Monografia - Nathalia Pires Fiuza de Mello

Instituto Brasiliense de Direito Pblico IDP
Curso de Ps-Graduao Lato Sensu em

Direito Penal e Processo Penal
Nathalia Pires Fiuza de Mello
A CULPABILIDADE COMO MECANISMO DE

FREIO AO EXERCCIO DA PRETENSO
PUNITIVA ESTATAL: um estudo aprofundado1
Braslia DF
2011
O presente trabalho resultado de um estudo aprofundado acerca do seguinte artigo j publicado

pela autora e redigido durante o curso de ps-graduao em direito penal e processo penal do IDP:
MELLO, Nathalia Pires Fiuza de. O princpio da culpabilidade como limitao poltico-criminal do "ius
puniendi". uma crtica ao livre arbtrio. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2713, 5 dez. 2010.
Disponvel em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/17937>.

PUNITIVA ESTATAL: um estudo aprofundado
Monografia apresentada como requisito
parcial obteno do ttulo de Especialista
em Direito Penal e Processual Penal, no
Direito Penal e Processo Penal do Instituto
Brasiliense de Direito Pblico IDP.
Orientador: Prof. Dr. Pierpaolo Cruz Bottini.
Braslia DF
2011

PUNITIVA ESTATAL: um estudo aprofundado
Monografia apresentada como requisito
parcial obteno do ttulo de Especialista
em Direito Penal e Processual Penal, no
Direito Penal e Processo Penal do Instituto
Brasiliense de Direito Pblico IDP.
Aprovada pelos membros da banca examinadora em ___/___/___, com

meno ________(____________________________________________).
Banca Examinadora:
____________________________________
Presidente: Prof.
____________________________________
Integrante: Prof.
____________________________________
Integrante: Prof.
A minha famlia.
AGRADECIMENTOS
A todos os professores e mestres do curso de ps-graduao lato sensu em Direito

Penal e Processo Penal do Instituto Brasiliense de Direito Pblico IDP, por minha
formao profissional, em especial ao meu orientador, Prof. Dr. Pierpaolo Cruz
Bottini, que ao longo do curso me incentivou a realizar este trabalho e cujos
preciosos ensinamentos servem de permanente inspirao para minhas reflexes na
seara penal.
Aos meus pais, Andr e Maria do Carmo, que me ensinaram os reais valores da
vida, sempre me proporcionando amor, carinho, compreenso, amizade e
principalmente todo apoio e suporte para lutar por meus objetivos, ainda que
distncia.
Ao meu irmo mais do que querido, Victor.
Ao meu noivo, amante, cmplice e companheiro eterno, Mrcio. Amo-te.
E finalmente, a todos os meus amigos e familiares, to importantes nos momentos
bons e no to bons de minha vida.
Tudo passa, um dia. H de passar, tambm, e ser

esquecida, a ameaa do Estado de apanhar o
delinquente. Nem o dio dos homens costuma ser
invariavelmente implacvel e irredutvel.
(GARCIA, Basileu. Instituies de direito penal. 7. ed.
coord. Maira Rocha Machado, Denise Garcia. So Paulo:
Saraiva, 2008. v.1 t.2. (Srie Clssicos Jurdicos: direito,
Desenvolvimento, Justia). p. 369.
RESUMO
O presente estudo, pautado no mtodo descritivo, procura fazer uma abordagem

dogmtica acerca da evoluo da funo da culpabilidade. Inicialmente, so
fragmentadas e diferenciadas as diversas concepes existentes em relao a esse
polmico instituto. Posteriormente, feita uma anlise crtica das trs principais
teorias desenvolvidas a respeito do tema e sua relao com a teoria do fato punvel,
so elas: psicolgica, psicolgico-normativa e a atual teoria normativa pura. Assim, a
partir da concepo normativa pura, busca-se investigar, com base nos principais
autores do Direito Penal, ptrio e aliengena, a funo da culpabilidade na teoria do
fato punvel, debatendo seus pontos mais controversos, especialmente o da tese da
liberdade de vontade, concluindo pela sua indemonstrabilidade. Eis ento o
resultado deste trabalho: demonstrar a atual funo poltica da culpabilidade como
mecanismo de freio ao exerccio da pretenso punitiva estatal, a partir de uma
reflexo sobre a questo filosfica central do conceito material da culpabilidade,
representada pela oposio livre arbtrio e determinismo, visando, desse modo,
adequ-la dentro do contexto de um direito penal mnimo, subsidirio e garantista de
um Estado Democrtico de Direito, critrios esses que fundamentam este trabalho.
Palavras-chave: Direito Penal. Culpabilidade. Pretenso punitiva estatal.
ABSTRACT
This paper, based on the descriptive method, seeks to make a dogmatic approach on
culpabilitys function evolution. First, many existents conceptions, related to this
polemic institute, are separated and have their differences pointed out. Afterwards, a
critical analysis on the three most important developed theories about the theme;
which are: psychological, psychological-normative and the actual pure normative
theory; and its relations with violations of law theory is bring out. Thus, having as a
point of departure the pure normative theory, this study intends to investigate, based
on the most important authors of national and foreign criminal law literature,
culpabilitys function on violation and law theory, debating its mains doctrinal
controversies, specially the one of the free-will, concluding on its indemonstrability.
So here is the result of this work: demonstrate the actual political function of
culpability as a breaking mechanism of the exercise claim punitive state, from a
reflection on culpabilitys material concept main philosophic problem, represented by
the opposites free-will and determinism, meaning, therefore, to adapt its concept
within the context of a minimum criminal law, subsidiary and guarantee of a
Democratic Law State, basis criterions on this work.
Keywords: Criminal Law. Culpability. Claim punitive state.
SUMRIO
INTRODUO.........................................................................................
CONCEPO E CONCEITOS DE CULPABILIDADE............................
11
1.1
A culpabilidade como princpio................................................................. 11
1.2
Culpabilidade de fato e culpabilidade de autor......................................... 15
1.3
A co-culpabilidade....................................................................................
EVOLUO HISTRICA DO CONCEITO DE CULPABILIDADE.......... 21
2.1
Concepo psicolgica de culpabilidade.................................................. 21
2.2
Concepo psicolgico-normativa de culpabilidade................................. 25
2.3
Concepo normativa pura de culpabilidade...........................................
30
2.4
A culpabilidade segundo o funcionalismo: culpabilidade como limite
34
19
preveno.
3
A MODERNA CONCEPO DE CULPABILIDADE............................... 40
3.1
Livre arbtrio x determinismo....................................................................
40
3.2
A indemonstrabilidade da tese da liberdade de vontade como funda-
41
mento da culpabilidade.
3.3
Definies materiais do conceito normativo de culpabilidade.................. 46
3.3.1 A culpabilidade como poder de agir diferente..........................................
46
3.3.2 A culpabilidade como nimo merecedor de repreenso..........................
47
3.3.3 A culpabilidade como responsabilidade pelo prprio carter...................
48
3.3.4 A culpabilidade como atribuio conforme necessidades preventivas

gerais.
49
3.3.5 A culpabilidade como dirigibilidade normativa.......................................... 50

3.4
A culpabilidade como mecanismo de freio ao exerccio da pretenso
51
punitiva estatal: um estudo aprofundado.

CONCLUSO..........................................................................................
56
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS........................................................ 58
INTRODUO
A prtica do fato delituoso faz nascer para o Estado o chamado ius puniendi,
isto , o Estado passa a ter a pretenso de aplicar sanes penais aos infratores.
Ocorre que, por fora do princpio da inevitabilidade da jurisdio 2, essa
pretenso punitiva estatal no pode ser exercida de forma direta e automtica, haja
vista que no se trata de um poder absoluto, mas limitado e condicionado lei.
Dessa forma, a pretenso punitiva estatal deve pressupor, necessariamente,

a existncia prvia de uma sentena final condenatria. Trata-se da figura da
culpabilidade, que permite frear a ao punitiva do Estado.
O conceito de culpabilidade remonta Idade Media, nos sculos XVI e XVII, e

noo de Direito Natural, por meio da qual se permite imputar ao indivduo as
conseqncias de seus atos praticados voluntariamente. No entanto, a formulao
da primeira teoria da culpabilidade a teoria psicolgica iniciou-se somente a partir
da segunda metade do sculo XIX, devido ao enfraquecimento da escola
jusnaturalista e ascenso do positivismo. Posteriormente, aps diversas
modificaes na estrutura da teoria do fato punvel e em virtude do desenvolvimento
do finalismo, essa concepo inicial culminou no surgimento de um conceito
puramente normativo de culpabilidade, aceito e trabalhado at hoje pela maioria da
doutrina.
Hodiernamente, atravs dos novos critrios funcionalistas, desenvolvidos

principalmente por Roxin3, tem se observado uma possvel tendncia retomada de
um conceito complexo de culpabilidade, constitudo de elementos objetivos e
subjetivos. Todavia, muito se questiona ainda acerca da verdadeira utilidade prtica
e aplicabilidade dessas alteraes.
2
Esse princpio decorre da garantia estampada no inciso LIV do art. 5 da Constituio Federal de
1988, a seguir:
LIV ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
3
ROXIN, Claus. Estudos de direito penal. Trad. Luis Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 1164.
10
Escrever sobre o respectivo tema com certeza uma tarefa rdua. Porm,
no h dvidas de que, dentre os elementos constitutivos do conceito de crime, a
culpabilidade, embora complexo e gnese de inmeras controvrsias, o que
desperta o fascnio de muitos doutrinadores e estudiosos do Direito Penal, posto
que, at o presente momento, no se conseguiu chegar a uma posio pacfica e
definitiva a respeito do tema. Acredita-se, inclusive, ser esta uma tarefa inalcanvel,
haja vista ser a culpabilidade um elemento intrnseco pessoa humana e essncia
de seus atos, estando, portanto, em constante evoluo.
Diferentemente dos demais elementos integrantes do fato punvel (a

tipicidade e a ilicitude), constitudos atravs de processos de natureza abstrata e sob
uma tica bem mais esttica, a culpabilidade caracteriza-se por ser um conceito vivo
e em mutao, influindo de maneira decisiva na abordagem tcnica da concepo
de delito. Afinal, Von Liszt j destacava: pelo aperfeioamento da doutrina da
culpabilidade que se mede o progresso do direito penal 4. Por isso, conhecer e
analisar o caminho percorrido pela dogmtica referente culpabilidade ,
indubitavelmente, a melhor forma de compreender e de enxergar o futuro do Direito
Penal.
O livre arbtrio, como fundamento da culpabilidade, tem sido o grande

responsvel pela atual crise referente moderna construo do conceito de
culpabilidade. O objetivo desse modesto estudo , pois, buscar uma melhor
compreenso acerca da moderna concepo e da atual funo do juzo de
reprovao compatveis com as exigncias de um Direito Penal moderno e
garantista.
LISZT, Franz von. Tratado de direito penal allemo. vol.1. Braslia: Senado Federal, Conselho
Editorial: Superior Tribunal de Justia, 2006. (Coleo histria do direito brasileiro. Direito penal). p.
250.
11
1 CONCEPO E CONCEITOS DE CULPABILIDADE.
1.1 A culpabilidade como princpio.
Dentre as vrias acepes de culpabilidade, h uma advinda da sua

configurao mais elementar, que diz que no h crime sem culpabilidade nullum
crimen sine culpa , de onde se extrai o chamado princpio da culpabilidade.
Vale lembrar que, no direito penal primitivo punia-se sem culpa5, ou seja, em
razo da simples produo de um resultado. O conceito de pena como instrumento
de intimidao, isto , como preveno geral do crime, s comeou a adquirir algum
sentido depois de relacionado com a noo de evitabilidade do fato praticado,
explica Toledo6. At ento, a pena era cominada de forma aberrante usada para o
dio ou algum tipo de averso , caracterizando assim a chamada responsabilidade
objetiva7, segundo a qual s interessava o fato exterior danoso.
Foi a partir do desenvolvimento da idia de evitabilidade no conceito de crime

que surgiu a noo de culpabilidade como condio da aplicao da pena criminal
nullum crimen sine culpa. A responsabilidade objetiva, como se pode verificar, viola
claramente o princpio acima descrito, por isso cabe culpabilidade, enquanto
princpio fundamental de Direito Penal de um Estado social e Democrtico de Direito,
neg-la completamente8. Felizmente, essa forma de responsabilidade est
praticamente erradicada no direito penal contemporneo.
Segundo o direito religioso dos romanos, a ofensa casual do direto provocava, tanto quanto a
ofensa dolosamente cometida, a clera dos deuses, que devia ser aplacada por expiaes, e as leis
brbaras da Alemanha admitiam ainda uma dvida de famlia pelo sangue derramado, que se
transmitia de gerao em gerao. Ibid., loc. cit.
6
TOLEDO, Francisco de Assis. Culpabilidade. in: ______. Princpios bsicos de direito penal.
5.ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 218.
7
A responsabilidade objetiva a forma de violar o princpio de que no h delito sem culpa, isto ,
diz respeito a uma terceira forma de tipicidade, que se configuraria com a proibio de uma conduta
pela mera causao de um resultado, sem exigir-se que esta causao tenha ocorrido dolosa ou
culposamente. ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal
brasileiro: parte geral. 4.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 523.
8
RODRIGUES, Cristiano. Teorias da culpabilidade. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2004. p.
11.
12
A doutrina atribui trs sentidos fundamentais ao princpio da culpabilidade

