Antigona

Anais eletrnicos do III Simpsio Internacional de Direito: dimenses materiais e eficaciais dos
direitos fundamentais
A EFICCIA DOS DIREITOS HUMANOS A PARTIR DE SEUS FUNDAMENTOS

FILOSFICOS7
Rogrio Gesta Leal
Daniela Menengoti Ribeiro**
RESUMO
Pretende-se, neste ensaio, abordar os fundamentos filosficos dos direitos

humanos no Ocidente enquanto razes de sua justificao eficacial,
considerando, para tanto, a interlocuo com marcos tericos clssicos e
contemporneos na matria. Tais elementos so relevantes para se ampliar
o leque de possibilidades de concretizao destes direitos no mbito da
jurisdio.
Palavras-chave: Direitos humanos. Jusnaturalismo. Positivismo.
Desembargador do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul; Doutor em Direito;

Professor Titular da Universidade de Santa Cruz do Sul e da Univesidade do Oeste de Santa
Catarina; Professor Visitante da Universit Tlio Ascarelli Roma Tr, Universidad de La
Corua Espanha, e Universidad de Buenos Aires; Professor da Escola Nacional de
Formao e Aperfeioamento da Magistratura (ENFAM); membro da Rede de Direitos
Fundamentais (Redir), do Conselho Nacional de Justia (CNJ), Braslia, DF; Coordenador
Cientfico do Ncleo de Pesquisa Judiciria, da Escola Nacional de Formao e
Aperfeioamento da Magistratura (ENFAM), Braslia, DF; membro do Conselho Cientfico do
Observatrio da Justia Brasileira; rleal@unisc.br
**
Professora e pesquisadora do Programa de Pesquisa, Extenso e Ps-graduao em
Direito da Universidade do Oeste de Santa Catarina; Doutoranda em Direito/Relaes
Econmicas Internacionais na Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo (PUC/SP) com
perodo de pesquisa (doutorado sanduche) na Universit Paris 1 Panthon-Sorbonne
Frana; bolsista CNPq no mestrado e no doutorado; Mestre em Direito/Relaes
Internacionais pela Universidade Federal de Santa Catarina; daniela.ribeiro@unoesc.edu.br
1 Este ensaio fruto do projeto de pesquisa intitulado A deciso judicial: elementos tericoconstitutivos efetivao pragmtica dos direitos fundamentais, desenvolvido junto ao
Curso de Direito da Universidade do Oeste de Santa Catarina e ao Grupo de Pesquisa sobre
Teoria dos Direitos Fundamentais Sociais, da mesma Instituio.
http://editora.unoesc.edu.br/index.php/simposiointernacionaldedireito
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1 O JUSNATURALISMO COMO PRIMEIRA REFERNCIA TERICA DOS DIREITOS

HUMANOS
Um dos principais fundamentos dos direitos humanos, ao longo da

histria do Ocidente,8 o jusnaturalismo, corrente ideolgica que tenta
explicar o fenmeno jurdico no contexto das sociedades liberais.
Desde o seu alvorecer at princpios do sculo XIX, pode-se dizer que
toda a filosofia do Direito tratada pela doutrina do Direito Natural, e, este,
no percurso do tempo, manifesta-se de diversas formas e matizes.
Assim, o direito natural, hoje associado ao reconhecimento dos direitos
humanos, j pode ser notado na ilustra verso clssica do mito sobre a
Antgona, do dramaturgo grego Sfocles (496-405 a.C.), quando a
personagem realiza todos os rituais fnebres devidos em favor do irmo
morto, como protesto ao descumprimento s ordens do governante, e em
respeito a uma lei que se perde na origem dos tempos.
A tua lei no a lei dos deuses; apenas o capricho ocasional de um

homem. No acredito que tua proclamao tenha tal fora que
possa substituir as leis no escritas dos costumes e os estatutos
infalveis dos deuses. Porque essas no so leis de hoje, nem de
ontem, mas de todos os tempos: ningum sabe quando
apareceram. (SFOCLES, 2003, p. 25).
Radbruch (1979) ensina que o direito natural da antiguidade gira em

