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Pode a lei exigir, e muitas vezes exige, que os interessados sejam ouvidos pela Administrao antes desta tomar a
sua deciso final.
Pode tambm a lei facultar, e na realidade faculta, aos particulares a possibilidade de apresentarem reclamaes ou
recursos graciosos, designadamente recursos hierrquicos, contra as decises da Administrao Pblica.
Pode a lei, e permite, que os interessados recorram das decises unilaterais da Administrao Pblica para os
Tribunais Administrativos, a fim de obterem a anulao dessas decises no caso de serem ilegais. A Administrao
decide, e s depois que o particular pode recorrer da deciso. E no a Administrao que tem de ir a Tribunal para
legitimar a deciso que tomou: o particular que tem de ir a Tribunal para impugnar a deciso tomada pela
Administrao.
c)
O Privilgio da Execuo Prvia (art. 149/2 CPA):
Consiste este outro poder, na faculdade que a lei d Administrao Pblica de impor coactivamente aos
particulares as decises unilaterais que tiver tomado.
O recurso contencioso de anulao no tem em regra efeito suspensivo, o que significa que enquanto vai
decorrendo o processo contencioso em que se discute se o acto administrativo legal ou ilegal, o particular tem de
cumprir o acto, se no o cumprir, a Administrao Pblica pode impor coactivamente o seu acatamento.
Isto quer dizer, portanto, que a Administrao dispe de dois privilgios:
Na fase declaratria, o privilgio de definir unilateralmente o Direito no caso concreto, sem necessidade duma
declarao judicial;
Na fase executria, o privilgio de executar o Direito por via administrativa, sem qualquer interveno do
Tribunal. o poder administrativo na sua mxima pujana: a plenitudepotestatis.
d)
Regime Especial dos Contractos Administrativos:
Um contracto administrativo, um acordo de vontades em que a Administrao Pblica fica sujeita a um regime
jurdico especial, diferente daquele que existe no Direito Civil.
E de novo, nesta matria, como prprio do Direito Administrativo, esse regime diferente para mais, e para menos.
Para mais, porque a Administrao Pblica fica a dispor de prerrogativas ou privilgios de que as partes nos contractos
civis no dispem; e para menos, no sentido de que a Administrao Pblica tambm fica sujeita a restries e a deveres
especiais, que no existem em regra nos contractos civis.
29. Corolrios do Poder Administrativo
a)
Independncia da Administrao perante a Justia: existem vrios mecanismos jurdicos para o assegurar.
Em primeiro lugar, os Tribunais Comuns so incompetentes para se pronunciarem sobre questes administrativas.
Em segundo lugar, o regime dos conflitos de jurisdio permite retirar a um Tribunal Judicial, uma questo
administrativa que erradamente nele esteja a decorrer.
Em terceiro lugar, devemos mencionar aqui a chamada garantia administrativa, consiste no privilgio conferido por lei
s autoridades administrativas de no poderem ser demandadas criminalmente nos Tribunais Judiciais, sem prvia
autorizao do Governo.
b)
Foro Administrativo: ou seja, a entrega de competncia contenciosa para julgar os litgios administrativos no
j aos Tribunais Judiciais mas aos Tribunais Administrativos.
c)
Tribunal de Conflitos: um Tribunal Superior, de existncia alis intermitente (s funciona quando surge um
conflito), que tem uma composio mista, normalmente paritria, dos juzes dos Tribunais Judiciais e de juzes de
Tribunais Administrativos, e que se destina a decidir em ltima instncia os conflitos de jurisdio que sejam entre
as autoridades administrativas e o poder judicial.
O princpio da legalidade, cobre e abarca todos os aspectos da actividade administrativa, e no apenas aqueles que
possam consistir na leso de direitos ou interesses dos particulares.
A lei no apenas um limite actuao da Administrao tambm o fundamento da aco administrativa.
A regra geral, no o princpio da liberdade, o princpio da competncia. Segundo o princpio da liberdade, pode
fazer-se tudo aquilo que a lei no probe; segundo o princpio da competncia, pode fazer-se apenas aquilo que a lei
permite.
34. O Princpio da Igualdade
Vem consagrado no art. 13 e 266/2 CRP, obriga a Administrao Pblica a tratar igualmente os cidados que se
encontram em situao objectivamente idntica e desigualmente aqueles cuja situao for objectivamente diversa. O art.
124/1-d do CPA, tem o objectivo de possibilitar a verificao do respeito por essa obrigao.
35. O Princpio da Boa F
Consagrado no art. 6-A do CPA, no apresenta especificidade no que respeita sua aplicao Administrao
Pblica. Sobressaem, porm, os dois limites negativos que ele coloca actividade administrativa pblica:
a)
A Administrao Pblica no deve atraioar a confiana que os particulares interessados puseram num certo
comportamento seu;
b)
A Administrao Pblica tambm no deve iniciar o procedimento legalmente previsto para alcanar um certo
objectivo com o propsito de atingir um objectivo diverso, ainda que de interesse pblico.
36. Evoluo Histrica
Na actualidade e no Direito portugus, so duas as funes do princpio da legalidade.
a)
Por um lado, ele tem a funo de assegurar o primado do poder legislativo sobre o poder administrativo;
b)
Por outro lado, desempenha tambm a funo de garantir os direitos e interesses legtimos dos particulares.
37. Contedo, objecto, modalidades e efeitos do princpio da legalidade
a)
Contedo: no mbito do Estado Social de Direito, o contedo do princpio da legalidade abrange no apenas o
respeito da lei, em sentido formal ou em sentido material, mas a subordinao de Administrao Pblica, a todo o
bloco geral.
b)
Objecto: todos os tipos de comportamento da Administrao Pblica, a saber: o regulamento, o acto
administrativo, o contrato administrativo, os simples factos jurdicos.
A violao da legalidade por qualquer desses tipos de actuao gera ilegalidade.
c)
Modalidades: o princpio da legalidade comporta duas modalidades:
(i) Aparncia de lei, consiste em que nenhum acto de categoria inferior lei pode contrariar a lei, sob pena de
ilegalidade;
(ii) Reserva de lei, consiste em que nenhum acto de categoria inferior lei pode ser praticado sem fundamento na
lei;
d)
Efeitos: distingue-se, (1) efeitos negativos, so dois: nenhum rgo da Administrao, mesmo que tenha sido
ele o autor da norma jurdica aplicvel, pode deixar de respeitar e aplicar normas em vigor; qualquer acto da
administrao que num caso concreto viole a legalidade vigente um acto ilegal, e portanto invlido (nulo ou
anulvel, conforme os casos). (2)Efeitos positivos, a presuno de legalidade dos actos da Administrao.
Isto , presume-se em princpio, que todo o acto jurdico praticado por um rgo da administrao conforme lei
at que se venha porventura a decidir que o acto ilegal. S quando o Tribunal Administrativo declarar o acto ilegal e o
anular que ele considera efectivamente ilegal.
38. Excepes ao Princpio da Legalidade
Comporta trs excepes: a teoria do estado de necessidade, teoria dos actos polticos, o poder discricionrio da
Administrao.
A Teoria do Estado de Necessidade, diz que em circunstncias excepcionais, em verdadeira situao de
necessidade pblica, a Administrao Pblica, se tanto for exigido pela situao, fica dispensada de seguir o processo
legal estabelecido para circunstncias normais e pode agir sem forma de processo, mesmo que isso implique o sacrifcio
de direitos ou interesses dos particulares.
Quanto Teoria dos Actos Polticos, ela no em rigor uma excepo ao princpio da legalidade. Segundo ela, os
actos de contedo essencialmente poltico, os actos materialmente correspondentes ao exerccio da funo poltica
chamados actos polticos ou actos do governo , no so susceptveis de recurso contencioso perante os Tribunais
Administrativos.
O Poder Discricionrio da Administrao, no constitui, de modo nenhum, uma excepo ao princpio da
legalidade, mas um modo especial de configurao da legalidade administrativa. Com efeito, s h poderes
discricionrios a onde a lei os confere como tais. E, neles, h sempre pelo menos dois elementos vinculativos por lei a
competncia e o fim.
39. Natureza e mbito do Princpio da Legalidade
A Administrao Pblica, por vezes, aparece-nos como autoridade, como poder, a impor sacrifcios aos particulares;
a esta administrao chama a doutrina alem, administrao agressiva, porque ela agride os direitos e interesses dos
particulares.
Noutros casos, a Administrao Pblica aparece-nos como prestadora de servios ou como prestadora de bens,
nomeadamente quando funciona como servio pblico. Aqui a Administrao no aparece agredir a esfera jurdica dos
particulares, mas pelo contrrio, a proteg-la, a benefici-la, a ampli-la.
Srvulo Correia, diz que, tratando-se da promoo do desenvolvimento econmico e social ou da satisfao das
necessidades colectivas, quer dizer, tratando-se da tal administrao de prestao, enquanto realidade diferente da
administrao agressiva, no necessrio o princpio da legalidade como fundamento da administrao da aco
administrativa. Pela nossa parte no concordamos com esta opinio, parte-se da opinio dos que entendem que o
princpio da legalidade, na sua formulao moderna, cobre todas as manifestaes da administrao de prestao, e no
apenas as da administrao agressiva. Isto porque, em primeiro lugar, e face da nossa Constituio, o art. 199-g, s
aplicvel ao governo e a mais nenhum rgo da Administrao Pblica (art. 226/2 CRP).
preciso ter presente, que tambm na esfera prpria da chamada administrao de prestao podem ocorrer
violaes dos direitos dos particulares, ou dos seus interesses legtimos, por parte da Administrao Pblica.
Mesmo na esfera prpria da chamada administrao de prestao podem ocorrer violaes de direitos ou
interesses legtimos de particulares, o que exige que tambm nessa esfera se entenda que o princpio da legalidade deve
funcionar em toda a sua plenitude.
Por outro lado, a administrao constitutiva ou administrao de prestao nem sempre pode beneficiar todos os
particulares, ou benefici-los todos por igual.
Para se assumir como prestadora de bens e servios, a Administrao Pblica precisa muitas vezes de sacrificar os
direitos ou interesses dos particulares.
A ideia de administrao de prestao, ao servio do desenvolvimento econmico e da justia social, no
dissocivel da ideia de sacrifcio de direitos ou interesses legtimos dos particulares.
Para realizar uma administrao de prestao necessrio quase sempre que a Administrao empregue dinheiros
pblicos sados do Oramento do Estado. Mas o emprego de dinheiros pblicos, a realizao de despesas pblicas, tem
de se fazer custa da aplicao de receitas pblicas.
Para que a Administrao Pblica possa dar, possa actuar fazendo despesas, ela tem de dispor previamente de uma
lei administrativa que a tanto a legalidade desdobra-se na necessidade de respeitar tanto a legalidade administrativa
como a legalidade financeira, no possvel pois, conceber uma administrao constitutiva ou de prestao sem ter na
sua base, e como seu fundamento, a legalidade.
Resumindo e sintetizando as consideraes anteriores, entendemos que, no domnio das actividades da
administrao constitutiva ou de prestao, prescindir da submisso ao princpio da legalidade, na sua acepo
moderna, seria abandonar uma das mais importantes e das mais antigas regras de ouro do Direito Administrativo, que
a de que s a lei deve poder definir o interesse pblico a cargo da Administrao. Quem tem de definir o interesse
pblico a prosseguir pela administrao a lei, no a prpria Administrao Pblica. Mesmo no quadro da
administrao de prestao, mesmo quando se trate de conceder um direito, ou de prestar um servio, ou de fornecer
bens aos particulares, a administrao s o deve poder fazer porque, e na medida em que est a prosseguir um
interesse pblico definido pela lei.
Se se abandonar este princpio, a actividade administrativa perder a sua legitimidade e no haver mais nenhuma
forma de garantir eficazmente a moralidade administrativa. S h desvio de poder quando a Administrao Pblica se
afasta do interesse pblico que a lei lhe definiu.
40. O Princpio do Respeito Pelos Direitos e Interesses Legtimos dos Particular
Esto em causa os direitos e interesses legtimos de todos os sujeitos de direito.
Qual o sentido do art. 266/1 (a Administrao Pblica visa a prossecuo do interesse pblico, no respeito pelos
direitos e interesses legalmente protegidos dos cidados) da Constituio?
Ele significa fundamentalmente, que a prossecuo do interesse pblico no o nico critrio da aco
administrativa, nem tem um valor ou alcance ilimitados. H que prosseguir, sem dvida, o interesse pblico, mas
respeitando simultaneamente os direitos dos particulares.
O princpio da legalidade nasceu como limite aco da Administrao Pblica; a sua funo era a de proteger os
direitos e interesses dos particulares.
Embora o princpio da legalidade continue a desempenhar essa funo, o certo que se conclui entretanto que no
basta o escrupuloso cumprimento da lei por parte da Administrao Pblica para que simultaneamente se verifique o
respeito integral dos direitos subjectivos e dos direitos legtimos dos particulares.