Primeiramente, analisaremos a culpabilidade como fundamento da pena e elemento
integrante e essencial do crime. Essa acepo refere-se possibilidade ou no de
aplicao de uma sano penal ao autor de um fato tpico e ilcito, ou seja, contrrio
ao ordenamento jurdico9, conforme aduz Roxin,
El injusto penal, es decir, una conducta tpica y antijurdica, no es sin ms
punible. La calificacin como injusto expresa tan solo que el hecho
realizado por el autor es desaprobado por el Derecho, pero no autoriza a
concluir que aqul deba responder personalmente por ello, sta es una
cuestin que ha de decidirse en un tercer nivel de valoracin, el de la
culpabilidad10.
Sob essa tica, o princpio da culpabilidade evita punies injustas baseadas

somente em um resultado lesivo, ou seja, somente ser merecedor de punio
aquele que atuar com dolo ou culpa. Por isso, cabe culpabilidade fundamentar e
legitimar a aplicao da pena com base na reprovao da conduta praticada 11.
Porm, para que haja censura sobre o injusto cometido, exige-se a presena de uma
srie de requisitos capacidade de culpabilidade (imputabilidade), conscincia da
ilicitude e exigibilidade de conduta conforme a norma, sendo a ausncia, de apenas
um desses elementos, suficiente para impedir a aplicao de pena.
Uma vez constatada a prtica do delito, dever o julgador valorar o grau de

reprovabilidade do fato cometido, tendo como termmetro a culpabilidade do
agente12. Estabelece-se aqui o seu segundo sentido: a culpabilidade como elemento
da determinao ou medio da pena. Sob esse enfoque, a culpabilidade assume o
papel de limitador do quantum de punio dever ser aplicado infrao penal
praticada, no podendo a pena exceder ao limite necessrio reprovao pelo fato
tpico, ilcito e culpvel praticado13. Esse conceito deve estar associado, ainda, a
9
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. vol.1. 12.ed. atual. So Paulo:
Saraiva, 2008. p. 16.
10
O injusto penal, quer dizer, uma conduta tpica e antijurdica, no em si punvel. A qualificao
como injusto expressa to somente que o fato realizado pelo autor desaprovado pelo direito, mas
no autoriza a concluir que aquele deva responder pessoalmente por isso, j que esta uma questo
que deve ser decidida em um terceiro nvel de valorao, qual seja o da culpabilidade. (Traduo
livre). ROXIN, Claus; ARZT, Gunther; TIEDEMANN, Klaus. Introduccin al derecho penal y al
derecho penal procesal. Barcelona: Editorial Ariel, S. A., 1989. p. 38
11
13.
12
GRECO, Rogrio. Curso de direito penal. 9.ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2007. p. 138.
13
Ibid., p. 91.
13
outros critrios, como o da relevncia do bem jurdico, dos fins preventivos, etc.
Assim, levando-se em considerao o caso concreto e as circunstncias em que
ocorreram os fatos, a culpabilidade permite a considerao de diferentes graus de
reprovao, que sero utilizados pelo juiz para fixao da pena base 14.
Finalmente, a culpabilidade como princpio contrrio responsabilidade penal

objetiva. Essa vertente impede o reconhecimento da chamada responsabilidade
penal sem culpa ou objetiva15, embasada exclusivamente nos fatos praticados e
seus resultados. Um direito penal moderno, de cunho eminentemente subjetivista,
no pode deixar que a responsabilidade penal seja atribuda a algum, em razo de
um resultado absolutamente imprevisvel, se este no houver atuado com dolo ou
culpa16.
Sobre o princpio da culpabilidade, partilhamos do entendimento de Zaffaroni

ao afirmar que, de acordo com a teoria finalista da ao, aceita pela legislao penal
brasileira, que configura a culpa stricto sensu como estrutura tpica e no como parte
integrante da culpabilidade, o que antes se chamava princpio da culpabilidade,
atualmente encontra-se fragmentando em dois diferentes nveis. Num deles opera o
princpio do nullum crimen sine culpa, que implica na necessidade de que haja uma
conduta culposa, como exigncia mnima para configurao da tipicidade penal;
noutro funciona a condio de reprovabilidade para que haja delito, isto , no h
delito quando o injusto no pode ser reprovvel ao autor17.
Por fim, quanto localizao sistemtica do princpio da culpabilidade,

sustenta Cirino do Santos ser o princpio da culpabilidade o segundo mais
14
13.
15
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. vol.1. 12.ed. atual. So
Paulo: Saraiva, 2008. p. 328.
16
Rogrio Greco escreve que o princpio nullum crimen sine culpa exige que a culpabilidade, no
sentido de juzo de reprovabilidade, seja entendida de acordo com essas trs vertentes, segundo ele
a culpabilidade : elemento integrante e indispensvel do conceito analtico de crime, que seja
aferida no momento da aplicao da pena, na qualidade de princpio que ter por misso concretizar
tal juzo de censura mediante a aplicao da pena mais adequada ao condenado, bem como na
qualidade de princpio que no tolera a imputao de fatos que no possam ser atribudos ao agente
a ttulo de dolo ou culpa. GRECO, Rogrio. Direito penal do equilbrio: uma viso minimalista do
direito penal. Niteri, RJ: Impetus, 2005. cit., p. 139-140.
17
ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro:
parte geral. 4.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 606-607.
14
importante instrumento de proteo individual no moderno Estado Democrtico de

Direito, depois do princpio da legalidade, posto que probe punir o sujeito que no
preenche os requisitos do juzo de reprovao18. Observa-se uma relao de
dependncia entre o princpio da culpabilidade e o princpio da legalidade, pois se a
pena pressupe culpabilidade, esta pressupe o tipo de injusto, que definido pelo
princpio da legalidade.
J para Mir Puig, o Direito penal de um Estado social e Democrtico de direito

deve fundamentar-se em princpios poltico-criminais de garantia de uma srie de
direitos individuais,
entre
eles
princpio
da
humanidade,
culpabilidade,
proporcionalidade, etc.
O princpio da culpabilidade estaria intimamente ligado a princpios jurdicopenais baseados, em sua grande maioria, na dignidade humana 19. O princpio da
pessoalidade da pena, por exemplo, impede que uma pessoa seja responsabilizada
por ato de terceiro. A pena personalssima, ningum pode cumpri-la em razo de
ato alheio. Verifica-se ainda, o princpio da responsabilidade penal pelo fato, que se
ope possibilidade de punir um sujeito pela sua personalidade, carter ou modo de
ser, mas, to somente, a conduta ou o fato praticado, exigindo dessa forma uma
culpabilidade de fato e no do autor. Outro exemplo o princpio da exigncia do
dolo ou culpa, considerado tradicionalmente a expresso mais clara do princpio da
culpabilidade, segundo o qual no basta a produo de um fato material ou de um
resultado lesivo para que se configure a responsabilidade penal do agente,
preciso, tambm, que o fato seja desejado ou que resulte de imprudncia. Por fim, o
princpio da imputao pessoal, relacionado figura dos inimputveis. Para que o
sujeito possa ser considerado culpvel pela sua conduta, seja ela dolosa ou culposa,
ele deve possuir capacidade psquica para compreender a natureza proibitiva do
fato20.
18
A saber, segundo a atual concepo de culpabilidade: a) os inimputveis; b) os imputveis que,

realmente, no sabem o que fazem, por estarem em situao de erro de proibio inevitvel; c) os
indivduos imputveis, com conhecimento da proibio do fato, mas sem o poder de no fazer o que
fazem, porque realizam o injusto em contextos de anormalidade definveis como situaes de
exculpao. SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 3.ed. Curitiba: ICPC; Lumen
Juris, 2008. p. 24-25.
19
MIR PUIG, Santiago. Derecho penal: parte general. 5.ed. Barcelona: 1998. p. 97.
20
Ibid., p. 96-99.
15
Da mesma forma se posiciona Cezar Bitencourt21, ao entender que o princpio

da culpabilidade faz parte de um rol de princpios de garantia mxima de respeito
aos direitos fundamentais do indivduo, amparados, explcita ou implicitamente, pelo
texto constitucional de 1988 (art. 5.). So os chamados princpios reguladores do
controle estatal, ou simplesmente princpios limitadores do poder punitivo do Estado,
que passaram integrar os Cdigos penais dos pases democrticos, em razo da
influncia iluminista exercida na poca.
importante lembrar que, a idia de limitar o intervencionismo estatal nas

liberdades individuais tem suas razes no Iluminismo, na tese de que o direito penal
deve assegurar os pressupostos de uma coexistncia pacfica, livre e igualitria
entre os homens. A partir de ento, o direito penal passou a apresentar um carter
formal menos cruel e repressivo comparado com o predominante durante o Estado
Absolutista.
Assim, por todas as razes acima apresentadas e pelos motivos que ainda
sero discutidos nesse trabalho que, tambm, sustentamos a idia de um princpio
da culpabilidade como mecanismo de freio ao exerccio da pretenso punitiva do
Estado.
1.2 Culpabilidade de fato e culpabilidade de autor.
H duas correntes na doutrina penal que procuram explicar em que consiste o

juzo de reprovao e qual o seu objeto de estudo imediato, so elas: a culpabilidade
de fato e a culpabilidade de autor. Vale ressaltar, que essas posies encontram-se
filiadas idia de um direito penal do fato e de um direito penal do autor,
respectivamente.
A primeira corrente entende ser objeto do juzo de censura a ao do homem,

isto , a reprovao de culpabilidade recai sobre o ato do agente, na medida da
21
16
possibilidade de autodeterminao que teve no caso concreto. Em sntese, a

reprovabilidade sobre o comportamento humano (ao ou omisso) que realiza um
delito22.
Em contraposio ao modelo de culpabilidade de fato, acima mencionado,

est a chamada culpabilidade de autor. Essa corrente mais reduzida, mas no sem
importncia, entende que o que se reprova ao homem a sua personalidade, o seu
carter. Na culpabilidade de autor no se julga, no se avalia o homem pelo o que
ele fez, mas, sim pelo o que ele 23.
Diante do exposto, poder-se-ia dizer, por exemplo, que um indivduo que

possui maus hbitos e reaes violentas imoderadas e pratica um homicdio, mais
culpvel que aquele que comete o mesmo homicdio, mas no tem esse tipo de
reao, ao contrrio, bastante calmo e pacfico24. Desse modo, ter-se-ia o fato
como mero fenmeno sintomtico, ou seja, como um simples ponto de partida para a
aplicao da sano penal.
Sob essa tica, poder-se-ia dizer, ento, que o homem seria responsabilizado
por sua conduta de vida, isto , a adoo de uma culpabilidade de autor implicaria
dizer que a faculdade de compreenso do injusto estaria comprometida pela conduta
da vida do agente. Nas palavras de Toledo: Censurvel no seria j o agente pelo
seu comportamento, pelo injusto tpico, mas sim pela sua conduta de vida, pelo seu
carter, pela sua personalidade; numa palavra: pelo seu modo de ser e de viver 25.
Acreditamos estar tal orientao completamente equivocada, uma vez que

tanto o conceito normativo de culpabilidade, bem como a expresso culpabilidade
pela conduta de vida uma das atuais denominaes dada culpabilidade de autor
terminam por voltar aos princpios aristotlicos.
22
5.ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p.235.
23
24
25
5.ed. So Paulo: Saraiva, 2007. cit., p.235.
17
Para Aristteles, o homem se torna aquilo que por um comportamento

voluntrio na sua origem, e que, por isso, a seu ver, a prtica de certas aes leva a
aquisio de um carter do mesmo gnero dessas aes26. Ele acredita que aquele
que se afasta da virtude, vai caindo numa vertente de vcio que em certo momento j
no lhe deixa qualquer liberdade para ser virtuoso, ou seja, o indivduo era livre no
momento em que escolheu uma personalidade viciosa; depois, uma vez no vcio,
no livre, porm sua conduta reprovvel por ter escolhido o caminho do vcio27.
Ocorre que nem tudo aquilo extrado do pensamento aristotlico pode ser
transplantado para o direito penal. Ele vlido se inserido numa teoria de
perspectiva moral, e no numa teoria jurdica como o direito, como bem destacou
Zaffaroni,
Aristteles no estava limitado pelos princpios da legalidade e de reserva.
Aristteles no escreveu sua tica Nicomaquia partindo do que devia ter
em conta que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma
coisa seno em virtude da lei (CF, art. 5.). Este princpio no tem vigncia
no campo da moral, mas o fundamento de todo o direito penal, de modo
que, se o abandonamos, o direito penal deixa de cumprir sua funo
segurana jurdica e passa a pretender cumprir qualquer outra (a defesa da
superioridade da raa, da ditadura do proletariado, etc.), ainda que, na
realidade, esteja cumprindo a funo de dar sustento queles que detm o
poder conforme o seu arbtrio28.
Logo, se o sujeito de maus hbitos os tiver adquirido, por exemplo, por

freqentar tabernas e prostbulos uma conduta claramente atpica e, por ventura,
viesse a cometer um homicdio, de acordo com a culpabilidade de autor, a ele se
reprovaria a sua conduta de vida, ou seja, o juzo de reprovao recairia sobre a sua
conduta anterior de freqentar tabernas e prostbulos.
Diante de tal exemplo, percebe-se claramente que a teoria da culpabilidade

pela conduta de vida fere princpios basilares de um Estado Democrtico, como o da
secularizao, o da presuno do estado de inocncia e, principalmente os
princpios da insignificncia e o da ofensividade, posto que ao reprovar condutas
atpicas, onde no h se quer leso ao bem jurdico, o julgador passa a censurar, na
26
ARISTTELES. tique Nicomaque. p. 139-44 apud Ibid., p. 238.