torno da anttese: natureza/normas; o da Idade Mdia, em torno da relao:
A Declarao Universal dos Direitos Humanos de origem ocidental, tem sua legitimidade
questionada no mundo mulumano, nomeadamente a partir da Revoluo Islmica do Ir,
em 1979, que derrubou a monarquia pr-Ocidente, do X Reza Pahlevi, e instaurou
Repblica islmica com contornos de teocracia de orientao xiita.
8
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direito divino/direito humano;9 o dos tempos modernos, em torno da anttese:

direito positivo/razo individual.10
Verifica-se na histria que o Direito Natural, em alguns momentos,
apoiou o direito positivo, porm, em outras oportunidades, combateu-o. De
qualquer sorte, o Direito Natural possui alguns traos fundamentais que
podem ser alinhados da seguinte forma:
1 Todas estas concepes do Direito natural nos fornecem certos

juzos de valor jurdico com um determinado contedo.2 Esses juzos
de valor jurdico tm sempre como fonte, ou a Natureza , ou a
Revelao, ou a Razo, universais e imutveis3 Tais juzos so
acessveis ao conhecimento racional.4 Tais juzos, uma vez fixados,
devem preferir s leis positivas que lhes forem contrrias; o direito
natural deve sempre prevalecer sobre o direito positivo.
(RADABRUCH, 1979, p. 62).
Em outras palavras, significa dizer que este Direito Natural tem validade
em si, anterior e superior ao direito positivo, por isto deve prevalecer sobre
a norma positivada. E, de igual modo, os princpios gerais de direito, na
medida onde exprimem-se princpios inerentes a todo o sistema jurdico,
muitas vezes so considerados como tendo seu fundamento no direito
natural.11
A Idade Mdia desenvolveu a doutrina de um direito natural que se identificava com a lei
revelada por Deus a Moiss e com o Evangelho. Com S. Toms de Aquino, no sculo XIII,
apesar da resistncia das correntes voluntaristas (Guilherme de Occam), ficou evidenciada
a tese j enunciada por S. Agostinho, de que uma lei positiva, contrria ao direito natural,
injusta, no se constituindo numa verdadeira lei e, portanto, no obrigando os homens. de
se ter presente, nesta doutrina, sua motivao poltica: estabelecer uma resistncia s leis
do Estado que colidiam com os interesses da Igreja.
10 Parece que com a obra de Grcio (1625), que surgiu a ideia moderna de jusnaturalismo,
asseverando que o direito natural o fundamento de um direito que pode ser reconhecido
como vlido por todos os povos, ditado pela razo e independente no s da vontade de
Deus como tambm da sua prpria existncia. Tal direito tem sua fonte de validade
assentado na conformidade da razo humana. Este jusnaturalismo moderno,
eminentemente racionalista, vai ter influncia direta sobre a produo terica dos filsofos
dos prximos sculos (Locke, Pufendorf, Wolff, Rousseau, Kant, etc), bem como demarcar
um modelo de preocupao jurdica, principalmente no mbito do direito internacional.
11
Nestes termos, a Corte Internacional de Justia se manifestou no sentido de que:
Qualquer que seja a posio doutrinria que se toma com relao a estes princpios, eles
so considerados como emanaes da lei natural ou como regras consuetudinrias, ou
como os princpios constitucionais da comunidade jurdica internacional [...] Quelle que soit
la position doctrinale quon prenne lgard de ces principes, quon les considre comme
des manations du droit naturel, ou comme des rgles coutumires, ou comme des principes
constitutionnels de la communaut juridique internationale [...] In: Cour Internationale de
9
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Na histria da filosofia do direito, o jusnaturalismo vem apresentado