Essas outras formas de proteco que existem para alm do princpio da legalidade, so muito numerosas.
Destacamos as mais relevantes:
Estabelecimento da possibilidade de suspenso jurisdicional da eficcia do acto administrativo (isto ,
paralisao de execuo prvia);
Extenso do mbito da responsabilidade da Administrao por acto ilcito culposo, no apenas aos casos em
que o dano resulte de acto jurdico ilegal, mas tambm aos casos em que o dano resulte de factos materiais que
violem as regras de ordem tcnica e de prudncia comum que devem ser sentidas em considerao pela
Administrao Pblica;
Extenso da responsabilidade da Administrao aos danos causados por factos casuais, bem como por actos
ilcitos que imponham encargos ou prejuzos especiais e anormais aos particulares.
Concesso aos particulares de direitos e participao e informao, no processo administrativo gracioso, antes
de tomada de deciso final (art. 61/1 - Direito dos interessados informao - os particulares tm o direito de ser
informados pela Administrao, sempre que o requeiram, sobre o andamento dos procedimentos em que sejam
directamente interessados, bem como o direito de conhecer as resolues definitivas que sobre eles forem
tomadas).
Imposio do dever de fundamentar em relao aos actos administrativos que afectem directamente aos
interesses legtimos dos particulares.
Mas quando que uma situao real da vida corresponde ao conceito abstracto usado na lei? Duas orientaes
possveis:
A primeira: consiste em dizer que s a Administrao est em condies de saber se um dado caso concreto
ou no um caso extrema urgncia e necessidade pblica e se por conseguinte, esse caso exige ou no a tomada
de providncias excepcionais como as que o art. 409 faculta.
A segunda: consiste em dizer que, se existem ou no os pressupostos de competncia excepcional, nos
termos do art. 409 do CA, essa deciso no pode deixar de ser susceptvel, mais tarde de apreciao
jurisdicional por um Tribunal Administrativo, porque saber se uma dada situao concreta se reconduz ou no a
um conceito legal, no matria que faa parte do poder discricionrio da Administrao, uma questo de
administrao contenciosa e no de administrao pura.
Quanto a ns, esta segunda orientao que est certa. O poder discricionrio um poder jurdico, que resulta da
lei, e que consiste na faculdade de opo livre por uma de entre vrias solues possveis dentro dos limites traados
pela prpria lei. Ora os conceitos vagos ou indeterminados, embora sejam vagos e indeterminados, so limites
estabelecidos pela lei que por isso mesmo demarca por fora a esfera da discricionariedade. No poder discricionrio a
vontade da Administrao que prevalece: a lei como que delega na Administrao e espera dela que afirme livremente a
sua vontade, decidindo como melhor entender.
A interpretao da lei, visa apurar a vontade da lei ou do legislador, a discricionariedade visa tornar relevante, nos
termos em que a lei o tiver consentido, a vontade da Administrao.
S perante cada lei administrativa, devidamente integrada, se pode apurar se ela quis seguir a orientao objectiva
ou subjectiva, isto , se a lei quis ou no vincular a Administrao, e submeter o respeito dessa vinculao ao controle do
Tribunal Administrativo.
O critrio geral a adoptar deve ser o seguinte:
a)
Se expresses como as indicadas forem utilizadas pela lei como forma de limitar os poderes da Administrao,
deve entender-se que a lei perfilhou o sentido objectivo e que portanto, o controle jurisdicional possvel.
b)
Se as mesmas expresses forem usadas pela lei apenas como forma de descrever os poderes da
Administrao, sem inteno limitada, deva entender-se que a lei optou pelo sentido subjectivo e que, portanto, o
controle jurisdicional est excludo.
b) Segunda tese: discricionariedade como vinculao da Administrao a normas extra-jurdicas,
nomeadamente regras tcnicas para que a lei remete: Entendem os defensores desta corrente de opinio que no
poder discricionrio Administrao pela lei, o que h pura e simplesmente isto: a lei remete o rgo administrativo
para a aplicao de normas extra-jurdicas.
O que a lei pretende, quando confere poderes discricionrios Administrao, no que a lei se comporte
arbitrariamente, sim que a Administrao se sinta vinculada por normas extra-jurdicas e procure, para cada caso
concreto, a melhor soluo do ponto de vista tcnico, ou financeiro, ou cientfico, ou moral, ou administrativo, etc.
Esta tese no aceitvel, isto porque:
Ou se trata de casos em que a lei formalmente remete para normas extra-jurdicas e a no h discricionariedade,
h vinculao. H uma vinculao jurdica a normas extra-jurdicas, sendo estas relevantes e obrigatrias para a
Administrao porque a lei as fez suas, as incorporou na ordem jurdica, e imps Administrao que as respeitasse.
Estaremos ento completamente fora dos domnios do poder discricionrio.
Ou se trata de casos em que a Administrao decidiu exercer o seu poder discricionrio de acordo com normas
extra-jurdicas e aqui, sim, estamos dentro do campo prprio da discricionariedade, mas no h qualquer remisso por
parte da lei para normas extra-jurdicas. Por hiptese, foi a Administrao que no uso do seu poder discricionrio decidiu
livremente guiar-se por determinados critrios, a que a lei, alis, a no tinha vinculado.
c) A terceira tese: discricionariedade como liberdade de deciso da Administrao no quadro das limitaes
fixadas por lei: para esta outra concepo, enfim, a discricionariedade uma liberdade de deciso que a lei confere
Administrao a fim que esta, dentro dos limites legalmente estabelecidos, escolha de entre as vrias solues possveis
aquela que lhe parecer mais adequada ao interesse pblico.
esta concepo que perfilhamos, tal como faz, de resto, a generalidade da doutrina portuguesa e estrangeira.
Acentue-se que, para que exista um poder discricionrio, indispensvel:
Que ele seja conferido por lei, a qual deve indicar pelo menos o rgo a quem atribui e o fim de interesse
pblico que o poder se destina a prosseguir;
Que por interpretao da lei, estejam j delimitadas todas as vinculaes legais a respeitar pela Administrao
no exerccio do poder discricionrio;
E que, o sentido da norma legal atributiva do poder discricionrio seja claramente o de conferir Administrao
o direito de escolher livremente, segundo os critrios que ela prpria entender seguir, uma entre vrias solues
possveis.
No haver poder discricionrio propriamente dito se um poder jurdico conferido por lei Administrao, ainda que
em termos de aparente liberdade de deciso, houver de ser exercido em termos tais que o seu titular no se devia
considerar autorizado a escolher livremente entre vrias solues possveis, mas antes obrigado em consequncia a
procurar a nica soluo adequada que o caso comporte. o que se passa nos casos de discricionariedade imprpria.
47. mbito
O reforo do controle jurisdicional do poder discricionrio da Administrao no ser nunca obtido em larga escala
pelo canal de desvio de poder, mas antes atravs do alargamento dos casos de incompetncia, vcio de forma e violao
de lei no plano do exerccio de poderes discricionrios.
50. Distino de Poder Discricionrio de Outras Figuras
H hoje em dia, inegavelmente, um controle jurisdicional, do exerccio do poder discricionrio. Por outro lado, pode
perfeitamente acontecer que falte a possibilidade de controle jurisdicional por outras razes, que no a existncia de
poder discricionrio. H duas categorias:
A primeira categoria constituda por umas quantas figuras que so diferentes do poder discricionrio, e que tm um
regime jurdico diferente do dele, pelo que so fceis de distinguir do poder discricionrio, chamar-lhe-emos figuras a fins
do poder discricionrio.
A segunda categoria composta por aquelas figuras que conceptualmente so distintas do poder discricionrio, mas
que seguem o mesmo regime jurdico, e que por isso aparecem por vezes confundidas com ele, chamar-lheemos discricionariedade imprpria.
51. Figuras Afins do Poder Discricionrio
a)
Interpretao de conceitos vagos ou indeterminados: a interpretao uma actividade vinculada, no uma
actividade administrativa.
b)
Remisso da lei para normas extra-jurdicas: se a prpria que nos seus dispositivos expressamente remete
para normas extra-jurdicas, no estamos no terreno dadiscricionariedade tcnica, estamos sim no campo da
vinculao.
52. Casos de Discricionariedade Imprpria
a)
Liberdade probatria.
Consideramos serem trs os casos principais a incluir nessa categoria:
A liberdade probatria;
A discricionariedade tcnica;
A justia administrativa.
A liberdade probatria, quando a lei d Administrao a liberdade de, em relao aos factos que hajam de
servir de base aplicao do Direito, os apurar e determinar como melhor entender, interpretando e avaliando as provas
obtidas de harmonia com a sua prpria convico ntima.
Nestes casos no h discricionariedade, porque no h liberdade de escolha entre vrias solues igualmente
possveis, h sim uma margem de livre apreciao das provas com obrigao de apurar a nica soluo correcta.
53. (b) A Discricionariedade Tcnica
Casos h em que as decises da Administrao s podem ser tomadas com base em estudos prvios de natureza
tcnica e segundo critrios extrados de normas tcnicas. O dever de boa administrao.
Duas observaes complementares:
A primeira para sublinhar que a figura da discricionariedade tcnica, no se confunde com a liberdade probatria.
Embora ambas se reconduzam a um gnero comum o da discricionariedade imprpria , a verdade que se trata de
espcies diferentes. Porque a discricionariedade tcnica reporta-se deciso administrativa, ao passo que a liberdade
probatria tem a ver com a apreciao e valorao das provas relativas aos factos em que se h-de apoiar a deciso.
H, todavia, um caso limite, em que, por excepo a esse princpio geral, a nossa jurisprudncia admite a anulao
jurisdicional de uma deciso tcnica de Administrao: a hiptese de a deciso administrativa ter sido tomada com
base em erro manifesto, ou segundo um critrio ostensivamente inadmissvel, ou ainda quando o critrio adoptado se
revele manifestamente desacertado e inaceitvel. O Tribunal Administrativo pode anular a deciso tomada pela
Administrao embora no possa nunca substitui-la por outra mais adequada.
54. (c) A Justia Administrativa
A Administrao Pblica, no desempenho da funo administrativa, chamada a proferir decises essencialmente
baseadas em critrios de justia material.
A Administrao Pblica no pode escolher como quiser entre vrias solues igualmente possveis: para cada caso
s h uma soluo correcta, s h uma soluo justa.
Mas esta terceira modalidade, a justia administrativa, no apenas a mistura entre liberdade probatria e
discricionariedade tcnica. H um terceiro ingrediente neste tipo de decises da Administrao Pblica, que faz a
especificidade desta terceira categoria, e que o dever de aplicar critrios de justia. Critrios de justia absoluta, e de
justia relativa.
55. Observaes Finais
Estas so, pois, as trs modalidades que nos parece dever distinguir: liberdade probatria, discricionariedade tcnica
e justia administrativa.
Em qualquer delas pode haver, quanto ao contedo da deciso, recursos de carcter administrativo, ou seja,
recursos a interpor perante rgos da Administrao Pblica, mas o que nunca h recurso contencioso. S h recurso
contencioso relativamente a aspectos em que tenha havido ofensa directa da lei aplicvel.
No plano terico, interessa sempre fazer distines quando as realidades so distintas, mesmo que tais distines
no tenham consequncias prticas. Se se trata de figuras que do ponto de vista conceptual no so poder
discricionrio, ns temos que saber distingui-las do poder discricionrio, ainda que o regime jurdico aplicvel seja o
mesmo.
A distino tem interesse porque, tratando-se de figuras cuja a natureza jurdica diferente da do poder
discricionrio, perfeitamente possvel que no futuro elas venham a ter um regime jurdico diferente do regime do poder
discricionrio.
Aquilo que fica para a zona da discricionariedade administrativa propriamente dita acaba por ser muito menos do que
se pensava inicialmente, e em qualquer caso muito menos do que aquilo que a doutrina e a jurisprudncia durante
dcadas tm pensado. Afinal, aquilo que sempre se julgou ser discricionariedade, muitas vezes o no :
designadamente, no discricionariedade propriamente dita nem a liberdade probatria nem discricionariedade tcnica,
nem a justia administrativa. Por consequncia, a zona da discricionariedade propriamente dita muito menos ampla do
que aquilo que se poderia pensar.
S h verdadeira e prpria discricionariedade quando o critrio da deciso administrativa seja um critrio poltico. Em
crtica a esta tese de Sainz Moreno, entende-se que, nem os critrios das decises administrativas se esgotam na
dicotomia critrio poltico ou critrio jurdico, nem aceitvel a ideia de que s h discricionariedade propriamente dita
quando o critrio da deciso seja poltico.
Com efeito, e por um lado, os critrios das decises administrativas podem ser polticos, jurdicos, tcnicos, morais,
financeiros, etc. Nem todo o critrio que no seja jurdico necessariamente um critrio poltico. Por um lado, se certo
que em nossa opinio Sainz tem razo ao afirmar que h discricionariedade pura quando o critrio da deciso
administrativa seja um critrio poltico, j nos parece que ele se engana redondamente ao afirmar que s h
discricionariedade quando o critrio poltico.