parte geral. 4.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 609.
28
Ibid., p. 609-610.
27
18
verdade, o aspecto moral e tico do comportamento do indivduo. A apreciao do

carter do sujeito e da sua conduta considerada contrria tica pode ser inclusive
referente apenas aos prprios valores subjetivos do juiz. Ocorre que, o direito penal
no possui finalidades teraputicas ou pedaggicas. No cabe a ele resolver
problemas de cunho social ou moral.
Por isso, no h dvidas de que a culpabilidade pela conduta de vida o

mais claro expediente para burlar a vigncia absoluta do princpio da reserva e para
estender a culpabilidade a uma reprovao de atos mais ntimos do indivduo29.
Poucos conceitos, como o da culpabilidade de autor, podem ser mais destrutivos
para uma s concepo do direito penal. Outrossim, a adoo de uma culpabilidade
pela conduta de vida implicaria numa reprovao de carga gentica, representando
um verdadeiro retrocesso do direito penal sua forma primitiva.
Nosso direito penal um direito penal de fato, com culpabilidade de fato,

construdo sobre o fato praticado pelo agente, e no sobre o agente do fato. Essa
afirmao pode ser evidenciada por meio da estrutura da grande maioria dos tipos
penais que, segundo o princpio nullum crimen, nulla poena sine lege, descrevem
um modelo de conduta proibida e no um tipo criminolgico do autor 30.
Ainda assim, alguns autores, mais moderados, sustentam existir uma

combinao de culpabilidade pelo ato e pela conduta de vida31, mas no vemos
como isso possvel. Afinal, no se pode querer penalizar um indivduo por ser
como escolheu ser, sem ferir a sua esfera de autodeterminao. Qualquer pretenso
de combinar ambos os conceitos no pode conduzir a outro resultado seno o de
veredar por uma culpabilidade de autor.
29
Ibid., p. 610.
5.ed. So Paulo: Saraiva, 2007. cit., p.235-236.
31
Cristiano Rodrigues sustenta que autor e fato devem ser avaliados conjuntamente no juzo de
culpabilidade: certo que a tendncia atual e o posicionamento doutrinrio dominante so por um
Direito Penal e uma culpabilidade de fato, mas tambm bvio que na anlise da culpabilidade devese tomar por base sempre dois fatores autor e fato , pois nenhuma das duas posies acima
referidas consegue se isolar da outra de forma absoluta, ou seja, no possvel um Direito Penal do
fato puro, independente do autor e da sua personalidade, bem como no seria possvel um Direito
Penal exclusivamente embasado no autor, sem se levar em conta os fatos por ele praticados.
RODRIGUES, Cristiano. Teorias da culpabilidade. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2004. p. 26.
30
19
1.3 A co-culpabilidade.
Modernamente, vem se desenvolvendo um novo conceito, uma nova forma de

se analisar a culpabilidade, a chamada co-culpabilidade. Tem-se afirmado que este
conceito possui estreitos laos com o direito penal socialista, e que originrio das
idias de Marat32.
A teoria da co-culpabilidade nasce a partir da idia de desigualdade social e

da necessidade de uma aplicao mais racional, adequada e correta do Direito
Penal, atravs de meios assecuratrios que concretizem a mxima da igualdade
jurdica, qual seja, de tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais.
Para os adeptos dessa corrente, acredita-se ser injusto cobrar com o mesmo rigor o
cumprimento da lei daqueles que tm menos oportunidades e opes na vida em
sociedade, em relao a uma minoria da populao33.
Sabe-se que, o problema da desigualdade social resultado de uma srie de

mazelas sociais, como a da m distribuio de riquezas pelo Estado, da falta de
oferta de emprego, da falta de educao, de cultura e tambm da influncia que o
meio social exerce sobre as pessoas. A sociedade age de tal forma sobre os sujeitos
que chega a limitar de diferentes maneiras sua capacidade de autodeterminao e
de escolha. Logo, no possvel, tampouco justo e admissvel, atribuir todas essas
causas sociais ao sujeito e sobrecarreg-lo com elas no momento da reprovao de
culpabilidade34. Afinal, no se pode querer que o Direito Penal faa o papel do
Estado Providncia, de realizar suas obrigaes positivas, no cabe a ele solucionar
as questes de cunho social. No entanto, o que vem ocorrendo justamente o
oposto. O Estado, a fim de compensar a falta de realizao de polticas pblicas,
vem aumentando as obrigaes negativas, quando na verdade deveria trabalhar os
dois aspectos, de efetivar projetos sociais sem aumentar ou recrudescer as penas.
32
33 RODRIGUES. op. cit., loc. cit.
34
ZAFFARONI, op. cit.,.loc. cit.
20
So esses os motivos pelos quais levam essa corrente a acreditar que a

sociedade deve arcar em parte com as conseqncias do nus por ela prprio
imposto aos demais cidados, dividindo, dessa forma, a responsabilidade e
atenuando a punio daqueles que, por serem menos favorecidos, findam por
cometer infraes penais.
Como observa Greco,

A teoria da co-culpabilidade ingressa no mundo do Direito Penal para
apontar e evidenciar a parcela de responsabilidade que deve ser atribuda
sociedade quando da prtica de determinadas infraes penais pelos
seus supostos cidados Contamos com uma legio de miserveis que
no possuem um teto para se abrigar, morando embaixo de viadutos ou
dormindo em praas e ou caladas, que no conseguem emprego, pois o
Esto no os preparou ou os qualificou para que pudessem trabalhar, que
vivem a mendigar por um prato de comida, que fazem uso de bebida
alcolica para fugir realidade que lhes impingida. Quando tais pessoas
praticam crimes, devemos apurar e dividir essa responsabilidade com a
sociedade35.
A tese da co-culpabilidade, hoje, faz parte do ordenamento jurdico de todo

Estado social e Democrtico, que reconhece direitos econmicos e sociais, podendo
ser, inclusive, observada na legislao penal brasileira, mediante a utilizao de
aspectos supralegais na fixao da pena, como o presente Artigo 66 do Cdigo
Penal, que instituiu a circunstncia atenuante genrica36.
35
36
21
2 EVOLUO HISTRICA DO CONCEITO DE CULPABILIDADE.
2.1 Concepo psicolgica de culpabilidade.
Desde
desaparecimento
da
responsabilidade
objetiva,
observada
principalmente no Direito Penal da Antiguidade, que desconsiderava a existncia de

algum vnculo, alm da mera causalidade fsica, entre o fato praticado e o agente37,
passou-se a ter uma maior preocupao no sentido de se aplicarem sanes
somente ao homem causador de resultado lesivo, cujo evento danoso poderia ser
evitado.
Essa diferena entre provocar um dano evitvel e provocar inevitavelmente

um dano passou a ser percebida, pois se notou que a evitabilidade do fato residia no
psiquismo do ser humano, isto , na sua faculdade de prever os acontecimentos, de
querer praticar ou no o delito. Com isso, a aplicao da pena criminal passou a ser
condicionada presena dos elementos anmicos de voluntariedade e de
previsibilidade por parte do autor no fato criminoso; elementos esses que passaram
a integrar a concepo de delito, alm de contribuir para o desenvolvimento da
noo de culpabilidade38.
Surge, ento, na segunda metade do sculo XIX, na doutrina penal, a teoria

psicolgica da culpabilidade, como gnese da responsabilidade penal subjetiva.
Integrante da concepo clssica do fato punvel39 e influenciada pelo modelo
causalista de ao ou causalismo natural de von Listz, Beling e Radbruch,
37
Francisco de Assis Toledo acrescenta que: O direito penal era, ento, um puro direito penal do
resultado. A responsabilidade era objetiva. TOLEDO, Francisco de Assis. Culpabilidade. in: ______.
Princpios bsicos de direito penal. 5.ed. So Paulo: Saraiva, 2007, cit., p. 218.
38
Ibid., p. 218-219.
39
Influenciada pela escola moderna e pelo jusnaturalismo-positivista da segunda metade do sculo
XIX, a chamada concepo clssica do fato punvel haveria de ser constituda apenas por
realidades mensurveis e empiricamente comprovveis, pertencentes a fatos do mundo exterior
(vertente objetiva) ou a processos psquicos internos (vertente subjetiva). DIAS, Jorge de Figueiredo.
Temas bsicos da doutrina penal: sobre os fundamentos da doutrina penal, sobre a doutrina geral
do crime. Coimbra: Coimbra Editora, 2001 p. 194-195.
22
dominante na primeira metade do sculo XX 40, essa corrente doutrinria,

arduamente defendida na poca pelo pensamento positivista sociolgico, concebia a
culpabilidade como o liame subjetivo ou a relao psicolgica existente entre o autor
e o fato por ele praticado41.
Listz advertia que, no basta que o resultado possa ser objetivamente
referido ao ato de vontade do agente; tambm necessrio que se encontre na
culpa a ligao subjetiva. Culpa a responsabilidade pelo resultado produzido42.
A partir dessa acepo de culpabilidade, pregavam os causalistas a bipartio

do conceito de fato punvel. Haveria, portanto, um aspecto objetivo do fato,
caracterizado pela ao tpica e ilcita, ou seja, pelo injusto penal; e outro subjetivo,
representado pela culpabilidade, considerada o lugar adequado ao estudo dos
elementos psquicos do autor o dolo e a culpa stricto sensu.
Para essa teoria, a ao se limita a uma causalidade fsica ou material,

apurada atravs de um movimento humano voluntrio, capaz de provocar uma
modificao no mundo exterior; ao essa que se tornaria tpica sempre que fosse
possvel enquadr-la em um tipo de crime, e que, por sua vez, tornar-se-ia ilcita,
quando no interviesse uma causa de justificao (estado de necessidade, legtima
defesa, etc.), isto , uma situao excepcionalmente aceita pelo direito; e que assim
determinasse a contrariedade da ao ordem jurdica43.
Restando configurada a tipicidade e a ilicitude da conduta, verificar-se-ia a

existncia da vertente subjetiva do fato. A ao tornar-se-ia culpvel sempre que
pudesse ser evidenciado o vnculo de natureza psicolgica entre o autor e o seu fato
objetivo. A culpabilidade esgotava-se inteiramente nas duas nicas relaes
40
JAKOBS, Gnther. La culpabilidad. in: ______. Derecho penal: parte general, fundamentos y
teoria de la imputacin. Trad. Joaquin Cuello Contreras; Jose Luis Serrano Gonzalez Murillo. 2.ed.
Madrid: Marcial Pons, Ediciones jurdicas, S. A., 1997. p. 568.
41
42
LISZT, Franz von. Tratado de direito penal allemo. vol.1. Braslia: Senado Federal, Conselho
Editorial: Superior Tribunal de Justia, 2006. (Coleo histria do direito brasileiro. Direito penal). cit.
p. 249.
43
DIAS, Jorge de Figueiredo. Temas bsicos da doutrina penal: sobre os fundamentos da doutrina
penal, sobre a doutrina geral do crime. Coimbra: Coimbra Editora, 2001. p. 195.
23
supostamente responsveis pelo estabelecimento do liame psicolgico entre o

agente e o fato criminoso o dolo e a culpa44 para, junto com a parte objetiva do
crime, fundamentar a pena e lograr a apreenso do conceito de fato punvel.
Por conseguinte, dentro dessa construo, o dolo e a culpa stricto sensu
conceitos construdos a partir de elementos psquicos do homem em relao ao
resultado danoso, um volitivo (a voluntariedade) e outro intelectual (a previsibilidade)
no s eram apresentados como as duas nicas espcies da culpabilidade, como
tambm a sua totalidade, uma vez que no havia na culpabilidade nenhum outro
elemento
constitutivo.
Admitia-se,
porm,
como
pressuposto
jurdico-penal
necessrio para a anlise da culpabilidade a imputabilidade, entendida como

capacidade de ser culpvel45.
Antes de aferir dolo ou culpa, era preciso certificar-se se o sujeito era

imputvel, isto , se ele possua capacidade de discernimento acerca da natureza
dos atos por ele levados a efeito, e ainda, se havia a possibilidade desse agente
coordenar seus atos conforme esse entendimento. A imputabilidade no seria
elemento, mas sim requisito imprescindvel para a concretizao da culpabilidade 46.
importante salientar que, mesmo considerando a culpabilidade como

vnculo psquico, tal teoria reputava a conduta do inimputvel isenta desse elemento
subjetivo, configurando, pois, um contra-senso, vez que esse, mesmo no tendo
responsabilidade, pode agir dolosamente de forma a desejar o resultado.
Partindo desse raciocnio, chega-se concluso que, um doente mental, por

exemplo, jamais poderia agir com dolo ou culpa, haja vista ser o mesmo destitudo
de capacidade psicolgica para a compreenso do injusto penal. Afinal, para a teoria
em estudo, o sujeito inimputvel no poderia possuir culpabilidade, uma vez que
esta pressupe a imputabilidade, o que, evidentemente, no correto. O mais
44
O dolo assim entendido como a vontade livre e consciente de cometer o fato injusto, e a culpa
como prtica de ato previsvel sem entretanto a inteno de produzir resultado, sendo ambos
analisados diretamente de acordo com a forma que o agente se coloca em relao aos seus atos.
45
5.ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 219-220.
46
RODRIGUES, op. cit.,. p. 34-35.
24
freqente seria que o doente mental agisse com capacidade para uma relao
psquica, isto , para o dolo, de maneira que no se poderia contestar a existncia
do delito em sua conduta, tampouco isent-la de culpabilidade47.
Outrossim, alm de no satisfazer o problema do inimputvel, a concepo

psicolgica no conseguia explicar a contento a culpa inconsciente, visto que nela
no se observa uma previso do resultado por parte do sujeito ativo, como
conseqncia, no h como atribuir culpabilidade ao agente, j que no possui
qualquer conexo subjetiva comprovvel entre a sua conduta e o resultado48.
Destarte, resta evidente a incoerncia da teoria que h em limitar a culpabilidade
como algo exclusivamente psicolgico, bem como em reunir sob um mesmo
denominador comum, conceitos jurdico-penais de carter to distintos, como so o
dolo, elemento de natureza psquica, visto estar na cabea do agente, caracterizado
pela manifestao de vontade de realizar algo que foi previamente previsto; e a
culpa, elemento essencialmente de cunho objetivo e normativo 49, isto , baseada no
juzo que o magistrado faz a respeito da possibilidade de anteviso do resultado,
delimitada pela inobservncia do cuidado exigido.
Portanto, embora a concepo psicolgica tenha contribudo para a evoluo

do direito penal ao concretizar a responsabilidade penal subjetiva, ela se mostrou
frgil e insuficiente ao esbarrar em suas prprias contradies. Essas e outras
crticas renderam-lhe um esquecimento quase total.
2.2 Concepo psicolgico-normativa de culpabilidade.
Diante
das
deficincias
apresentadas
pelo
conceito
psicolgico
de
culpabilidade, surge, a partir do incio do sculo XX, a concepo normativa da

culpabilidade, tambm denominada teoria psicolgico-normativa.
47
48
DIAS, Jorge de Figueiredo. Liberdade, culpa, direito penal. 3.ed. Coimbra: Coimbra Editora,
1995. p. 196.
49
36-37.
25
Originria dos estudos de Frank50, a teoria normativa de culpabilidade

revolucionou a estrutura do fato punvel e da prpria culpabilidade ao introduzir ao
seu conceito um componente de carter normativo (valorativo), fundamentado na
reprovabilidade ou censurabilidade da conduta tpica e ilcita do agente, sem se
desligar, no entanto, dos conceitos de dolo e culpa.
Na precisa lio de Cezar Bitencourt, Frank foi o primeiro a advertir que o
momento psicolgico que se exprime no dolo ou na culpa no esgota todo o
contedo da culpabilidade, que tambm precisa ser censurvel51. Dessa forma, a
culpabilidade passou a constituir-se tambm de um juzo de reprovao, e no mais
apenas como mera relao psicolgica entre o autor e o fato por ele cometido.
Outros autores determinantes na configurao da teoria normativa foram