pelo menos por trs matrizes polticas e tericas, j citadas de forma indireta
por Radbruch: a) a de uma lei estabelecida por vontade da divindade e por
esta revelada aos homens; b) a de uma lei natural em sentido estrito; c) a de
uma lei ditada pela razo, especfica do homem que a encontra
autonomamente dentro de si.
O que possuem de comum tais concepes o pressuposto da
existncia de um sistema de normas logicamente anterior e eticamente
superior ao do Estado, a cujo poder fixa um limite intransponvel, o que
significa dizer: as normas jurdicas e atividade poltica dos Estados, das
sociedades e dos indivduos que se oponham ao direito natural, qualquer
que seja o modo como for concebido, so consideradas pelas doutrinas
jusnaturalistas
como
ilegtimas,
podendo
ser
desobedecidas
pelos
cidados.12
Direitos inatos, estado de natureza e contrato social, embora
diversamente entendidos pelos diversos pensadores da idade moderna, so
categorias prprias do jusnaturalismo, encontrando-se tais institutos em
grande parte da doutrina do direito natural dos sculos XVII e XVIII.13
Nestas temos Celso Lafer destaque que,
O novo mtodo dissociou, de maneira indita, a retrica da Poltica

e do Direito. De fato, para o jusnaturalismo moderno o Direito e a
Poltica passaram a ser encarados como campos nos quais o discurso
deixaria de ser persuasivo e convincente e passaria ser necessrio, ou
seja, capaz de obter um certum, passvel de axiomatizao. Por essa
Justice. Droit de passage sur le territoire indien. Arrt du 12 avril 1960, opinio dissidente do
Juiz Fernandez. Acesso em: 17 dez. 2011, p. 134-135.
12 Bobbio (1993, p. 656). Nesse sentido, a contribuio de Carlos S. Nino ilustrativa, seno
vejamos: El iusnaturalismo puede caracterizarse por la defensa de dos tesis fundamentales:
a) que hay principios que determinan la justicia de las instituciones sociales y establecen
parmetros de virtud personal que son universalmente vlidos independientemente de su
reconocimiento efectivo por ciertos rganos o individuos; b) que un sistema normativo, aun
cuando sea efectivamente reconocido por rganos que tienem acceso al aparato
coactivo estatal, no puede ser calificadoo como derecho si no satisface los principios
aludidos en el punto anterior. (NINO, 1989, p.16).
13 O Estado, neste pensamento, tem a sua justificao racional desvinculada da histria, pois
fundada no contrato que lhe imanente e legtima na medida em que se amolda aos
termos racionais do prprio contrato, isto , o Estado, para ser legtimo, devia se apresentar
como se, em cada momento de sua existncia, nascesse do contrato.
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razo, o Direito deixou de ser encarado como jurisprudncia (o que

era para os romanos), ou como uma interpretao de textos (o que
era para os glosadores medievais), e passou a ser entendido como
demonstratio, a ser fundamentada num raciocnio analtico. (LAFFER,
2009, p. 277).
O autor ainda lembra que,
O Direito Natural laicizado difundiu largamente, nos sculos XVII e

XVIII, a tese do contrato social como explicao da origem do
Estado, da Sociedade e do Direito. A explicao contratualista
ajusta-se passagem de um Direito baseado no status para o Direito
baseado no indivduo, numa sociedade na qual comea a surgir o
mercado e a competio. (LAFFER, 2009, p. 120-121).
Por outro lado, no se pode olvidar forma ingnua com que o

jusnaturalismo avalia a prpria histria da humanidade, pelo fato de dar
importncia quase exclusiva razo como elemento de desenvolvimento e
organizao social,14 deixando de lado os aspectos polticos e econmicos
da sociedade de ento.
Mesmo no mbito filosfico, a crtica kantiana da razo terica
demonstra que a razo no se constitui de um instrumental de categorias
acabadas e perfeitas, nem tampouco de preceitos de moral ou esttica
aptos aplicao imediata, mas, ao contrrio, ela um meio de se chegar
at esses conhecimentos e normas. Em outras palavras, tais conhecimentos e
normas se apresentam como um resultado da aplicao da razo aos
dados provenientes da experincia, motivo por que tero uma validade
limitada a estes dados, e no universal ou geral.
Neste aspecto, adverte Radbruch,
[...] certamente, poderemos conservar, se quisermos, a expresso