Conclui-se assim que, o campo da discricionariedade propriamente dita, embora cada vez mais reduzido, nos dias de
hoje, no se confina todavia aos casos em que o critrio de deciso administrativa seja um critrio poltico, e muito
menos queles casos em que no seja um critrio jurdico. Para ns, o essencial do poder discricionrio da
Administrao consiste na liberdade de escolha do poder entre vrias solues igualmente possveis face da lei.
56. Os princpios da Justia e da Imparcialidade
Trata-se de uma srie de limites ao poder discricionrio da administrao, vm referidos nos arts. 266/2 CRP e 6
CPA.
Enquanto o princpio da legalidade, o princpio da prossecuo do interesse pblico e outros so princpios que vm
de h muito e que portanto j foram devidamente examinados e trabalhados, estes so novos e por conseguinte pe
problemas ainda difceis.
O Princpio da Justia, significa que na sua actuao a Administrao Pblica deve harmonizar o interesse pblico
especfico que lhe cabe prosseguir com os direitos e interesses legtimos dos particulares eventualmente afectados.
O Princpio da Justia, tal como se encontra actualmente consagrado na Constituio, comporta, pelo menos trs
corolrios, sob a forma de outros tantos princpios.
a)
Princpio da justia strictu senso: segundo este princpio, todo o acto administrativo praticado com base em
manifesta injustia contrrio Constituio e, portanto, ilegal, podendo ser anulado em recurso contencioso
pelo Tribunal Administrativo competente.
b)
Princpio da proporcionalidade: vem consagrado no art. 18/2 da CRP, a propsito dos Direitos, Liberdades e
Garantias: a lei ordinria s os pode restringir nos casos expressamente previstos na Constituio, devendo as
restries limitar-se ao necessrio para salvaguardar outros direito ou interesses constitucionalmente
protegidos. Tambm vem referido no art. 5 do CPA. O princpio da proporcionalidade probe, pois, sacrifcio
excessivo dos direitos e interesses dos particulares, as medidas restritivas devem ser proporcionais ao mal que
pretendem evitar. Se forem desproporcionadas, constituiro um excesso de poder e, sendo contrrias ao princpio
da justia, violam a Constituio e so ilegais.
57. Garantias de Imparcialidade da Administrao Pblica
O Princpio da Imparcialidade consagrado no art. 266 da CRP e no art. 6 do CPA, significa, que a Administrao
deve comportar-se sempre com iseno e numa atitude de equidistncia perante todos os particulares, que com ela
encontrem em relao, no privilegiando ningum, nem discriminando contra ningum. A Administrao Pblica no
pode conferir privilgios, s a lei o pode fazer; e tambm no pode impor discriminaes, s a lei o pode tambm fazer.
Este princpio da imparcialidade tem os corolrios seguintes:
a)
Proibio de favoritismo ou perseguies relativamente aos particulares;
b)
Proibio de os rgos da Administrao decises sobre assuntos em que estejam pessoalmente interessados;
c)
Proibio de rgos da Administrao ou por ela aprovados ou autorizados.
Casos de impedimento, art. 44 CPA, a lei obriga o rgo ou agente da Administrao a comunicar a existncia de
impedimento. A comunicao deve ser feita a superior hierrquico ou ao presidente do rgo colegial, conforme for o
caso. Se isto no for feito qualquer interessado poder requerer a declarao de que existe um impedimento.
Deve o rgo em causa suspender imediatamente a sua actividade at deciso do incidente.
Casos de escusa ou suspeio, so situaes em que no existe proibio absoluta de interveno absoluta mas
em que esta deve ser excluda por iniciativa do prprio titular do rgo ou agente a escusa ou do cidado interessado
a suspeio (art. 48 CPA).
Sano, nenhuma das normas anteriormente referidas teria grande eficcia se no estivesse prevista a sano
aplicvel no caso de elas no serem cumpridas.
ordenando o encadeamento sequencial de actos e formalidades para a obteno de uma soluo final ponderada e
adequada, a teremos um processo.
O Procedimento Administrativo , pois, um processo tal como so o Processo Legislativo e o Processo Judicial.
Mltiplas diferenas os separam; aproxima-os a circunstncias de todos serem uma sequncia juridicamente ordenada
de actos e formalidades tendentes formao de uma vontade funcional ou respectiva execuo.
183.
Espcies de Procedimentos Administrativos
Principais classificaes:
a)
Procedimentos de iniciativa pblica: susceptveis de incio oficioso; e procedimento de iniciativa
particular: dependentes de requerimento deste;
b)
Procedimento decisrios: visam a tomada de uma deciso administrativa; e procedimentos executivos: tem
por finalidade assegurar a projeco dos efeitos de uma deciso administrativa;
c)
Procedimento de 1 grau: incidem pela primeira vez sobre uma situao da vida; e procedimentos de 2
grau: incidem sobre uma deciso administrativa anteriormente tomada;
d)
Procedimento comum: aquele que no regulado por legislao especial mas pelo prprio CPA;
e procedimentos especiais: so regulados em leis especiais.
184.
A Codificao das Regras do Procedimento Administrativo O Cdigo do Procedimento
Administrativo
O Cdigo de hoje vigora entre ns haveria de resultar do Projecto do Cdigo do Procedimento Administrativo de
1989. O impulso legislativo governamental foi coberto por uma lei de autorizao legislativa (Lei n. 32/91, de 20 de
Julho) e o Cdigo do Procedimento Administrativo viria a ser aprovado pelo DL n. 442/91 de 15 de Novembro. A entrada
em vigor do CPA verificou-se em 16 de Maio de 1992. O Cdigo do Procedimento Administrativo foi revisto pelo DL n.
6/96, publicado em 31 de Janeiro de 1996.
Seguindo uma tradio que remonta ao projecto de 1968, o Cdigo do Procedimento Administrativo no trata apenas
do Procedimento Administrativo propriamente dito, dando-se mesmo a circunstncia, um tanto inslita, de a sua Parte III
apresentar epgrafe idntica ao nome do prprio cdigo: Do Procedimento Administrativo.
Para alm desta, o Cdigo tem uma primeira parte dedicada aos princpios gerais, uma segunda relativa aos sujeitos
do procedimento e uma quarta, regulando as formas da actividade administrativa. Disciplina pois, bem mais do que o
Procedimento Administrativo.
O art. 2 CPA contm as regras que determinam o mbito de aplicao do Cdigo.
a)
No que se refere ao mbito subjectivo, o Cdigo do Procedimento Administrativo aplica-se s entidades que
compem a Administrao Pblica em sentido orgnico (enumeradas no n. 2), aos rgos do Estado estranhos a
esta mas que desenvolvam actividades materialmente administrativa (n. 1), e ainda s empresas
concessionrias, quando actuem no exerccio de poderes de autoridade (n. 3);
b)
Quanto ao mbito material de aplicao, h a registar sobretudo que:
Os princpios da actividade administrativa e as normas de concretizao constitucional so aplicveis, em
quaisquer circunstncias, a todo e qualquer tipo de actividade, seja ela de gesto pblica, de gesto privada ou de
ndole tcnica (n. 5);
As disposies relativas organizao e actividade administrativas so aplicveis s actividades de gesto
pblica (n. 6);
As restantes disposies do Cdigo do Procedimento Administrativo so aplicveis, igualmente apenas no
domnio das actividades de gesto pblica, ao Procedimento Comum e, supletivamente, tambm aos
Procedimentos Especiais, desde que da no resulte diminuio das garantias dos particulares (n. 7).
185.
Princpios Fundamentais do Procedimento Administrativo
O Cdigo do Procedimento Administrativo inclui dois tipos de princpios: em primeiro lugar, os princpios gerais do
Cdigo, constantes dos arts. 3 a 12:
O Princpio da Legalidade (art. 3);
O Princpio da Proporcionalidade (art. 5);
O Princpio da Justia (art. 6)
O Princpio da Imparcialidade (art. 6);
O Princpio da Boa F (art. 6-A);
O Princpio da Colaborao da Administrao com os Particulares (art. 7), este dever de colaborao existe
nos dois sentidos: deve a Administrao colaborar com os particulares ouvindo-os, apoiando-os, estimulando-os
e devem os particulares colaborar com a Administrao, sem prejuzo dos seus direitos e interesses legtimos.
O Princpio da Participao (art. 8), que serve de enquadramento mais importante inovao introduzida pelo
Cdigo do Procedimento Administrativo, a audincia dos interessados no procedimento, regulada nos arts. 100 e
segs.
O Princpio da Deciso (art. 9), que assegura aos cidados o direito a obterem uma deciso administrativa
quando o requeiram ao rgo competente (dever de pronuncia).
O Princpio da Desburocratizao e da Eficincia (art. 10);
Fase da Instruo
Destina-se a averiguar os factos que interessem deciso final e, nomeadamente, recolha das provas que se
mostrem necessrias. Pode ser conduzida pelo rgo competente para tomar a deciso final, ou por
um instrutor especialmente nomeado para o efeito. O principal meio de instruo no procedimento administrativo
a prova documental. Mas tambm so admitidos outros meios de prova, tais como inquritos, audincias de
testemunhas, exames, vistorias, avaliaes e diligncias semelhantes (art. 96 CPA).
A direco desta fase do procedimento atribuda pelo Cdigo do Procedimento Administrativo, em primeiro lugar,
ao rgo competente para a deciso. Este todavia, pode:
a)
Delegar esta competncia em subordinado seu, que passar a dirigir a instruo;
b)
Encarregar um subordinado da realizao de diligncias instrutrias avulsas (art. 86 CPA)
A fase da instruo tem por objecto a recolha e tratamento dos dados indispensveis deciso. Nela assumem
particular relevo trs princpios:
O Princpio da legalidade (art. 3 CPA): que condiciona as diligncias a promover respectiva conformidade
legal;
O Princpio do inquisitrio (art. 56 CPA): que confere ampla liberdade ao rgo instrutor do procedimento,
mesmo nos procedimentos de iniciativa particular;
O princpio da liberdade de recolha e apreciao dos meios probatrios (arts. 87/1 e 91/2 CPA).
Para alm destes princpios, importa ainda ter em considerao trs regras em matria de prova na medida em que
a instruo se confunde largamente com a recolha e o tratamento da prova:
O dever geral de averiguao, consignado no art. 87/1 CPA;
A desnecessidade de prova dos factos notrios e outros do conhecimento do instrutor (art. 87/2 CPA);
A regra de que o nus da prova recai sobre quem alegar os factos a provar (art. 88 CPA).
Pedidos de parecer: os pareceres so opinies tcnicas solicitadas a especialistas em determinadas reas do saber
ou a rgos colegiais consultivos.
Dizem-se obrigatrios quando a lei exige que sejam pedidos; facultativos, quando a deciso de os pedir foi
livremente tomada pelo rgo instrutor. Se as suas concluses tm de ser acatadas pelo rgo decisor, trata-se de
pareceres vinculativos; se tal no sucede, so pareceres no vinculativos (art. 98 CPA). No silncio da lei, os
pareceres nesta previstos consideram-se obrigatrios e no vinculativos.
Os pareceres so sempre fundamentados e devem formular concluses (art. 99 CPA), de modo a permitir que o
rgo que os pediu os utilize como suporte da deciso.
189.
Fase da Audincia Previa dos Interessados
nesta fase que se concretiza, na sua plenitude, o direito de participao dos cidados na formao de decises
que lhes digam respeito, consignado no art. 268 CRP.
Em obedincia ao imperativo constitucional h muito por cumprir, o Cdigo estabeleceu o princpio da participao
dialgica na formao da deciso administrativa. Esta participao pode ocorrer em qualquer fase do procedimento (art.
59 CPA), mas obrigatria antes da tomada da deciso final, pois somente assim estar assegurada a possibilidade
de esta ser influenciada pela manifestao de vontade dos interessados (art. 100 CPA).
Regra geral, a audincia dos interessados realiza-se no termo da instruo, mas pode no suceder assim, no caso
de o instrutor haver promovido diligncias instrutrias complementares sugeridas pelos prprios interessados (art. 104
CPA).
A audincia pode realizar-se por escrito ou oralmente, dependendo de escolha do instrutor (art. 100/2 CPA); o
Cdigo do Procedimento Administrativo estabelece regras para qualquer dos casos (arts. 101 e 102).
Existem dois tipos de situaes em que a audincia dos interessados no se realiza ou pode no se realizar (art.
103 CPA). No primeiro tipo incluem-se os casos em que a prpria lei entende ser desnecessria a audincia:
Quando a deciso seja urgente;
Quando a realizao da audincia possa prejudicar a execuo ou a utilidade da deciso a tomar; quando o
nmero de interessados seja to elevado que torna impraticvel a audincia.
