de nvestgacionesjridicas de la UNAM d CRP ea iceman tt ct i nc itis Vn is wer judcanunama HISTORIA Y FUTURO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL EN EUROPA‘ SUMARIO: |. Premisas, objeto y propésito. I. EI desarrollo del derecho constitucional. IM. Situacién actual. 1V. Europei- -zacién dentro del espacio juridico europeo. Lanecesidad de superar la fijacién del derecho piiblico por el Estado-na- cidn se hace mas patente en Europa que en ningin otro lugar del mundo. En dicho continente, tanto quienes se dedican a la teoria como a la praxis del derecho piiblico son testigos ¢ incluso actores del formidable y noto- rio proceso de desarrollo de un nuevo derecho pablico surgido de la inte- ‘gracién europea, al que se califica como el nuevo ius publicum euro- + Este articulo presenta los resultados de una investgacién comparada en derecho constitucional publicada en von Bogdan, Armin eta. (eds), lus Publicum Europacum, vol. I Grundlagen und Grundziige siaatlchen Verfassungsrechts, 2007, vol I: Offene Staatlichkeit - Wissenschaft vom Verfassungsrecht, 2008, Para una evaluacin del pro- yecto véase las recensiones de Requejo Pagés, Juan Luis, Revista Expaiiola de Derecho ‘Constcucional, 2008, pp. 327-335, Cassese, Sabino, Rivista Trimesirale dé Dirito Pub- ‘lico, 2008, Inmediato, Miriam, Dirito Comunitario e degli Scambi Internacional, aio XLIX, 2010, 1, pp. 194-196, Linck, Joachim, Jena, Erfurt, Zeitschrift fir Gesetzgebung, 2/2008, p. 207 3208, Kiuth, Winfried, ZAR 10, 2008, p 364, Stolleis, Michael, Inzome- trezension hp://www hoeblerger hard de/ZRGI26Internctrezensionen2009/Handbuch- ‘IusPublicumEuropacum him, Le Divellec, Armel, Jus Polticum, nim. 1, 2009, pp. 235- 241, up: ww: juspolicum com’ Armin-von-Bogdandy-Pedro-Crez him, Ipsen, 36mm, NdsVBL Heft 62009, Giegerich, Thomas, German Yearbook of International Law, 51, 2008, pp. 731-738, Starck, Christian, Archiv des dffentlichen Rechts (AAR), 134, 2009, pp. 275-280, Khushal Murisens, Jo Erik, The Modern Law Review Ltd., 72, 2009, 4, pp. (669-692, Becker, Florian, European Public Law, 15, 2009, 3, pp. 459-464, Stolle, Mi- chacl, Zeitschrift der Savigny-Stiftung flr Rechisgeschichte. Germanistische Abteilung, 126, 2008, pp. 888-890. Bste texto se basa sustancialmente en ls contribuciones de los autores Walter Pauly de Alemania, Lue Heuschling y Olivier Jouanjan de Francia, Chris- tos Plas de Grecia, Adam Tomkins y Martin Loughlin de Gran Bretaa, Maurizio Fio- avanti y Mario Doglian junto a Cesare Pineli de Ilia, Remco Nehmelman y Leonard 34 HACIA UN NUEVO DERECHO PUBLICO acum. Dicho ius publicum europaeum constituye la dimensién juridico- piiblica de un espacio juridico conformado conjuntamente por ei derecho de la Unién Europea y el de sus Estados miembros. De lo que se trata en dicho proceso es de elaborar un derecho piiblico adecuado al espacio juridico europeo. Para ello, la calidad del ius publi- cum europacum depende de que tanto la doctrina como los juristas préc- ticos se muestren sensibles hacia el derecho de otros Estados. Unos y otros deberian operar sobre la base de habilidades, conocimientos y valo- res communes, y reajustar y seguir desarrollando sus respectivos acervos juridico-pablicos bajo la perspectiva del espacio juridico europeo. A la luz del espacio juridico europeo, el derecho comparado emerge asi como una labor fundamental de nuestros dias. {Por qué? Por miilti- ples razones, de las cuales aqut solo se mencionarn cinco (1) El derecho comparado intraeuropeo permite identificar la tradicién constitucional comiin de los distintos Estados miembros y, con ello, una de las fuentes del derecho de la Unién Europea. 2) El principio de cooperacién leal del atticulo 4.3 del Tratado de la Unién Europea en la versién del Tratado de Lisboa (TUE) y el significa- tivo papel reconocido @ los derechos constitucionales nacionales por par= te del articulo 4.2 del mismo exigen Ia toma en consideracién reeiproca, precisamente, de materias juridico-piblicas. (3) A menudo, sélo a través del derecho comparado se puede aprender el verdadero significado de los actos juridicos europeos —frecuentemen- te inspirados en modelos nacionales— o de las resoluciones de los tribu- nales europeos y comprender, de esta forma, la transformacién del dere- cho nacional que comportan. (4) El derecho comparado y el conocimiento de otros sistemas de de- recho piiblico pueden ayudar, tanto a los funcionarios que actiian a nivel europeo como a los que lo hacen a nivel interestatal, a entender las pos- [Bessel de los Poises Bajos, Alexander Somek de Austria, rena Lipowiez y Piotr Tule- ji de Polonia, Kjell A. Modéer de Suecia Rainer J. Schweizer, Giovanni Biaggin, y He- len Kell de Suiza, Mariano Garcia-Pechuén y Manuel Medina Guerrero de Espafa, y ‘Andris Jekab y Gabor Halmai de Hungria, Traduecin Maricla Morales Antoniazzi, de ‘unt versin adaptada y corregida del original en inglés “The Past and Promise of Doctr- nal Constructivism. A Strategy for Responding fo the Challenges Facing Constitutional Scholatship in Europe", publiceda en Znternational Journal of Constitutional Lav, 7, 2009 3, pp. 364-400.HISTORIA Y FUTURO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL ENEUROPA— § turas de sus colegas y a ajustar y enriquecer Ia linea de argumentacién propia. (5) En lo que respecta a la ciencia juridica, se perfila un espacio cies tifico-juridico europeo en el que el estindar de la investigacién de cali- Gad aftonta, cada vez més, los problemas desde una perspectiva europea y con el apoyo creativo de doctrinas fordneas, Los tiempos actuales reclaman trabajos académicos que, desde la pers pectiva de un espacio juridico europeo en formacién, se nutran de los fundamentos de otros ordenamientos juridicos europeos, en particular de los acontecimientos histéricos que los marcaron, de sus etapas de des: rrollo, de sus rasgos sistematicos bisicos, de sus distintos estilos juridi- cos y cientificos. FI manual fus Publicum Europaeum persigue dicho ob- jetivo y consta, hasta la fecha, de los siguientes volémenes: vol. Fundamentos y rasgos basicos del derecho constitucional estatal (2007, coordinado conjuntamente con Pedro Cruz Villalén y Peter M. Huber); vol. I: Estatalidad abierta ~ La ciencia del derecho constitucional (2008, coordinado conjuntamente con Pedro Cruz Villalin y Peter M Huber); vol. III: Fundamentos del derecho administrativo estatal (2010, coordinado conjuntamente con Sabino Cassese y Peter M. Huber); vol. IV: La ciencia del derecho administrative (2011, coordinado conjunta- mente con Sabino Cassese y Peter M. Huber); vol. V: Rasgas basicos del derecho administrative estatal (publicacién en 2011, coordinado conjun- tamente con Sabino Cassese y Peter M. Huber). Se contempla la posibili- dad de enriquecer dicha obra con ulteriores volimenes. El trabajo que se transcribe a continuacién es el resumen revisado y actualizado de los doce informes nacionales sobre la ciencia del derecho constitucional incluidos en el tomo II del manual. La aplicacién préctica del programa metodolégico en él expuesto puede observarse particular- mente en la contribucién sobre los principios del derecho constitucional europeo contenida en el presente libro. Las reflexiones que en él se efee- tiian podrian ser de interés para el contexto latinoamericano a fin de dis- tinguir con mayor claridad la diferencia especifica entre la concepeién curopea y estadounidense de la actividad cientifico-juridica, asi como pa- ra avanzar en la sistematizacién de un ius publicum latinoamericanum.6 HACIA UN NUEVO DERECHO PUBLICO Una tiltima consideracién preliminar sobre el concepto, atin poco utili- zado, de espacio juridico europeo. He elegido deliberadamente este con- cepto asociado al articulo 3o., TUE, porque distintos motivos me llevan a pensar que posee un gran potencial. El término en singular “espacio” de- nota que se trata de un todo de nuevo eufio integrado por la Unién Euro- pea y sus Estados miembros que trasciende lo existente hasta ahora: los distintos Estados nacionales. Al mismo tiempo, el término “espacio” evi- ta tanto una interpretacién en clave federal, como una comprensién tradi- cional de derecho internacional puiblico de este nuevo todo. Con ello, es- te concepto evita posicionarse sobre la controversia seguramente mas antigua de la integracién europea, y que ha devenido estéril: jla Unién debe ser una Confederacién de Estados de cardcter intemacional o un Estado federal? Con el concepto del espacio juridico europeo resulta po- sible liberatse conceptualmente de ese antiguo debate y tomar nuevos rumbos que permitan afrontar los verdaderos retos que tiene ante si la Unién Europea. 1. PREMISAS, OBIETO Y PROPOSITO Tres factores, cuando menos, estin desafiando hoy dia los modos esta- blecidos de desarrollar la ciencia constitucional en Europa. El primero de ellos es el proyecto europeo de crear un espacio europeo del conocimien- to, incluyendo las humanidades, las ciencias sociales y las ciencias juri dicas.' Como el espacio europeo del conocimiento es principalmente concebido en anialogia con el mercado europeo, las estructuras naciona- les que todavia predominan en la organizacién de la ciencia del derecho constitucional van a estar sometidas a una presién creciente. El segun- do reto viene marcado por la rapida evolucién del espacio juridico eu- ropeo, con numerosas cuestiones de relevancia constitucional, que ade- mis a menudo esté estrechamente interrelacionado con los fenémenos |juridicos internacionales. Esto debilita la ciencia establecida, habitual- mente centrada en una sola fuente: la Constitucién nacional. Conside- rando que la Constitucién fue comprendida formalmente como la base de un universo normativo, ahora se entiende cada vez mas como parte de un pluriverso normativo, que propicia la comparacién. El tercer desafio ' Conctusiones de la Presidencia, Consejo Eurapeo, Barcelona, 15 y 16 de marzo de 2002, SN 100/02 ADD 1, puato 47,HISTORIA Y FUTURO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL ENEUROPA 7 se deriva de las principales /aw schools de los Estados Unidos que parti- cipan en la formacién de los nuevos Tideres académicos del area de la in- vestigacién europea. La investigacién juridica en estas instituciones es muy variada, casi siempre hay un contraste con la forma habitual de rea- lizar las investigaciones juridicas en Europa.* En un sistema globalizado de investigacién juridica, el solo prestigio de estas instituciones sumado a la competencia por ganar los mejores talentos y tener influencia en el extranjero invitan a realizar un balance de la ciencia constitucional en Europa. A la luz de estos retos, el presente trabajo pretende recordar al- gunos de los elementos a través de los cuales se ha desarrollado la cien- cia constitucional en Europa y proponer el modo tradicional, presentado como constructivismo dogmatico, como el foco de la disciplina, defi- niendo sus funciones e identidad. El constructivismo dogmético presenta una combinacién singular de teoria y prictica. La siguiente afirmacién de Emest Gellner: “En la base del orden social modemo no se encuentra el verdugo, sino el profesor” parece especialmente adecuada pata la ciencia juridica.’ No todos com- partirin esta afirmacién categérica acerca de la primacfa de la teorfa so- bre la préctica, pero muy pocos negardn que los profesores juegan un pa- pel clave en los ordenamientos juridicos, al menos en los de los Estados miembros de la Unién Europea. La identidad y calidad de estos ordena- mientos se encuentran estrechamente ligadas con la identidad y calidad de sus respectivas ciencias juridicas. Esta ciencia no se limita a descri- bir, sino que también configura contenidos. A veces, la misma identi- dad de un sistema de derecho piblico se fundamenta en sus cteaciones conceptuales: Staatssouverdinitdt service public 0 parliamentary sove- reignty* Y en modo alguno solo en el propio pais: la institucién del pre- sidente de la V Repiblica francesa, para dar un ejemplo, una de las gran- des innovaciones constitucionales del siglo XX, se produjo gracias a René Capitant, como recepcién de una figura de la dogmética alemana, > Atiyab, P. S. y Summers, RS, Form and Substance in Anglo-American Lave, 1987, pp. Sy ss. 257 y ss, 384 y ss; Feldman, S.M., American Legal Thought from Premadernism to Postmodernism, an Intellectual Voyage, 2000, 3 Gellner,E, Nationalismus und Moderne, 1995, p. 56. 