Direito Natural, para designar com ela este conceito puramente
categorial dum direito justo. Mas nesse caso no devemos deixar de
separar, rigorosamente, esta noo como a de um direito natural de
Nino (1993, p. 29), sobre o tema, diz que los juristas racionalistas intentaron formular
detallados sistemas de derecho natural, cuyas normas bsicas, de las cuales se inferan
lgicamente las restantes, constituan supuestos axiomas autoevidentes para la razn
humana, comparables a los axiomas de los sistemas matemticos.
14
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contedo varivel ou de um direito cultural, da noo de um direito

eterno e de contedo imutvel. (RADBRUCH, 1979, p. 65).
No campo das cincias morais, ilustrativa a posio de Aristteles, na

tica a Nicmaco, segundo a qual, no conhecimento do justo e do injusto,
no possvel atingir a mesma certeza a que chega o raciocnio
matemtico:
Cada tipo de afirmao, portanto, deve ser aceito dentro dos
mesmos pressupostos; os homens instrudos se caracterizam por
buscar a preciso em cada classe de coisas somente at onde a
natureza do assunto permite, da mesma forma que insensato
aceitar raciocnios apenas provveis de um matemtico e exigir de
um orador demonstraes rigorosas. (ARISTTELES, 1992, p. 18).
Desta forma, as especulaes do jusnaturalismo contribuem para que

se identifique o direito natural material a um direito natural formal (LASK,
1992, p. 64), isto , a sua legitimidade e justia com a sua positividade ou
vigncia. Em outras palavras, esta escola filosfica lega cultura jurdica do
Ocidente, entre outras premissas, a de que no se conseguir assegurar ao
direito positivo uma legitimidade independente, ao lado da do direito
natural, motivo por que necessrio que se admita a absoro daquele por
este- da realidade pelo valor, da cincia jurdica pela filosofia jurdica.
Revela-se diante disto o direito natural como um modelo conveniente
s legislaes positivas da modernidade, oferecendo um meio de levar a
cabo uma reforma que no responda s ao esprito inovador da poca, mas
satisfaa igualmente as exigncias prticas e tcnicas de ento,15 todas
vinculadas ao projeto de desenvolvimento estabelecido pela burguesia
ascendente.
Estas demandas esto vinculadas ruptura do modelo do direito
comum romano/justiniano, que no mais do a esperada certeza e
estabilidade s emergentes relaes sociais e econmicas. O jusnaturalismo,
com uma teoria de um direito absoluto e universalmente vlido, porque
Como adverte Bobbio (1993, p. 659), a ideia de um sistema racional e universal de normas
que se harmonizava com as tendncias da cultura iluminista, tendente racionalizao e
sistematizao de todos os aspectos da realidade e excludente das contribuies da
tradio e da histria, bem como de tudo aquilo que no parecesse ditado pela razo, se
opunha de modo gritante realidade da vida jurdica daquele tempo.
15
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ditado pela razo, capaz de oportunizar a edificao das bases doutrinais

para uma reforma racional da legislao.
Com
isso,
histria
demonstra
desenfreado
processo
de
dogmatizao do direito e o afastamento das perquiries filosficas sobre

temas agora positivados.16 Por outro lado, a relao entre natureza humana
e norma jurdica um pilar significativo instituio de alguns direitos mais
tarde denominados de fundamentais.
Se se procura no jusnaturalismo um dos fundamentos dos direitos
humanos, mister que se tenha em conta a advertncia de , quando diz
que il problema del fondamento di un diritto si prospetta diversamente
secondo che si tratti de cercare il fondamento di un diritto che si ha o di un
diritto che si vorrebbe avere (BOBBIO, 1992, p. 5).
E, em seguida, afirma o autor:
Non c' dubbio che quando in un convegno di filosofi, e non di

giuristi, como il nostro, ci poniamo il problema del fondamento dei
diritti dell'uomo, intendiamo affrontare un problema del secondo tipo
- diritto che si vorrebbe avere-, ovvero non un problema di diritto
positivo, ma di diritto razionale o critico. (BOBBIO, 1992, p. 6).
Contudo, no se pode deixar de reconhecer que das preocupaes