Em relao a esta ltima possibilidade, introduzida pelo diploma de reviso, h que lamentar uma novidade da
responsabilidade do legislador e que no constava do projecto: a expressoquando possvel, intercalada na parte final da
alnea c) do n. 1 do art. 103. No se consegue imaginar em que situaes a consulta pblica, sucednea de uma
invivel audincia dos interessados, , ela prpria, impossvel.
No segundo tipo esto abrangidas as situaes em que a lei autoriza o instrutor a dispensar a audincia:
Ou porque os interessados j se pronunciaram sobre as questes relevantes para a deciso e sobre a prova
produzida (e, as razes referidas no art. 103/2, tambm sobre o sentido provvel da deciso);
Ou porque se perspectiva uma deciso favorvel queles.
Em qualquer caso, o instrutor deve sempre fundamentar clara e completamente as razes que levam no
realizao da audincia dos interessados; caso assim no faa, a deciso final ser invlida.
A falta de realizao da audincia dos interessados, a descoberto de qualquer das normas do art. 103, gera a
invalidade da deciso final.
190.
Esta a fase em que a Administrao pondera adequadamente o quadro traado na fase inicial, a prova recolhida na
fase da instruo e os argumentos aduzidos pelos particulares na fase da audincia dos interessados. luz de todos os
elementos trazidos ao procedimento nas trs primeiras fases, a Administrao vai preparar-se para decidir.
No procedimento disciplinar, esta fase, que se segue audincia do arguido, consta essencialmente da elaborao
de um relatrio final do instrutor, que resumir os factos dados como provados e propor a pena que entender justa, ou o
arquivamento dos autos se considerar insubsistente a acusao. O rgo competente pode ordenar a realizao de
novas diligncias, bem como solicitar pareceres.
Esta fase a da deciso inicia-se usualmente com o relatrio do instrutor, pea que no existir se a instruo tiver
sido dirigida pelo prprio rgo competente para a deciso (art. 105 CPA).
Neste relatrio d-se conta do pedido do interessado, resumem-se as fases do procedimento e prope-se uma
deciso.
Para alm da deciso expressa, o procedimento pode extinguir-se por outras cinco causas:
1.
A desistncia do pedido e a renuncia dos interessados aos direitos ou interesses que pretendiam fazer valer
no procedimento (art. 110 CPA);
2.
A desero dos interessados, expresso da falta de interesse destes pelo andamentos do procedimento (art.
111 CPA);
3.
A impossibilidade ou inutilidade superveniente do procedimento, decorrentes da impossibilidade fsica ou
jurdica do respectivo objecto, ou da perda de utilidade do procedimento (art. 112 CPA);
4.
A falta de pagamento de taxas ou despesas, que somente constitui causa de extino do procedimento nos
acasos previstos no art. 11/1 CPA (art. 113 CPA);
5.
Uma omisso juridicamente relevante. O chamado acto tcito.
191.
O Acto Tcito em Especial
A necessidade de atribuir um valor jurdico s omisses dos rgos da Administrao Pblica entronca no princpio
da prossecuo do interesse pblico: na medida em que a Administrao Pblica existe para a prossecuo dos
interesses pblicos que a lei coloca a seu cargo, seria inadmissvel que lhe fosse permitido no responder s solicitaes
dos cidados, sem que estes tivessem forma de defender os seus interesses. O prprio Cdigo do Procedimento
Administrativo, ao consagrar expressamente o princpio da deciso (art. 9), abriu caminho para a noo de omisso
juridicamente relevante, isto , de comportamento omissivo gerador de efeitos jurdicos.
Constituem pressupostos da omisso juridicamente relevante:
A iniciativa de um particular;
A competncia do rgo administrativo interpelado para decidir o assunto;
O dever legal de decidir por parte de tal rgo (art. 9/2 CPA);
O decurso do prazo estabelecido na lei (90 dias, se outro no for especificamente fixado - arts 108/2 e 109/2
CPA).
Para que uma omisso de um rgo da Administrao Pblica assuma o significado jurdico de um acto tcito
indispensvel que se verifiquem cumulativamente estes pressupostos. Perante a necessidade de atribuir um valor
jurdico do acto tcito so concebveis dois sistemas:
a)
A atribuio ao acto tcito de um valor positivo, isto , a consequncia da omisso juridicamente relevante
consistiria em faze-la equivaler a um deferimento do pedido do particular(sistema do deferimento tcito);
b)
A atribuio ao acto tcito de um valor negativo, ou seja, a omisso juridicamente relevante equivaleria a um
indeferimento do pedido (sistema do indeferimento tcito).
O primeiro sistema apresenta grandes vantagens para o particular que v satisfeita a sua pretenso; para a
Administrao Pblica apresenta o inconveniente de ser indiferente s razes que ditaram a omisso, e que podem ir
desde a mera negligncia at falta de titular do rgo com competncia para decidir. O segundo sistema mais
favorvel Administrao Pblica, pois no extrai da omisso consequncias que lhe sejam directamente desfavorveis;
para o particular, embora possibilitando, em teoria, o uso dos mecanismos de garantia, designadamente contencioso,
coloca-os perante um dfice de proteco efectiva, decorrente de um modelo que repousa basicamente no recurso de
anulao, no admitindo nem, sentenas condenatrias prtica de acto administrativo, nem sentenas substitutivas. O
sistema do deferimento tcito e o nico que no faz recair sobre o cidado contribuinte os problemas que s
administrao Pblica cabe ultrapassar. Quando, por comodidade, se equaciona a alternativa deferimento
tcito/indeferimento tcito, se esto a ponderar duas realidades substancialmente diversas. O indeferimento tcito, no
passa de uma faculdade reconhecida pela lei ao lesado por uma omisso administrativa ilegal a faculdade de presumir
indeferida a sua pretenso: isto significa que, por um lado, ele livre de presumir ou no presumir o indeferimento; por
outro, que, continuando a no existir deciso, sobre o rgo administrativo continua a recair o dever de decidir a
pretenso. O deferimento tcito, bem mais do que isso: nem uma simples faculdade do interessado, nem
consubstancia uma ilegalidade. Tem o valor de uma verdadeira deciso tcita que poder ser ou no legal. Bem se
pode dizer que, o indeferimento tcito uma faculdade dos interessados, j o deferimento tcito uma faculdade da
Administrao.
O ACTO ADMINISTRATIVO
CONCEITO, NATUREZA E ESTRUTURA
192.
Origem e Evoluo do Conceito
um conceito que delimita certos comportamentos da Administrao, mas que os delimita em funo da fiscalizao
da actividade administrativa pelos Tribunais.
A noo de acto administrativo vai servir para um fim completamente diferente, isto , para definir as actuaes da
Administrao Pblica submetidas ao controle dos Tribunais Administrativos. O acto administrativo passou assim a ser
um conceito que funciona ao servio do sistema de garantias dos particulares.
Em resumo, o conceito de acto administrativo serve primeiro como garantia da Administrao, e passa a servir
depois como garantia dos particulares.
A principal funo prtica do conceito de acto administrativo, a de delimitar comportamentos susceptveis de
fiscalizao contenciosa.
Isto resulta muito claro no nosso Direito onde o art. 268/4 CRP. O acto administrativo aparece aqui a delimitar os
comportamentos da Administrao que so susceptveis de recurso contencioso para fins de garantia dos particulares.
193.
Definio de Acto Administrativo
Os elementos do conceito do acto administrativo so:
1.
Trata-se de um acto jurdico;
2.
Trata-se de um acto unilateral;
3.
Trata-se de um acto organicamente administrativo;
4.
Trata-se de um acto materialmente administrativo;
5.
Trata-se de um acto que versa sobre uma situao individual num caso concreto.
Pode-se dizer que o acto administrativo : o acto jurdico unilateral praticado por um rgo de Administrao no
exerccio do poder administrativo e que visa a produo de efeitos jurdicos sobre uma situao individual num
caso concreto.
O Cdigo do Procedimento Administrativo usa o termo acto tanto no sentido amplo, mais corrente na doutrina (art.
1/1, em que se considera o procedimento administrativo uma sucesso ordenada de factos), como num sentido mais
restrito, em que o acto se confunde com a deciso, surgindo como a concluso do procedimento, sentido em que aponta
precisamente o art. 120
194.
Acto Jurdico
Acto administrativo um acto jurdico, ou seja, uma conduta voluntria. Dentro dos factos jurdicos em sentido amplo
figuram vrias realidades e, nomeadamente, os actos jurdicos. O acto administrativo um acto jurdico.
Sendo ele um acto jurdico, so em regra aplicveis ao acto administrativo os Princpios Gerais de Direito referentes
aos actos jurdicos em geral.
Por outro lado, e uma vez que o acto administrativo um acto jurdico em sentido prprio, isso significa que ficam de
fora do conceito, sob este aspecto:
1)
Os factos jurdicos involuntrios;
2)
As operaes materiais;
3)
As actividades juridicamente irrelevantes.
195.
Acto Unilateral
Reporta-se esta categoria a uma classificao conhecida dos actos jurdicos em actos unilaterais e actos bilaterais.
Ao dizer que o acto administrativo unilateral, pretende-se referir que ele um acto jurdico que provm de um
autor cuja declarao perfeita independentemente do concurso das vontades de outros sujeitos.
Nele se manifesta uma vontade da Administrao Pblica, a qual no necessita da vontade de mais ningum, e
nomeadamente no necessita da vontade do particular, para ser perfeita.
Por vezes, a eficcia do acto administrativo depende da aceitao do particular interessado, mas essa aceitao
funciona apenas como condio de eficcia do acto no ntegra o conceito do prprio acto.
Por exemplo o acto de nomeao de um funcionrio pblico um acto unilateral.
196.
Acto Praticado por um rgo da Administrao
pois, um acto organicamente administrativo, um acto que provm da Administrao Pblica em sentido orgnico ou
subjectivo.
Isto significa que s os rgos da Administrao Pblica praticam actos administrativos: no h actos administrativos
que no sejam provenientes de rgos da Administrao Pblica.
Os indivduos que por lei ou delegao de poderes tm aptido para praticar actos administrativos so rgos da
administrao; as nossas leis denominam-nos tambm autoridade administrativa.
Daqui resulta, como consequncia, que no cabem no conceito de acto administrativo:
1)
Os actos praticados por rgos que no integram a Administrao Pblica: nomeadamente, as pessoas
colectivas de utilidade pblica administrativa e as empresas de interesse colectivo. Essas entidades, embora
colaborem com a Administrao Pblica, no fazem parte dela, no a integram. Contudo o ETAF (arts. 26/1b), c), d, e 51/1-c), d), admite que as pessoas colectivas de utilidade pblica administrativa e as empresas
concessionrias possam praticar actos administrativos, contenciosamente recorrveis.
2)
Tambm no so actos administrativos por no provirem de um rgo da Administrao Pblica, os actos
praticados por indivduos estranhos Administrao Pblica, ainda que se pretendam fazer passar por rgos
desta. o caso dos usurpadores de funes pblicas.
3)
Finalmente, tambm no so actos administrativos, por no provirem de rgos da Administrao Pblica, os
actos jurdicos praticados por rgos do Estado integrados no poder moderador, no poder legislativo ou no
poder judicial.
Tem sido discutido o problema de saber se certos actos materialmente administrativos, mas organicamente
provindos de rgos de outros poderes do Estado, devem ou no ser considerados actos administrativos e, como tais,
sujeitos a recurso contencioso para os Tribunais Administrativos.
Certas leis avulsas foram admitindo recurso contencioso contra determinadas categorias de actos materialmente
administrativos emanados de rgos no administrativos do Estado.
Tratando-se de actos materialmente administrativos, mas organicamente e finalisticamente no administrativos,
justificar-se- em princpio que se lhes apliquem as regras prprias do acto administrativo em tudo quanto decorra de
exigncias que revelem da matria administrativa, mas no j do que decorra de exigncias que revelem de autoria dos
actos por autoridades administrativas ou de prossecuo de fins administrativos.
197.
Exerccio do Poder Administrativo
Ele deve ser praticado no exerccio do poder administrativo. S os actos praticados no exerccio de um poder pblico
para o desempenho de uma actividade administrativa de gesto pblica s esses que so actos administrativos.
Daqui resulta, em consequncia que:
1)
No so actos administrativos os actos jurdicos praticados pela Administrao Pblica no desempenho
de actividade de gesto privada (ETAF art. 4/1-e), f).
2)
Tambm no so actos administrativos, por no traduzirem do poder administrativos, os actos polticos, os
actos legislativos e os actos jurisdicionais, ainda que praticados por rgos da Administrao art. 4/1-a), b)
ETAF).
198.
Produo de Efeitos Jurdicos Sobre uma Situao Individual num Caso Concreto
Este ltimo elemento do conceito de acto administrativo tem em vista estabelecer a distino entre os actos
administrativos, que tm contedo individual e concreto, e as normas jurdicas emanadas da Administrao Pblica,
nomeadamente os regulamentos, que tm contedo geral e abstracto.