4 Pauly, IPE, § 27, nota marginal 6 5 Heuscling, IPE, § 28, nota marginal 19. © Loughlin, IPE, §4, nota marginal 39,8 HACIA UN NUEVO DERECHO PUBLICO el “guardian de la Constitucién” de Schmitt (Hitter der Verfassung).7 Los profesores administran, y en no pocas ocasiones, marcan los conceptos y sistemas, explican y legitiman a la luz de los principios fundamentales, inspiran y critican el desarrollo juridico, y forman las futuras generacio- nes, Muchos de ellos ejercen de manera inmediata el derecho, basindose frecuentemente en su reputacién cientifica, ya sea como consultores, co- mo abogados o incluso, en la culminacién de una carrera cientifica, como Jjueces. Una comprensién profunda de un orden juridico es impensable sin el conocimiento de su ciencia juridica. El presente texto parte del cardcter cientifico del estudio académico del derecho, al menos en el sentido del concepto alemén de ciencia (Wis- senschafi). Por diversas razones, el uso del término “ciencia” es proble- ratico, especialmente para la dogmética juridica: por la poca relevancia de la distincién verdadero/falso, la escasez de reflexiones metodolégicas mis allé de las cuestiones relativas a la aplicacién de normas o por el pa- pel creador (y no s6lo de observador) de numerosos profesores.* Ello ex- plica probablemente las autodenominaciones de “Siaatsrechtslehrer”, “costituzionalista” 0 “legal acholar”, que evitan el concepto de cientifi- co. No es descabellado definir a la dogmética juridica, campo principal de trabajo de los profesores de derecho en Europa, como parte de la pra- xis juridica, Esto concuerda con el doble significado que se le asigna a los términos “derecho constitucional”, “Verfassungsrecht”, “diritto costi- ”, “constitutional law’, ya que estos términos aluden tanto al tuzionale”, objeto del derecho constitucional vigente como a la disciplina cientifica. No obstante, estas observaciones no alcanzan a poner en entredicho la concepcién de la labor de los profesores de derecho, incluida la dogmati- ca juridica, como ciencia, bajo el enfoque alemén. Los constitucionalis- tas son cientificos, en la acepeién habitual del término, en razén del mo- do de trabajo caracteristico de la disciplina: son miembros de los establecimientos del “sistema académico”, en los que se reflexiona, ense fia y publica sobre el derecho* de manera profesional, sistematica ¢ inde- pendiente de los procesos de adopcién de decisiones. En ningin lugar de 7 Jouanjan, IPE, § 2, nota marginal 28. ® Por todos, Luhmann, N, Rechissprtem und Rechesdogmaik, 1974, p13 Acerca dal entondimiento pragmitico de la ciencia, Weingart, P, Die Sunde der Wahrheit, 2001, pp. 17 y ss; Schulze-Ficltz, H,, "Was macht dic Qualit éffent- lich-tecilicher Forschung aus?”, JOR, $1, 2002, p. 1HISTORIA Y FUTURO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL EN EUROPA 9 Europa se cuestiona la adscripcidn del derecho a las Universidades como instituciones cientificas, que por cierto esté cubierta por la garantia cons- titucional de la libertad de la ciencia (Wissenschaft), y no s6lo por la li bertad de expresién. Desde una perspectiva histérica, es preciso sefialar ademas que las facultades de derecho se encuentran entre Tos elementos que han integrado y configurado desde el principio las universidades eu- ropeas,'" justamente —desde la perspectiva de las instituciones politicas responsables de su financiacién— en atencién a su orientacién practica. En consecuencia, Ia mayoria de las ciencias constitucionales continenta- les conciben el derecho constitucional como una ciencia, pero pocas co- ‘mo una ciencia social.!? Humanidades (Geisteswissenschaft) o el término independiente de ciencias juridicas (el plural se debe a la dualidad entre derecho canénico y derecho civil) es la compresién predominante, Io que s correcto a la luz de la importancia del constructivismo dogmético, Un estudio sobre la ciencia juridica no debiera limitarse a la investiga- cién. EI vinculo entre investigacién y docencia en este caso es muy estre- cho. Gracias a esta orientacién, la elaboracién de textos de estudio ade- cuados y demas materiales de documentacién ¢ instruceién, constituye uno de los objetivos principales de la investigacién cientifico-juridica. En resumen: Ia investigacién sobre las estructuras basicas del derecho constitucional en Europa y cualquier propuesta sobre cémo puede evolu- cionar en el espacio juridico europeo no puede omitir una investigacién sobre el papel de la ciencia juridica. En vista de ello, se presentan algu- nos datos histéricos y sociolégicos. Es de destacar que estas paginas no estin destinadas a la reconstruccién histérica de los caminos recortidos por los diversos sistemas jur{dicos, sino més bien se trata de una explora- cién de tipo heuristico a la luz de los retos mencionados. 1 La Ley Fundamental alemana contiene una garantiaespecifia del derecho a la lit beriad en la investigacién eientifca en el aticulo So, pérrafo 3; de modo similar Io regu Jn el atculo 13 de la Carta Europea de Derechos Fundamentles, en la inclusion en la cienciajurdica(y en la fealogia)C. Starck, en Mangold, V. e al. (eds), GG Komen tar, 5a. ed, 2005, vol. 1, aticulo So, pee. 3, nota marginal 354 iI" ease Kant, I, Der Streit der Fakutiten, 1798, pp. 129 3. 12 Me sorprendié encontrar la Facultad de Derecho dela Universidad de Warwick en cl edifcio de las ciencis sociales; una Facultad de Derecho alemana, sin duda, se opon- trina ello, Lo comin es ubjcar las ciencias sociales al lado de las ciencias juridics. En spafa, por ejemplo, una denominacién comin es la de "Facultad de Ciencias Sociales y Suicas10 HACIA UN NUEVO DERECHO PUBLICO Il. EL DESARROLLO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL El anélisis de una determinada cuestién juridica dirige, por lo regular, a mirada atrds, es decir, hacia los actos de un constituyente, de un legis- lador, 0 de un tribunal de justicia. Aun cuando esta dimensién retros- pectiva forma parte esencial de las ciencias jurfdicas, son muchos Tos juristas que parecen olvidar el componente historicista de su disciplina. Pocas son las ocasiones en las que se investiga la autorfa de una idea y el contexto en el que ésta surge. Lo que interesa a los autores generalmente es la aceptacién de una idea en el discurso juridico actual. Fl abandono de la evolucién historica no es de por si preocupante: la proyeccién hacia el futuro es sefial de una ciencia consciente de su propio valor. Pero ello no deshace el camino andado: el cardcter de todos los fenémenos cultura- les y sociales, su “dependencia de su evolucidn”, se encuentra asentada desde los tiempos de Vico, Montesquieu y el Romanticism. 1. Los origenes A. Dos relatos sobre la génesis: En toda tradicién cientifica existe una serie de desarrollos, aconteci- mientos y textos que pueden ser interpretados y destacados como su “punto de partida”. Comparando los anlisis relativos a las realidades na- cionales en tomo a la interrogante “{En qué contexto surgié la ciencia del derecho constitucional?”, se pone de manifiesto una divisién bsica; esta pregunta puede ser respondida desde una perspectiva amplia del de- recho piiblico 0 desde la perspectiva especifica del derecho constitucio- nal. Algunos autores ubican la génesis de la materia derecho constitu- cional en el mismo momento de la génesis del derecho piiblico, en el sentido del nacimiento de normas juridicas que tienen como objeto insti- tuciones politicas;" otros, en cambio, se concentran en una carta consti- tucional."* Esta diferencia constituye una primera expresién de la diver- gencia profunda acerca de cémo se ha de comprender la incorporacién del derecho constitucional y de su ciencia en el conjunto del derecho pui- blico, 1 Véase Jakab, Nehmelman, Lipowiez, Pauly, Tomkins, Schweizer, IPE, 4 Fiorovant, Pilaf, IPE.HISTORIA Y FUTURO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL ENEUROPA 11 Las doctrinas nacionales identifican, bien una confrontacién politica, bien un hecho politico como acontecimiento clave que conduce hacia una ciencia de aquella porcién del derecho piiblico que tiene como obje- to las instituciones politicas. Es particularmente en el marco de las orga- nizaciones politicas no unitarias donde el tratamiento de conflictos politi cos parece ser visto como desencadenante en la mayoria de los casos. Es posible que no sea mera coincidencia que ello tenga lugar, sobre todo, en tradiciones apegadas al Sacro Imperio Germénico."® Asi, el derecho pul- blico y su ciencia, surgieron como forma de tratar tales conflictos, para los cuales ni la religién, ni el derecho civil, ni la filosofia politica ofre- cian respuestas adecuadas. El derecho piiblico y la ciencia correspon- diente surgen, por lo tanto, de desarrollos miiltiples: 1a autonomizacién de lo politico a través de las correspondientes teorias de la soberania y de la razén de Estado, la concepcién del soberano como legislador, el con- cepto voluntarista del derecho, la transformacién de la sujecién personal feudal en una entidad fundada en un poder institucionalizado de cardcter territorial y transpersonal, generan derecho piblico y, como parte de és- te, el derecho de las instituciones politicas —y con él su ciencia— La obra de William Blackstone, Commentaries on the Laws of England (1765-1769), estaba destinada a llevar esta tradicién continental a Ingla- terra, con una profunda influencia en los Estados Unidos." En cambio, las interpretaciones en otros Estados europeos comienzan con hechos politicos, ya sea la promulgacién de una Constitucién revolu- cionaria o la formacién del Estado." En ellas, la funcién ideolégica de la ciencia juridica constitucional de apoyar el proyecto politica parece do- minar en el contexto original. La funcién préctica de resolver conllictos politicos, caracteristica del primer tipo de narrativa acerca del origen de esta ciencia, pasa a un segundo plano, La ciencia juridica constitucional se sida, mas claramente que en la primera narrativa, al servicio de un nuevo orden, en muchos casos simulténcamente al de la estabilizacién del compromiso histérico en el cual éste se fundamenta.™ "5. Referente al papel especial del ius publicum en Alemania Stolles, M., Geschichte des éiffentichen Rechis in Deutschland, t. 1: 1600-1800, 1988, p. 4. 16 Kennedy, D., “The Structure of Blackstone"s Commentaries”, Buffalo Law Re- vies, vo, 28, 1979, . 205, 17 Fioravanti IPE, §31, nota marginal 1; Pilefas, IPE, § 29, nota IPE, § 33, nota marginal 1 1S’ Fioravant, IPE, § 31, nota marginel 2 s., 12R HACIA UN NUEVO DERECHO PUBLICO B, El Estado de derecho formal como conditio sine qua non La ciencia constitucional polaca durante el siglo de la desmembracién de ese pais nos muestra que esa ciencia puede ser cultivada sin que el texto constitucional estudiado posea valor juridico."” Pero este notable explica por el tenaz deseo de supervivencia de la nacién polaca y supone una excepeién que confirma la regia: un estudio cientifico del derecho constitucional s6lo se desarrolla cuando el derecho estudiado es vinculante para quienes detentan el poder. El derecho del Estado o el derecho consti- tucional no necesariamente presupone derechos fundamentales y democra- cia, peto si requieren condiciones que en el émbito de lengua alemana se circunscriben bajo el concepto del “Estado de derecho formal”. En este sentido, si bien el potente positivismo iuspublicista aleman pu- do desarrollarse en un constitucionalismo tendencialmente autoritario, solo parcialmente democritico, pero basado en el imperio del derecho, involuciona en el periodo del nacionalsocialismo totalitario, a pesar de algin intento de congraciamiento por parte de la doctrina.