedade democrtica, estimada
como um elemento condicionador da democracia pluralista e como premissa
para o exerccio de outros direitos fundamentais. Em conseqncia, no caso
de pugna com outros direitos fundamentais ou bens de estatura
constitucional, os tribunais constitucionais tm decidido que, prima facie, a
liberdade de expresso e comunicao goza de preferred position *...+
O pensamento jurdico brasileiro, como se observa, acolheu o
entendimento hoje dominante na Suprema Corte dos EUA, consagrado em
julgados como United States v. Carolene Products (323 US 18), Jones v. Opelika (319
US 103) e Thomas v. Collins (323 US 516), segundo o qual os direitos
fundamentais gozam de posio preferencial ou privilegiada no balanceamento
de normas constitucionais em conflito, de modo que as restries legais devem
ser submetidas a avaliao mais severa (strict scrutiny), que, se no inverte, ao
menos mitiga a presuno de constitucionalidade das leis.
Entretanto, h que se ter por igualmente recebida a influncia da Suprema
Corte norteamericana no que diz com a possibilidade de, diante de outros
interesses constitucionais que se traduzam em finalidades pblicas de alta carga
valorativa (compelling interests), seja reequilibrada a ponderao, afastando-se a
preferncia do direito fundamental.
o que se d no caso em lume. Especialmente quanto reunio de
pessoas para a realizao da manifestao ou evento pblicos, a prpria norma
constitucional o art. 5, XVI delineou os contornos da limitao, que no
suscitam, em princpio, maior controvrsia: a reunio deve ser pacfica, sem
armas, no deve frustrar outra reunio anteriormente convocada para o mesmo
local e deve ser previamente comunicada autoridade competente. A
comunicao que jamais ser confundida com pedido de autorizao ou
licena deve, por bvio, declinar dia, horrio, local e finalidade do evento,
para permitir s autoridades pblicas a adoo de medidas que, sem impedir o
exerccio do direito, possam racionalizar o uso do espao pblico.
No que concerne liberdade de expresso, por seu turno, a limitao
legal, mas igualmente legtima. O art. 287 do Cdigo Penal estabelece limite ao
exerccio da liberdade de expresso, baseado na proteo da paz pblica,
particularmente naquilo que se refere ao impedimento da sua disseminao de
prtica criminosa, assim definida em juzo de ponderao previamente efetuado
pelo legislador.
Admissvel, portanto, a restrio liberdade de expresso operada pelo
art. 287 do Cdigo Penal, sobretudo porque a lei penal no fere o que, em sede
doutrinria, o Min. GILMAR MENDES (MENDES; BRANCO. Ob cit., p. 239 e
seguintes), denomina de limites dos limites (Schanken-Schranken). Com efeito,
resta preservado o ncleo essencial da liberdade de expresso, que se traduz, in
casu, na livre manifestao do pensamento favorvel descriminalizao do uso
de substncia entorpecente, vedando-se apenas o estmulo, a incitao, o
incentivo a esse uso. O indivduo livre para posicionar-se publicamente a
favor da excluso da incidncia da norma penal sobre o consumo de drogas e
lhe dado, inclusive, o direito de convencer o outro a compartilhar de seu
entendimento, mas no ao consumo do entorpecente propriamente dito.
Importa, nesta quadra, analisar o argumento contido nas informaes
prestadas pelo ento Exmo. Sr. Advogado-Geral da Unio (fls. 92 e seguintes),
abaixo reproduzido:
Portanto, a simples participao em um evento v.g. passeata pela
mudana legislativa sobre o uso de uma determinada substncia hoje
considerada ilegal droga no pode ser considerado uma apologia ao
crime.
Todavia, pode sim algum que esteja em um evento como o citado no
pargrafo anterior fazer apologia ao uso de uma dada substncia ilegal,
gritando palavras de ordem de uso da substncia, portanto cartazes neste
sentido ou de alguma forma enaltecendo o uso de algo que hoje proibido.
uma linha tnue entre o tipo penal e a liberdade de expresso pela
mudana legislativa que s verificvel caso a caso, de acordo com o fato
eventualmente levado ao Poder Judicirio.
H parcela de acerto no argumento. Com efeito, o fato de a to-s
realizao da manifestao pblica pela descriminalizao de uso de
entorpecentes no constituir crime no impede que, no caso concreto, algum ou
mesmo vrios de seus participantes exorbitem os limites da liberdade de
expresso e efetivamente pratiquem a apologia da conduta criminosa de
consumo de drogas, exaltando-a ou mesmo passando sua prtica. Nestes
casos, o abuso poder importar a ocorrncia do delito penal, o que somente se
poder verificar in concreto.
Vale dizer, admissvel que a autoridade policial, na avaliao do caso
concreto, verifique a ocorrncia do crime e, com isso, proceda priso em
flagrante com base no art. 287 do Cdigo Penal. Isso no significa, porm, que
deva ser sufragada a concluso de descabimento desta ADPF ou de
improcedncia do pedido nela formulado. Explica-se.