O que interessa no o facto de o acto, em certa altura, estar ou no a produzir efeitos: o que interessa que
ele visa produzir efeitos, ainda que de momento no os esteja a produzir por estar sujeito a uma condio suspensiva, a
um termo inicial, etc. Parece pois, mais correcto dizer que o acto administrativo aquele que visa produzir dados efeitos
jurdicos.
Se a norma jurdica se define como regra geral e abstracta, o acto administrativo deve definir-se como deciso
individual e concreta.
As caractersticas geral ou individual tm a ver, com os destinatrios dos comandos jurdicos; pelo seu lado, as
caractersticas abstracto ou concreto tm a ver com as situaes da vida que os comandos jurdicos visam regular.
O Direito uma ordem normativa que se dirige aos homens e que se destina a ter aplicao prtica: por isso,
entendemos que a referncia, na definio de acto administrativo, produo de efeitos jurdicos sobre uma situao
individual ainda mais importante e significativa do que a referncia ao caso concreto.
Ficam, fora do conceito de acto administrativo, quer os actos legislativos emanados dos rgos de soberania, quer
os regulamentos, que so actos normativos praticados pela prpria Administrao.
199.
O Problema dos Chamados Actos Colectivos, Plurais e Gerais
Na maioria dos casos no uma distino difcil de fazer. Mas por vezes surgem dificuldades prticas de aplicao.
a)
Em primeiro lugar, surgem os chamados actos colectivos, isto , os actos que tm por destinatrios um
conjunto unificado de pessoas.
b)
Vm depois os actos plurais, so aqueles em que a Administrao Pblica toma uma deciso aplicvel por
igual a vrias pessoas diferentes.
c)
Em terceiro lugar, aparecem os chamados actos gerais, que so aqueles que se aplicam de imediato a um
grupo inorgnico de cidados, todos eles bem determinados, ou determinveis no local.
200.
especialmente criado pelo Direito Administrativo, destinado a proteger os direitos dos particulares ou os seus interesses
legtimos, que o recurso contencioso de anulao.
O Direito Administrativo nasce, precisamente, para garantir aos particulares a possibilidade de recorrerem aos
Tribunais contra os actos administrativos ilegais que o prejudicam.
201.
Condio necessria do uso da fora: a Administrao no pode fazer uso da fora sem primeiro ter
adquirido a legitimidade necessria para o efeito, praticando um acto definitivo e executrio. Sem acto definitivo e
executrio prvio, no possvel recorrer ao uso da fora;
Possibilidade de execuo forada: o acto definitivo e executrio, se no for acatado ou cumprido pelos
particulares, pode em princpio ser-lhes imposto pela Administrao por meios coactivos. uma consequncia do
privilgio de execuo prvia;
c)
Com idntica ressalva, podem aplicar-se aos actos vinculados as regras prprias da sentena como acto de
aplicao da norma geral e abstracta a uma situao individual e concreta.
203.
a)
A causa: a funo jurdico-social de cada tipo de acto administrativo (vertente objectiva) ou, noutra
perspectiva, o motivo tpico imediato de cada acto administrativo (vertente subjectiva).
Os motivos: so todas as razes de agir que impelem o rgo da Administrao a praticar um certo acto
administrativo ou a dot-lo de um determinado contedo. Na designao de motivos abrangem-se, claro est,
motivos principais e acessrios, motivos tpicos e atpicos, motivos prximos e remotos, motivos imediatos e
mediatos (ou ulteriores), motivos expressos e ocultos, motivos legais e ilegais, etc.
Quanto ao fim: trata-se do objectivo ou finalidade a prosseguir atravs da prtica do acto administrativo. H
que distinguir aqui o fim legal ou seja, o fim visado pela lei na atribuio de competncia ao rgo da
Administrao e o fim efectivo, real, prosseguido de facto pelo rgo num dado caso.
205.
Daquelas cuja preterio no haja obstado ao alcance do objectivo visado pela lei ao prescrev-las.
As principais formalidades prescritas na lei (e Constituio) so:
a)
A audincia dos interessados previamente tomada de decises administrativas susceptveis de contender com
os seus interesses (arts. 267/5 CRP, 100 CPA);
b)
A fundamentao dos actos administrativos, que consiste na exposio das razes da sua prtica (arts. 268/3
[segunda parte] CRP; 124 e 125 CPA);
c)
A notificao dos actos administrativos, instrumento para levar estes ao conhecimento dos interessados (arts.
268/3 [primeira parte] CRP; 66 CPA).
Os arts. 124 e 125 CPA, so as principais disposies legais vigentes em matria de fundamentao.
O art. 124, enumera os actos administrativos que devem ser fundamentados, podendo afirmar-se, em linhas gerais,
que devem ser fundamentados os actos desfavorveis aos interessados (n. 1-a), os actos que incidam sobre anteriores
actos administrativos (n. 1-b) e) e os actos que reflictam variaes no comportamento administrativo (n. 1-c), d).
O art. 125, pelo seu lado, estabelece as regras a que deve obedecer a fundamentao:
a)
Deve ser expressa;
b)
Deve ser de facto e de direito, isto , no tem de indicar as regras jurdicas que impem ou permitem a tomada
da deciso, mas tambm h-de explicar em que medida que a situao factual sobre a qual incide esta se
subsume s previses normativas das regras aplicveis;
c)
A fundamentao deve ainda ser clara, coerente e completa, quando a fundamentao no se consegue
compreender, no clara, obscura; quando a fundamentao, sendo embora compreensvel em si mesma, no
pode ser considerada como pressuposto lgico da deciso, no coerente, contraditria; quando a
fundamentao no bastante para explicar a deciso, no completa, insuficiente.
206.
207.
Actos Impositivos
So aqueles que impem a algum uma determinada conduta ou sujeio a determinados efeitos jurdicos.
H que distinguir quatro espcies:
Actos de comando: aqueles que impem a um particular a adopo de uma conduta positiva ou negativa,
assim: (1) se impem uma conduta positiva, chamam-se ordens; (2) se impem uma conduta negativa chama-se
proibies.
Juzos: so os actos pelos quais um rgo da Administrao qualifica, segundo critrios de justia, pessoas,
coisas, ou actos submetidos sua apreciao.
209.
Actos Permissivos
So aqueles que possibilitam a algum a adopo de uma conduta ou omisso de um comportamento que de outro
modo lhe estariam vedados. Estes distribuem-se por dois grandes grupos:
1.
Os actos que conferem ou ampliam vantagens:
A autorizao: o acto pelo qual um rgo da Administrao permite a algum o exerccio de um direito ou
de uma competncia preexistente.
b)
A licena: o acto pelo qual um rgo da Administrao atribui a algum o direito de exercer uma actividade
que por lei relativamente proibida.
c)
A subveno: pela qual um rgo da Administrao Pblica atribui a um particular uma quantia em dinheiro
destinada a custear a prossecuo de um interesse pblico especfico.
d)
A concesso: o acto pelo qual um rgo da Administrao transfere para a entidade privada o exerccio de
uma actividade pblica, que o concessionrio desempenhar por sua conta e risco, mas no interesse geral.
e)
A delegao: o acto pelo qual um rgo da Administrao, normalmente competente em determinada
matria, permite, de acordo com a lei, que outro rgo ou agente pratiquem actos administrativos sobre a mesma
matria.
f)
A admisso: aquela pelo qual um rgo da Administrao pblica investe um particular numa determinada
categoria legal, de que decorre a atribuio de certos direitos e deveres.
2.
Os actos que eliminam ou reduzem encargos:
a)
A dispensa: o acto administrativo que permite a algum, nos termos da lei, o no cumprimento de uma
obrigao geral, seja em ateno a outro interesse pblico (iseno), seja como forma de procurar garantir o
respeito pelo princpio da imparcialidade da Administrao Pblica (escusa).
b)
A renncia: que consiste no acto pelo qual um rgo da Administrao se despoja da titularidade de um direito
legalmente disponvel.
a)
210.
Meros Actos Administrativos
So actos que no traduzem uma afirmao de vontade, mas apenas simples declaraes de conhecimento ou de
inteligncia. Destacam-se duas categorias:
Actos opinativos: so actos pelos quais um rgo da Administrao emite o seu ponto de vista acerca de uma
questo tcnica ou jurdica. Dentro destes, h que distinguir trs modalidades: as informaes burocrticas, so
as opinies prestadas pelos servios ao superior hierrquico competente para decidir; as recomendaes, so
actos pelos quais se emite uma opinio, consubstanciando um apelo a que o rgo competente decida daquela
maneira, mas que o no obrigam a tal; e os pareceres, so actos opinativos elaborados por peritos
especializados em certos ramos do saber, ou por rgos colegiais de natureza consultiva.
211.
Actos Secundrios
So aqueles actos administrativos que versam directamente sobre um acto primrio e s indirectamente sobre a
situao real subjacente ao acto primrio. Os actos secundrios distinguem-se em trs categorias: actos integrativos,
actos saneadores, actos desintegradores, mas agora s nos vamos referir aos actos integrativos.
Actos integrativos, so os actos que visem completar actos administrativos anteriores, cinco categorias:
1.
A homologao: o acto administrativo que absorve os fundamentos e concluses de uma proposta ou de
uma parecer apresentados por outro rgo;
2.
A aprovao: o acto pelo qual um rgo da Administrao exprime a sua concordncia com um acto definitivo
praticado por outro rgo administrativo, e lhe confere executoriedade.
3.
O visto: no um acto substancialmente diferente da aprovao. A nica diferena que existe que, enquanto
a aprovao praticada por um rgo activo, o visto praticado por um rgo de controle.
4.
A confirmao: o acto administrativo pelo qual um rgo da Administrao reitera e mantm em vigor um
acto administrativo anterior.
5.
A ratificao confirmativa: o acto pelo qual o rgo normalmente competente para dispor sobre certa
matria exprime a sua concordncia relativamente aos actos praticados, em circunstncias extraordinrias, por
um rgo excepcionalmente competente.
213.
1.
2.
3.
214.
Quanto ao Autor ou Sujeitos
As Decises, so todos os actos administrativos que contenham a soluo de um determinado caso concreto.
As Deliberaes, so as decises tomadas por rgos colegiais.
Chamam-se actos simples, aqueles que provm de um s rgo administrativo, e actos complexos aqueles
em cuja a feitura intervm dois ou mais rgos administrativos.
A complexidade do acto administrativo, neste sentido, pode ser igual ou desigual. Diz-se que h complexidade
igual, quando o grau de participao dos vrios autores na prtica do acto o mesmo. A complexidade igual
corresponde assim a noo de co-autoria. Diz-se que h complexidade desigual quando o grau de participao dos
vrios intervenientes no o mesmo.
215.
216.
217.
A Definitividade Material
a caracterstica do acto administrativo que define situaes jurdicas. O acto materialmente definitivo, o acto
administrativo que, no exerccio do poder administrativo, define a situao jurdica de um particular perante a
Administrao, ou da Administrao perante um particular.
So actos materialmente definitivos:
a)
Os actos sujeitos a condio ou a termo;
b)
Actos postos em execuo a ttulo experimental;
c)
As listas de antiguidade;
d)
Actos pelos quais um rgo da Administrao se declara incompetente para decidir uma questo;
e)
Actos pelos quais a Administrao notifica um particular para legalizar uma situao irregular.
220.
A Definitividade Horizontal
a caracterstica do acto administrativo que constitua resoluo final do procedimento administrativo. a qualidade
do acto que pe termo ao procedimento.
Pode-se assim definir acto horizontalmente definitivo, que constitui resoluo final de um procedimento
administrativo, ou de um incidente autnomo desse procedimento, ou ainda que exclui um interessado da continuao
num procedimento em curso.
a)
Actos anteriores ao acto definitivo:
Actos preparatrios: os actos praticados ao longo do procedimento e que visam preparar a deciso final.
Actos pressupostos: os actos que tm por objecto a qualificao jurdica de certos factos ou situaes da
vida, e de que depende a prtica do acto definitivo.
Decises provisrias: as decises da questo principal que foi objecto do procedimento administrativo
tomadas a ttulo provisrio.
b)
Actos transformveis em actos definitivos: trata-se de actos administrativos que quando so praticados
ainda no so definitivos, mas que se destinam a converter-se, eles prprios, em actos definitivos um pouco mais
tarde:
Actos sujeitos a confirmao: o caso de certos actos praticados por subalternos, que a lei sujeito a
confirmao pelo superior hierrquico. Esta confirmao transforma o acto do subalterno em acto
horizontalmente definitivo;
Actos sujeitos a reclamao necessria: a lei declara que certos actos s se tornam definitivos aps o
decurso de um dado prazo para reclamao. Findo esse prazo sem que ningum tenha reclamado, o acto
torna-se definitivo.
c)
Actos posteriores acto definitivo: a Administrao j praticou o acto definitivo, mas precisa de praticar outros
actos, aps o acto definitivo: estes outros actos no so definitivos porque o acto definitivo j foi praticado antes
deles.