*” En los Esta- dos socialistas la materia se agota en ideologia y en una timorata exége- Tanto el autoritarismo de Napoleén Bonaparte como el de Napo- len III sc tradujo en una supresién de la materia, del mismo modo que la actuacién, a veces extra constitucional, de Charles de Gaulle la conduce una crisis.” En la Espaiia de Franco se cultiva la disciplina del “dere- cho politico”, una materia amorfa cuya superacién constituye una de las primeras demandas de la nueva ciencia en la Espafia democratica.”" Esto también puede explicar porque el método positivista es mucho més com- batido en el estudio del derecho internacional, pues en este dmbito el im- perio de la ley es muy precario, 2. Etapas de una historia “exitosa” En el desarrollo de las diversas ciencias del derecho constitucional es posible distinguir entre cesuras de tipo sinerénico y asinerdnico, Por una 1 Lipowiee, IPE, §34, nota marginal 10 y ss IPE, §27, nota marginal 11 IPE, § 38, nota marginal 11 y ss. 2 Huschling, IPE, § 28, nota marginal 4, 24 2 Gareia-Pechuin, PE, § 37, nota marginal Ly s., 12.HISTORIA Y FUTURO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL EN EUROPA 13 parte, existen cesuras que ocurren esencialmente al mismo tiempo en las distintas ciencias, particularmente Ia del “método juridico positivista”. Por otra, existen cesuras que son de contenido similar y generan cons: comparables, pero que tienen lugar en momentos histéricos di tintos: piénsese en los procesos cientificos desencadenados por la transi- cién hacia una forma de Constitucién democratica liberal, por la ereacién de un Tribunal Constitucional o por la europeizacién. A. Establecimiento de la disciplina y del “constructivismo dogmético” gracias al “método juridico positivista” Es curioso como la primera aparicién de la disciplina viene ubicada en tiempos muy distintos: el abanico va desde la temprana época moderna (Siglo XVI) hasta el fin del siglo XIX. a, La agenda original No obstante, las distintas descripciones histéricas sobre los origenes de las ciencias del derecho constitucional tienden a configurar su ubica- cién como meros “antecedentes”. Desde la perspectiva dominante, en el siglo XIX tiene lugar una profunda fractura: se impone un programa cientifico que establece la disciplina en su forma moderna. Sélo en la doctrina britinica puede hablarse de una figura que fue relevante para la fundacién de la disciplina, Walter Bagehot, que escribié antes de que se estableciera ese programa, que ademas no era jurista sino periodista y que, asombrosamente, no daba gran importancia al derecho.” Esto ex- presa la singularidad de la ciencia britinica. El momento del arraigo de la disciplina del derecho constitucional, ast como las otras etapas, pueden ser vistas desde miiltiples perspectivas:c¢ mo parte de la estabilizacién de un acuerdo histérico, por ejemplo entre la burguesia y la monarquia, como momento de diferenciacién social en el mareo de Ia industrializaci6n, 0 como parte de un proyecto ideolégico de legitimacién del poder. Todos estos importantes enfoques para las fanciones del derecho constitucional pueden ser utilizados no s6lo en el pasado, sino también para nuestros dias, Este trabajo no sigue ninguna de 2 Tomkins, IPE, § 30, nota marginal 13 y ss. Véase también ina p. 25,“4 HACIA UN NUEVO DERECHO PUBLICO estas perspectivas, més bien desarrolla una perspectiva interna: el interés en el establecimiento de Ia autonomia de ta disciplina y su legitimidad funcional. Por cierto, ésta es s6lo una de varias perspectivas, y no la mis critica; sin embargo, parece Ia més apropiada a los fines de debatir los desafios mencionados més arriba. El interés por la autonomia y a legitimidad de nuestra ciencia s6lo se comprende en el contexto de consolidacién de las distintas disciptinas cientificas, en particular durante la segunda mitad del siglo XIX, marca- do por el positivismo. La ciencia del derecho pablico se encontté con es- peciales dificultades para lograr el reconocimiento de su autonomia en la medida que su objeto era el derecho de las instituciones politicas: era considerada o bien meramente exegética y con ello de escaso contenido cientifico, 0 bien de procedencia historiogratica o filoséfica, y con ello sin propiedad juridico-cientifica, o bien como actividad politica. Ello hi- 0 dudar de su legitimacién funcional como ciencia juridica. En la com- petencia entre los diversos departamentos de la Facultad, los esfuerzos del derecho constitucional permanecieron a la sombra del académica- mente dominante derecho civil.?* La afirmacién de la autonomia de ta ciencia del derecho constitucional casi siempre, pero no en todas partes, se asocia con la ciencia juridica alemana, particularmente con el llamado “método juridico” del positivis- mo del derecho del Estado (staatsrechtlicher Positivismus). Este movi- miento cientifico, personificado por Gerber y Laband, se distancia de los argumentos politicos, histéricos y jus-naturalistas, pero también del tra- bajo meramente documental y exegético,” a fin de conducir la materia derecho del Estado, y con ello la ciencia del derecho constitucional, ha- cia la “autonom(a cientifica”: establece el proprium del derecho constitu- ional 25. Una vor tities famose sobre esta perspectiva es von Kitehman, J H., Die Wert- losigheit der Jursprudens als Wissenschaft (1848), Meyet-Tscheppe (ed), 1988, 2 Véase IPE, Fioravanti, § 31, nota marginal 13; Nehmelman, § 32, nota marginal 16; Pilatus, § 29, nota marginal 9 y's; Heuschling, §28, nota marginal 6 Gerber, C. F., Die affetlchen Rechte, 1882; id, Die Grundsige des deutschen Staatsrechts, 1865; Laband, P, Das Staatsrecht des deutschen Reiches, 1876; Georg Je- llineke movilizs este proyecto hacia una dreccién mis liberal proporcionan las bases conceptutles de los derechos individuales contra el Estado, Jelinek, G., Gesete und Ve- rordnung, 1887; i, System der subjettiven dfentichen Rechte, 1892 28 Pauly, IPE, § 27, nota marginal 7HISTORIA Y FUTURO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL EN EUROPA 15 Este “método juridico” no sélo exigia de la ciencia del derecho consti- tucional el conocimiento de la materia jurfdica positiva. Bl programa si- gue la linea de conceptualizacién juridica de la escuela historica del dere- cho y consiste en una estructuracién del derecho mediante conceptos auténomos. Con este propésito, el derecho es separado de la realidad so- cial y reducido a actos juridicos que se originan en fuentes juridicas es- pecilicas.” Sobre esta base se trasciende el material positivo, pero no mediante razonamientos politicos, histéricos o filoséficos, sino a través de conceptos bisicos tales como Estado, soberania, derecho piiblico sub- jetivo, persona juridica, ley formal y ley material. Estos términos, aun cuando revisten una connotacién claramente filos6fica (jus-natural),® se conciben como conceptos especificamente juridicos y con ello auténo- ‘mos, cuyo tratamiento queda exclusivamente bajo la competencia de la ciencia del derecho. El objetivo cientifico es elaborar el derecho piblico como el derecho privado, es decir, como un complejo de conceptos siste- miticamente coordinados. La abstraccién, la acufiacién de términos y la ordenacién de material se convierten en cualidades cientificas determi- nantes. Con Ia elaboracién de estos conceptos, la ciencia del derecho crea un espacio discursive auténomo, como estrato intermedio entre los concep- tos jus-naturalistas, primordialmente adseritos a la teologia y la filosofia, y los conceptos positivos inmediatamente accesibles a la politica y los tribunales." De la competencia profesional especifica en la creacién de concepios y de ta capacidad de estructuracién, emana la legitimacién funcional de la disciplina, gracias a la premisa subyacente de que sélo una materia juridica conceptualmente racionalizada puede ordenar Esta- do y sociedad.** Tal actividad puede producir una legitimidad especitica bajo la condicién de que slo un conjunto de provisiones legales ordena- do por conceptos legales auténomos cumple con los requerimientos de la racionalidad. 2% Asi, sentencas, actos administatives o comtatos no Forman parte del ordenamiento 3 Sobre los contenidos iusnaturalistas oracionalista de ese programa cieaiico cer- ‘ano al idealismo alemin Ricker, J, Idealismus, Jurisprudens und Politik bei Friedrich Carl von Savigny, 1984, pp. 232 y ss SI Véase von Kirchman, 1, Hy, op. cit, nota 25, p, 29, Fandamenta jostamente oon ello Ia falta de valor del derecho como ciencia 32 Un elésico: Weber, M., Wirtschaft und Gesellschaft, 1972, pp. 825 y ss16 HACIA UN NUEVO DERECHO PUBLICO Asi delimitada, Ia ciencia del derecho piblico adquiere un perfil pro- pio, tanto de cardcter interdisciplinar frente a la filosoffa la historia y las ciencias politicas como intradisciplinar frente al derecho civil, al enfocar las relaciones juridicas verticales y no horizontales.™ Es cierto que la dogmitica del derecho piiblico carece del nivel de detalle y autoridad de Ia dogmética del detecho civil. Sin embargo, ello también entraiia una ventaja especifica: el reproche segin el cual el “método juridico” en el derecho constitucional implica la deduccién de decisiones concretas a partir de conceptos abstractos, no puede ser justificado en contra de cual- quier autor propulsor de este programa cientifico. El desarrollo de ese programa en el derecho del Estado no solamente implica una cesura para la ciencia alemana, sino para muchas ciencias europeas, asi para Hungria,* Grecia,’ Ios Patses Bajos," Suecia,.” Sui- za.™ La citcunstancia segin la cual en Italia Orlando se remita a Sa- vigny y no a Laband se explica menos por razones cientificas que por motivos politico-constitucionales: la orientacién politica de Laband se si- tuaba més alld del compromiso que sostenia a la Constitucién italiana y cuya conservacién era la preocupacién més relevante de la ciencia del derecho constitucionalitaliana.* Distinta es la situacién sobre todo en Inglaterra y Francia, Los estu- dios ingleses no mencionan en absoluto una influencia del positivismo del derecho del Estado aleman.® Sin embargo, la obra de Dicey® se ase- meja a la de Laband, lo que demuestra que el momento era propicio para © Pauly, IPE, § 27, nota marginal 7 MEd Nagy citado en Jakab, IPE, § 38, nota marginal 7 35. Nikolaos N, Saripolos ctado en Plas, IPE, § 29, nota marginal 15, 56 Johannes T. Buys citado en Nehmelman, IPE, § 32, nota marginel 16, Modéer, IPE, § 35, nots marginal 7 8 Schweizer, IPE, § 36, nota marginal 19 Orlando, VE. erteri teonic per la ricostruzione giuidica del dirto pubblico, en id, Divitto pubblico generale. Serti vari coordinat in sistema (1881-1940), 1954, pp. 3 ¥ si Fioravanti, M., La seienza del divitto pubblico, Dottrine dello Stato e della Costituzione tra Otto € Novecento, 2001, , pp. 23 y s Lanchester, F., Moment figure nel dirtto costitucionale in Haliae in Germania, 1984, pp. 323 9 s, 2 Fioravanti, IPE, § 31, nota marginal 1S. 41 En detlle, Fiorwvanti, M, La scienza del dirt pubblico. Dotrine dello Stato e de- Ua Costtizione tra Otto © Novecento, 2001, . 1; Lanchester, F, Moment e figure nel dirt to costitucionale in Ilia ein Germania, Min, Grats, 1994, p. 10, 2 Véase, sin embargo, Reimans, M., Historische Schule und Common Law, 1993. Dicey, A.V, Introduction (othe Study ofthe Law of the Consttuion, 188.HISTORIA Y FUTURO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL EN EUROPA 17 ‘un programa cientifico como el del “método juridico positivista en el de- recho del Estado”. Sobre la base de Austin y el positivismo utiitarista, Dicey ofrece una exposicién muy efectiva del derecho constitucional, que lo Hleva a claras lineas conceptuales mediante la disolucién de con- tradicciones y ambigiedades; en ello su obra se corresponde con el pro- sgtama del positivismo en el derecho del Estado alemén,** a pesar que se pone mayor énfasis a la préctica constitucional y a las ideas politicas. Por otra parte, mientras que los tribunales no desempefian un papel importan- te en la construceién de Laband, Dicey presenta la Constitucién inglesa como “ley hecha por jueves”. En Francia, la situacién se diferencia aiin mas.“® Hasta finales del siglo XIX, la forma exegética en que el derecho privado se ocupa del Cédigo Civil napoleénico establece el patrén dominante de la ciencia juridica, Este enfoque, asi como la historizacién y politizacién de la interpretacion de la Constitucién son entendidos cada vez mas como insatisfactorios. No obstante, no se llega a adoptar el positivismo del derecho del Estado alemén, sino que, en el marco de la discusién general entre los dos “ene- migos tradicionales”, més bien se le critica.” En la configuracién mas li- beral de la Tercera Repiiblica, Adhémar Esmein lanza la “libertad politi- ca” como concepto basico, pero la cuestién se desarrolla en una perspectiva menos conceptual y més histérica. El concepto francés, de Duguit, de service public constituye una respuesta liberaldemécrata al concepto del poder, que es percibido como autoritario. +, Acerca de la influencia continuada del “método juridico positivista” Desde la perspectiva actual se constata tanto el cardcter difuso, poco claro, como el éxito continuado del “método juridico positivista” en Eu- ropa. Eso no es contradictorio: a menudo son precisamente las concep- Loughlin IPE, § 4, nota marginal 39, Para una evaluacién en la perspectiva comparada, Zoller, E., Introduction au dreit Dublic, précit, pp. 89 y ss.; Heuschling, L, Btar de droit, Rechtsstaat, Rule of Law, pp 240 y ss. 46 En detalle Jouanjan, 0, “Histoire de a science du droit constitutionel”, en Troper, M. (ed), Traté international de droit constitusionnel, 2009 (en imprenta, I B 3. Heuschling, IPE, § 28, nota margizal 1818 HACIA UN NUEVO DERECHO PUBLICO ciones difusas las que tienen éxito, ya que son multifuncionales. El con- cepto “positivismo” es problemético.