Goldschmidt, Freudenthal52 e Mezger53, seu grande difusor. O primeiro buscava
fundamentar a concepo normativa de culpabilidade na distino entre norma
jurdica, como sendo a exigncia objetiva de um comportamento exterior,
relacionada com o injusto penal; e norma de dever ou de motivao, como
exigncia subjetiva de atitude pessoal de acordo com a norma jurdica, ligada,
portanto, culpabilidade. Assim, Goldschmidt afastou os elementos fticos da
culpabilidade, reduzindo-a a juzo de contrariedade ao dever54. Ele chamou ateno
para o fato de que a norma de dever passa a ter carter normativo (juzo de valor)
em relao a uma vontade contrria ao dever, a qual deve ser observada para
cada autor, individualmente, no caso concreto.
Freudenthal, por sua vez, concebe o conceito de inexigibilidade de conduta

como causa geral de excluso de culpabilidade, uma vez que para este autor,
segundo Rodrigues, o elemento capaz de diferenciar a culpabilidade da
50
FRANK, 1907, p. 11 apud JAKOBS, Gnther. La culpabilidad. in: ______. Derecho penal: parte
general, fundamentos y teoria de la imputacin. Trad. Joaquin Cuello Contreras; Jose Luis Serrano
Gonzalez Murillo. 2.ed. Madrid: Marcial Pons, Ediciones jurdicas, S. A., 1997. p. 569.
51
Paulo: Saraiva, 2008. cit., p. 338.
52
GOLDSCHMIDT, 1913, p. 129; FREUDENTHAL, SANTOS, 1922, p. 7 apud Juarez Cirino dos.
Direito penal: parte geral. 3.ed. Curitiba: ICPC; Lumen Juris, 2008. p. 284-285.
53
MEZGER, 1957, p. 199 apud BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral.
vol.1. 12.ed. atual. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 339.
54
26
inculpabilidade seria a possibilidade ou no de se exigir em cada caso um

comportamento adequado ao direito55.
Finalmente, Mezger defendeu amplamente tal teoria, dando-lhe seus

contornos definitivos. Ele adotava a idia de reprovabilidade, e de elementos
normativos no conceito de culpabilidade56. Para Mezger, a culpabilidade o
conjunto daqueles pressupostos da pena que fundamentam, frente ao sujeito, a
reprovabilidade pessoal da conduta antijurdica e, acrescenta que, a ao aparece,
por isso, como expresso juridicamente desaprovada da personalidade do agente
57
Vale ressaltar que, o conceito normativo de culpabilidade desenvolveu-se

dentro do chamado sistema neoclssico de delito, baseado essencialmente na
metodologia neokantiana, a qual tinha por filosofia a retirada do Direito do contexto
naturalista do ser para situ-lo no mundo das referncias da realidade e dos
valores, isto , entre o mundo do ser e o do puro dever-ser, superando assim o
positivismo-naturalista.
Em relao evoluo da teoria clssica para a teoria neoclssica de fato

punvel, explica de forma bastante clara Figueiredo Dias,
Descontados os exageros naturalistas, agora substitudos pela idia da
relevncia social, a ao continuou a ser concebida, no essencial, como
comportamento humano causalmente determinante de uma modificao do
mundo exterior ligada vontade do agente. [...] Mas j em matria de
tipicidade se considerava agora ser indispensvel ver a tipicidade no
apenas como uma descrio formal-externa de comportamentos, mas
materialmente como uma unidade de sentido socialmente danoso, como
comportamento lesivo de bens juridicamente protegidos; para a qual
relevavam no s elementos objetivos, mas, em muitos casos
necessariamente, tambm elementos subjetivos. De tal modo que tambm
o ilcito se apresentava em diversas hipteses como um conglomerado de
elementos objetivos e subjetivos, indispensvel para a partir dele se
concluir pela contrariedade material do fato ordem jurdica... . Quanto
culpa, agora traduzida num juzo de censura a chamada concepo
normativa da culpa , ela enriquecia-se e diversificava-se nos seus
elementos constitutivos [...]: a imputabilidade, como capacidade do agente
de avaliar a ilicitude do fato e de se determinar por essa avaliao; o dolo
55
39.
56
Ibid., p. 41.
57
MEZGER, 1957, p. 199 apud BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral.
vol.1. 12.ed. atual. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 339.
27
ou a negligncia como formas ou graus da culpa; a exigibilidade de um

comportamento adequado ao direito58.
Na teoria psicolgico-normativa h, ento, um juzo de valorao em relao

ao agente, uma censura que recai sobre o autor de um fato tpico e ilcito, que se
condiciona existncia dos seguintes elementos: a) imputabilidade, sendo definida
como capacidade de culpabilidade, isto , a possibilidade de se responsabilizar
algum pela prtica de determinado fato previsto pela lei penal59 b) o dolo e a culpa
stricto sensu, elementos psiconormativos que vinculam o autor ao fato; c) e a
exigibilidade de conduta diversa, isto , adequada ao direito.
Logo, a partir da teoria normativa, para que o agente pudesse ser punido pelo
fato ilcito por ele praticado, alm da existncia do nexo psicolgico dolo e culpa
passou-se a exigir do sujeito, igualmente, com base nas condies em que se
encontrava, isto , um comportamento conforme a norma, um juzo de reprovao.
Sabe-se que o sujeito que mata em estado de necessidade age dolosamente,

entretanto, sua conduta no culpvel, visto que, diante da inexigibilidade de outro
comportamento, a ao no se torna reprovvel. Assim, a exigibilidade de conduta
diversa que gera a reprovao do comportamento passou a ser vista como
elemento normativo fundamentador e limitador da culpabilidade, a ser apurado em
cada caso concreto60 e, o seu acrscimo permitiu solucionar problemas no campo da
culpabilidade, anteriormente no abrangidos pela teoria clssica, tais como: o da
coao irresistvel, da obedincia ordem no manifestamente ilegal de superior
hierrquico e o do estado de necessidade exculpante. Hodiernamente, o conceito de
exigibilidade de conduta ajustada ao direito, como fundamento geral supralegal de
exculpao, amplamente admitido nos crimes de imprudncia e de omisso de
ao61.
58
1995. cit. p. 198.
59
GRECO, Rogrio. Curso de direito penal. 9.ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2007. cit. p. 388.
60
41.
61
SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 3.ed. Curitiba: ICPC; Lumen Juris, 2008.
cit. Roxin. p. 285.
28
Verifica-se ainda que, na estrutura normativa, o dolo e a culpa stricto sensu

deixam de ser considerados como espcies, para se tornarem requisitos da prpria
culpabilidade, passando esta ento a ser constituda por um conjunto de elementos
subjetivos (psicolgicos) e objetivos (normativos).
De acordo com a teoria em estudo, o dolo passa a ser entendido tambm

como um dolo normativo, e no mais como um elemento puramente psicolgico.
um dolo constitudo de vontade, previso e conhecimento sobre a ilicitude do fato,
porque se entendia que o agente que quer o resultado conhece sua antijuridicidade.
, pois, a vontade e a conscincia de praticar uma conduta contrria ordem
jurdica, o chamado dolus malus do Direito Romano, valorado como algo mau,
perverso e ilcito, que se contrapunha ao dolo bom62. Foi ento, vinculada ao
conceito de dolo que, a conscincia atual da ilicitude passou a integrar a
culpabilidade, tornando-se necessria sua configurao.
Portanto, para os seguidores dessa corrente, a culpabilidade vista como

algo que se encontra fora do agente, que est na cabea de quem julga, de quem
emite um juzo de reprovao a respeito do autor do crime. Assim, ao invs de o
agente ser o portador da culpabilidade, de carreg-la consigo, no seu psiquismo, ele
passa a ser o objeto de um juzo de censura que emitido pelo magistrado, pelo
ordenamento jurdico.
Inobstante tenha colaborado enormemente para o avano da dogmtica

penal, essa corrente doutrinria pecou por persistir no entendimento de que o dolo
dela fazia parte, sendo alvo de inmeras crticas.
Mezger, por exemplo, observou que, a adoo de um dolo hbrido ao
mesmo tempo psicolgico e normativo gera um entrave para o Direito Penal em
relao punibilidade do chamado criminoso habitual ou por tendncia, posto que,
esse tipo de delinqente, em razo de seu grupo social, no possui a conscincia da
62
Com relao distino feita pelos romanos entre as duas espcies de dolo, preleciona Toledo que
o dolus bonus era empregado para designar a astcia, a sagacidade para enganar. O dolus malus
era essa mesma astcia quando empregada no simplesmente para enganar, mas para obteno de
um proveito ilcito; era a inteno m, perversa, que dirigia um ato criminoso. TOLEDO, Francisco de
Assis. Culpabilidade. in: ______. Princpios bsicos de direito penal. 5.ed. So Paulo: Saraiva,
2007. cit. p. 220.
29
ilicitude do fato que, presente, possibilita a configurao do dolo. O que acontece

que, via de regra, esse tipo criminolgico criado e educado em um ambiente social
agressivo, com padres morais invertidos, onde determinadas condutas ilcitas so
consideradas normais, corretas e esperadas pelo seu meio social. Sua formao
destituda de qualquer conscincia tica e sua conduta deturpada, modelada
conforme as regras do crime. Diante de tal realidade, afirmava Mezger ser
impossvel aplicar o dolo normativo a essa categoria de indivduo, j que no h
como exigir que essa espcie de delinqente tenha a exata conscincia da ilicitude
de seus atos, pois, de acordo com o ambiente em que se desenvolveu e, em que
vive, no lhe possvel sequer saber o que antijurdico.
Partindo-se dessa premissa, conclui-se que, ao cometer um crime, essa

espcie de criminoso agiria sem dolo por faltar-lhe o elemento da conscincia da
antijuridicidade. Inexistindo dolo, tal indivduo no poderia ser considerado culpvel
e, conseqentemente, no haveria possibilidade de reprovar o seu comportamento
atravs da aplicao da pena criminal. Mas como excluir, ento, a culpabilidade de
algum que apresenta uma conduta que deveria ser censurvel pela ordem jurdica?
Com o objetivo de solucionar esse impasse, Mezger elaborou um adendo

culpabilidade normativa, o chamado conceito de culpabilidade pela conduo
vida. Segundo essa concepo, a reprovao deveria incidir sobre a personalidade
do agente ou sobre o seu carter. O foco da culpabilidade , pois, o autor ou a sua
conduta social, e no o fato. Partindo desse raciocnio, punir-se-ia algum pelo o
que ela , em virtude de sua personalidade, e no pelo ato que praticou.
Todavia, to logo, essa concepo se revelou insuficiente para satisfazer as

exigncias do direito penal e sobretudo perigosa, haja vista a perda do seu aspecto
objetivo. Voltada exclusivamente para o agente, a concepo de Mezger buscava
castigar e censurar no o ato, mas sim o autor, suprimindo assim garantias
individuais e a prpria segurana jurdica. Ao considerar personalidade do agente e
a sua vida anterior prtica do fato como objeto de reprovao, ela violava
claramente o princpio penal da proibio do bis in idem, segundo o qual o indivduo
deve responder somente pelo ato que praticou, e no por ser determinada pessoa,
30
isto , o juiz deve emitir um juzo de valorao somente sobre o fato delituoso, e no
sobre o autor.
Alm disso, a perda dessa objetividade poderia gerar um arbtrio estatal

desmedido, alm de provocar intervenes indevidas na esfera de proteo dos
direitos e garantias fundamentais do indivduo, como de fato aconteceu na
Alemanha nazista. Por essa razo, as contribuies de Mezger no prosperaram.
Por isso, com o escopo de superar as lacunas deixadas pela teoria

psicolgico-normativa, a doutrina passou a desenvolver um conceito normativo puro
de culpabilidade, nosso prximo objeto de estudo. Afinal, o normativismo das
orientaes jurdicas de raiz neokantiana no mais oferecia garantia bastante de
justia do teor das normas validamente editadas 63.
2.3 Concepo normativa pura de culpabilidade.
Foi assim que, Welzel, preocupado com as distribuies feitas pela teoria
psicolgico-normativa na estrutura do crime, criou a doutrina finalista. Welzel
abandonou todo o pensamento abstrato e logicista prprio da teoria neoclssica,
para investigar a verdadeira essncia da ao humana e, retirou da culpabilidade
todos os elementos subjetivos que a integravam at ento, a fim de adequ-la aos
modernos parmetros estabelecidos pela nova dogmtica dominante, dando origem
a um conceito normativo puro de culpabilidade.
Welzel redefiniu a concepo de ao sob um ponto de vista ontolgico, pois

no entendia como o dolo (elemento psquico) poderia se situar dentro do juzo de
culpabilidade e, ficar separado da ao humana, seu elemento fundamental. Ele
constatou que o homem dirige finalisticamente, isto , intencionalmente os
63
31
processos causais naturais em direo a fins psicologicamente antecipados,

escolhendo para a realizao do resultado os meios correspondentes 64.
Tal posicionamento facilmente evidenciado nos crimes dolosos. Tomemos,