Actos complementares: os actos que a lei manda praticar com vista a assegurar o conhecimento ou a
plena eficcia do acto definitivo;
Actos de execuo: os actos que a lei manda praticar com vista a pr em prtica as determinaes contidas
no acto definitivo
Actos meramente confirmativos: so todos os actos administrativos que mantm um acto administrativo
anterior, exprimindo concordncia com ele e recusando a sua revogao ou modificao. E considerase actos meramente confirmativos, aqueles, de entre os actos confirmativos, que tenham por objecto actos
definitivos anteriormente praticados.
221.
A Definitividade Vertical
O acto verticalmente definitivo, aquele que praticado por um rgo colocado de tal forma na hierarquia que
a sua deciso constitui a ltima palavra da Administrao activa
Em regra, quando estamos perante um acto administrativo praticado por um rgo subalterno, esse acto no
definitivo do ponto de vista vertical, porque a ltima palavra da Administrao sobre a questo ser proferida pelo
superior hierrquico e no pelo subalterno. o que acontece, designadamente, com os actos dos subalternos sujeitos a
recurso hierrquico necessrio.
222.
O acto executrio, o acto administrativo que obriga por si e cuja execuo coerciva imediata a lei permite
independentemente de sentena judicial. O acto executrio apresenta duas caractersticas:
a)
A obrigatoriedade;
b)
A possibilidade de execuo coerciva por via administrativa.
No
se
deve
confundir executoriedade (potencialidade
ou
susceptibilidade
de
execuo);
com execuo (efectivao dos imperativos contidos no acto).
O acto pode ser (de direito) executrio e no estar (de facto) a ser executado; o acto pode ser (de facto) executado
sem ser (de direito) executrio.
A execuo do acto administrativo est sujeita aos princpios e regras inscritos nos arts. 149 a 157 CPA:
a)
O princpio da auto-tutela executiva ou privilgio de execuo prvia (art. 149/2);
b)
O princpio da tipicidade das formas de execuo (art. 149/2);
c)
O princpio da proporcionalidade (art. 151/2);
d)
O princpio da observncia dos direitos fundamentais e do respeito devido pessoa humana (art. 157/3);
e)
A regra do acto administrativo prvio (art. 151/2);
f)
A proibio de embargos (art. 153).
224.
a)
225.
lei d aos interessados o direito de requerer a reduo a escrito da fundamentao dos actos orais, cabendo ao
rgo competente o dever de satisfazer o pedido no prazo de trs dias, sob pena de ilegalidade (art. 126 CPA).
Se faltar a fundamentao num acto que deva ser fundamentado, ou se a fundamentao existir mas no
corresponder aos requisitos exigidos pela lei, o acto administrativo ser ilegal por vcio de forma e, como tal ser
anulvel.
Contudo, se um acto vinculado se baseia em dois fundamentos legais e um no se verifica, mas o outro basta para
alicerar a deciso, o Tribunal no anula o acto: o princpio do aproveitamento dos actos administrativos.
230.
A Forma
Quanto a forma, do acto administrativo, a regra geral a de que os actos administrativos devem revestir forma
expressa. Dentro desta, h que distinguir as formas simples, que so aquelas em que a exteriorizao da vontade do
rgo da Administrao no exige a adopo de um modelo especial; as formas solenes, so as que tm de
obedecer a um certo modelo legalmente estabelecido (art. 122 CPA).
231.
O Silncio da Administrao
H vrias maneiras de resolver este problema:
a)
A primeira consiste em a lei atribuir ao silncio da Administrao o significado de acto tcito positivo, perante
um pedido de um particular, e decorrido um certo prazo sem que o rgo administrativo competente se pronuncie,
a lei considera que o pedido feito foi satisfeito. Aqui o silncio vale como manifestao tcita de vontade da
Administrao num sentidopositivo para o particular: da a designao de acto tcito positivo.
b)
A segunda forma consiste em a lei atribuir o silncio da Administrao o significado do acto tcito
negativo, decorrido o prazo legal sem que o pedido formulado pelo particular ao rgo competente tenha
resposta, atende-se que tal pedido foi indeferido. Presume-se, nestes casos, que h ali m vontade tcita da
Administrao num sentido negativo para o interessado: da, acto tcito negativo ou indeferimento tcito.
Com a figura do acto tcito negativo, logo que passe o prazo legal sem haver resposta da Administrao, o
particular poder recorrer contenciosamente contra o indeferimento (tcito) da sua pretenso.
A regra no nosso Direito de que, em princpio, o acto tcito negativo: s h acto tcito positivo nos casos
expressamente previstos por lei.
As condies de produo do acto tcito so as seguintes:
1)
Que o rgo da Administrao seja solicitado por um interessado a pronunciar-se num caso concreto;
2)
Que a matria sobre que esse rgo solicitado a pronunciar-se seja da sua competncia;
3)
Que o rgo tenha, sobre a matria em causa, o dever legal de decidir atravs de um acto definitivo;
4)
Que tenha decorrido o prazo legal sem que haja sido tomada uma deciso expressa sobre o pedido;
5)
Que a lei atribua ao silncio da Administrao durante esse prazo o significado jurdico de deferimento ou
indeferimento.
Se o particular tem direito a uma dada conduta da Administrao, e esta atravs do silncio recusa reconhecer-lhe
esse direito ou cumprir os deveres correspondentes, o particular impugnar contenciosamente o indeferimento tcito com
fundamento em violao da lei.
O indeferimento tcito est sempre, pelo menos, afectado de dois vcios: violao de lei por falta de deciso, e vcio
de forma por falta de fundamentao.
232.
Natureza Jurdica do Acto Administrativo
H trs correntes de opinio:
a)
O acto tcito um acto administrativo e, portanto, uma conduta voluntria da Administrao.
De acordo com esta concepo, no acto tcito h uma manifestao de vontade do rgo competente da
Administrao, porque os rgos desta conhecem a lei, sabem que o seu silncio, decorrido certo prazo e verificadas
certas condies, ser interpretado como deciso, quer seja de indeferimento (regra geral), quer seja de deferimento
(casos excepcionais) e, portanto, se nada diz, porque quer que a deciso seja no sentido em que a lei manda
interpretar aquele silncio. Logo, um acto voluntrio.
b)
No h acto voluntrio no chamado acto tcito e que, por isso, tal acto no um acto administrativo,
mas simples pressuposto do recurso contencioso.
Aquilo a que a lei permite com a construo da figura do acto tcito que se recorra contenciosamente, apesar da
no existncia de um acto. Mas, sendo assim, ento o acto tcito no um acto administrativo, um simples
pressuposto do recurso contencioso. Estaremos perante um caso excepcional, em que a lei permite interpor um recurso
contencioso que no tem por objecto um acto voluntrio da Administrao, mas o simples decurso do tempo sem
qualquer resposta.
c)
Em regra, no h acto voluntrio no chamado acto tcito, mas sustenta-se que h mais do que um
simples pressuposto do recurso contencioso.
Isto porque o acto tcito tratado por lei como se fosse um acto administrativo para todos os efeitos, e no apenas
para o efeito do recurso contencioso: tal acto pode ser revogado, suspenso, confirmado, alterado, interpretado, etc.
A verdadeira natureza do acto tcito a de uma fico legal do acto administrativo. Ou seja: o acto tcito no um
verdadeiro acto administrativo, mas para todos os efeitos tudo se passa como se o fosse.
233.
236.
Consideraes Preliminares
Um acto administrativo que viola a lei um acto administrativo ilegal. A ilegalidade foi durante muito tempo
considerada como sendo a nica fonte da invalidade: entendia-se que todo o acto administrativo ilegal era invlido, e que
todo o acto administrativo invlido o era por ser ilegal. A nica fonte da invalidade seria pois, a ilegalidade.
237.
A Incompetncia
o vcio que consiste na prtica, por um rgo da Administrao, de um acto includo nas atribuies ou na
competncia de outro rgo da Administrao.
Pode revestir vrias modalidades. Segundo um primeiro critrio, pode classificar-se em incompetncia absoluta ou
incompetncia por falta de atribuies, aquela que se verifica quando um rgo da Administrao pratica um acto
fora das atribuies da pessoa colectiva a que pertence; e incompetncia relativa ou incompetncia por falta de
competncia, aquela que se verifica quando um rgo de uma pessoa colectiva pblica pratica um acto que est fora
da sua competncia, mas que pertence competncia de outro rgo da mesma pessoa colectiva.
De acordo com um segundo critrio pode-se distinguir quatro modalidades:
1.
Incompetncia em razo da matria: quando um rgo da Administrao invade os poderes conferidos a
outro rgo da Administrao em funo da natureza dos assuntos.
2.
Incompetncia em razo da hierarquia: quando se invadem os poderes conferidos a outro rgo em funo
do grau hierrquico, nomeadamente quando o subalterno invade a competncia do superior, ou quando o superior
invade a competncia prpria ou exclusiva do subalterno.
3.
Incompetncia em razo do lugar: quando um rgo da Administrao invade os poderes conferidos a outro
rgo em funo do territrio.
4.
Incompetncia em razo do tempo: quando um rgo da Administrao exerce os seus poderes legais em
relao ao passado ou em relao ao futuro (salvo se a lei, excepcionalmente, o permitir).
241.
O Vcio de Forma
o vcio que consiste na preterio de formalidades essenciais ou na carncia de forma legal, comporta trs
modalidades:
a)
Preterio de formalidades anteriores pratica do acto;
b)
Preterio de formalidades relativas prtica do acto;
c)
Carncia de forma legal.
conveniente sublinhar que a eventual preterio de formalidades posteriores prtica do acto administrativo no
produz ilegalidade (nem invalidade) do acto administrativo apenas pode produzir a sua ineficincia.
Isto porque, a validade de um acto administrativo se afere sempre pela conformidade desse acto com a lei no
momento em que ele praticado.
242.
A Violao da Lei
o vcio que consiste na discrepncia entre o contedo ou o objecto do acto e as normas jurdicas que lhe so
aplicveis.
O vcio de violao de lei, assim definido, configura uma ilegalidade de natureza material: neste caso, a prpria
substncia do acto administrativo, a deciso em que o acto consiste, contrria a lei. A ofensa da lei no se verifica aqui
nem a competncia do rgo, nem nas formalidades ou na forma que o acto reveste, nem o fim tido em vista, mas no
prprio contedo ou no objecto do acto.
O vcio de violao de lei produz-se normalmente quando, no exerccio de poderes vinculados, a Administrao
decida coisa diversa do que a lei estabelece ou nada decide quando a lei manda decidir algo.
Mas tambm pode ocorrer um vcio de violao no exerccio de poderes discricionrios (art. 19 LOSTA).
Quando sejam infringidos os princpios gerais que limitam ou condicionam, de forma genrica, a discricionariedade
administrativa, designadamente os princpios constitucionais: o princpio da imparcialidade, o princpio da igualdade, o
princpio da justia, etc.
Se verdade que o desvio de poder s se pode verificar no exerccio de poderes discricionrios, j no verdade
que no possa verificar-se violao de lei no exerccio de poderes discricionrios.
A violao da lei, assim definida, comporta vrias modalidades:
1.
A falta de base legal, isto a prtica de um acto administrativo quando nenhuma lei autoriza a prtica de um
acto desse tipo;
2.
A incerteza, ilegalidade ou impossibilidade do contedo do acto administrativo;
3.
A incerteza, ilegalidade ou impossibilidade do objecto do acto administrativo;
4.
A inexistncia ou ilegalidade dos pressupostos relativos ao contedo ou ao objecto do acto
administrativo;
5.
A ilegalidade dos elementos acessrios includos pela Administrao no contedo do acto
designadamente, condio, termo ou modo se essa ilegalidade for relativamente, nos termos da Teoria Geral
dos Elementos Acessrios;
6.
Qualquer outra ilegalidade do acto administrativo insusceptvel de ser reconduzida a outro vcio. Este
ltimo aspecto significa que o vcio de violao de lei tem carcter residual,abrangendo todas as ilegalidades que
no caibam especificamente em nenhum dos outros vcios.
243.
O Desvio de Poder
o vcio que consiste no exerccio de um poder discricionrio por um motivo principalmente determinante que no
condiga com o fim que a lei visou ao conferir aquele poder (art. 19 LOSTA).
O desvio de poder pressupe, portanto, uma discrepncia entre o fim legal e o fim real. Para determinar a existncia
de um vcio de desvio de poder, tem de se proceder s seguintes operaes:
1.
Apurar qual o fim visado pela lei ao conferir a certo rgo administrativo um determinado poder discricionrio
(fim legal);
2.
Averiguar qual o motivo principal determinante da prtica do acto administrativo em causa (fim real);
3.