** El “método” apenas define su “método” como tal, es decir, el procedimiento cientifico preciso de la comparacién, la abstraccién, la formacién de conceptos, la estructuracién y la ordenacién del material que forman el niicleo del trabajo dogmatico. Con el término “método juridico” se define mas bien una comprensién especifica del derecho, una determinada autonomia orientada hacia la autocomprensién del jurista y un objetivo de conocimiento especitico, pero apenas le da instrucciones para el estudio académico de cémo lo- grarlo. Bl programa de Kelsen muestra qué otros pasos radicales habrian arios para desplegar el método juridico positivista a la altura de la teoria cientifica de aquella época, pero también pone de manifiesto Ja autolimitacién del cireulo de influencia juridica que le estaria asocia- Otro aspecto de ese cardcter difuso radica en que la recién adquirida autonomia y la nucva calidad del estudio son imposibles de fijar con exactitud” Sin embargo, y quizé justamente por ello, hasta la fecha, la autodefini- cién de la disciplina formulada de manera ejemplar en el “método juridi- co positivista”, a pesar de toda la critica y todo el hostigamiento, consti- tuye un —cuando no el— punto focal del trabajo de la mayoria de los especialistas en derecho piblico en Europa; lo cual incluye cum grano salis el Reino Unido." Se trata de “la descripcién esmerada y completa de la materia juridica positiva”, esto es, de una documentacién sistemati- zada, y la “definicién de los eonceptos dogmaticos basicos”. Desde luego que hoy ya no todo es como lo fue hace cien aiios: asf, hoy en dia la con- sideracién y ponderacién de las consecuencias de una posible interpreta- cién juegan un papel mucho mas importante que antes. ‘Sin duda, se ha transformado la concepeién del sistema, Anteriormen- te se comprendia al sistema de forma criptoidealista como inherente al derecho, mientras que hoy en dia las sistemiiticas son consideradas mas bien como instrumentos externas para el orden y el manejo del derecho. Del mismo modo se transformé la idea acerca de qué puede aportar un + Para una clara conceptualizacin, ase Bobbio, N., I positiviemo giuridico, 1996, pr. 129 98 “ Somek, IPE, § 33 nota marginal 7y ss. 50 Fioravant, IPE, § 31, nota marginal 20,y ss. Heuschling, IPE, § 28, nota margi- nal 46 St Tomkins, IPE, § 30, nota marginal 34 yHISTORIA Y FUTURO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL EN EUROPA 19 sistema al derecho, Pero ello no reduce la orientacién hacia la sistemati- zacién en s{ misma considerada, Dados los problemas del concepto de positivismo y de su comprensién transformada y reducida, constructivis- ‘mo dogmatico podria ser una categorla mas adecuada, Esta evolucién ha ccurrido dentro de la disciplina tal como se fund6 entonces. Los elemen- tos definitorios son ahora la basqueda de sistematizacién del desarrollo de conceptos y estructuras generales, asi como la percepeién de éstos como “intrinsecos” y operativos dentro del sistema juridico. No toda aportacin juridico-dogmética incorpora un gran proyecto ju- ridico-dogmético. Mucho més comin es un tipo de ciencia que —eomo una especie de “mantenimiento” y “proyeccién” del derecho constitucio- istematiza las nuevas disposiciones constitucionales o decisiones judiciales dentro de los planes académicos establecidos, procurando ast mantener la fuerza otdenadora de las grandes “doctrinas”. El elemento constructive y el prictico convergen en funcién del construetivismo dogmatico, que también puede ser calificado como “el mantenimiento del derecho como una infraestructura social”, Ello esté referido en pri- mer lugar a la formacién y preservacién de la transparencia legal. Ade mis, la funcién de la ciencia juridica en el “mantenimiento de la infra tructura” no es estitica, sino que requiere la participacién en el desarrollo del derecho para que esté en linea con la evolucién de las relaciones so- ciales, intereses y creencias. El trabajo doctrinal no debe limitarse al and- lisis del derecho positive, debiendo atender igualmente a su desarrollo propositivo. El “positivismo de la jurisprudencia constitucional” (Verfassungsge- richtspositivismus),® es una continuacién del programa del “método juri- ico positivista” en un nuevo contexto juridico caracterizado particular- mente por los derechos fundamentales asi como por la materializacién y expansién del derecho constitucional por un tribunal constitucional. Ese positivismo permite la continuacién de ese programa en tiempos de un tribunal constitucional inclinado a ponderar a favor de la justicia mate- rial. Una de las desventajas de la perpetuidad del programa originario es el hecho de que se mantiene la teoria original de las fuentes del derecho. Ello impide formular adecuadamente el papel creador del derecho en la jurisprudencia de los tribunales constitucionales, y convertirlo en una nal—, 52 Respecto al término, off, Schlink, B., "Bemerkungen zum Stand der Methodendis- kussion in der Verfassungstechtswissenschaf, Der Staat”, 19, 1980, pp. 89 ys.20 HACIA UN NUEVO DERECHO PUBLICO concepeién eficaz, es decir, estructuradora del derecho creado por los jucces, El éxito fundamental de este programa en toda Europa no implica uni- formidad de Ia préctica cientifica. Mas bien el programa se ejecuta de ‘maneras distintas: la jurisprudencia alemana, facilitada por las posibilida- des de sustantivacién y combinacién de sustantivos propias del idioma (por ejemplo Staatswillensbildungsprozess que significa proceso de for- macién de la voluntad estatal), ha tejido una red particularmente tupida de conceptos dogmaticos y con ello un estrato especialmente denso de doctrinas constitucionales. Tal abstraccién y tal conceptualizacién im- plican el peligro de que conceptos juridicos dogmaticos se desasocien del contexto de los problemas para cuya solucién fueron desarrolla- dos, para luego deambular como “zombis” dogmaticos —sin funcién practica— por las argumentaciones juridicas. El esplendor de la doctrina constitucional alemana, su alto grado de autonomia y su capacidad a la hora de acufiar conceptos, y su miseria, su enredo en abstracciones ca- rentes de funcién, tienen ambas el mismo origen. Por muy diversa que sea la critica al programa cientifico del “método |juridico positivista”,” lo que suele pedirse es sélo su complementacién, casi nunca su sustitucién absoluta, La identidad de los constitucionalistas en Europa se puede definir por el trabajo segtin el “método juridico posi- tivista” © més bien del “constructivismo dogmatico”. El reconocimiento de que el derecho no solamente deberia ser comprendido y manejado co- mo orden, sino también como objeto y resultado del debate social, no ha levado a dejar de lado el trabajo sistemaético, como tampoco lo ha podi- do hacer la creciente dimensién socio-tecnolégica de la disciplina. Este es un punto de vista que no hay que subestimar en orden a la posibilidad de la creacién de una ciencia juridica comiin para toda Europa, Ademés, pone de relieve una ciencia europea frente a la estadounidense, en la cual el realismo juridico, pero también concepciones éticas al estilo de Ronald Dworkin, han sustraido gran parte su soporte a este perfil de trabajo." A 59 Véase Somek, IPE, § 33. El autor ofivee un andisis sobre la base de ese acceso ju- ridico-cientifico en la concepcién de agudizaci6n austriaca. St Simpson, A. W. B., “The Rise and Fall ofthe Legal Treatise, Legal Principles and the Forms of Legal Literature", The Univ. of Chicago Law Review, 48, 1981, pp. 632 677-619; Maxciner, J, US. “methods awareness” (Methodenbewustsein) for German ju. ists, FS fir Wolfgang Fikentscher, 1998, pp. 114, 117 y ss; sobre este desarrollo unaHISTORIA Y FUTURO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL ENEUROPA 21 pesar del aumento generalizado de la importancia de la casuistica, en ninguna parte de Europa, por lo menos de la Europa continental, se ha logrado imponer la conviccién de que esta forma de orientacién podria sustituir a una conceptual-dogmética, Esto también puede fumdamentarse Gticamente: a institueién y el control de una coherencia sistematica sirven a las ideas de la seguridad juridica y de la igualdad, y con ello a la justicia B. Primera expansién: realidad, teoria e ideologia El programa positivista conduce en la mayoria de sus manifestaciones*> ‘uma separacién entre el ser y el deber ser, entre la realidad social y el de- recho. Se le considera como constitutiva de la autonomia de la disciplina, cn ocasiones hasta se le entiende como dato ontolégico. Sin embargo, el programa positivista suscita la preocupacién por no dar con la realidad y no hacer justicia a la “vida”, a la que tanto el derecho como la ciencia juri- dica deberian servir, Precisamente por esa razén, el proyecto positvista es- tuvo expuesto desde sus inicios a duras criticas —con retraso significative en Austria en virtud de la extraordinaria influencia de Kelsen—.* Aunque con intensidades y en tonos muy diversos™ como reaccién al estableci- miento del programa positivista, surgié el clamor por integrar la “realidad” y los “fundamentos” al estudio del derecho del Estado y ast del derecho Constitucional, Estos constitucionalistas criticos alegaron su competencia cientifica no solamente sobre cuestiones juridicas, sino también sobre la realidad social; argumentaron tener la experiencia para determinar la fun- ign social del derecho o del ordenamiento del derecho constitucional en particular © analizar el funcionamiento real de las instituciones politicas como parte de la disciplina; © pretendieron ser especialistas no sélo en cuanto a la legalidad sino también a la legitimidad.** De esta manera flore- cen enfoques teéricos que hasta hoy mantienen su vigencia, comparacién aclaratoria en Atiyah, P.S. y Summers, R.S., Form and Substance in Anglo-American Lav, 1987, pp. 5 y 88.257 y 88. 384 y ss. 55 Cf Heuschling, IPE, § 28, nota marginal 18, 58 Por el caso especiticoaustriaco Somek, IPF, § 33, nota marginal 27. 57 Bn este sentido, of. Nehmelmann, IPE, § 32, nota marginal 23, 58 Véase IPE, Nehmelman, § 32, nota marginal 17 y s; Pilaas, § 29, nota marginal 18 ys; Tomkins, § 30, nota marginal 19 y ss.2 HACIA UN NUEVO DERECHO PUBLICO Por ello, en las doctrinas nacionales, después de los profesores que fundaron el “método juridico positivista”, se ve el surgimiento de una se- rie de profesores “antipositivistas” que tuvieron su auge creativo entre las décadas de los veinte y los treinta durante el siglo XX, similar al de- sarrollo del realismo juridico en Estados Unidos. Su importancia en Ta memoria de la disciplina esté al mismo nivel que la de los fundadores de la “teoria original”: Crisalulli, Ermacora, Heller, Jennings, Mortati, Santi Romano, Schmitt, Smend, Svolos. Estos autores hallan su inspiracién, en parte, en la ciencia francesa que no siguié el programa del “método juri- dico positivista” (por ejemplo Santi Romano y Schmitt se inspiran en Hauriou). Esta expansién en las décadas de los veinte y treinta del siglo pasado esté marcada por la literatura sobre las crisis sociales de aquella Epoca, crisis que sacuden las premisas del pensamiento del derecho del Estado y del derecho constitucional vigente hasta entonces. Si se observa el programa de la disciplina dirigido a “integrar la reali- dad” y los “fundamentos” desde una perspectiva extradisciplinaria, la materia, tras su exitoso establecimiento, se expande hacia temas que la llevan al intercambio, pero también a competir con otras disciplinas, igualmente orientadas al conocimiento y la interpretacién de la realidad social. Hoy en dia, muchos cientificos continentales podrian adherirse a una forma matizada y amplia del realismo, Esta expansién serd tanto mas facil de sustentar, cuanto menos peso se le otorgue a la separacién positi- vista entre el ser y el deber ser. Mientras mas se entienda al derecho co- mo parte de la totalidad social, més sencillo sera emitir, sobre la base de la pericia juridica, un juicio sobre la realidad social y asumir una postura ante su evolucién En todos los Estados, el derecho constitucional se expande més alld del “método juridico positivista”; muchos constitucionalistas no sola- mente se ven como expertos en la legalidad juridico-constitucional, sino también en sus fundamentos, especialmente en su legitimidad. Sin em- bargo, a diferencia del “‘método juridico positivista,” no logran aglutinar Ja “integracién de la realidad” y la reflexién te6rica fundamental en una plataforma comin que contribuya a la identidad de la disciplina: a dite- rencia del sector dominado por lo dogmitico, las declaraciones corres pondientes a esta corriente suelen ser inconmensurables. Asi se han de quedar: la incorporacién de la “realidad” y de los “fundamentos” al tra- bajo juridico-cientifico es hoy en dia tan heterogénea y cuestionada como hace ochenta afi.HISTORIA Y FUTURO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL EN EUROPA 23 Sirve de marco tanto a contribuciones que sélo pueden ser entendidas como especulaciones ensayistas como a los aportes que se apoyan en te0- rias de las ciencias humanisticas o ciencias sociales establecidas, e inclu- so a aquellos que trabajan con los métodos cuantitativos de ciencias sociales empfricas. En una visién retrospectiva, esta ampliacién parece ser de utilidad para la disciplina: el ejemplo francés muestra el precio que paga la disciplina que no aleanza a transitar con éxito por ese cami- no. Las “catedrales juridicas” tematicamente muy amplias de las prime- ras décadas del siglo XX no logran impedir que la ciencia politica, bajo el liderazgo de Maurice Duverger,” asuma los temas no dogmaticos. in muchos casos, es precisamente este tipo de produccién juridico- cientifica el que encuentra acogida en otras ciencias y hasta en la opinién pablica en general. La receptividad ante estos trabajas muestra que la tra- dicién occidental de entender tanto lo politico como lo social por medio de categorias juridicas, persiste @ pesar de la fuerte competencia de las ciencias econémicas, sociales 0 histéricas. Algunas teorias que son parte de estas expansiones y propuestas de interpretacién juridicas han tenido una amplia resonancia péblica y asi en el proceso de la autointerpreta- cién social. Esto sustenta el prestigio social de la disciplina tanto como su legitimidad funcional, su utilidad social. C. Segunda expansién: el proyecto de primacia/entronizacién El proyecto sobre ius publicum europaeum define la expansion de la ciencia del derecho constitucional con el fin de categorizar la disciplina como “reina” entre las ciencias juridicas, ya que de la primacia de rango formal del derecho constitucional se desprende una primacia de rango material de Ta ciencia del derecho constitucional. La metifora de “entro- nizacién de la disciplina” incorpora diversas lineas de desarrollo de los litimos cincuenta afios, tanto en el orden juridico como en la propia con- cepcién de la ciencia del derecho constitucional. Entre ellos destaca el fortalecimiento de los derechos fundamentales, la jurisdiccién constitu- ional, la constitucionalizacién del orden juridico, es decir, la orientacin de la totalidad del orden juridico a preceptos constitucionales, una ética 58 Duverger, M., Droit constitution et institutions politiques (Is. ed, 1955) y pos teriormente en la Sa, ed., 1960, Institutions politiques et drole constitutionne. 