por exemplo, o caso do cirurgio que abre com bisturi o ventre do paciente e do
homicida que faz o mesmo com a faca em sua vtima; o que distingue essas duas
aes, exteriormente iguais, a inteno de curar por parte do mdico e a inteno
de matar que dirigiu a ao criminosa do homicida. Por meio desse raciocnio,
Welzel verificou que, a intencionalidade, isto , o dolo, elemento inerente ao;
no possvel se conceber uma ao sem finalidade; toda a ao humana
essencialmente finalista, seja esta lcita ou ilcita, vez que se dirige a um fim65.
Surgia, assim, a Teoria Finalista da Ao.
O finalismo promoveu uma reorganizao dos elementos integrantes da

estrutura do delito, deslocando o dolo e a culpa stricto sensu da culpabilidade para o
conceito de ao. Com efeito, esses componentes passaram a se localizar no tipo,
enquanto que, na culpabilidade permaneceram somente as circunstncias que
condicionam a reprovabilidade da conduta contrria ao direito.
Dessa forma, os tipos penais passam a ser verdadeiros tipos dolosos e

culposos do crime. O dolo e a culpa deixam de ser considerados como espcies ou
elementos da culpabilidade, para residirem no injusto penal. A culpabilidade passou
a ser vista unicamente sob o aspecto normativo, consistente na reprovao da
conduta. Ela passou a ser puramente axiolgica. Foi s ento que se pde falar em
uma real teoria normativa da culpabilidade, visto que, apenas neste momento, a
culpabilidade ficou restrita pura reprovabilidade66.
A moderna teoria normativa pura, ao transladar o dolo para o tipo penal,

afastando-o da culpabilidade, tambm o separou de sua carga normativa, isto , a
conscincia da ilicitude, possibilitando que se considerasse dolosa a conduta de um
64
Ibid., p. 201.
66
65
32
sujeito incapaz de compreender que a mesma contrria ao ordenamento jurdico,

ou seja, de um inimputvel. Com isso, deixou-se de falar em dolo normativo, ou
dolus malus, para se falar em dolo natural. O dolo finalista meramente subjetivo,
independe da conscincia do carter ilcito de sua conduta por parte do agente, ou
seja, livre da necessidade em se preocupar com o conhecimento ou no da
natureza proibida do ato para sua caracterizao67. Assim, o problema da
conscincia da ilicitude resolvido no mbito da culpabilidade, deixando, inclusive,
de se falar em conscincia da ilicitude como excludente da culpabilidade, para se
falar em potencial conscincia da ilicitude.
A respeito das alteraes sofridas pela teoria do fato punvel e do novo

conceito de culpabilidade, leciona Figueiredo Dias,
S assim tambm se atingiria uma verdadeira concepo normativa da
culpa, como havia sido inteno (todavia no lograda) da escola
neoclssica. O erro desta teria residido em continuar a juntar na categoria
da culpa a valorao (o juzo de culpa, de censura) com o objeto da
valorao (o dolo e a negligncia). Extraindo este objeto de valorao da
categoria da culpa e situando-o na do tipo de ilcito, estava cumprida a
condio necessria para reduzir (purificar) a culpa quilo que
verdadeiramente ela deveria ser: um puro juzo de (des)valor, um
autntico juzo de censura. Juzo de censura do qual participariam os
elementos da imputabilidade, da conscincia (ao menos potencial) do ilcito
e da exigibilidade de outro comportamento68.
Logo, a culpabilidade, segundo a corrente finalista, se reduz a um simples

juzo de reprovao que se faz contra o agente pela realizao de um fato tpico e
ilcito, ou seja, contrrio ao direito, embora pudesse atuar de outro modo. O seu
conceito puramente normativo passa a contar somente com os elementos da
imputabilidade, da potencial conscincia da ilicitude e, da exigibilidade de conduta
conforme a norma.
culpabilidade
simplesmente
caracterizada
por Welzel
como
responsabilidade pelas aes antijurdicas praticadas. Ela no se esgota na relao

de desconformidade entre a ao e o ordenamento jurdico, pelo contrrio,
fundamenta-se na reprovao pessoal contra o autor pela no-omisso de uma ao
67
DIAS, Jorge de Figueiredo. Liberdade, culpa, direito penal. 3.ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1995
cit., p. 201-202.
68
33
em desacordo com o direito, mesmo que ainda pudesse t-la omitido. no poder
em lugar de do autor, correspondente configurao de sua vontade antijurdica,
que reside a essncia da culpabilidade69.
Para a teoria finalista, a culpabilidade a reprovabilidade da caracterizao

da vontade, pois, j que atravs da vontade o autor pode dirigir a sua conduta de
acordo com as exigncias do direito, o objeto primrio de reprovao de
culpabilidade s pode ser ento, a vontade, objeto de valorao que deve ser
analisado em sede de injusto.
Sobre esse entendimento, afirmava Welzel,

Slo aquello respecto de lo cual el hombre puede algo voluntariamente, le
puede ser reprochado como culpabilidad. As en cuanto a sus facultades y
predisposiciones todo aquello que el hombre simplesmente es , ya
sean valiosas o medocres (desde luego pueden ser valoradas), slo
aquello que l hace con ellas o cmo las pone en movimiento en
comparacin con lo que hubiera podido o debido hacer con ellas o cmo
hubiera podido o debido ponerlas en movimiento, le puede ser tomado em
cuenta como mrito o reprochado como culpabilidad70.
No entanto, apesar de sua enorme contribuio no desenvolvimento do

conceito da culpabilidade, a teoria normativa pura, fruto de uma longa evoluo
doutrinria, foi tomada de Aristteles, conforme j demonstrado. Alm disso, ela vem
enfrentando uma fase de crise face ao seu fundamento ontolgico, acentuado pela
definio de culpabilidade como reprovalidade: capacidade de livre deciso do
homem; questo essa que ser abordada mais adiante.
69
WELZEL, Hans. La culpabilidad. in: ______. Derecho penal aleman: parte general. Trad. Juan
Bustos Ramirz; Sergio Yez Prez. 4.ed. Santiago de Chile: Editorial Jurdica de Chile, 1997. p.
166.
70
Somente se pode reprovar ao ser humano, como culpabilidade, aquilo a respeito do qual pode agir
voluntariamente. Portanto, tudo aquilo referente s suas faculdades e predisposies tudo aquilo
que o homem simplesmente , ainda que valiosas e medocres, no podem ser levadas em
considerao como mrito ou reprovao de culpabilidade, mas to somente o modo como o homem
atua, como ele as pe em prtica, quando pudesse atuar de forma diferente. (Traduo livre). Ibid.,
p. 167.
34
2.4 A culpabilidade segundo o funcionalismo: culpabilidade como limite preveno.
Os adeptos dessa corrente acreditam que evoluo do sistema penal sobre

bases eminentemente positivistas, ontolgicas e valorativas, fez como que a cincia
do Direito do Penal se tornasse extremamente formalista e conservadora. At a
dcada de 60, os penalistas (naturalistas, neokantistas ou finalistas), que
elaboraram suas doutrinas com fundamento no Direito positivo, entendiam que o
direito penal esgotava-se na sua dogmtica. No havia, at ento, uma preocupao
com os postulados poltico-criminais perseguidos na teoria do fato punvel pelo
Direito penal de um Estado Democrtico de Direito. O pensamento dominante era,
portanto, de uma dogmtica acrtica do ponto de vista social.
Por isso, as investigaes em relao ao sistema jurdico-penal no ps-guerra

distanciaram-se cada vez mais de dados prvios ontolgicos e de estruturas lgicoobjetivas, sobre os quais o finalismo queria fundamentar a cincia penal, tentando
desenvolver a teoria geral do fato punvel a partir de pontos de vista normativos 71.
Desde 1970, ento, vm-se empenhando esforos no sentido de se

desenvolver um sistema jurdico-penal com caracterstica funcional. Seus defensores
negam as premissas sistemticas do sistema finalista e, partem da idia de que a
construo do sistema jurdico-penal no deve vincular-se a dados prvios
ontolgicos
(ao,
causalidade,
estruturas
lgico-reais,
etc.),
mas
ser
exclusivamente guiada por fins poltico-criminais associados s modernas teorias da

pena72.
O progresso da moderna dogmtica penal est justamente na tendncia

normatizao das categorias do delito (da tipicidade, antijuridicidade, etc.). Dessa
maneira, o fato punvel j no conta s com uma dimenso natural ou ontolgica
(ftica), mas tambm, com uma dimenso normativa ou axiolgica (valorativa),
traduzida na exigncia da imputao objetiva, bem como do resultado jurdico
relevante real leso ao bem jurdico. Atualmente, a cincia penal est aberta aos
71
72
Id., 2002. p. 205.
35
fundamentos poltico-criminais e, vai em busca de solues justas para cada caso

concreto.
Isso implica em no mais raciocinar exclusivamente em termos causalistas,

neokantianos ou finalistas. Pois, segundo o funcionalismo, a dogmtica penal deve
estar orientada de acordo com os princpios poltico-criminais relacionados
diretamente s funes do Direito Penal, especialmente no que diz respeito
chamada teoria dos fins da pena; e, a culpabilidade, enquanto categoria do fato
punvel, tambm dever ser entendida em termos preventivos (funcionalmente)73.
Destacam-se, na atualidade, duas correntes nesse sentido: a teoria do

funcionalismo-sistmico, orientao radical sustentada por Gnther Jakobs; e, a
teoria teleolgico-funcional, representada pelas orientaes moderadas de Claus
Roxin.
Jakobs, pretendendo dar uma nova fundamentao dogmtica jurdicopenal e ao sistema, rompe com a tradio finalista rejeitando toda limitao que
proceda do mbito ontolgico do direito e torna absoluto o critrio funcional, dando
origem teoria do funcionalismo-sistmico74.
Na construo sistmica, o contedo dos elementos da teoria do fato punvel

determinado atravs da funo da pena e da estrutura social, negando assim toda
e qualquer construo de base ontolgica75. Conceitos como injusto e culpabilidade
no possuem contedo anterior ao Direito penal, no se inferem de estruturas
lgico-objetivas,
preexistentes
juridicamente,
que
vinculem
liberdade
de
configurao do legislador, devendo ser determinados unicamente em funo de

necessidades jurdicas de normatizao76. A definio das categorias do sistema
73
QUEIROZ, Paulo de Souza. Direito penal: introduo crtica. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 214.
A estrutura da dogmtica jurdico-penal de Gnther Jakobs encontra-se estreitamente vinculada
com a filosofia do direito hegeliana e fundamentada nos conceitos e categorias da teoria de sistemas
sociais, em especial a de Niklas Luhmann. LYNETT, Eduardo Montealegre. Introduo obra de
Gnther Jakobs. in: Direito penal e funcionalismo. CALLEGARI, Andr Lus et al. Trad. Andr
Callegari. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2005. p. 12.
75
Ibid., p. 11.
76
ROXIN, Claus. Funcionalismo e imputao objetiva no direito penal. Trad. Lus Greco. 3.ed.
Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 209.
74
36
penal depender, portanto, das finalidades do direito penal, consistentes em

assegurar o arcabouo axiolgico de uma sociedade.
A teoria da pena, adotada por Jakobs, se enquadra dentro da chamada

preveno geral positiva fundamentadora77, segundo a qual, cabe ao Direito penal
assegurar a funo orientadora das normas jurdicas, as quais buscam estabilizar e
institucionalizar as experincias sociais, no intuito de servirem como orientao da
conduta a ser observada pelos cidados em suas relaes sociais.
Se a funo da pena define o contedo das categorias da teoria do delito,

determina tambm o da culpabilidade. Ao sustentar que a funo da pena afirmar
a vigncia da norma (preveno geral positiva), em prol da estabilizao do sistema
social, a teoria sistmica considera a culpabilidade como uma falta de fidelidade ao
direito, justificando, dessa forma, a imposio da pena78. A defesa dessa orientao
pode ser verificada no trecho a seguir,
A finalidade da pena manter a vigncia da norma como modelo de
contato social. Com seu comportamento, o infrator rompe umas
expectativas normativas e apena tem como funo demonstrar que a
sociedade, apesar da desautorizao da norma, pode seguir confiando na
vigncia das mesmas79.
Portanto, a culpabilidade e todas as categorias do delito devem ser

interpretadas de acordo com o fim preventivo geral positivo da pena. A pena existe
para reafirmar o valor da norma violada. Ela reafirma a ordem jurdica e isso
incrementa a atitude de confiana e fidelidade do Direito pela sociedade. A pena
exercita assim a fidelidade ao Direito. Assim, o autor de um fato ilcito possui
culpabilidade quando tal atuao ilcita no s indica uma carncia de motivao
jurdica dominante como tambm quando o agente responsvel por essa falta 80.
77
Paulo: Saraiva, 2008.. p. 98.
78
79
LYNETT, Eduardo Montealegre. Introduo obra de Gnther Jakobs. in: Direito penal e
funcionalismo. CALLEGARI, Andr Lus et al. Trad. Andr Callegari. Porto Alegre: Livraria do
Advogado Ed., 2005. p. 12.
80
37
Para Jakobs, o Direito penal existe para cumprir uma funo, a de tutela das
normas, independentemente do seu contedo, integrando ainda completamente a
preveno no conceito de culpabilidade81.
Roxin, por sua vez, se ope corrente sistmica, por entender que ao
considerar o homem como uma engrenagem dentro da sociedade em favor do
equilbrio sistmico, esta o conduz sua coisificao, violando desse modo o
princpio da dignidade humana. Acredita-se ainda que, a instrumentalizao humana
em prol do sistema social pode levar a uma valorizao de certos grupos sociais e
findar por determinar um Direito penal autoritrio, o que significaria um resgate ao
nazismo82.
Sua pretenso, portanto, consiste em superar as barreiras existentes entre o