A jurisdio no caso, a jurisdio constitucional a sede da pacificao
das relaes sociais. misso do Poder Judicirio conferir segurana s relaes
jurdicas, naquilo que diz respeito previsibilidade das consequncias dos atos
praticados pelos indivduos. A existncia de decises judiciais que,
aprioristicamente, probem eventos como a Marcha da Maconha, relatadas na
pea vestibular, denotam saciedade, a necessidade do provimento
jurisdicional reclamado nesta ao.
Nessa ordem de ideias, a deciso de mrito nesta ADPF, a prevalecer o
entendimento esposado neste voto, permitir ao cidado a livre manifestao
de seu pensamento na esfera pblica, quando favorvel descriminalizao do
consumo de entorpecentes, sem a ameaa de uma represso estatal; ser-lhe-
franqueada a oportunidade de apresentar ao mercado livre de ideias a sua posio
sobre o tema e, assim, enriquecer o debate pblico acerca de matria to
sensvel.
Por outro lado, s autoridades pblicas ser imposto maior esforo
argumentativo (como convm a qualquer restrio das liberdades
fundamentais) para justificar o enquadramento da conduta do indivduo na
tipificao penal da apologia ao crime. A simples participao em movimentos
pr-descriminalizao das drogas, como a Marcha da Maconha ou outros,
no dar supedneo priso ou a processo penal ser necessrio que se
verifique, caso a caso, a efetiva incurso na prtica delitiva prevista no art. 287
do Cdigo Penal, o louvor prtica do uso do entorpecente em si (se e
enquanto esta ainda for prevista em lei como crime).
De igual modo, tambm no se poder entender como exerccio da
liberdade de expresso a efetiva prtica da atividade delitiva cuja
descriminalizao se defende; ao revs, o consumo da droga constituir
evidente excesso e, assim, incurso na conduta penalmente tipificada. O uso do
entorpecente proibido, ainda que no contexto da Marcha da Maconha ou
evento congnere, no configura simples manifestao de pensamento ou
forma de protesto, mas ao menos enquanto vigente a legislao atual a
prtica de crime.
Por fim, h outra restrio que no pode ser ignorada. A manifestao de
pensamento favorvel descriminalizao do consumo entorpecentes, cabvel
no exerccio da liberdade de expresso, pressupe, como j assinalado, a
autonomia individual. Diante disso, no adequado que crianas e
adolescentes, cuja autonomia limitada ainda que temporariamente ,
sejam levados participao ativa no evento.
O art. 227 da Constituio, com redao conferida pela Emenda
Constitucional n 65/2010, estabelece absoluta prioridade na proteo da criana,
do adolescente e do jovem quanto sade e dignidade. O inciso VII do 3.
do mesmo dispositivo constitucional inclui, na sua proteo especial, a adoo
de programas de preveno e atendimento especializado criana, ao adolescente e ao
jovem dependente de entorpecentes e drogas afins.
Extrai-se das disposies constitucionais acima mencionadas tendo-se
em mente a lcida distino feita por EROS ROBERTO GRAU (Ensaio e Discurso
sobre a Interpretao/Aplicao do Direito. 5. edio. So Paulo: Malheiros Editores,
2009, p. 27) entre textos normativos e normas propriamente ditas a existncia
de um princpio constitucional, um estado ideal de coisas, voltado ao
afastamento da criana e do adolescente do consumo de entorpecentes e
drogas afins, seja lcito ou ilcito o seu consumo. Vale dizer, se a Constituio
cuidou de prever a proteo dos menores dependentes qumicos, corolrio
dessa previso que se vislumbre um propsito constitucional de evitar, tanto
quanto possvel, o contato das crianas e adolescentes com a droga, com o risco
da eventual criao de uma dependncia.
Obviamente, o atingimento da maioridade permitir ao indivduo,
segundo a sua livre convico, defender ou no a descriminalizao das drogas.
Contudo, o engajamento de menores em movimentos dessa natureza,
esperando-se deles a defesa ostensiva do consumo legalizado de entorpecentes
como a maconha, interfere indevidamente no processo de formao de sua
autonomia e aponta em sentido oposto quele sinalizado pela Constituio no
art. 227, caput e 3, VII.
Tambm evidente que no se pretende afirmar que o menor no pode
assistir ou acompanhar, de alguma forma, a ocorrncia da manifestao pblica.
Conhec-la ser parte do processo de aquisio de informaes necessrias
formao de sua prpria convico, mas o tempo e o modo em que o tema ser
apresentado criana e ao adolescente responsabilidade de seus pais ou
responsveis (art. 229 da Constituio Federal).
Em virtude do acima exposto, voto no sentido da PROCEDNCIA DO
PEDIDO, de modo a que, mediante a interpretao conforme a Constituio do art.
287 do Cdigo Penal, seja afastada a incidncia do mencionado dispositivo legal
sobre as manifestaes e eventos pblicos realizados em defesa da legalizao
das drogas, ou de qualquer substncia entorpecente especfica, observados os
seguintes parmetros:
1) trate-se de reunio pacfica, sem armas, previamente noticiada s
autoridades pblicas quanto data, ao horrio, ao local e ao objetivo, e sem
incitao violncia;
2) no haja incitao, incentivo ou estmulo ao consumo de entorpecentes
na sua realizao;
3) no haja consumo de entorpecentes na ocasio;
4) no haja a participao ativa de crianas e adolescentes na sua
realizao.