80 Véase, para una deseripeién detallada, lus Publicum Europeaum, ts. TL4 HACIA UN NUEVO DERECHO PUBLICO correspondiente del colectivo de juristas, la interpretacién de principios constitucionales como valores sociales asi como Ta del derecho constitu- cional como vehiculo de integracién social. sto ciertamente es formulado desde una perspectiva juridico-consti- tucional y ademas alemana; para més de una ciencia del derecho cons- titucional la referida “entronizacién” probablemente sea mas un sueiio de futuro que una realidad cotidiana. Los fenémenos relevantes se esta- blecen en momentos ¢ intensidades diferentes. Desde luego, en todos los Grdenes juridicos se observan desarrollos en ese sentido, ocasionalmente con la ayuda del derecho supranacional ¢ internacional. Asi, el articulo 4o., parrafo 2, TUE, en la versién del Tratado de Lisboa ubica incluso la identidad de los Estados miembros en los principios de sus Constitucio- nes. Si se adopta esa premisa, las Constituciones conformarian el micleo de la identidad de los érdenes juridicos nacionales, es decir, juegan un papel que va mucho més alla de su preeminencia formal. Del articulo 4o., pirrafo 2 del Tratado de Lisboa, también es posible deducir un con- senso politico sobre la respectiva concepcién del derecho constitucional «en todos los paises miembros; lo que converge con la denominada prima- Formulado de otra manera: si es que puede existir una disciplina “reina” entre las ciencias juridicas, en Europa ésta serd solamente el de- recho constitucional. La base de esta expansién viene dada por los derechos fundamentales como por Ia jurisdiccién constitucional: més conflictos, m: as crecimiento. Después de la Segunda Guerra Mundial los érdenes ju- ridicos fortalecieron los derechos fundamentales tanto material como procesalmente a través del control judicial incluso de las leyes, ya sea en forma directa y masiva como reaccién ante experiencias autoritarias 0 to- talitarias (Alemania, Grecia, Italia, Polonia, Espafia o Hungria), ya sea en el curso del desarrollo del Estado de derecho (Francia, Gran Bretafa, los Paises Bajos, Suecia o Suiza).*! 1 Este desarollo constituye eonsiguientemente un primer punto esencial del derecho ‘comparado en el émbito del derecho constitucional, Bermbardt, R., “Eigeaheiten und Zic- Ie der Rechtsvergeichung im 6ffenlichen Recht", Za6RV, 24, 1964, p. 431; Mosler (ed), Gerichtsschute gegen die Exekutive, | ll: Rechtsvergleichung, Vlkerrecht, 1971; Stack (cd.), Constituionaliom, Universalism and Democracy ~ a Comparative Analysis, 1999; Grewe, C. y Ruiz Fabri, H., Droits constintionnels européens, 1995, pp. 140-190; en cambio conseeuente con la organizacién estatal de Vergottini, G., Dirt costituzionaleHISTORIA Y FUTURO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL EN EUROPA 25 En esta iiltima linea de desarrollo algunos érdenes constitucionales asignan al derecho internacional una posicién clave: en Francia, los Pat ses Bajos, Suiza o el Reino Unido los derechos humanos del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) constituyen la base principal de ese desartollo.® Incluso la tradicién juridica austriaca, con su sentido es- céptico de la ponderacién y de los derechos fundamentales se mueve en esta direccién.® La ciencia del derecho constitucional logra consolidar esos derechos como pertenccientes a su ambito, aun, como en el Reino Unido, bajo la premisa de la separacién entre derecho constitucional y derechos humanos. En cuanto al contenido, el fortalecimiento de los derechos fundamen- tales y de los derechos humanos conduce a un desplazamiento de la aten- ign de los temas relacionados con la organizacién del Estado hacia los temas de derechos fundamentales.® Lo que diferencia al “derecho de la organizacién del Estado” de los “derechos fundamentales” es que aque! conforma un rea cerrada, mientras que los derechos fundamentales pueden resultar relevantes en un nimero impredecible de situaciones conflictivas reguladas por el derecho “ordinario”, es decir, el derecho vigente de rango infraconstitucional. Esa relevancia conduce a una constitucionalizacién del orden juridico,* esto es, la orientacién de todo el ordenamiento juridico hacia preceptos constitucionales preeminentes, asi como a una preeminencia del rango correspondiente de la ciencia que se ocupa de esta materia.” Con ello, el derecho del Estado 0 derecho constitucional deja atrés la condicién de ser una materia mas entre tantas otras, De esta manera el “positivismo de la jurisprudencia constitucional” adquiere un papel clave. Su variante exegética hace piblicas las innova- ciones. Su variante analitica explica en detalle la relevancia de un fallo comparsto, 2004, que resume las cuestionesjuriicas fundamentales en 20 péginss, 1 pp. 230 y ss, % Vease IPE, Heusehling, § 28, nota marginal 32; Nehmelman, § 32, nota marginal 31; Bioggini, § 10, nota marginal 49; Keller, § 23, nota marginal 64; Tomkins, § 30, nota ‘marginal Sl ys. © Somek, IPE, § 33, nota margine! 35. Tomkins, IPF, § 30, nota marginal 47. 55. Heuschling, IPE, § 28, nota marginal 27 56 Critco ane la terminologia, Dreier, IPE, § 1 nota marginal 92 87 Véase Floravanti IPE, § 31, nota marginal 37 ys.26 HACIA UN NUEVO DERECHO PUBLICO para otras situaciones. Su variante estructuradora y creadora de sistemas ‘muestra emo en el lugar de codificaciones legislativas y logros sistema- tizadores referidas al derecho ordinario, ahora puede tener lugar un orde- namiento sobre una base constitucional para la totalidad del orden juridi- co. Su variante critica postula 1a coherencia sistematica de una juris- diccién que obedece, a veces de manera demasiado brusca, a intuiciones dticas 0 conveniencias politicas. En Alemania, la constitucionalizacién y con ello el reordenamiento constitucional del derecho administrativo fue el tema dominante en el es- tudio del derecho pablico hasta el umbral de la década de los noventa Pero también el derecho civil, tradicionalmente la “disciplina reina”, ex- perimenta una incidencia constitucional mediante el efecto de los dere- chos fundamentales en las relaciones juridico-privadas, al igual que en el derecho penal y en las diversas ramas del derecho procesal, En general pueden observarse desarrollos similares en otros paises, aunque proba- blemente con menor intensidad.* La constitucionalizacién es particular- mente intensa cuando el orden juridico prevé el recurso de inconstitucio- nalidad contra una sentencia. Especialmente debido a la posibilidad de interponer un recurso individual de conformidad con el articulo 34 del CEDH incluso contra sentencias judiciales, desde finales de la década de los noventa estas tendencias estin siendo agrupadas dentro de un marco comin bajo la influencia del CEDH. La constitucionalizacién no pocas veces esti en el origen de graves conflictos, como lo simboliza el eseéndalo suscitado entre el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo en Espafia.” La discusién sobre la constitucionalizacién viene impulsada pot los mas diversos motivos, que van desde intereses particulares de la disciplina y de las instituciones hasta concepciones divergentes de la justicia y el orden. Otro factor de impulso en la expansién del derecho constitucional co- mo Leitwissenschaft, esto es, como referente tedrico de toda la ciencia del derecho, es su papel en la formacién de la identidad del futuro colec- tivo de juristas. BI papel forjador de identidad de la Constitueién incluso 6 Fioravanti, IPE, § 31, nota marginal 64; Heuschling, IPE, § 28, notas marginales 2; Lipowicz, IPE, § 34, nota marginal 66 ‘Walter, C, “Die Puropaische Menschenrechtskonvention als Konstitutionalise- rangsprozed”, Za5RV, 59, 1999, p. 961 70 Medina Guerrero, IPE, §'11, nota marginal 37, para el caso de Polonia véase Tule- ja, IPE, § 8, notas marginales 42 ys, 57. 2,HISTORIA Y FUTURO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL EN EUROPA 27 puede concebirse para una sociedad entera, de manera que Ia Constitu- cin adguiere una funcién en ta cohesién de la sociedad." Es mucho lo que se ha publicado acerca del papel determinante de la Constitucién y las vias de su realizacién. Durante las iltimas décadas esta dimensién ha sido fortalecida por dos desarrollos: la pluralizacién de las sociedades, entendida frecuentemente como perjudicial para los mecanismos de inte- sgracién tradicionales, y el entendimiento de los principios constituciona- les como expresién de los valores de la sociedad, lo cual implica un arraigo en las convieciones éticas de los ciudadanos. Desde ambas perspectivas la disciplina del derecho constitucional puede aparecer como la ciencia de los fundamentos normatives de la si ciedad. De aqui hay s6lo un corto paso hasta la idea de Ia Constitucién como proyecto social general y como concepeién de una conduccién co- rrecta de la vida, como objeto de un patriotismo constitucional y hasta de una religién civil. En la misma medida aumenta la importancia y la auto- comprensién de la ciencia del derecho constitucional. En la ciencia del derecho constitucional, pero también en la politica y la sociedad, existe la idea generalizada de que no funciona la integracién social solamente por el mercado, organizada a través del derecho civil, y ello s6lo puede tener lugar sobre la base de una comunidad promovida a través del dere- cho constitucional. Anélogamente las distintas disciplinas juridicas se ha- lan dentro de un marco creado o administrado por la ciencia del derecho constitucional. IIL La srruacion actuat, 1. Acerca de la estructura interna de la disciplina A. Niveles de autonomia de la disciplina La autonomia del derecho constitucional frente a las otras disciplinas del derecho piblico se puede basar en la supremacia del derecho consti- tucional frente al resto del derecho publico. Esta regla se confirma con la excepcién briténica: en razén de la carencia de una posicién jerdrquica ' Lipowiez, IPE, § 34, nota marpinal 6; Somek, IPE, § 33, nots marginaes 3,43,28 HACIA UN NUEVO DERECHO PUBLICO superior del derecho constitucional, los contomos de la disciplina con el resto del derecho piblico son vagos.”” ‘Aunque en los ordenamientos juridicos de la Europa continental exis- ten précticamente idénticas condiciones para la autonomia de la discipli- na en funcién de su superioridad normativa, el grado de autonomia den- tro del derecho piblico muestra diferentes niveles. En algunos paises, particularmente en Alemania, la relacién entre el derecho constitucional y el derecho de Estado sirvié como objeto de un intenso debate. Ello se puede explicar como la expresién de un compromiso del siglo XIX: la lucha entre los partidarios de la soberania popular y los partidatios de la soberania del monarca encontré un compromiso en la atribucién de la so- berania al Estado, El Estado como concepto basico conduce a la denomi- nacién Staatsrecht. Ademés, la denominacién derecho constitucional era muy poco atractiva para ambas partes: para el monarea, ya que pueden subrayar sus limitaciones; y para los liberales, ya que las Constituciones carecen de plena legitimidad, siendo la mayoria otorgadas por los monar- cas. Hoy en dia, esta diferenciacién es primordialmente semntica, De mayor complejidad es la relacién del derecho constitucional con el derecho administrativo. Algunas tradiciones juridicas optan por la espe- cializacién, mientras otras manifiestan Ia expectativa que las cuestiones juridico-constitucionales deben ser analizadas en el contexto amplio de los fenémenos del poder piblico. Conforme a ello en algunas tradiciones (como Ia holandesa, italiana o la hiingara) se separan las cétedras de de- recho constitucional y derecho administrativo,” en otras (como la germa- na), Se unifican las materias y se espera que la investigacién y la docen- cia corresponda a ello,” en el Reino Unido incluso esté conectado con el derecho penal y la responsabilidad civil extracontractual.”