Direito penal e a Poltica criminal, duas cincias antes incomunicveis, fazendo do
sistema penal um instrumento vlido para a soluo satisfatria dos problemas reais
da sociedade. Segundo a formulao roxiniana, o Direito penal no constitui um fim
em si mesmo, um instrumento a servio da Poltica criminal, que por seu turno,
constitui fruto do exerccio do poder do Estado.
Para a teoria do funcionalismo teleolgico-racional, o Direito penal um

instrumento de justia social, de garantia de valores e princpios de direito individual.
A sua aplicao deve ter em vista os princpios constitucionais e suas categorias
devem ser redefinidas em funo das exigncias poltico-criminais (interveno
mnima, proporcionalidade, exclusiva proteo dos bens jurdicos, resultado jurdico
relevante, etc).
Por conseguinte, as inovaes defendidas pelo modelo funcional de Roxin,

em sede de estrutura jurdica de fato punvel so: a teoria da imputao objetiva e a
expanso da culpabilidade para a categoria de responsabilidade83. Interessando
para este estudo somente a ltima.
81
82
83
38
Na categoria da responsabilidade interessa saber se o agente imputvel ou

no merecedor da pena, ou seja, se o autor merece a punio pelo injusto por ele
realizado84. Ela deve ser entendida a partir dos conceitos de culpabilidade e
exigncias de preveno, pois, no entendimento de Roxin, somente mediante o
reconhecimento
da
culpabilidade
e da necessidade
de preveno, como
pressupostos da responsabilidade jurdico-penal, pode a dogmtica conseguir

conectar-se com a teoria poltico-criminal dos fins da pena, de sorte que s a
culpabilidade e a necessidade preventiva da pena, conjuntamente, podem dar lugar
a uma sano penal85, como se observa na passagem a seguir,
culpabilidade, enquanto condio indispensvel de qualquer pena, deve
ser acrescentada tambm a necessidade preventiva (geral ou especial) da
sano penal, de modo que culpabilidade e exigncias de preveno
limitem-se reciprocamente, e s cheguem responsabilidade pessoal do
autor se concorrerem em conjunto. Esta limitao da tradicional categoria
da culpabilidade atravs de orientaes preventivas, importante para
numerosas questes de interpretao, a traduo dogmtica da teoria
dos fins da pena aqui desenvolvida, na qual, da mesma forma, a
culpabilidade e a preveno se consideram condies necessrias, mas
86
por si ss no suficientes, para a punio .
Segundo
Roxin,
culpabilidade,
como
principal
pressuposto
da
responsabilidade, exerce papel ambivalente87; se, por um lado, s pode ser

declarado culpvel quem pode ser motivado pela norma, vale dizer, alcanado pela
preveno, por outro, a culpabilidade funciona, igualmente, como limite prpria
preveno.
Diferentemente da teoria da preveno geral positiva fundamentadora que
impe ao indivduo, de forma coativa, determinados padres ticos, algo
inconcebvel em um Estado social e democrtico de Direito , a teoria limitadora
baseia-se no fato de que a pena instrumento de preveno geral, e esta, por seu
turno, deve expressar-se com sentido limitador do poder punitivo do Estado88.
84
Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 232-241.
85
86
Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 207-208.
87
88
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. vol.1. 12.ed. atual. So Paulo:
Saraiva, 2008. p. 99.
39
Na preveno limitadora, a pena, como forma de sancionar formalmente,

deve manter-se dentro dos limites do Direito penal do fato e da proporcionalidade, e
somente pode ser imposta por meio de um procedimento cercado de todas as
garantias jurdico-constitucionais89.
Conforme Paulo Queiroz, a culpabilidade deve operar como limite do ius

puniendi no s quanto determinao dos pressupostos da sano penal, como
tambm no mbito da individualizao judicial 90, isto , a pena no deve exceder ao
limite do que seja adequado gravidade da culpabilidade do autor.
Em resumo, para a corrente teleolgico-racional, as categorias fundamentais

do sistema tradicional devem ser vistas como instrumentos de valoraes polticocriminais.
culpabilidade
absorvida
pela
categoria
mais
ampla
da
responsabilidade. A categoria sistemtica da responsabilidade, por seu turno, decide

quais dentre os comportamentos ilcitos necessitam de pena e em quais deles a
pena pode ou deve ser dispensada91. Ela fundamenta-se sobre uma dupla limitao
do poder punitivo do Estado, por meio da culpabilidade e das necessidades
preventivas de punio. Na falta de um desses pressupostos, fica excluda a
punibilidade.
Essa concluso extrada da teoria dos fins da pena, segundo a qual a

sano penal no pode ser fundamentada nem pela culpabilidade, nem por sua
finalidade preventiva, em virtude da mesma pressupor, para sua legitimao, a
necessidade social e a reprovao pessoal do agente atravs da existncia de
culpabilidade92.
89
Ibid., p. 100
91
92
Ibid., p. 74.
90
40
3 A MODERNA CONCEPO DE CULPABILIDADE.
3.1 Livre arbtrio x determinismo.
Muito j se discutiu acerca do fundamento do juzo de censura. Duas teorias,

originrias de correntes distintas, procuram justificar a reprovabilidade da conduta
daquele que praticou um injusto penal.
A primeira, baseada no conceito de Direito penal de culpabilidade segundo
o qual a pena uma retribuio pela reprovabilidade , fruto da Escola Clssica,
prega o livre-arbtrio, sob o argumento de que o homem moralmente livre para
fazer suas escolhas. Para admitir a possibilidade de reprovao a um indivduo,
necessrio pressupor que o mesmo tenha a liberdade de deciso, isto , de
autodeterminar-se93. Partindo-se desse pressuposto, o homem seria algum capaz
de escolher entre o bem e o mal. O juzo de culpabilidade estaria fundamentado,
portanto, no livre-arbtrio.
Em contraposio a reprovao baseada na liberdade de vontade, surge uma

segunda teoria, proveniente do positivismo do sculo XIX, segundo a qual o homem
um ser determinado, que atua somente por causas, e que no goza de
possibilidade de escolha, a chamada teoria determinista.
Como define Greco: A corrente determinista aduz, ao contrrio, que o
homem, no dotado desse poder soberano de liberdade de escolha, mas sim que
fatores internos ou externos podem influenci-lo na prtica da infrao penal94.
A conduta humana, portanto, no se diferenciaria dos outros fatos naturais, a

livre deciso , na verdade, uma iluso. Nessa concepo no h lugar para a
culpabilidade, por conseguinte em nada servir para a quantificao da pena, sendo
93
94
GRECO, Rogrio. Curso de direito penal. 9.ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2007. cit., p. 382.
41
considerado apenas o grau de determinao do sujeito em relao ao injusto

praticado, ou seja, a sua periculosidade95.
De tudo o que foi exposto, negamos de plano a possibilidade de uma

fundamentao da culpabilidade sobre bases deterministas. Acreditamos que a
determinao do homem conduz a uma degradao da imagem humana. Referindose de forma crtica ao determinismo, Zaffaroni afirma que,
Quem no pode escolher no pode ser responsvel de nada, em nenhum
sentido. A aberrao dessa concepo se revela pela anlise das
conseqncias que acarreta, eximindo o homem de qualquer
96
responsabilidade .
H, ainda, uma corrente de penalistas que prega a juno de ambas as

idias. Eles entendem que livre-arbtrio e determinismo se completam, mas no
vemos como isso possvel, porque se por um lado o determinismo problemtico
e absurdo, a tese da liberdade de vontade tambm indemonstrvel, conforme
demonstraremos a seguir.
3.2 A indemonstrabilidade da tese da liberdade de vontade como fundamento da

culpabilidade.
O Direito penal de um Estado social e Democrtico de Direito deve observar

uma srie de garantias fundamentais do indivduo. A ao do Estado encontra
limitao em uma srie de princpios que hoje so imprescindveis em um Estado
social e Democrtico de Direito, como o princpio da dignidade humana. O Estado
Democrtico de Direito tem que oferecer ao indivduo, por exemplo, a possibilidade
de evitar a sano penal se se comportar de acordo com a norma, o que permite
assegurar, por sua vez, certa segurana jurdica, pois o cidado h de poder confiar
que, dirigindo os seus atos conforme o direito, no poder ser castigado97.
95
ZAFFARONI. op. cit., p. 115.

Ibid., p. 116.
97
MIR PUIG, Santiago. El derecho penal en el Estado social y democrtico de derecho.
Barcelona: Editorial Ariel, S. A., 1994. p. 174-175.
96
42
Com efeito, a teoria da pena e a teoria do delito, como componentes bsicos

do direito penal, tambm estaro sujeitas a limites impostos pelo modelo de Estado
Democrtico de Direito, como forma de assegurar seus princpios norteadores como
o da dignidade humana, da igualdade, da integridade fsica, etc. Por conseguinte, a
culpabilidade, enquanto elemento integrante do conceito de fato punvel, dever
funcionar como princpio limitador do poder punitivo do Estado, a exemplo do
princpio da legalidade, que exige preciso em relao configurao do fato
punvel e, do princpio da exclusiva proteo dos bens jurdicos, que obriga a
conceber o delito como um dano causado a um bem jurdico-penal, quando a leso
no justificada pela necessidade de salvaguardar outro bem jurdico prevalente 98.
Porm, a doutrina jurdico-penal vem atribuindo culpabilidade uma

interpretao com fortes conotaes metafsicas e moralizantes. A culpabilidade,
compreendida normativamente, apresenta-se como uma estrutura lgico-ontolgica
bsica dentro da construo da teoria do fato punvel 99, e isso reduz a sua
capacidade de limitar efetivamente o direito penal, de fixar um limite racional ao
poder punitivo estatal. Para que a culpabilidade possa, ento, cumprir a sua funo,
conveniente repensar o seu contedo.
Como j demonstrando, a atual concepo normativa de culpabilidade, como

juzo de reprovao, dirigido ao sujeito de um fato antijurdico, em razo de t-lo
cometido quando poda haber obrado de outro modo100, tem como pressuposto
existencial a possibilidade de autodeterminao livre do autor, isto , de livre arbtrio.
Essa afirmao ratificada por Welzel, quando escreve que a reprovabilidade
pressupe que o autor, capaz de culpabilidade em relao ao fato concreto, poderia
ter estruturado, no lugar de uma vontade antijurdica, uma conforme o direito101.
O poder de agir de outra maneira , portanto, requisito irrenuncivel do

conceito normativo de culpabilidade, quer esta esteja relacionada diretamente com a
98
Id., 1998, p. 109-110.

MALLO, Alfonso Serrano. La culpabilidad. in: ______. Ensayo sobre el derecho penal como
ciencia: acerca de su construccin. Madrid: Dykinson, 2000. p. 336.
100
Barcelona: Editorial Ariel, S. A., 1994. p. 171-174.
101
187.
99
43
deciso livre e consciente da vontade a favor do ilcito, situao em que o poder de

atuar de outro modo seu pressuposto; quer esteja ligada ao cometimento do ilcito
por um agente que detinha capacidade para se determinar de acordo com a norma,
caso em que o poder de agir de outro modo simultaneamente seu pressuposto e
contedo material. Ocorre que, essa maneira de encarar e de tentar solucionar o
problema da culpabilidade gera dificuldades inultrapassveis no mbito da
indemonstrabilidade e da insustentabilidade de sua fundamentao polticocriminal102.
H tempos, a categoria da culpabilidade, normativamente conceituada, vem

sofrendo crticas provenientes de importantes setores da doutrina 103. E, o
questionamento principal se d sobre o seu fundamento, o livre-arbtrio alvo de
intenso debate entre os doutrinadores nacionais e estrangeiros do direito penal
contemporneo.
Tentar provar que um ato livre, ou que um homem livre, um esforo

intil, pois a liberdade da qual temos conscincia, por meio de uma apreenso
imediata, emprica, a do aqui-e-agora, isto , a de poder decidir ou de escolher
algo, de poder tomar alguma resoluo, dentro de certos limites; e no da liberdade
referente ao poder de deciso sobre a prpria existncia, ou do poder de orientao
da formao do carter e da personalidade, esta sim, absolutamente indemonstrvel
e inapreensvel104.
Welzel105, ao analisar problemtica do livre-arbtrio para saber se
teoricamente concebvel, em tese, a possibilidade de estruturao de uma vontade
responsvel e de acordo com a norma, dividiu o tema em trs aspectos distintos: um
antropolgico, um caracteorolgico e outro categorial.
102
penal, sobre a doutrina geral do crime. Coimbra: Coimbra Editora, 2001. p. 235-236.
103
MALLO, Alfonso Serrano. La culpabilidad. in: ______. Ensayo sobre el derecho penal como
ciencia: acerca de su construccin. Madrid: Dykinson, 2000. p. 337.
104
105
170.
44
Ao longo de sua investigao, ele critica o determinismo tradicional por crer

na existncia de uma nica forma de determinao, a causalidade, isto , o monismo
causal, a partir do qual no possvel realizar um juzo de reprovao ao sujeito que
tenha feito a opo pela deciso falsa ao invs da correta, j que toda deciso,
independente de ser falsa ou correta, est prefixada de maneira necessria desde o
princpio106.
Welzel caracteriza o livre arbtrio como a capacidade de poder reger-se, atuar

conforme ao sentido, e no como a liberdade de poder atuar de outra maneira, como
cr o indeterminismo, e aduz que,
La libertad no es, por eso, la posibilidad de poder elegir arbitrariamente
entre el sentido y el contrasentido, entre valor y desvalor; la admisin de
una libertad de eleccin semejante, carente de fundamento, nos llevara
nuevamente por la errnea senda del indeterminismo...107.
Para ele, a liberdade no um estado, e sim um ato: um ato de liberao da

coao causal dos impulsos para a autodeterminao conforme ao sentido, e
exatamente na falta deste ato que se fundamenta o fenmeno da culpabilidade: La
culpabilidad es la falta de autodeterminacin conforme a sentido en un sujeto que
era capaz para ello108.
Por fim, destaca,