tericas e filosficas do jusnaturalismo, somado a outros fatores, que se
inspira a Declarao da Independncia dos Estados Unidos da Amrica, em
cujos documentos se afirma que todos os homens so possuidores de direitos
inalienveis, como vida, liberdade; assim tambm a Declarao dos
Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, que proclama como direitos
naturais a liberdade, a igualdade e a propriedade.
A proclamao dos direitos do homem surge como medida deste

tipo, quando a fonte da lei passa a ser o homem e no mais o
comando de Deus ou os costumes. De fato, para o homem
emancipado
e
isolado
em
sociedades
crescentemente
Com a promulgao dos cdigos, principalmente do napolenico, o jusnaturalismo
exauria a sua funo no momento em mesmo em que celebrava o seu triunfo. Transposto o
direito racional para o cdigo, no se via nem admitia outro direito seno este. O recurso a
princpios ou normas extrnsecas ao sistema do direito positivo foi considerado ilegtimo.
(BOBBIO, 1993, p. 659).
16
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secularizadas, as Declaraes de Direitos representavam um anseio

muito compreensvel de proteo, pois os indivduos no se sentiam
mais seguros de sua igualdade diante de Deus, no plano espiritual, e
no plano temporal no mbito dos estamentos ou ordens das quais se
originavam. (LAFFER, 2009, p. 123).
Neste sentido, a positivao das declaraes nas constituies, que se

derem a partir das Revolues Americana e Francesa buscava conferir aos
direitos uma dimenso permanente e segura. Por outro lado, tambm
inegvel que este movimento de insurreio, alicerado no direito natural,
tem como pressuposto de homem o burgus, tornando-se possvel aos
emancipadores das colnias inglesas na Amrica apelarem para o sentido
da liberdade dos homens e manter a escravido negra. Ora, os negros no
so burgueses, e, portanto, no constituem problema da ordem jurdica.
Assim, o que natural e a natureza para os jusnaturalistas do sculo
XVIII, a vida burguesa; e, uma vez que se instalam no Estado e ordenam a
sociedade segundo o modelo do mercado, nada mais h que mudar; toda
tentativa de faz-lo antinatural.
Dessa forma, o jusnaturalismo serve se justificar a autoridade que
positiva o direito e a necessidade de haver direito; para tudo o mais, o
jusnaturalismo pea de museu.17
2 TICA E DIREITOS HUMANO: UMA RELAO NECESSRIA
Em nvel de fundamentos, falar de direitos humanossignifica reportar-se

ao lugar da filosofia, locus de problematizao do saber e de perquirio
sobre o ser. Ser como fundamento, como razo, como possibilidade.
Significa
enfrentar
as
possibilidades
da
existncia
humana
da
autenticidade ou inautenticidade dessa mesma existncia.
Interessante verificar a posio de Lopes (1988, p. 30), quando afirma que [...] seria um
erro pensar que o jusnaturalismo sucumbiu idia abstrata de justia porque era a arma de
combate da burguesia, que precisava de idias assim para justificar a implantao do
mercado concorrencial como eixo da sociedade, ou seja, aquela estrutura em que todos
so igualados por fora da mercadoria (produto) que se troca ou que se apropria [...] no
fundo eles admitem o sistema de mercado como um dado natural e no como um dado
histrico.
17
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A preocupao tica (como devemos nos comportar ou o que

devemos fazer) no que tange aos direitos humanos est adstrita a
determinados fundamentos que identificam opes e decises como
racionais, atrelados aos fins e objetivos do tema em questo.
Ocorre que mesmo estas posturas racionais podem advir como uma
razo que busca seus fundamentos no desejo, e o sistematiza em nome da
autonomia, ou de uma razo que busca seus fundamentos na represso, ou
seja, da razo que racionaliza em nome da ordem e que produz a
heteronmia.(PPE, 1988, p. 20).
Uma tica que se pretenda coerente com as disposies filosficas
acima expostas parte da noo de que o fundamento dos direitos humanos
nunca pode ser jurdico, mas pr-jurdico, eis que o direito positivo no cria
tais direitas, apenas lhes outorga vigncia.
Esta concepo afirma que existem exigncias inerentes dignidade
humana e imprescindveis para uma vida de acordo com ela. Portanto, os
direitos humanos so direitos morais prprios a todas as pessoas e, em
conseqncia, devem ser reconhecidos e tutelados por derivar daqueles
pressupostos ticos.
Poder-se-ia
dizer
que
qualificativo
moral
extremamente
procedente, porque se parte de uma fundamentao tica, mas, ao