> Tan diferente como la autonomia de estas disciplinas lo es también su prestigio, En la relacién del derecho constitucional con el derecho admi- nistrativo, el Reino Unido y Francia constituyen los puntos extremos: en el Reino Unido el derecho constitucional de Dicey, escrito en contra de un detecho especial del Estado (en el sentido del droit administratif), im- Tomkins, IPE, § 30 nota marginal 23, 26 79 Por todos, Jakab, IPE, § 38, nota marginal $4; Nehmelman, I nal 33 7 Pauly, IPE, § 27, nota marginal 18 8 Tomkins, IPE, §30, nota marginal 47 $32, nota margi=HISTORIA Y FUTURO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL EN EUROPA 29 pidi6 el desarrollo de la especialidad auténoma “derecho administrative” por mis de medio siglo. Contrariamente en Francia y quizas también en Suecia, el derecho administrative permanece hasta hoy como la reina de las disciplinas del derecho piiblico, lo que en iltima instaneia podria tar fundamentado en la preponderancia del Conseil a’Ftat frente al Con- seil constitutionel. Si se considera que el Reino Unido y Francia han te- nido un desarrollo social y politico comparable como Estados nacionales unitarios en la Europa del Oeste durante la primera mitad del siglo XX, se puede sefialar que la relacién entre el desarrollo de la disciplina y las grandes corrientes histéricas esta sujeta a contingencias ‘Aunque existen significativas diferencias en cuanto al horizonte, la or- ganizacién y la autodefinicién, desde la perspectiva de un discurso euro- peo del derecho constitucional se puede constatar que ninguna doctrina nacional presume o afirma una autonom{a en razén de un método especi- fico." Es tinicamente en el derecho constitucional britinico donde se afirma que el derecho sélo se concibe en relacién con la prictica, con in- dependencia de los métodos juridicos tradicionales,”’ hecho que puede explicar la importancia permanente del estudio politico de Bagehot. Los otros ordenamientos juridicos dejan fuera de duda que, en el contexto ju- ridico-constitucional, juegan un papel relevante los principios y las valo- raciones; sin embargo, ello no implica una separacién metédica con el resto del derecho piblico. Se debe en particular al “positivismo de la ju- risprudencia constitucional” que el derecho constitucional, caracterizado por la tendencia a la ponderacién, haya sido tratado en el horizonte de la “metodologia juridica positivista”. En el pensamiento constitucional eu- ropeo contempordneo no pueden mantenerse las concepciones que sitiian el derecho constitucional como un derecho politico con menor normati- vvidad categorica, con Ia excepcién del sistema briténico, B, La diversidad interna de la disciplina Una ciencia univoca es una ciencia monosilibica, una ciencia consti- tucional monolitica deviene ficilmente ideologia: asi resulta de la expe- riencia de la ciencia constitucional durante el socialismo o el nacionalso- 78 Véase Bisggin, IPE, § 10, note marginal 28, 7 Loughlin, IPE, §4, nota marginal 4,6630 HACIA UN NUEVO DERECHO PUBLICO cialismo. La diversidad de opiniones es un elemento constitutivo de su cientificidad y de su produetividad. La pluralidad actual de las ciencias constitucionales europeas se pro- yeeta en primer lugar sobre las cuestiones coneretas, haciéndose visible en las docenas, o quizés centenas, de debates paralelos sobre los diversos complejos de normas del derecho constitucional. Sélo muy pocas doctri- nas nacionales discuten o siguen una linea tedrica tematizada en el senti- do de un acercamiento metodoldgico especifico 0 de un bosquejo con- ceptual general del objeto de investigacién; esta carencia dificulta mucho una estructuracién del drea de investigacién fuera de cada tema en con- creto. La ciencia juridica también puede operar de manera diferente, es decir, explicitamente referida a algunas teorias, como lo muestra la in- vestigacién en los Estados Unidos. Allé se espera, muy en particular, que las élites de la investigacién partan de un paradigma de estudio de card ter explicitamente tedrico, como por ejemplo en el andlisis econdmico del derecho, del legal realism, los originalists, de la cultural theory of Jaw 0 de los critical legal studies.”* En Europa, por el contrario, domina una concepcidn de la ciencia juri- dica en un sentido prictico de ciencia dogmatica, esto es, con la finalidad de crear y garantizar la transparencia y coherencia en el derecho, Debido a Ja amplia difusién del “método juridico positivista” (constructivismo dogmético) existe —en contra de cuanto se ha afirmado acerca de una anarquia metodolégica— una unidad de método, en el sentido de un conjunto de enfoques establecidos y modelos de argumentacién. Filo permite disponer, en el micleo dogmético de la disciplina, de una multi- plicidad de voces orientadas al problema en cuestién y a desarrollar un didlogo dirigido a la solucién del problema, sin debate previo acerca de las divergencias metodologicas. De esta manera se hace més tangible el papel del “método juridico positivista”, ya que éste no produce un resul- tado obligatorio, sino la comunicacién de una presuncién juridica con- juntamente con su marco argumentativo. Esto de ninguna manera es tri- vial, como lo demuestran otras ciencias. La abstinencia te6rica sirve a los "Para una visién panorimica sobre las diferentes teorfas constitucionales en los Estados Unidos Garvey y Aleinikof (eds, Modern Constitutional Theory. A Reader, 4, 1999, 78 BéckenfBrde, E-W., "Die Bigenart des Staastechts und der Staatsrechtswissen- cha" en id (€6.), Sta, Verfassung, Demokratie, 1991, pp. 12,28HISTORIA Y FUTURO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL ENEUROPA 31 objetivos dominantes de la ciencia, pero hace mas dificil la categoriza- cidn del paisaje discursive con su multiplicidad de voces asi como el diilogo transfronterizo como se mostraré més abajo. ‘Aunque hoy pricticamente no se califica al derecho constitucional co- mo derecho politico, sin embargo, no se cuestiona que el derecho consti- tucional tiene por objeto en primera linea la actuacién de las institucio- nes politicas y con ello de sus gobernantes. Inevitablemente el derecho constitucionai cae, especialmente en las democracias liberales, en el te- rreno de la confrontacién politica: para los gobernantes como instrumen- to del ejercicio del poder y para la oposicién como instrumento de resis- tencia. Esto no es indiferente a la ciencia: muchos de los més destacados constitucionalistas son ubicados de una u otra manera dentro de las co- rrientes politicas de su pais. Existe una correspondencia Tlamativa entre la posicién politica y los resultados cientificos, con notorias excepciones de las posiciones frente a los asuntos juridico-constitucionales funda- mentales de la Unién Europea. La orientacién politica es, sin embargo, por lo general, s6lo objeto de conversacién privada (y quizés también de ciertas decisiones), pero raramente constituye un critetio de sistematiza~ jn cientifica en el sentido de clasificar las posiciones juridico-constitu- cionales segiin el esquema derecha/izquierda."® Una clasificacién a grosso modo del trabajo académico constitucional, cn sentido de una orientacién trascendental, permite su asignacién a dos polos: uno agrupa los trabajos que se centran mas bien estrictamente en Jas fuentes y que tienden a argumentar de manera inductiva a partir de ese material, el otro polo reine a los que siguen un pensamiento de gran- des lineas, a menudo basado en principios generales. Ya en el siglo XVIII se encuentran en la ciencia del derecho piblico alemén, de un la- do, la llamada Reichspublizistik, estrechamente unida a la materia juridi- ca positiva; de otro lado, las escuelas jusnaturalistas, de argumentacién deductiva con base en principios generales. En Francia se observan, por una parte, la escuela del “positivismo de la jurisprudencia constitucional” de Louis Favoreu y, por otra parte, los vastos enfoques inspirados en las ciencias humanisticas, como en Stéphane Rials o en los “germanistas”.*! 10 Sobre la selevancia permanente de esta clasificacién en el imbito politico Bob- bio, N., Destra e sinistra. Ragioni esignificat! di una distinzione politiea, 2, 1995, pp. o3yss, 1 Heuscling IPE, § 28, nota marginal 35 f32 HACIA UN NUEVO DERECHO PUBLICO Estas posturas basicas no pueden calificarse como politicas, ni antes ni ahora: tanto el método deductivo como el inductivo pueden servir para una adhesin de las aspiraciones del poder piblico establecido asi como para soportar las demandas de la oposicién. Adicionalmente puede com- probarse que las posiciones descritas como etapas del desarrollo son to- davia paradigmas de investigacién en la mayoria de los ordenamientos jurldicos: por ejemplo, la polémica sobre los métodos correctos y lo pro- rium del trabajo cientifico juridico-constitucional, o sobre cl sentido y los modos de incluir teoria y realidad, o sobre las tendencias del derecho constitucional como disciplina reina. Por lo demés, el estado de la discu- sign es sumamente heterogéneo. La diversidad de las culturas constitu- cionales europeas se manifiesta en escenarios de discusién poco compati- bles. Se puede constatar un progreso, pues ya no se forman campos definidos por las fronteras nacionales: el rechazo de Dicey hacia el dere- cho administrativo como disciplina “francesa” parece tan anticuado co- ‘mo la confrontacién germano-francesa de comienzos del siglo XX. 2. La infraestructura de la disciplina La unidad institucional fundamental sobre Ia cual se apoya Ia ciencia del derecho constitucional es la universidad, particularmente la universi- dad publica.” La primacia universitaria, a diferencia de lo ocurride en otras ciencias, no esté fraccionada, lo cual concuerda con la estrecha re- lacién entre la investigacién y la docencia en las ciencias juridicas. Cuando otros escritos, especialmente articulos provenientes de jueces, ocasionalmente adquieren gran importancia en el discurso académico, ello obedece no tanto al propio contenido innovador como a la autoridad de quien esta detras de esa concepcién cientifica. Los avances del dere- cho constitucional, al menos los que se han establecido en el discurso académico, son desarrollados en las universidades. Los avances en el de- recho constitucional dependen menos de la experiencia practica que en el derecho administrativo, "2 Incluso en los paises que tienen universidades privadas, la preservacién del dere- cho constisaeional permanece sobre todo en las unversidedes pblicss, Ni los Booconi ni Jos Luiss en Italia, Bucerius en Alemania o una do las universidades privadas espafiolas hhanMegado a tenet basta ahora un perfil especial en este camp.HISTORIA Y FUTURO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL EN EUROPA 33 Si las instituciones estatales son la base para el establecimiento de la ciencia juridico-constitucional, no son, sin embargo, las tinicas. Una par- te de la autoorganizacién cientifica esta personificada por las Asociacio- nes de Profesores de la especialidad, cuyo grado de organizacién es ex- tremadamente divergente. Cuando faltan, como en Hungria, esto puede ser unt indicio de la escasa fuerza organizativa de la sociedad civil. Al pa- recer, es especialmente alto el grado de organizacién de la Asociacién de Profesores Alemanes del Derecho del Estado, fundada en 1922. Juega un papel decisivo y abarea précticamente a todos los representantes de la disciplina; su congreso anual ofrece un foro de discusién cientifica muy singular, En Europa no se vislumbra una asociacién de especialistas con el mismo grado de organizacién y comparable poder temitico. En otros paises, las asociaciones cientificas privadas a veces prefieren organizar los enfoques y escuelas académicos que compiten en este ambit. Tal como las universidades estatales configuran la base institucional de la investigacién juridico-constitucional, los profesores representan el fundamento personal. Aunque en este punto central existe una semejanza curopea, se observa una gran diversidad en relacién a los requisites y la carrera de profesor de derecho constitucional. La tesis doctoral no es en todos los paises un requisito obligatorio, como se observa en el Reino Unido. Por el contratio, la exigencia de una segunda tesis en la forma de habilitacién para ser profesor se encuentra s6lo en Alemania, Austria, Polonia y Hungria, Mecanismos descentralizados de cualificacién como en Alemania contrastan con los procedimientos centralizados, como en Francia con los concours d'agrégation.