Determinar se este motivo principalmente determinante condiz ou no com aquele fim legalmente estabelecido:
se houver coincidncia, o acto ser legal e, portanto, vlido; se no houver coincidncia, o acto ser ilegal por
desvio de poder e, portanto, invlido.
O desvio de poder comporta duas modalidades principais:
1.
O desvio de poder por motivo de interesse pblico, quando a Administrao visa alcanar um fim de interesse
pblico, embora diverso daquele que a lei impe.
2.
E desvio de poder por motivo de interesse privado, quando a Administrao no prossegue um fim de
interesse pblico mas um fim de interesse privado.
244.
Cumulao de Vcios
Um acto administrativo pode estar ferido simultaneamente de vrias ilegalidades: os vcios so cumulveis. E pode
inclusivamente acontecer que haja mais de um vcio do mesmo tipo: pode haver dois vcios de forma, trs
incompetncias, quatro violaes de lei, no mesmo acto administrativo.
Assim, se um mesmo acto viola vrias leis, ou vrias disposies da mesma lei, cada ofensa da lei um vcio.
possvel, portanto, alegar simultaneamente quaisquer vcios do acto administrativo.
Um acto administrativo ou vinculado ou e discricionrio. Se for vinculado, pode ser arguido de violao de lei mas
no pode ser arguido de desvio de poder. Se for discricionrio, no pode ser arguido de violao de lei, s pode ser
arguido de desvio de poder.
245.
A Ilicitude do Acto Administrativo
Em regra, a ilicitude do acto administrativo coincide com a sua ilegalidade, quer dizer: o acto ilcito por ser ilegal.
Mas h casos, em que um acto ilcito sem ser ilegal, havendo ilicitude sem haver ilegalidade. Esses casos so quatro:
1.
Casos em que o acto administrativo, sem violar a lei, ofende um direito absoluto de um particular. A ofensa de
um direito absoluto de um particular um acto ilcito.
2.
Casos em que o acto administrativo viola um contrato no administrativo (ilicitude).
3.
Casos em que o acto administrativo ofende a ordem pblica ou os bons costumes.
4.
Casos em que o acto administrativo contm uma forma de usura.
246.
248.
A Nulidade
A nulidade a forma mais grave da invalidade. Tem os seguintes traos caractersticos (art. 134 CPA):
1.
O Acto nulo totalmente ineficaz desde o incio, no produz qualquer efeito. Por isso que a lei chamam a estes
actos, actos nulos e de nenhum efeito;
2.
A nulidade insanvel, quer pelo decurso do tempo, quer por ratificao, reforma ou converso. O acto nulo no
susceptvel de ser transformado em acto vlido;
3.
Os particulares e os funcionrios pblicos tm o direito de desobedecer a quaisquer ordens que constem de
um acto nulo. Na medida em que este no produz efeitos, nenhum dos seus imperativos obrigatrio;
4.
Se mesmo assim a Administrao quiser impor pela fora a execuo de um acto nulo, os particulares tm
o direito de resistncia passiva (art. 21 CRP). A resistncia passiva execuo de um acto nulo legtima.
5.
Um acto nulo pode ser impugnado a todo o tempo, isto , a sua impugnao no est sujeita a prazo;
6.
O pedido de reconhecimento da existncia de uma nulidade num acto administrativo pode ser feito junto de
qualquer Tribunal, e no apenas perante os Tribunais Administrativos; o que significa que qualquer Tribunal,
mesmo um Tribunal Civil, pode declarar a nulidade de um acto administrativo (desde que competente para a causa);
7.
O reconhecimento judicial da existncia de uma nulidade toma a forma de declarao de nulidade.
249.
A Anulabilidade
uma forma menos grave da invalidade e tem caractersticas contrrias s da nulidade (art. 136 CPA):
1.
O acto anulvel, embora invlido, juridicamente eficaz at ao momento em que venha a ser
anulado. Enquanto no for anulado eficaz, produz efeitos jurdicos como se fosse vlido o que resulta
da presuno de legalidade dos actos administrativos;
2.
A anulabilidade sanvel, quer pelo decurso do tempo, quer por ratificao, reforma ou converso;
3.
O acto anulvel obrigatrio, quer para os funcionrios pblicos, quer para os particulares, enquanto no for
anulado.
4.
Consequentemente, no possvel opor qualquer resistncia execuo forada de um acto anulvel. A
execuo coactiva de um acto anulvel legtima, salvo se a respectiva eficcia for suspensa;
5.
O acto anulvel s pode ser impugnado dentro de um certo prazo que a lei estabelece (art. 28 LPTA);
6.
O pedido de anulao s pode ser feito perante um Tribunal Administrativo, no pode ser feito perante
qualquer outro Tribunal;
7.
O reconhecimento de que o acto anulvel por parte do Tribunal determina a sua anulao. A sentena
proferida sobre um acto anulvel uma sentena de anulao, enquanto a sentena proferia sobre o acto nulo
uma declarao de nulidade.
A anulao contenciosa de uma tem efeitos retroactivos: tudo se passa na ordem jurdica, como se o acto nunca
tivesse sido praticado.
250.
Os actos que sofram de vcio de forma, na modalidade de carncia absoluta de forma legal;
Os actos praticados sob coaco;
Os actos de contedo ou objecto impossvel ou ininteligvel;
Os actos que consubstanciam a prtica de um crime;
Os actos que lesem o contedo essencial de um Direito fundamental.
So designadamente anulveis:
Os actos viciados de incompetncia relativa;
Os actos viciados de vcio de forma, nas modalidades de carncia relativa de forma legal e, salvo se a lei
estabelecer para o caso da nulidade, de preterio de formalidades essenciais;
Os actos viciados por desvio de poder;
Os actos praticados por erro, dolo ou incapacidade acidental.
253.
A Revogao
o acto administrativo que se destina a extinguir os efeitos de outro acto administrativo anterior.
Com a prtica da revogao, ou acto revogatrio, extinguem-se os efeitos jurdicos do acto revogado.
Os seus efeitos jurdicos recaem sobre um acto anteriormente praticado, no se concebendo a sua prtica desligada
desse acto preexistente.
O contedo da revogao a extino dos efeitos jurdicos produzidos pelo acto revogado ou, se se preferir, a
deciso de extinguir esses efeitos.
O objecto da revogao sempre o acto revogado, justamente porque a revogao um acto secundrio, um dos
mais importantes actos sobre os actos.
fundamental sublinhar que revogao , ela mesma, um acto administrativo: como tal, so-lhe aplicveis todas
as regras e princpios caractersticos do regime jurdico dos actos administrativos.
256.
Figuras Afins
Da revogao h que distinguir certas figuras afins.
a)
Em primeiro lugar, devem distinguir-se da revogao aqueles casos em, que a Administrao pratica um acto
administrativo de contedo contrrio ao de um acto anteriormente praticado.
b)
Em segundo lugar, no devem ser confundidos com a revogao aqueles casos em que declarada a
caducidade de um acto administrativo anterior.
c)
Em terceiro lugar, tambm no devem ser confundidos com a revogao os casos em que a
Administrao declara a inexistncia, ou a nulidade, de um acto administrativo anterior.
d)
Em quarto lugar, h que distinguir da revogao a suspenso de um acto administrativo anterior. O contedo
do acto de suspenso a mera paralisao temporria da eficcia do acto administrativo anterior.
e)
Em quinto e ltimo lugar, a ratificao de erros materiais ou a aclarao de acto administrativo anterior no
constituem igualmente casos de revogao.
257.
Espcies
As espcies de revogao podem apurar-se luz de diversos critrios, dos quais destacam-se quatro:
1.
Quanto iniciativa: a revogao pode ser espontnea (ou oficiosa), praticada pelo rgo competente
independentemente de qualquer solicitao nesse sentido; ou provocada(art. 138 CPA), motivada por um
requerimento do interessado, dirigido a um rgo com competncia revogatria.
2.
Quanto ao autor: a revogao pode ser feita pelo prprio autor do acto revogado est-se perante a
retractao; ou por rgo administrativo diferente, o acto revogatrio praticado pelo superior hierrquico do
autor do acto revogado ou pelo delegante, relativamente a actos anteriormente praticados por um subalterno ou
por um delegado.
3.
Quanto ao fundamento: a revogao pode-se basear-se na ilegalidade (ou anulao graciosa), com ela
visa-se reintegrar a ordem jurdica violada, suprimindo-se a infraco cometida com a pratica de um acto ilegal; ou
na inconvenincia do acto que seu objecto, a prtica do acto revogatrio encontra a sua razo por ser um
juzo de mrito, isto , numa nova valorao do interesse pblico feita pelo rgo competente, independentemente
de qualquer juzo de legalidade sobre o acto objecto da revogao.
4.
O contedo da revogao, que consiste na extino dos efeitos do acto revogado, pode revestir uma de
duas modalidades: a mera cessao, ad futurum, dos efeitos jurdicos do acto revogado a
denominada revogao ab-rogatria , ou a destruio total dos efeitos jurdicos do acto revogado, mesmo dos
que tenham sido produzidos nopassado a chamada revogao anulatria (art. 145 CPA).
Diz-se que a eficcia da revogao ab-rogatria ex nunc (desde agora), e a revogao anulatria, tem
eficcia ex tunc (desde ento).
Assim, a revogao ab-rogatria ajusta-se aos casos em que o rgo administrativo competente mude de critrio
e resolva extinguir um acto anterior por considerar inconveniente; ao passo que a revogao anulatria reservada
pela lei para os casos em que acto a revogar tenha sido praticado com ilegalidade.
258.
na palavra dada pela Administrao e tem de poder desenvolver a sua vida jurdica com base nos direitos que
legislativamente adquiriu. o princpio do respeito pelos direitos adquiridos, base da confiana na palavra dada.
Pelo contrrio, os actos no constitutivos de direitos so livremente revogveis pela Administrao em qualquer
momento e com qualquer fundamento. Justamente porque, no tendo criado direitos para ningum, no h que ter em
conta a proteco dos direitos adquiridos.
So actos constitutivos de Direitos, todos os actos administrativos que atribuem a outrem direitos subjectivos
novos, ou que ampliam direitos subjectivos existentes, ou que extinguem restries ao exerccio dum direito j existente.
O conceito de acto constitutivo de direitos deve ir to longe quanto a sua prpria razo de ser: ora a razo de ser
deste conceito a necessidade de proteco de direitos adquiridos pelos particulares, para sua segurana e certeza das
relaes jurdicas.
Entende-se que deve-se considerar como actos constitutivos de direitos:
1.
Os actos criadores de direitos, poderes, faculdades e, em geral, situaes jurdicas subjectivas;
2.
Os actos que ampliam ou reforam esses direitos, poderes, faculdades ou situaes jurdicas subjectivas;
3.
Os actos que extingam restries ao exerccio de direitos, nomeadamente as autorizaes;
4.
Os actos meramente declarativos que reconheam a existncia ou a validade de direitos, poderes, faculdades
ou situaes jurdicas subjectivas. So os actos a que a doutrina chama verificaes-constitutivas.
Devem ser considerados, pelo contrrio, como actos no constitutivos de direitos:
1.
Actos administrativos internos;
2.
Actos declarativos que no consistam no reconhecimento da existncia de direitos, poderes, faculdades ou
situaes jurdicas subjectivas;
3.
Actos constitutivos de deveres ou encargos;
4.
Autorizaes e licenas de natureza policial;
5.
Actos precrios por natureza;
6.
Actos em que a Administrao Pblica tenha validamente includo uma clusula do tipo reserva de revogao;
7.
Actos administrativos sujeitos, por lei ou clusula acessria, condio sem prejuzo dos direitos de terceiros;
8.
Actos inexistentes e actos nulos.
260.
Regime de Revogao dos Actos Constitutivos de Direitos Ilegais
Os traos principais do regime jurdico da revogao de actos constitutivos de direitos so os seguintes:
1)
O fundamento exclusivo da revogao a ilegalidade do acto anterior;
2)
A revogao de actos constitutivos de direitos ilegais deve ser feita:
a)
Dentro do prazo fixado na lei para o recurso contencioso que no caso caiba;
b)
Se tiver sido efectivamente interposto um recurso contencioso, pode o acto recorrido ser revogado no todo
ou em parte at ao termo do prazo para a resposta ou contestao da autoridade recorrida (art. 28 e 47
LPTA).
261.
Regime de Revogao dos Actos No Constitutivos de Direitos
Os aspectos principais deste regime so:
1.
A revogao de actos no constitutivos de direitos pode ter por fundamento a sua ilegalidade, a
sua inconvenincia, ou ambas: afectivamente, a lei dispe que essa revogao pode ter lugar em todos os
casos;
2.
A revogao destes actos pode ter lugar a todo o tempo.