mesmo tempo, pode implicar a limitao em nmeros de direitos afetos aos
direitos humanos, demarcando um espao estreito de possibilidades destes,
como sendo, por exemplo, os que estejam vinculados idia de dignidade
humana. Da mesma forma, o qualificativo direito pertinente, porque, para
a efetiva e verdadeira realizao dos direitos humanos, eles devem se
traduzir em normas positivas.
Para os limites a que se prope este trabalho, e em razo da
multiplicidade de abordagens possveis, de forma sistemtica, arbitra-se um
telos, uma direo a ser problematizada: a teoria moral kantiana e,
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contemporaneamente, a modalidade de uma tica discursiva,18 como

fundamentos e possibilidades dos direitos humanos.
Entre os doutrinadores de filosofia h um certo consenso sobre o fato
de a filosofia kantiana mostrar que o homem, enquanto ser racional, existe
como fim em si, e no simplesmente como meio. Por outro lado, os seres
desprovidos de razo tm um valor relativo e condicionado, motivo por que
so denominados de coisas.
Conclui-se que os seres racionais so chamados de pessoas porque
sua natureza j os designa como fim em si, ou seja, como algo que no
pode ser empregado simplesmente como meio e que, por conseguinte,
limita na mesma proporo o arbtrio humano, por ser um objeto de respeito.
A partir desta reflexo, a pessoa humana se revela como um valor
absoluto, porque sua natureza racional existe como um fim em si mesma, e o
homem se representa sua prpria existncia. Ocorre que, este princpio
racional que vale para mim- enquanto pessoa racional , vale, ao mesmo
tempo, como princpio objetivo, para qualquer outra pessoa racional. Kant
quem tambm ensina que ningum pode obrigar o outro a ser feliz ao seu
modo (ou como imagina o bem estar dos outros), seno que cada qual
pode buscar sua felicidade pessoal como melhor lhe parea, sempre que
ao faz-lo no viola a liberdade do outro.19 Surge da o imperativo prtico
posto por Kant: Age de tal sorte que consideres a humanidade, tanto na
tua pessoa como na pessoa de qualquer outro, sempre e simultaneamente
como fim e nunca simplesmente como meio. (KANT, 1992, p. 27).
A forma mais sensata de se aferir a racionalidade humana
exatamente pela conduta/comportamento dos indivduos entre si. Este
indicador vai apontar quais os parmetros e pressupostos de justificao
utilizados por determinado grupo social para pautar sua organizao e
desenvolvimento.
Esta tica discursiva tomada como referencial de um agir comunicativo Habermasiano.
Y es Kant quien asimismo ensea que nadie me puede obligar a ser feliz a su modo (o
como l imagina el bienestar de los otros), sino que cada qual puede buscar su felicidad
personal como mejor le parezca, siempre que al hacerlo no lesione la libertad ajena.
(CAMPOS, 1992, p. 78).
18
19
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Na Fundamentao da metafsica dos costumes, (KANT, 1974), obra