® Otro rasgo diferenciador: la do- tacién institucional de un profesor va desde una cétedra propia con per sonal de apoyo, como en Alemania, hasta los casos de cétedras que ret: nen institucionalmente varios profesores, como en Hungria.*' No puede dejar de mencionarse el aspecto de la remuneracién: en ciertos sistemas académicos la remuneracién de un profesor universitario en comparacién con otros juristas con similar calificacién parece muy escasa, Io que gina que con frecuencia se prefieran actividades paralelas mas lucrati- vas que la investigacién. En diltima instancia, detris de la figura del profesor de derecho consti- tucional se esconden realidades profesionales sensiblemente diferentes. © Heuschling, IPE, § 28, nota marginal 30. M1 Jakab, IPE, § 38, nota marginal 5S.4 HACIA UN NUEVO DERECHO PUBLICO Estas realidades influyen el prestigio social de la profesién y con ello in- directamente de esta disciplina, La presuncién de que en Alemania el profesor, en Inglaterra el juez y en Francia el legislador, estén en el cen- tro del ordenamiento juridico™ parece exagerada,"* pero apuntan acerta- damente a ciertas diferencias reales en la propia percepcién y autodefini cidn, en el estilo de trabajo y en el aleance de su respectiva influencia, 3. La disciplina y los tribunales de justicia En Europa se encuentran realidades muy distintas en cuanto a la rel vancia y reconocimiento que a practica constitucional da a las afirma- ciones hechas desde la propia doctrina constitucional. Desde un punto de vista cientifico, una interaccién frecuentemente tiene lugar a través de la cita y discusidn abierta en las decisiones judiciales. En este sentido es de destacar la amplia cita de la literatura especiatizada que hace el Tribunal Constitucional aleman. Esta préctica de “citar” tiene un enorme efecto en la orientacién del trabajo cientifico: el incremento de la reputacién que se gana con estas citas, estimula a ciertos autores a escribir para coadyuvar potencialmente a la solucién de problemas actuales en la prictica judi- cial, lo que a su vez fortalece la orientacién pragmética de la disciplina En cambio, en la mayoria de los ordenamientos juridicos no. se acostumbra a citar autores en las sentencias. tra forma intensiva de didlogo entre la teoria y la prictica se Neva a cabo cuando los profesores, como asesores juridicos, representan a los partidos politicos ante los Tribunales Constitucionales. Incluso también en el sistema juridico briténico, donde los profesores de derecho, sélo li- mitadamente, pueden actuar en el Ambito forense, se aprecian formas de interaccién entre la magistratura y la ciencia. Otro tipo de interaccién entre lo académico y lo prictico se constala en el vinculo personal, mediante el nombramiento de un constitucionalis- ta en un cargo de juez. En muchas tradiciones constitucionales esto signi- fica la coronacién de una carrera cientifica. Las respectivas tradiciones 5 Van Cacneger, R.C., Judges, Legislators and Professors. Chapters in European Legal History, 1981, pp. 67 ys. Acerca de Ia problemitica de esta afirmacién para el derecho piiblico francés, Houschling, IPE, § 28, note marginal 40, para el derecho piblico alemin véase Pauly, IPE, § 27, nota marginal 16,HISTORIA Y FUTURO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL EN EUROPA 35 en Europa son sumamente diferentes: mientras algunos Tribunales Cons- titucionales como el alemén, el italiano, el polaco o el espafol, ostentan marcados rasgos académicos, en otros ordenamientos juridicos como el francés es muy esporadico o incluso inusual, como en el britinico.*” Pro- bablemente, estas diversas précticas podrian obedecer al desigual presti- gio social del derecho constitucional y de sus catedriticos. 4, La ensefianza del derecho constitucional: la ética de los juristas La mayor © menor ensefianza del derecho constitucional cualifica la respectiva investigacién juridico-constitucional, Eso se puede ilustrar con el diverso grado de desarrollo del derecho constitucional comparado: los paises en los cuales esta materia forma parte del plan de estudios cuentan con un campo de investigacién mas desarrollado que aquéllos en los que tales cétedras no estén previstas por regla general. Si una materia esti institucionalizada como asignatura, eso dirige la produccién juridica de los profesores hacia los textas de formacién. De este modo surgen los grandes manuales y con ellos los textos basicos de la disciplina. La carga docente atribuida al derecho constitucional revela el peso re lativo de esta disciplina en comparacién con las demés materias de las ciencias juridicas. La porcién del derecho constitucional en la formacién jjurfdica muestra el papel que se le atribuye a esta rama del derecho en la socializacién profesional, en la ereacién de una ética, La importancia del derecho constitucional en el programa de enseiian- za no puede ser comprendida solamente desde su importancia préctica profesional: sélo en raros casos una argumentacién basada en la Consti- tucién puede orientar una decisién, si no se quiere socavar la seguridad |juridica de manera inaceptable. Por elo la extensidn del derecho consti- tucional en la formacién juridica se explica también a través de su papel como materia bisica, la cual debe marcar tanto la autodefinicién como la tica de las fiuturas generaciones de juristas. Ante las tendencias sustan- cialmente pluralistas y la apertura social de las profesiones juridicas, la formacién del derecho asume las tareas de socializacién centradas en la Constitucién. Con ello se corresponden narraciones del derecho que presentan Ia Constitueién respectiva como punto culminante del desarro- © Heuschling, IPE, §28, nota marginal 4; Tomkins, IPE, § 30, note marginal 27,36 HACIA UN NUEVO DERECHO PUBLICO Io nacional, Aqui cabe igualmente la observacién que el derecho consti- tucional se ensefia con el aura tradicional de su importancia para el Esta- do; en general, la ensefianza tiene una funcién legitimadora y su tarca consiste en transmitir un horizonte de valores comunes. Ello conduciria a concluir que una europeizacién de los juristas exige una eétedra de prin- cipios constitucionales comunes. Una modificacién de la materia en es- tos términos no constituye el tinico reto para la europeizacién, TV. EUROPEIZACION DENTRO DEL ESPACIO JURIDICO EUROPEO 1, Diagndsticos: crisis y oportunidad Existe un amplio consenso acerca de que la apertura de los érdenes ju- ridicos nacionales al derecho supranacional, en particular al derecho de a Union Europea, y quiz también al del Convenio Europeo de los Dere- chos Humanos (CEDH), ha iniciado un proceso de transformacién del derecho constitucional nacional, asi como de su propia ciencia. Muchos consideran que el derecho constitucional nacional ha entrado, de modo general, en una nueva fase."® Esta transformacién es, por un lado, de naturaleza temética, en el sen- tido de que nuevas instituciones del derecho constitucional, como las cléusulas de integracién por ejemplo, Ilegan a captar la atencién de la ciencia del derecho constitucional, o en el sentido de que doctrinas tradi- ionales como las relativas a la soberania 0 la democracia son repensadas a la luz de las exigencias y estructuras del derecho europeo. Por otro la- do, y abi radica su cualidad especial, la transformacién tiene cardcter es- tructural: asf, la materia se desprende de la fijacién a una determinada fuente juridica, encuentra nuevas perspectivas de andlisis,® el derecho comparado adquiere mayor relevancia, se desarrolla un nuevo nivel euro- peo de intercambio cientifico institucionalizado, de carreras, reputacién y publicacién, en el horizonte se vislumbra un espacio cientifico europeo de la ciencia del derecho constitucional 8 Modéer, IPE, § 35, nota marginal 24; Nehmelman, IPP, § 32, nota marginal 42; Pauly, IPE, §27, nota marginal 23. © Paradigmitico Bessclink, IPE, § 6, nota marginal 6, entre otros, El autor desdobla el derecho consitucional de los Paises Bajos desde une perspectiva supranacional.HISTORIA Y FUTURO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL EN EUROPA 37 Tan segura como resulta la percepeién de la transformacién, son in- ciertos los diagnésticos acerca de qué es lo que especificamente esté cambiando, las recomendaciones acerca de cémo se debe reaccionar, los pronésticos sobre la forma en la cual la materia se podria estabilizar nue~ ‘vamente en el espacio juridico europeo. Se vislumbran cambios en los estilos cientificos, en las “culturas de atencién” (Aufmerksamkeitskultu- rren), en las formas de organizacién del ambito cientifico, en los medios, las formas de reputacién, las sendas de las carreras profesionales, y no Por tiltimo de las lealtades asi como de las identidades cientificas, politi cas, sociales. El espacio juridico europeo, cuyas dimensiones juridico- cientificas hasta ahora sélo han sido esbozadas vagamente, alienta la for- macién de teoria constitucional y fortalece el caracter interdisciplinario.% En vista del efecto uniforme’' del derecho de la Unién Europea en los <6rdenes constitucionales de los paises miembros, cabe esperar que sea en este ambito donde exista mayor posibilidad de observar tendencias euro- peizantes comparables en las ciencias del derecho constitucional. En las descripciones nacionales existe una coincidencia acerea del desafio que tiene ante sf la ciencia del derecho constitucional, y en todas partes el de- recho de la Unién Europea forma parte del temario universitario obliga- torio, en la mayoria de los casos tanto en una clase introductoria especial como integrado en las diversas materias juridicas. Quedaria para mas adelante la tarea de llevar a cabo estudio més detallado, y determinar si esa formacién esté orientada a promover una identidad europea del futuro colectivo de jurists. Muchas ciencias del derecho constitucional no se limitan a observar los desarrollos en curso. De ellas mas bien provienen voces importantes que critican, frenan o pretenden desviar el proceso de europeizacién. Ello se corresponde tanto con su funcién social de criticar la actualidad como con la de su naturaleza prictica. Con frecuencia han sido las categorias constitucionales las que proporcionaron la base conceptual al debate pa- blico sobre los pasos de la integracién politica, En algunos paises fue el derecho constitucional, configurado a través de los aportes cientificos, el que hizo posible la formacién de una resistencia que no habia encon- trado eco en el sistema politico establecido. Este papel, en una democra- 90 Fioravanti IPE, § 31, nota marginal 60; Heuschling, IPE, § 28, nota marginal 53 51 Con relacién alas limitaciones de la vigencia unifoeme del derecho de Ia Unién Europea en los érdenes juridieos nacionaes, véase IPE, parte TL38 HACIA UN NUEVO DERECHO PUBLICO cia pluralista, confirma la utilidad publica de esta ciencia y con ello sirve para su legitimidad funcional. Mayor diversidad que la que se da como consecuencia de la adhesién a la Unién Europea, es la que se produce como consecuencia del Conve- nio Buropeo de los Derechos Humanos (CEDH). Las causas principales son, por una parte, el que las garantias del CEDIT en algunos Estados cumplen funciones que en ottos Estados son ejercidas por los derechos fundamentales de su propia Constitucién; y por la otra, el que el status, Jjuridico del CEDH difiere entre las distintas Constituciones nacionales: al contratio de lo que ocurre en el derecho de la Unién, el CEDH no de- termina su status en el derecho interno, por lo que su papel en la investi- gacién y en la docencia es bastante heterogéneo. En Alemania se le ha hecho dificil al CEDH encontrar espacio en la organizacién docente, quedando pricticamente al margen de la educa- cin obligatoria en derecho. Sin embargo, ésta es una excepeién: en la mayoria de los paises, la inclusién del CEDH esté establecida en la dog- mitica del derecho constitucional referida a los derechos fundamentales nacionales. Esto es particularmente valido en aquellos casos en los que las garantias del CEDH cumplen sustantivamente el papel de derechos fondamentales constitucionales: su estudio entonces no esta reservado a la ciencia del derecho internacional piblico, sino que se convierte en ob- jeto central de la ciencia del derecho constitucional..? Desde la perspectiva del espacio europeo del conocimiento cabe plan- tearse si las garantias del CEDH, la jurisprudencia que las desarrotla, ya sea la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la del Tribunal de Justicia de la Unién Europea, la de los tribunales nacionales, y la cien- cia del derecho a la que hacen referencia, se convertiran en la lingua franca del discurso sobre los derechos fundamentales en el espacio juri- dico eutopeo. Esto sitéa a las dogmiticas constitucionales, que hasta ahora habjan transitado otros caminos, ante la decision trascendental de seguir su propia ruta, continuando con su identidad especifica, o unirse al bagaje europeo a fin de asegurarse su conexidad europea. Dada la centra- lidad de los derechos fundamentales, esta decisidn atatie a todo el entra- ‘mado del derecho constitucional, incluso al orden juridico como un todo. 9 Nehmelman, IPE, § 32, nota marginal 39; Somek, IPE, § 33 nota marginal 33; Tomkins, IPE, § 30, nota marginal $4HISTORIA Y FUTURO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL EN EUROPA 39 EL papel del derecho comparado en las distintas ciencias del derecho constitucional es al menos tan diverso como el del CEDH. En el dere- cho constitucional alemén posterior a la Segunda Guerra Mundial algu- nas relevantes obras contienen referencias al derecho de los Estados Uni- dos de América, Por lo demés, hasta el umbral de la década de los noventa, el derecho comparado institucionalizado se ocupé principal- mente del detecho de los Estados socialistas; por razones obvias no po- dia desempefiar funcién alguna en el desarrollo del derecho constitucio- nal aleman, La escasa influencia del derecho comparado quiza también se deba en parte a la idea formulada a veces, segiin la cual el derecho constitucional alemén es el mejor del mundo: en ese caso, es poco lo que se puede aprender del extranjero. No es casualidad que es solo en 2005 cuando se publica un texto de estudio en idioma alemén sobre derecho comparado y ella de autoria austriaca.