La culpabilidad no significa decisin libre en favor del mal, sino
dependencia de la coaccin causal de los impulsos, por parte de um sujeto
que es capaz de autodeterminacin conforme a sentido. [] Tampouco el
Derecho Penal parte de la tesis indeterminista de que la decisin delictiva
proceda totalmente o en parte de la voluntad libre y no del concurso de
disposicin y medio ambiente, sino del conocimiento antropolgico de que
el hombre, como ser determinado a la autorresponsabilidad, est
existencialmente em la situacin de configurar finalmente (conforme a
sentido) la dependencia causal de los impulsos. La culpabilidad no es un
acto de libre autodeterminacin, sino justamente la falta de deteminacin
de acuerdo a sentido en un sujeto responsable109.
106
Ibid., p. 174.
A liberdade no a possibilidade de poder escolher arbitrariamente entre o sentido e o contrasentido, entre valor e desvalor, a admisso de uma liberdade de escolha semelhante, carente de
fundamento, nos levaria novamente pelo errneo caminho do indeterminismo.... (Traduo livre).
Ibid., loc. cit.
108
A culpabilidade a falta de autodeterminao conforme ao sentido em um sujeito capaz dela.
(Traduo livre). Ibid., p. 177.
109
A culpabilidade no significa livre deciso em favor do mal, mas uma dependncia coao
causal dos impulsos, por parte de um sujeito capaz de autodeterminao conforme a sentido. [...]
Tampouco parte o Direito Penal da tese indeterminista de que a deciso de cometer um delito
107
45
A impossibilidade de reprovao fundada na livre deciso do sujeito pode ser

explicada ainda pela dificuldade de distino entre vontade e vontade livre. Uma
conduta voluntria no necessariamente livre. Um louco, por querer matar
algum, age com vontade, mas no se pode dizer que a sua conduta seja livremente
querida, em razo da sua incapacidade psquica110. Segundo Welzel, vontade sem
liberdade uma m vontade, isto , uma dependncia causal de impulsos contrrios
ao valor111.
Para Figueiredo Dias, a crtica fundamental ao critrio do poder de agir de

outro modo reside no fato de que,
Por um lado, sempre que o delinqente afirmasse no ter podido agir de
outra maneira e seno fizesse a prova do contrrio, a conseqncia
haveria de ser forosamente em ltimo termo por interveno do princpio
jurdico-constitucional democrtico da presuno de inocncia e do seu
correlativo processual in dbio pro reo a absolvio; [...]. Por outro lado,
todos os delinqentes imputveis onerados por uma qualquer tendncia
para o crime, ou que vivessem em ambiente crimingeno afinal, os
delinqentes mais perigosos, mais necessitados de socializao e de que a
sociedade tem de defender-se mais fortemente seriam precisamente
aqueles que veriam a sua pena diminuda em virtude do seu diminudo
poder de agir de outra maneira e do seu efeito sobre a funo limitadora do
princpio da culpabilidade112.
Diante do exposto, verifica-se que a redefinio do conceito de culpabilidade

como reprovabilidade a capacidade de livre deciso do sujeito , no atendeu
ainda as exigncias de um Estado social e democrtico de Direito; ela representou
apenas uma alterao de cunho formal, com a substituio de uma palavra pela
outra. A teoria normativa no conseguiu explicar o porqu de o sujeito ser
considerado culpvel ou reprovvel. Houve, ento, a necessidade de se produzir
uma definio do contedo material do conceito normativo de culpabilidade a fim de
proceda inteiramente, ou em parte, da vontade livre e no do concurso da disposio do meio

ambiente, mas sim do conhecimento antropolgico de que o homem, como ser determinado
responsabilidade, est existencialmente em condies de controlar finalmente (conforme ao sentido)
a dependncia causal dos impulsos. A culpabilidade no um ato de livre autodeterminao, mas
precisamente a falta de uma deciso conforme ao sentido em um sujeito responsvel. (Traduo
livre). Ibid., loc. cit.
110
111
WELZEL. op. cit.,. p. 174-176.
112
46
evidenciar a origem real do juzo de reprovao e de adequ-lo segundo as novas

necessidades da dogmtica penal113.
Nesse sentido, surgiram vrias teorias com o intuito de preencher a lacuna da

definio material da culpabilidade. A seguir, convm apontar, de forma sintetizada,
para o referente estudo, alguns aspectos centrais acerca da crtica das principais
teorias.
3.3. Definies materiais do conceito normativo de culpabilidade.
3.3.1 A culpabilidade como poder de agir diferente.
Welzel114 ao transpor o dolo natural ao tipo penal, sob a justificativa de que o

conhecimento dos fatos no possua qualquer relevncia para o juzo de reprovao,
levou at as ltimas conseqncias a concepo normativa, criando assim a teoria
do poder de agir diferente. Ele percebeu que o poder de atuar de outra maneira
era a estrutura lgico-objetiva sobre a qual se fundamentava a reprovao de
culpabilidade. O agente pessoalmente censurado porque se decidiu pelo injusto,
tendo o poder de se decidir pela norma. A base interna do poder do agente a
capacidade atribuda de livre deciso, que assume como verdade a hiptese
indemonstrvel da liberdade de vontade115.
Partindo desse pressuposto, a culpabilidade se converte num limite material

interveno punitiva do Estado e as necessidades de preveno. Embora o indivduo
no possa agir de outro modo, este ainda pode ser considerado culpvel, quando as
necessidades de preveno geral lhe impuserem o dever de assumir uma conduta
113
WELZEL, 1969, p. 138 apud SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 3.ed.
Curitiba: ICPC; Lumen Juris, 2008. p. 286-287.
114
115
SANTOS, op. cit.,. p. 288-289.
47
distinta. O sujeito deixa de ter a faculdade para comportar-se de acordo com a

norma para ter o dever116.
3.3.2 A culpabilidade como nimo merecedor de repreenso.
A teoria segundo a qual a reprovao de culpabilidade baseia-se na livre

autodeterminao de um nimo reprovvel ou defeituoso do agente ao realizar o tipo
de injusto obteve, vrios defensores na literatura, a exemplo de Jescheck e
Wessels117.
O critrio da reprovao ou do merecimento de repreenso, que deveria

caracterizar o nimo do agente culpvel, no possui qualquer parmetro de
contedo para que se possa avaliar o alegado dficit de nimo 118. Esse critrio no
consegue explicar nada alm da reprovabilidade, parecendo outra mera definio
formal, com a substituio pela palavra nimo juridicamente reprovado. Ele assume
como verdade a hiptese indemonstrvel da liberdade de vontade e, igualmente,
no evidencia a gnese real do juzo de culpabilidade, uma vez que no mostra o
que existe de reprovvel na atitude do agente e os motivos para tal reprovao.
Ademais, a anlise do nimo ou da atitude no s quase impossvel, como

insuficiente, posto que equivocado atribuir a um autor doloso inimputvel uma
atitude impassvel de qualquer crtica119.
116
LYNETT, op. cit.,. p. 16.

JESCHECK, 1996, p. 426-427; WESSELS, 1998, 115-116 apud SANTOS, op. cit., p. 289.
118
ROXIN, Claus. Estudos de direito penal. Trad. Luis Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p.
140-141.
119
Ibid., loc. cit.
117
48
3.3.3 A culpabilidade como responsabilidade pelo prprio

carter.
Essa teoria, cujas bases deterministas remontam a Schopenhauer 120, v na

culpabilidade o ter de responder pelo comportamento em caractersticas da
personalidade. Entre os defensores dessa concepo esto Dohna, Heinitz e
Engisch121 e, na atualidade Figueiredo
Dias, que defende uma variante
existencialista dessa corrente. Para ele a responsabilidade do homem o ter que

responder pelo seu comportamento no fundamento do seu existir, cuja essncia o
ser-livre; ou seja, o substrato que permite imputar sua essncia, e ao seu serlivre, o seu prprio comportamento, sua ao ou omisso122. O existir , pois, serlivre, e portanto responsvel, e portanto capaz de culpa; conforme as lies do autor,
Culpabilidade assim tomada neste seu sentido mais compreensivo a
prpria autoria ou participao do existir (e do ser-livre) em uma
contradio com as exigncias do dever-ser que lhe so dirigidas logo a
partir do seu caracterstico modo-de-ser (do ser-livre)123.
Assim, preconizam os adeptos dessa concepo que todos so responsveis

pelo prprio carter, independentemente das circunstncias que levaram o autor a
tornar-se aquilo que ele . A excluso da base metafsica do juzo de reprovao
no impede os problemas em face do princpio da culpabilidade. Culpabilidade pela
personalidade culpabilidade sem culpa, haja vista no conseguir explicar
satisfatoriamente a inimputabilidade, pois a ao de uma pessoa inimputvel
expresso de sua personalidade, logo, se a pessoa deve responder pelo seu prprio
carter, pouco importando como ela seja, no mais possvel explicar a exculpao
desse autor124.
120
SCHOPENHAUER, 1839, apud SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 3.ed.
Curitiba: ICPC; Lumen Juris, 2008. p. 289-290.
121
DOHNA, 1954, p. 505 e ss.; HEINITZ, 1951, p. 57 e ss; ENGISH, 1963, p. 57 e ss. apud ROXIN,
Claus. Estudos de direito penal. Trad. Luis Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 142.
122
1995. p. 152.
123
Ibid., loc. cit.
124
143.
49
Alm disso, essa teoria parece supor um Direito penal com fins preventivos, e
uma punio com finalidades preventivas anula o significado poltico de garantia
individual (limitao pretenso punitiva do Estado) atribudo culpabilidade125.
3.3.4 A culpabilidade como atribuio conforme necessidades

preventivas gerais.
O conceito funcional de culpabilidade, formulado por Jakobs126, segundo o

qual a culpabilidade completamente absorvida pela noo de preveno geral
positiva, a tal ponto que o fim da pena se torna o fator determinante do contedo do
juzo de reprovao127, tem sido objeto de intensa discusso nos ltimos anos.
Para essa concepo, tambm chamada de teoria do defeito de motivao

jurdica128, a culpabilidade do agente independe de suas qualidades psicolgicas,
mas de ser a sua punio indicada ou no em favor da estabilizao das
expectativas sociais129.
Isso ocorre porque, segundo essa teoria, os integrantes das sociedades criam
expectativas no sentido de que uma pessoa pode esperar algo de algum e viceversa, podendo tal fato acontecer ou no, ou seja, a expectativa pode ser
defraudada. Por essa razo, o sistema social (o direito) deve criar mecanismos para
reagir frente a essas defraudaes. Dessa forma, quando um indivduo se comporta
de forma diversa ao esperado, descumprindo a expectativa normativa, os membros
125
p. 290.
126
JAKOBS, 1991, p. 516 apud ROXIN, Claus. Funcionalismo e imputao objetiva no direito
penal. Trad. Lus Greco. 3.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 209.
127
128
JAKOBS, 1997, p. 480-481 apud SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 3.ed.
Curitiba: ICPC; Lumen Juris, 2008. p. 290.
129
JAKOBS, 1991, p. 17 e ss. apud ROXIN, Claus. Estudos de direito penal. Trad. Luis Greco. Rio
de Janeiro: Renovar, 2006. p. 143.
50
da interao social podem seguir confiando na norma porque o sistema tem um

mecanismo para que se mantenha a ordem social: a sano.
Sobre a idia de imposio da pena como estabilizao das expectativas

normativas da comunidade, atesta Lynett,
Atravs desta o Estado afirma que, apesar de que se tenha rompido uma
norma de conduta (h uma negao), o cidado pode seguir confiando
nela, porque com a imposio da pena se afirma que no vige a especial
concepo do mundo que tem o sujeito (h uma negao da negao), e
por isso a pessoa seguir orientando sua conduta com base nas
expectativas gerais. dizer, com a imposio da pena se mantm a
vigncia da norma como modelo do contato social130.
Portanto, a culpabilidade influenciada pelas exigncias de preveno geral

admitida, juntamente com a sano penal, como exerccio de fidelidade ao
direito, pois o indivduo no mais tratado consoante a medida de seu prprio
carter, mas unicamente enquanto instrumento de interesses sociais131.
Acontece que, como j dito, a teoria de Jakobs vinculada funcionalismo ,
ao fundamentar a culpabilidade na preveno geral e na eficcia da pena
instrumentaliza o ser humano, ferindo assim a dignidade da pessoa humana, no
podendo fornecer a gnese real do juzo de reprovao.
3.3.5 A culpabilidade como dirigibilidade normativa.
Formulada originalmente por Noll e, defendida por autores como Liszt e

Albrecht132, a teoria da culpabilidade como dirigibilidade normativa foi redefinida por
Roxin como realizao do injusto apesar de idoneidade para ser destinatrio de
130
Advogado Ed., 2005. p.14-15.
131
144.
132
LISZT, 1905, P. 43 e ss; ALBRECHT, 1983, p. 193 apud SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito
penal: parte geral. 3.ed. Curitiba: ICPC; Lumen Juris, 2008. p. 291.
51
normas e da capacidade de autodeterminao que da deve decorrer133, significa

dizer, a capacidade que o indivduo tem de compreender o carter ilcito do fato,
ou seja, de idoneidade para ser destinatrio de normas, e assim agir conforme o
direito.
A culpabilidade, segundo esse conceito, seria constituda pelo elemento

emprico, e a priori comprovvel, da capacidade para ser destinatrio de normas e,
pela capacidade de livre autodeterminao ou de livre deciso, uma postulao
normativa, porm no comprovvel, cumprindo assim, as tarefas simultneas de
fundamento da responsabilidade pelo comportamento anti-social e como mecanismo
de freio do poder punitivo estatal, no atual Estado Democrtico de Direito134.
Roxin assevera que a idoneidade, enquanto ncleo da culpabilidade, ao

contrrio do livre arbtrio, a nica passvel de comprovao forense. Portanto, a
base real da verificao da culpabilidade deve ser o critrio da idoneidade para ser
destinatrio de normas, e no o da liberdade de deciso135.
Embora tenha sido alvo de diversas crticas, tanto por parte de indeterministas
quanto por parte de deterministas, a concepo de culpabilidade como dirigibilidade
normativa digna de registro, posto que preservaria a funo da culpabilidade,
como mecanismo de freio do poder punitivo estatal, e indicaria a gnese do juzo de
reprovao, sem a necessidade de pressupostos metafsicos indemonstrveis136.
3.4 A culpabilidade como mecanismo de freio ao exerccio da pretenso punitiva

estatal: um estudo aprofundado.
O principal problema da culpabilidade est, portanto, no seu fundamento

ontolgico. A construo do conceito de culpabilidade no deve ser dar sobre
133
ROXIN, Claus. Estudos de direito penal. Trad. Luis Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. cit. p.
138.
134
p. 291.
135
ROXIN, op. cit., p. 149.
136
SANTOS, op. cit., p. 292.
52
estruturas preexistentes ou de bases metafsicas. No se trata de um conhecimento