Efectivamente, a revogao de actos no constitutivos de direitos com fundamento em ilegalidade tambm s pode
ter lugar dentro do prazo de recurso contencioso fixado na lei (art. 18 LOSTA e art. 77 LAL Revogao, reforma e
converso das deliberaes:
As deliberaes dos rgos autrquicos, bem como as decises dos respectivos titulares, podem ser por ele, revogadas,
reformadas ou convertidas, nos termos seguintes:
a)
Se no forem constitutivas de direitos, em todos os casos e a todo o tempo;
b)
Se forem constitutivas de direitos, apenas quando ilegais e dentro do prazo fixado na lei para o recurso
contencioso ou at interposio deste).
262.
O princpio que vigora aqui o princpio da identidade ou do paralelismo das formas: quer isto dizer que tanto
as formalidade como a forma do acto revogatrio se ho-de apurar por referncia s formalidades e forma do acto
revogado (art. 143 CPA).
Suscita-se, no entanto, a questo de saber se um tal parmetro se deve buscar na forma legalmente prescrita para
o acto revogado ou, diversamente, na forma efectivamente adoptada quanto a esse acto. No primeiro caso, a forma do
acto de revogao ser a consagrada na lei, independentemente da forma que tenha sido dada ao acto revogado; no
segundo, a forma do acto de revogao dever ser idntica a forma do acto revogado, independentemente da sua
conformidade ou desconformidade face lei.
Ora, a este propsito, cumpre distribuir aquilo que se passa com as formalidades daquilo que ocorre com a norma
do acto revogatrio.
Em relao s formalidades da revogao, a regra do paralelismo remete-nos para a observncia daquelas que se
encontram fixadas na lei, isto , para as formalidades legalmente devidas, com uma excepo: daquela que se traduz
em no haver lugar observncia de formalidades cuja a razo de ser se esgota na prtica do acto revogado (art. 144
CPA).
264.
Fim da Revogao
A revogao no a nica possibilidade dada por lei Administrao para agir sobre actos que haja ilegalmente
praticado: com efeito, para alm de os poder revogar, ela pode ainda ratific-los, convert-los ou reform-los. A
Administrao pode optar entre revogar acto ilegal e san-lo. Ora, se assim , pode concluir-se que a lei no quis
vincular os rgos administrativos revogao de actos anteriores ilegais, antes lhe deixando a possibilidade de
escolher entre a revogao e as modalidades de sanao da ilegalidade do acto que ao caso mais convenham.
Importa apurar qual o fim da revogao. Este s pode ser um de dois:
a)
No caso de revogao de acto ilegal, a defesa da legalidade, atravs da supresso do acto que a ofendera;
b)
No caso de revogao por inconvenincia, a melhor prossecuo do interesse pblico, tornada possvel
mediante uma reapreciao do caso concreto.
Nestes casos refere-se a desvio de poder.
266.
2.
Por acto da Administrao ou suspenso administrativa: ocorre sempre que um rgo administrativo para o
efeito competente decide, por acto administrativo, suspender um acto administrativo anterior.
Quem tem competncia para proceder suspenso administrativa? Vrios tipos de rgos:
Os rgos activos a quem a lei conferir expressamente o poder de suspender;
Os rgos competentes para revogar, porque quem pode o mais, pode o menos;
Os rgos de controle que disponham do poder de voto suspensivo.
3.
A suspenso jurisdicional ou por deciso do Tribunal Administrativo: aquela que pode ser imposta por
um Tribunal Administrativo em conexo com um recurso contencioso de anulao.
268.
269.
Noo
So as normas jurdicas emanadas por uma autoridade administrativa no desempenho do poder administrativo.
Esta noo encerra trs elementos essenciais:
a)
Do ponto de vista material, o regulamento administrativo consiste em normas jurdicas. Mas, para alm de
norma que , o regulamento norma jurdica: quer isto dizer que o regulamento administrativo no um
mero preceito administrativo; trata-se de uma verdadeira e prpria regra de direito; que, nomeadamente, pode
ser imposta mediante a ameaa de coaco e cuja violao leva, em geral, aplicao de sanes, sejam elas de
natureza penal, administrativa ou disciplinar.
b)
Do ponto de vista orgnico, o regulamento editado por uma autoridade administrativa, isto , de um rgo da
Administrao Pblica.
c)
Como elemento funcional, cumpre referir que o regulamento ameaado no exerccio do poder administrativo.
Porque se trata de exerccio de poder administrativo, haver que ter presente que a actividade regulamentar uma
actividade subordinada e condicionada face actividade legislativa, essa livre, primria e independente.
Enquanto norma secundria que , o regulamento administrativo encontra na lei o seu fundamento e parmetro de
validade. Por maioria de razo, bvio que o regulamento administrativo deve estrita obedincia Constituio,
enquanto lei fundamental do Estado.
Consequentemente, se o regulamento contrariar uma lei, ilegal; e se entrar em relao directa com a Constituio,
violando-a em qualquer dos seus preceitos, padecer deinconstitucionalidade.
270.
Espcies
As espcies de regulamentos administrativos podem ser apuradas luz de quatro critrios fundamentais:
a)
Dependncia dos regulamentos administrativos face lei: h que distinguir duas espcies principais:
Competncia e Forma
Regulamentos do Governo:
Decreto regulamentar, forma obrigatria dos regulamentos independentes, art. 112/6 CRP;
Resoluo do Conselho de Ministros, estas resolues podem ter ou no natureza regulamentar;
Portaria, no tendo tambm, necessariamente, natureza regulamentar, as portarias, quando a possuem so
regulamentos da autoria de um ou mais Ministros, em nome do Governo;
Despacho normativo, regulamento editado por um ou mais Ministros em nome prprio;
Despacho simples, deveria sempre constituir a forma de um acto administrativo, contudo, por vezes estes
despachos apresentam natureza regulamentar.
Regies Autnomas:
Se se trata de regulamentar uma lei da Repblica (art. 112/4 CRP), a competncia pertence Assembleia
Legislativa Regional e a forma a de decreto regional (arts. 232/1 e 27/1-d segunda parte, CRP);
Se a regulamentao tem por objecto um decreto legislativo regional, a competncia pertence ao Governo
Regional, sob a forma de decreto regulamentar regional.
Autarquias Locais (art. 241 CR
O CONTRATO ADMINISTRATIVO
CONCEITO
277.
Preliminares
Normalmente, a Administrao Pblica actua por via de autoridade e toma decises unilaterais, isto , prtica actos
administrativos: o acto administrativo o modo mais caracterstico do exerccio do pode administrativo, a forma tpica
da actividade administrativa.
Muitas vezes, porm, a Administrao Pblica actua de outra forma, desta feita em colaborao com os particulares,
usando a via do contrato, que uma via bilateral, para prosseguir os fins de interesse pblico que a lei pe a seu cargo.
Isso significa que, estes casos, a Administrao Pblica, em vez de impor a sua vontade aos particulares, necessidade
chegar a acordo com eles para obter a sua colaborao na realizao dos fins administrativos.
Mas a utilizao da via contratual pela Administrao Pblica pode-se traduzir no uso de dois tipos completamente
diferentes de contratos: se a Administrao est no exerccio de actividades de gesto privada, lanar mo do contrato
civil ou comercial; se, pelo contrrio, se encontra no exerccio de actividade de gesto pblica, lanar mo do contrato
administrativo.
Significa isto que o contrato administrativo no sinnimo de qualquer contrato celebrado pela Administrao
Pblica com outrem: s contrato administrativo o contrato sujeito ao Direito Administrativo, isto , o contrato com um
regime jurdico traado por este ramo do Direito.
278.
REGIME JURDICO
280.
Preliminares
O regime jurdico dos contratos administrativos constitudo quer por normas que conferem prerrogativas especiais
de autoridade Administrao Pblica, quer por normas que impe Administrao Pblica especiais deveres ou
sujeies que no tm paralelo no regime dos contratos de Direito Privado.
281.
As disposies do Cdigo Civil relativas falta e aos vcios da vontade arts. 240 a 257 aplicam-se a
qualquer contrato administrativo;
c)
Se a alternativa a outorga de um contrato administrativo for a prtica de um acto administrativo, a invalidade
do contrato decorre daquele acto, sendo-lhe aplicveis as regras dos arts. 133 a 136 CPA;
d)
Se a alternativa outorga de um contrato administrativo for a celebrao de um contrato de Direito Privado, a
invalidade daquele contrato decorre, sendo-lhe aplicveis as regras dos arts. 285 a 294 CC.
b)
Preliminares e Conceito
O poder administrativo pode ser exercido por vrios modos, isto , regulamento, acto administrativo, contrato
administrativo, e operaes materiais (actividade tcnica). Atravs de qualquer desses modos, pode suceder que a
Administrao Pblica exera o seu poder administrativo por forma tal que a sua actuao cause prejuzos aos
particulares.
A responsabilidade civil da Administrao, a obrigao jurdica que recaa sobre qualquer pessoa colectiva
pblica de indemnizar os danos que tiver causado aos particulares no desempenho das suas funes.
285.
uma responsabilidade subjectiva, baseada na culpa. Para que se constitua, num caso concreto, esta forma de
responsabilidade da Administrao e a inerente obrigao de indemnizar, necessrio que se verifiquem quatro
pressupostos:
a)
O facto ilcito;
b)
A culpa do agente;
c)
O prejuzo;
d)
O nexo de causalidade entre o facto e o prejuzo, de tal modo que se possa concluir que o facto foi causa
adequada do prejuzo.
A particularidade mais saliente que aqui importa sublinhar tem a vem com a chamada culpa do servio (ou falta do
servio). Na verdade, a regra geral desta forma de responsabilidade que s h obrigao de indemnizar se houver
culpa. Emprega-se ento a expresso culpa do servio ou falta do servio, para se significar, um facto annimo e
colectivo de uma administrao em geral mal gerida, de tal modo que difcil descobrir os seus verdadeiros autores.
Nos casos de facto ilcito culposo, a responsabilidade perante as vtimas no pode ser posta em dvida: e todavia
no h na sua base um comportamento individual censurvel.
As pessoas colectivas actuam na vida jurdica atravs de indivduos que agem em nome delas, como seus rgos,
agentes ou representantes. Os traos essenciais do regime jurdico actualmente em vigor entre ns sobre a matria so
os seguintes:
a)
Se o facto danoso foi praticado fora do exerccio das funes do seu autor, ou durante o exerccio delas mas
no por causa desse exerccio, est-se perante o chamado facto pessoal: a responsabilidade pelos prejuzos
causados a outrem , nesse caso, uma responsabilidade pessoal, exclusiva do autor. A pessoa colectiva
pblica no responsvel.
b)
Se o facto foi praticado no exerccio das funes do seu autor e por causa desse exerccio, trata-se de um facto
funcional: pelos prejuzos dele decorrentes tanto o autor como pessoa colectiva pblica em nome da qual o autor
agiu. H responsabilidade solidria da Administrao e do agente.
A Constituio diz no art. 271, que esse aspecto ser regulado pela lei. Ora das nossas leis e dos princpios gerais
aplicveis resulta que, nestes casos, h sempre direito de regresso da Administrao contra o rgo, agente ou
representante que tiver actuado em nome dela, excepto nos casos seguintes:
1.
Se tiver havido culpa do servio;
2.
Se o rgo, agente ou representante no tiver procedido com diligncia e zelo manifestamente inferiores
queles a que se achava obrigado em razo do seu cargo, isto , se tiver actuando apenas culpa leve e no
com culpa grave ou com dolo.
3.
Se o autor do facto danoso tiver agido no cumprimento de ordens ou instrues superiores a que deva
obedincia, desde que delas tenha previamente reclamado ou que tenha exigido a sua transmisso ou
confirmao por escrito.
a)
Para efeitos do DL 48051 de 21 de Novembro de 1967, consideram factos ilcitos:
Os actos jurdicos, incluindo os actos administrativos, que violem as normas legais, as normas
regulamentares ou os princpios gerais aplicveis;
Os actos materiais, que infrinjam essas normas ou princpios, ou ainda as regras de ordem tcnica e de
prudncia comum que devam ser tidas em considerao (art. 6 DL 48051).
b)
A culpa dos rgos, agentes ou representantes da Administrao, para efeitos de responsabilidade civil,
apreciada nos termos do Cdigo Civil, isto , em funo da diligncia de um bom pai de famlia e em face das
circunstncias de cada caso (art. 4 DL 48051; art. 487 CC);
c)
Se houver pluralidade de responsveis solidria a sua responsabilidade, presumindo-se iguais as culpas de
todos os responsveis (art. 4/2 DL 48051, art. 497 CC);
d)
Tanto o direito do particular indemnizao como os direitos de regresso a que houver lugar prescrevem, em
regra, no prazo de trs anos (art. 5 DL 48051, art. 498 CC);
e)
A efectivao do direito indemnizao no depende, em princpio, de prvia interposio de recurso
contencioso de anulao do acto causador do dano. Mas o direito indemnizao s subsistir se o dano no
puder ser imputado falta de interposio do recurso, ou a negligente conduta processual do recorrente durante o
recurso (art. 7 DL 48051).
289.