® En el Reino Unido la situacién es similar, pues los dos textos fundamentales califican al derecho consti- tucional briténico como el mejor del mundo: Bagehot mirando a la Cons- titucién de los Estados Unidos, Dicey con miras al derecho piiblico fran- cés, También en Suecia la ciencia del derecho constitucional se mantiene cautivada por la Constitucién nacional hasta el umbral del acceso a la Unién Europea. La situacién cambié desde principios de la década de los noventa, En la “segunda fase” del derecho piblico en Alemania, el derecho constitu- cional comparado intra-curopeo ha adquirido mayor peso. En el Reino Unido el derecho comparado también gana importancia, aunque no tanto con orientacién europea como hacia Tos Estados angloparlantes del Com- ‘mon Law. La incorporacién de Suecia a la Unién Europea llevé incluso a una orientacién nueva e internacional del derecho del Estado sueco, tanto en el aspecto objetivo (por ejemplo a través de una mueva acentuacién de la separacién de poderes) como en aspectos formales, entre ellos el inere- mento de publicaciones en idioma inglés."* % Wieser, B., Vergleichendes Verfassungsrecht, 2005, Esto también puede estar tela- cionado con el hecho de que en ottos dedenes juridicos existe una materia comparative lay, droit comparé, diritiocostiucionale comparato, mientras que el concepto alemin de derecho comparide que esté mis relacionado con la actividad, no sugiere tanto un esta- blecimiento de la disiplina con un manual de estudio propio, Gutteridge, H. C., Compa ative Law, 1949, p17 9 Modéer, IPE, § 35, nota marginal 38,40 HACIA UN NUEVO DERECHO PUBLICO En la mayoria de los demas paises, el derecho comparado juega ya desde hace tiempo un papel significativo en el interior mismo de la cien- cia del derecho constitucional nacional, siendo un elemento esencial de todo buen trabajo constitucional.*® Tanto para el derecho piiblico griego como para el polaco, el derecho eomparado es constitutivo desde princi- pios del siglo XIX, por lo que la materia reviste gran importancia.** En Francia esté surgiendo una nueva ciencia del derecho constitucional con un componente de derecho comparado constitutivo; ello facilité el dis- tanciamiento de la tradicién de pensamiento juridico-administrativa pre- dominant.” Por lo tanto, nace una época del derecho comparado en el espacio juridico europeo, lo cual nos sitia en los prondsticos. 2. Prondsticos: perspectivas de un ius publicum europacum Los diagndsticos precedentes permiten pronosticar que el derecho constitucional comparado ganar importancia en el ambito juridico eu- ropeo, y lo hard como parte integral del trabajo cientifico en el derecho constitucional.” La cuestién acerca de si ello dard lugar a un derecho piblico comin, un ius publicum europaeum, resulta més dificil de re ponder. Cabe pronosticar que los érdenes constitucionales en la Unién Euro- ‘pea no se fusionarén para formar un sistema uniforme, sino que proce rn las influencias curopeas segiin el desarrollo que cada uno ha tenido hasta ahora, conservando una forma propia; sin embargo, esto no exeluye un ius publicum europaeum que, de acuerdo con el doble significado del término, exige por una parte un derecho constitucional comin y por la otra una ciencia juridica integrada. El propio término hist6rico ius publicum europaewm ya define tanto a ‘una ciencia comin como a la esfera juridica que estuvo conformada por 95 Lipowicz, IPE, § 34, nots marginal 71, 84; Jakab, IPE, § 38, nota marginal 66; P- Iafes, IPE, §29 nota marginal 9. 96 Lipowiz, idem; Pilaf, IPE, § 29, notas mar 97 Teuscling, IPE, § 28, nows marginales 27,82. 9% Véase Strebel, HL, “Vergleichung und vergleichende Methode im éffentlichen ZaéRV, 24, 1964, pp. 405, 406; Minch, F.,“Finfuhrung in die Verfassungs- vergleichng”, ZaaRV, 33, 1973, p, 126; aceree dela interrogante sobre si el derecho comparado constituye una materia por si mismo véase Constantineseo, Rechtsverglet chung, 11, 1971, pp. 217 y ss,HISTORIA Y FUTURO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL ENEUROPA 41 diversos componentes, sobre todo del derecho del Sacro Imperio aleman, de los derechos de los territorios asf como de un estrato normative que hoy podria ser calificado como supranacional y de derecho piblico inter- nacional.” En este aspecto, existen notables paralelismos respecto de la situaci6n juridica actual en el espacio juridico europeo, por lo que la co- nexién con el concepto parece itil. El espacio juridico esta constituido por el complejo juridico material del derecho de la Unién Europea, del Convenio Europco de Derechos Humanos (CEDH) y de los derechos pul- blicos nacionales. Visto asi, ya existe un ius publicum europaeum. En la ciencia juridica la situacién es distinta, El ius publicum euro- ‘pacum historico se caracterizaba por la existencia de una cultura cientifi- cca integrada que incorporaba las diversas concepciones juridicas, En el siglo XIX se daba en Alemania incluso una ciencia del derecho piblico sin fundamento juridico-estatal,!*! en cierta forma comparable con la ciencia juridica polaca en el siglo XIX." Hoy en dia la situacién es dia- ‘metralmente opuesta. Con el derecho de la Unién Europea y el del Con- venio Europeo de los Derechos Humanos existen dos densas esferas ju dicas comunes de derecho piblico con naturaleza constitucional, pero que no estin acompafiadas por una ciencia juridica europea de igual den- sidad. Las ciencias juridicas constitucionales en Europa aim estin muy lejos de una ciencia juridica constitucional comin, En las diferencias se pone de manifiesto la diversidad de los estilos y culturas cientificas na- cionales." Ello prueba que en la actualidad el ius publicum europaeum, 99 Ms dotales en Stolleis, M., Nationalitat und Inernationaltar Rechtsvergleichung im dfentlichen Rech des 19 Jahrhanderts, 1998, yp. 20 , (0 EI concepto del ius publicum europaeum debe ser Iiberado de su estrecha concep- cin schmittana, slo compare en Schmit, C., Der Nomos der Erde im Velkerrecht des Jus Publicum Europacum, 1980; Portnaro, P.B., La erst dello jus publicum europacum, ‘Saggio su Carl Schmitt, 1982, pp. 11 y pasaes. Pra sa fundamentacin slo compare en Hagemeier, J, ris publicé Europaci, tI: De trum Regnorum septentrionalium Daniae Norwegiae et Sveciae statu, 1677, 2: De statu Galliae, 1678, t,%: De statu Angliae, Scotiae et Hiberniae, 1678, t. 4: De state Imperit Germanii, 1678, . 5: De statu provin ciarum Belgicarum, 1679, . 6: De stat laliae, 1680, t. 7: De statu regnorum Hungariae ¢t Bohemiae, 1680, 8: De statu regni Poloniae et imperti Moscovitici, 1680. ‘8! Respecto al derecho del Estado general alemin véase Stolleis, op. cit, nota 15, pp. 20 5 id, Geschichte des éffentlichen Rechts in Deutschland, t.2, 1992, pp. 322 ys. 18 Lipowiez, IPE, § 34, nota marginal 10 y s. 10) Scqin un lugar comin usado por los franceses, o estilo francés es elegante y bien ‘ordenado, el aleman oscuro y abstacto, e! inglés empiric y coneretista, ef. Heuschling, IPE, § 28, nota marginal 45 ys2 HACIA UN NUEVO DERECHO PUBLICO en el sentido de un denso tejido europeo de discusién y recepcién, sélo se da en ciemes. Deberia existir una ciencia tal? Considerando la autoconcepeién de la disciptina, la respuesta s6lo puede ser afirmativa, Un desarrollo de la dis- ciplina en este sentido no sera sélo en razén de su propio interés: las doc- trinas nacionales muestran la estrecha conexién entre una ciencia del de- recho constitucional viva y una democracia viva. {{Cémo podria ser una ciencia de este tipo? Muy probablemente se lle- gard a una mayor diferenciacién del ambito investigativo. Las ciencias juridicas referidas principalmente al del derecho piblico nacional no se verian anuladas sino potenciadas durante ese proceso. De hecho, ni si- quiera parece haber certeza de que una investigacién conveniente para la reputacién y Ia carrera del constitucionalista siempre sea aquella que conduzca al ius publicum europaeum; no se debe subestimar la fuerza y vigencia de los sistemas nacionales. En lo que respecta a las estructuras de la ciencia del ius publicum eu- ropaeum cabe esperar que los conocimientos de sus representantes sean fragmentarios y heterogéneos: nadie podrd tener una visién general de la situacién juridiea y la produccién cientifica en el espacio juridico euro- peo de la misma manera que en un Ambito juridico nacional, Al mismo tiempo, un ius publicum ewropaeum exigiré mucho mas que la ocasional “invitacion” de la produccién cientifica nacional (entendida en el sentido de la teoria de sistemas). Del mismo modo, la aprobacién final de una ciencia europea comin (una especie de prucba del acido), no deberia ser el surgimiento de instituciones dogméticas comunes. Tal como nos muestra la actividad investigadora estadounidense, que abarca 51 érde- nes juridicos diferentes, parece posible enfrentar la heterogeneidad del ‘material juridico con el reforzamiento del componente tedrico. Esto, por una parte, podria conducir a un recurso mas intenso a los iusfilésofos (desde Aristoteles y Hobbes hasta Habermas y MacCormick), que ya son considerados como bienes comunes del dominio pilico europeo, por la otra parte, podria conducir a la formacién de comunidades discursivas transnacionales jutidico-teéricas disparejas. Sin embargo, el fuerte com- ponente doctrinario de la mayoria de las tradiciones constitucionales en Europa hace poco probable una sustitucién general de la doctrina por una tcoria juridico-practica, La mentalidad de un abogado formado en la tra- dicién dogmética es muy diferente a la de un abogado que considera queHISTORIA Y FUTURO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL ENEUROPA 43 las doctrinas son més o menos ficticias. En consecuencia, las diversas doctrinas podrfan evolucionar ampliando el componente comparativo. Un discurso doctrinal comparado en Europea puede revelar argumentos jjuridicos que son de uso general cuando se configura un derecho consti- tucional bajo distintas Constituciones. Fl desarrollo de la formacién uni- versitaria de los juristas, cuya europeizacién en el sentido de un ius publicum europaeum hasta ahora apenas ha dado sus primetos pasos, sera de una importancia fundamental para el esperable desarrollo ulte- rior. gTendré éxito el proyecto de un ius publicum europacum? El camino es largo y tortuoso: la cuestién de los idiomas, la complejidad del con- texto de las investigaciones asi como de las publicaciones, es decir, la di- versidad del espacio cientifico y juridico europeo. Sin embargo, a la vista de la carrera de Exitos de la ciencia del derecho constitucional, que en menos de un siglo pasé de ser una materia mas bien periférica a ocupar uma posicién central y, en algunos casos, lleg6 a convertirse en la disci- plina reina, en tal caso cabe pronosticar, a la luz de este legado, que el derecho constitucional se reposicionaré con éxito en el espacio juridico curopco, esto es, justamente como parte esencial del ius publicum euro- paeum, basado pero no limitado al constructivismo dogmético, con un cardcter particularmente marcado por el derecho comparado. Es muy probable que tal comparacién dentro del espacio juridico europeo desa- rrolle muchas especificidades, dado su contexto particular, especialmente sise le contrapone con el constitucionalismo comparado a nivel global.