que antecede a Crtica da razo prtica, Kant elabora, entre outras coisas, a
justificao de como se d a passagem do conhecimento racional comum
da moralidade ao conhecimento filosfico.
Este conhecimento filosfico se impe porque necessrio que haja
um referencial consistente compreenso da natureza humana e seu
destino na histria da humanidade, isto para oportunizar um sentido s
aes dos homens, pois, a inteligncia, a faculdade de julgar, a coragem,
ect, no so coisas boas absolutamente; seu valor depende do uso que
delas se faa (PASCAL, 1983, p. 112).
Se certo que o homem precisa de mveis para agir, e nenhuma
ao procedente de um mvel advindo da sensibilidade merece ser
qualificado como moral- e este atributo necessrio justeza dos atos-,
resta to-somente ao homem pautar sua vida e relaes por mveis ditados
pela razo prtica, com o fito de construir projetos e mximas que possam a
todos servir (universais). So somente estas mximas -leis- as responsveis
pelas condutas que devem os indivduos seguir, se desejarem perseguir uma
boa vida.
Kant, por tal caminho, evidencia que, por razes intrnsecas nossa
natureza de seres racionais, a vontade humana s podia ser
inteiramente boa a pacto de uniformizar-se a um princpio capaz de
mandar in foro interiore de maneira categrica. E era como dizer
que o princpio obrigante no devia agir em ns de fora para dentro,
ou ento, por efeito da nossa mais baixa natureza sensorial, mas sim,
de maneira absolutamente autnoma, em virtude da nossa mais alta
racionalidade, e de modo a valer universalmente para toda a
humanidade. (GALEFFI, 1986, p. 173).
A partir desta reflexo kantiana, forma-se na histria do pensamento

ocidental a convico de que os direitos humanos tm origem no na
ordem jurdica positiva, mas em um direito natural, ou seja, em um sistema
normativo que se caracteriza pelo fato de que o critrio segundo o qual
certas normas pertencem a eles no se baseia em atos contingentes
reconhecidos por certos indivduos, mas em razo de sua justificao
intrnseca.
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o que Nino (1989, p. 43) diz quando assevera que os direitos humanos
so direitos morais que tm como referncia a identificao de beneficirios
pertencentes espcie humana, deduzindo-se que todos os homens
possuem um ttulo igual a esses direitos, na medida em que todos exibem, no
mesmo nvel, essa propriedade relevante.
J para o positivismo e o neo-positivismo, desde Comte, Durkheim,
Duguit20 e Kelsen, h certa negao do fundamento jurdico dos direitos
humanos enquanto objeto do direito positivado. E, para no submet-los
nem dilu-los na pura positividade, colocam as teorias jusnaturalistas como
fundamento destes direitos questes voltadas tica.
Esta postura do positivismo geralmente representa uma derivao do
empirismo jurdico, que s se ocupa do direito efetivamente existente,
revelando-se como uma reao contra as concepes racionalistas,
principalmente quando rechaa a suposta capacidade da razo humana
para descobrir as regras jurdicas, no que prefere ater-se ao dado, ao
verificvel pela observao e experincia.
O direito, enquanto ordenamento jurdico, e os prprios direitos
humanos, a partir desse referncial terico, nascem de decises humanas,
absolutamente variveis, pois dependem da evoluo histrica das diversas
sociedades e de seu contexto presente. No existe aqui um problema de
dever ser mas unicamente de ser. Para o positivismo jurdico, o nico direitos
que conta o efetivamente sancionado, no podendo falar de outra justia
seno aquela contida na norma vigente.21
Acreditam os positivistas que o direito natural carece de determinadas
precises que so indispensveis s normas jurdicas, motivo por que a
Pierre Marie Nicolas Lon Duguit foi um jurista francs especializado em direito pblico e
pregava que o Estado no um poder soberano, mas apenas uma instituio que cresce
da necessidade de organizao social da humanidade. A fora obrigatria da lei no
deriva da vontade dos governantes, mas da conformidade com a solidariedade social. Por
conseqncia, ela obriga os governantes to rigorosamente como os sditos, pois, como
estes, os governantes so obrigados pela regra de direito fundada na solidariedade social.
(DUGUIT, 2004, p. 67).
21 Para el positivismo jurdico, el nico derecho que cuenta es el efectivamente
sancionado, no pudindose hablar de otra justicia que la contenida en las normas
vigentes. (PADILLA, 1993, p. 29).
20
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crena que nele se forja produto de uma posio metafsica, distante do