cientfico-jurdico do ser, independentemente do modo pelo qual se manifesta, mas
de uma concepo com finalidades poltico-criminais137.
A culpabilidade, bem como as demais categorias integrantes da teoria do

delito, no constitui uma realidade ntica, relacionada com uma teoria absoluta da
pena, tampouco deve fundamentar-se sobre estruturas lgico-objetivas (a exemplo
do poder de atuar de outra maneira), tidas como verdades-eternas138. Como se
pde observar ao longo do presente estudo, o conceito normativo de culpabilidade
como reprovabilidade, que tem por elemento essencial o critrio do poder-agir-deoutro-modo fundamentado no livre arbtrio, no esclarece, a nosso ver, o contedo
material do juzo de reprovao. A tese da liberdade de vontade da concepo de
culpabilidade, e por extenso, do conceito de punio, um dado impassvel de
comprovao139.
Para melhor embasar, de outra forma, o nosso posicionamento acerca da

questo da liberdade de ao, tomaremos como exemplo a situao apresentada
por Roxin140. Um indivduo, que sempre respeitou a sinalizao de trnsito, encontrase estacionado no cruzamento, esperando que o sinal se torne verde, mas ao fim,
porque deseja pegar um avio, acaba por ultrapassar o sinal vermelho a uma
velocidade acelerada. Podemos concluir unicamente, pelo fato do cidado ficar, de
incio, aguardando diante do sinal vermelho, que ele pode orientar-se, em princpio,
segundo as normas de direito e que lhe possvel determinar o seu comportamento
segundo as exigncias normativas de trnsito. Contudo, no possvel saber se ele,
apesar de sua pressa, estava em condies de esperar diante do sinal vermelho, ou
se as circunstncias que o levaram a correr para pegar o vo determinaram de modo
inexorvel sua deciso de cruzar a rua com o sinal ainda vermelho.
137
NEUMANN, U. La interpretacin ontolgica, funcional y tico-social del princpio jurdico-penal de

culpabilidad. Revista de Estudos Criminais. Ano 3. n.10, 2003. p.33.
138
Ibid., p.35.
139
p. 287.
140
146.
53
Portanto, constatamos que a capacidade de livre deciso do sujeito e o

poder-de-agir-diversamente carecem de comprovao emprica, constituindo dessa
forma um postulado metafsico indemonstrvel 141, e as conseqncias prticas de
uma concepo metafsica de culpabilidade podem ser inmeras. Essa nossa
sensao de poder agir segundo a nossa livre vontade pode nos enganar, da
mesma forma que os doentes mentais, se consideram, no mais das vezes,
absolutamente normais. Outrossim, aquele que parte unicamente do livre arbtrio
como base real de verificao da culpabilidade, finda por sobrecarregar-se
desnecessariamente com problemas pertinentes a outras cincias142. Recorrer-se-ia
a exames criminolgicos, para com auxlio da psicologia, psiquiatria e cincias afins,
chegar-se ao juzo de censura sobre a formao do carter ou da personalidade do
agente de um crime, o que totalmente inaceitvel.
Ademais, interpretada metafisicamente a culpabilidade perde sua capacidade

de limitar efetivamente o direito penal, pois uma vez indemonstrvel a existncia de
livre deciso, no possvel exigir que o direito penal se limite a punir quando o
sujeito podia atuar de outra maneira143. Alm do mais, a interpretao metafsica do
conceito de culpabilidade tem suas razes em premissas ideolgicas ou religiosas do
direito, remetendo chamada culpabilidade tica144, que pelo princpio da
secularizao no passvel de legitimao de uma proibio penal. Nem todo
comportamento eticamente reprovvel perturba a convivncia entre os homens,
muitos princpios ticos so mera questo de crena, por isso a imoralidade e a
reprovabilidade tica de um comportamento no podem ser impostas ao indivduo
como objeto de reprovao145. No papel do Direito penal punir comportamentos
considerados subversivos pela sociedade.
141

Barcelona: Editorial Ariel, S. A., 1994. p. 174.
142
ROXIN, op. cit., 147-149.
143
MIR PUIG, op. cit., loc. cit.
144
NEUMANN, U. La interpretacin ontolgica, funcional y tico-social del princpio jurdico-penal de
culpabilidad. Revista de Estudos Criminais. Ano 3. n.10, 2003. p.34.
145
54
Logo, conclui Cirino dos Santos que: se a pena criminal pressupe

culpabilidade e se a reprovao de culpabilidade tem por fundamento um dado
indemonstrvel, ento a culpabilidade no pode servir de fundamento da pena146.
Nessa linha de raciocnio, afirma-se que a pena passa a ter como fundamento
razes preventivas, e no mais a culpabilidade, que deixa ento de assumir uma
funo metafsica legitimadora da punio 147, para funcionar como limite do
intervencionismo estatal, visando defender a pessoa do agente de excessos e
arbitrariedades que possam ser desejados e praticados pelo poder do Estado 148.
Afinal, a tendncia do direito penal do futuro de uma maior preveno, ao

invs de punio. Essa preveno deve ser exercida atravs de uma vigilncia mais
intensiva por parte do Estado para reduzir a criminalidade, sem tornar suprfluo o
direito penal149, que deve ser utilizado em ltimo caso, pois, luz do princpio da
subsdiariedade, o Direito Penal somente pode ser usado quando todas as outras
esferas do Direito tambm falharem. Porm, importante ressaltar que as medidas
preventivas devem ser exeqveis de um modo limitadamente eficiente, caso
contrrio o fortalecimento do Estado atravs de uma abrangente vigilncia de todos
os cidados fomentaria o desenvolvimento de regimes autoritrios.
Alm do que, o modelo de vigilncia contraria os princpios do Estado

Democrtico de Direito, somente sendo possvel, e ainda assim parcialmente
permitido, em setores restritos. A limitao esfera privada e ntima que um sistema
de vigilncia traz consigo no de maneira alguma ilimitadamente permitida num
Estado de Direito. Deve-se preservar o ncleo da personalidade, deixando-o livre da
ingerncia estatal, obedecendo assim os princpios da necessidade e da interveno
mnima.
146
p. 287.
147
Ibid., p. 287.
148
Aluso ao princpio da necessidade ou da proibio do excesso, no sentido de que o direito penal
deve ser limitado e controlado por ser um poder. DIAS, Jorge de Figueiredo. Liberdade, culpa,
direito penal. 3.ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1995. p. 231.
149
ROXIN, Claus. Estudos de direito penal. Trad. Luis Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 5-9.
55
Por esse motivo, segundo Cirino dos Santos, o juzo de valorao deixou de
ser um conceito ontolgico, que descreveria uma qualidade do sujeito, para constituir
um conceito normativo, que atribui uma qualidade ao sujeito150. A culpabilidade
passa a exercer um papel eminentemente garantstico como instrumento de
frenagem ao exerccio da pretenso punitiva estatal. Essa funo reconduz o
conceito
de
culpabilidade
jurdico-penal
uma
valorao
poltico-criminal
excepcional151.
Enfim, a noo de culpabilidade como princpio regulador do controle penal

parece contribuir para a redefinio da dogmtica penal como um sistema de
controle voltado para os direitos humanos, embasado em um Direito penal mnimo e
garantista, alm, claro, de funcionar como orientador do legislador ordinrio para
que o mesmo proteja a esfera de liberdade do cidado da interveno estatal.
150
p. 287.
151
1995. p. 231.
56
CONCLUSO
A controvrsia em torno da fundamentao ontolgica ou normativa da

culpabilidade ainda atrai e sobrevive a muitas crticas. indiscutvel que o finalismo
contribuiu de modo decisivo para a delimitao da culpabilidade e de outros
pressupostos da responsabilidade penal; mas a sua estrutura ontolgica,
concentrada em estruturas lgico-reais, um tanto abstratas, nitidamente
necessitada de complementao de dados empricos.
Normativismo e referncia emprica so mtodos que se complementam. As

categorias do sistema do direito penal devem se basear em princpios reitores
normativos poltico-criminais que, aplicados aos dados empricos chegaro a
concluses diferentes e adequadas realidade.
O sistema do direito penal no deve fornecer uma deduo a partir de

conceitos normativos abstratos ou um reflexo de regularidades ontolgicas. Ele , na
verdade, uma combinao de idias reitoras poltico-criminais, que penetram na
matria jurdica, a estruturam e possibilitam resultados adequados s peculiaridades
desta.
A emisso de proibies penais no est plena disposio do legislador. O

legislativo no pode penalizar um comportamento pelo simples fato de ser ele
indesejado. Devem existir limites faculdade estatal de punir, e tais limites ao ius
puniendi devem estar relacionados com a idia de um Direito penal mnimo e
garantista.
Todavia, a idia de uma culpabilidade como fundamento da pena, como

colocada atualmente pelo conceito normativo, legitima ainda mais o poder do Estado
face s garantias individuais.
Por isso, defendemos a aplicao da culpabilidade como limitao da pena,

preservando, dessa forma, a liberdade do cidado contra o poder do Estado. A
57
culpabilidade deve, portanto, limitar o poder punitivo estatal a fim de fazer valer o
direito penal mnimo, sem necessidade de acudir a idia da liberdade de vontade.
Porm, ainda h muito que caminhar em relao categoria da culpabilidade.

A experincia do direito penal em tribunais tem revelado que um grande nmero de
magistrados se esquece de analisar o juzo de reprovao. Verificando que o agente
atuou com dolo, encerram o julgamento e aplicam a pena criminal. No procuram
investigar a evitabilidade do fato e a sua reprovabilidade, tampouco observam a
verdadeira funo do juzo de culpabilidade, como garantia do cidado perante o
exerccio da pretenso punitiva estatal.
58
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ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal

brasileiro: parte geral. 4.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

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Curso de Ps-Graduao Lato Sensu em

Nathalia Pires Fiuza de Mello

A CULPABILIDADE COMO MECANISMO DE

O presente trabalho resultado de um estudo aprofundado acerca do seguinte artigo j publicado

Nathalia Pires Fiuza de Mello

A CULPABILIDADE COMO MECANISMO DE

Nathalia Pires Fiuza de Mello

A CULPABILIDADE COMO MECANISMO DE

Aprovada pelos membros da banca examinadora em ___/___/___, com

A todos os professores e mestres do curso de ps-graduao lato sensu em Direito

Tudo passa, um dia. H de passar, tambm, e ser

O presente estudo, pautado no mtodo descritivo, procura fazer uma abordagem

Palavras-chave: Direito Penal. Culpabilidade. Pretenso punitiva estatal.

Keywords: Criminal Law. Culpability. Claim punitive state.

CONCEPO E CONCEITOS DE CULPABILIDADE............................

A culpabilidade como princpio................................................................. 11

Culpabilidade de fato e culpabilidade de autor......................................... 15

EVOLUO HISTRICA DO CONCEITO DE CULPABILIDADE.......... 21

Concepo psicolgica de culpabilidade.................................................. 21

Concepo psicolgico-normativa de culpabilidade................................. 25

Concepo normativa pura de culpabilidade...........................................

A culpabilidade segundo o funcionalismo: culpabilidade como limite

A MODERNA CONCEPO DE CULPABILIDADE............................... 40

Livre arbtrio x determinismo....................................................................

A indemonstrabilidade da tese da liberdade de vontade como funda-

Definies materiais do conceito normativo de culpabilidade.................. 46

3.3.1 A culpabilidade como poder de agir diferente..........................................

3.3.2 A culpabilidade como nimo merecedor de repreenso..........................

3.3.3 A culpabilidade como responsabilidade pelo prprio carter...................

3.3.4 A culpabilidade como atribuio conforme necessidades preventivas

3.3.5 A culpabilidade como dirigibilidade normativa.......................................... 50

A culpabilidade como mecanismo de freio ao exerccio da pretenso

punitiva estatal: um estudo aprofundado.

Dessa forma, a pretenso punitiva estatal deve pressupor, necessariamente,

O conceito de culpabilidade remonta Idade Media, nos sculos XVI e XVII, e

Hodiernamente, atravs dos novos critrios funcionalistas, desenvolvidos

Diferentemente dos demais elementos integrantes do fato punvel (a

O livre arbtrio, como fundamento da culpabilidade, tem sido o grande

1 CONCEPO E CONCEITOS DE CULPABILIDADE.

1.1 A culpabilidade como princpio.

Dentre as vrias acepes de culpabilidade, h uma advinda da sua

Foi a partir do desenvolvimento da idia de evitabilidade no conceito de crime

A doutrina atribui trs sentidos fundamentais ao princpio da culpabilidade

Sob essa tica, o princpio da culpabilidade evita punies injustas baseadas

Uma vez constatada a prtica do delito, dever o julgador valorar o grau de

Finalmente, a culpabilidade como princpio contrrio responsabilidade penal

Sobre o princpio da culpabilidade, partilhamos do entendimento de Zaffaroni

Por fim, quanto localizao sistemtica do princpio da culpabilidade,

importante instrumento de proteo individual no moderno Estado Democrtico de

J para Mir Puig, o Direito penal de um Estado social e Democrtico de direito

A saber, segundo a atual concepo de culpabilidade: a) os inimputveis; b) os imputveis que,

Da mesma forma se posiciona Cezar Bitencourt21, ao entender que o princpio

importante lembrar que, a idia de limitar o intervencionismo estatal nas

1.2 Culpabilidade de fato e culpabilidade de autor.

H duas correntes na doutrina penal que procuram explicar em que consiste o

A primeira corrente entende ser objeto do juzo de censura a ao do homem,

possibilidade de autodeterminao que teve no caso concreto. Em sntese, a

Em contraposio ao modelo de culpabilidade de fato, acima mencionado,

Diante do exposto, poder-se-ia dizer, por exemplo, que um indivduo que

Acreditamos estar tal orientao completamente equivocada, uma vez que

Para Aristteles, o homem se torna aquilo que por um comportamento

Logo, se o sujeito de maus hbitos os tiver adquirido, por exemplo, por

Aprovada pelos membros da banca examinadora em _/_/___, com