mundo jurdico, e por isto inaceitvel. Concluem, pois, que antes do
processo de positivao jurdica no podem existir verdadeiros direitos, mas
apenas expectativas dos mesmos.
As vertentes da escola positivista ou neopositivista, alm de variadas,
exteriorizam um quadro por demais limitados dos direitos humanos. De
Bentham e Austin, com o utilitarismo, encontra-se a desconsiderao da
valorao tica para atender ao que, empiricamente, se mostra como til
ou conveniente sociedade historicamente situada definir como direitos
humanos.
A escola historicista, por sua vez, sustenta que os direitos humanos so
histricos, variveis e relativos, em funo do desenvolvimento de cada
sociedade, centrando suas assertivas na convico de que tal relatividade
no autoriza a estipulao de qualquer valor ou pressuposto de carter
universal.
Percebe-se
nitidamente
natureza
reducionista
da
acepo
positivista sobre os direitos humanos quando se enfrenta a contribuio

terica de Hans Kelsen.
Hans Kelsen um operador de matemtica pura que, instigado por
seu pai, trilha os caminhos do conhecimento jurdico. Nesta jornada,
influenciado pelas doutrinas ditas neokantianas das escolas de Baden e
Marburgo, o pensador alemo opta pelos ensinamentos de Hermann
Cohen, ilustre membro de Marburgo.
Buscando tratar o Direito como uma cincia que possa ser tratada
com o rigor da matemtica, Kelsen desenvolveu a Teoria Pura do Direito
(KELSEN, 1984), obra revista em alguns pressupostos com um livro publicado
aps sua morte (19 de abril de 1973), chamado Teoria Geral das Normas
(KELSEN, 1986).
Estas duas obras pretendem apresentar uma teoria geral do Direito
positivo, dedicada a descrever o que e como o direito, adotando como
princpio metodolgico fundamental a pureza, ou seja, uma teoria jurdica
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purificada de toda a ideologia e de todos os elementos da cincia

natural.22
Com esta perspectiva, o autor distingue as cincias da natureza das
cincias sociais, afirmando que as primeiras so caracterizadas pelo
princpio da causalidade, enquanto que as segundas- que se referem tica
e Cincia Jurdica-, so regidas pelo princpio da imputao, o que infere
dois mundos diversos entre si: o mundo do ser, que corresponde ao mundo
dos atos de vontade criadores do Direito e a eficcia ou conduta efetiva
correspondente norma, e o mundo do dever ser, a que pertence a
validade ou existncia especfica ou ideal da norma.
A postura de Kelsen proporciona algumas concluses sobre os temas
direitos subjetivos e pessoa humana.
Coerente com sua postura formal-positivista, o autor nega um direito
subjetivo
como
entidade
transcendente
objetividade
jurdica.
Comprometido com o conhecimento do direito como norma (dever-ser),

entende o direito subjetivo como o prprio dever do outro, sendo que este
a prpria norma, ou o ser prescrito da conduta sancionada. Assim, se se
designa a relao do indivduo, em face do qual uma determinada conduta
devida, com o indivduo obrigado a essa conduta como direito, este
direito apenas um reflexo daquele dever. (KELSEN, 1984, p. 186).
desta forma que, a partir do conceito de direito reflexo, Kelsen
constri outro significado de direito subjetivo, definindo-o como direito
subjetivo em sentido tcnico, que o poder jurdico, conferido pela ordem
jurdica, de algum propor ao judicial em favor de seu direito reflexo. Tal
como o dever jurdico, este direito subjetivo em sentido tcnico tambm
uma norma jurdica e no algo independente do Direito objetivo.
Dogmatizando ainda mais sua viso do direito e da relao que este
tem com o homem, afirma o autor que a pessoa fsica, identificada pela
teoria tradicional com o sujeito jurdico, no o homem enquanto portador
de direitos e deveres, mas uma construo artificial da cincia jurdica, pois
Kelsen (1984, p. 7). Nesse sentido, ver a crtica que Warat (1983, p. 27) faz teoria de
Kelsen.
22
Pgina 55
a ordem jurdica empresta ao indivduo a personalidade jurdica no sentido

de fazer a conduta humana contedo de deveres e direitos. Portanto, a
pessoa fsica no simplesmente indivduo, uma realidade natural, mas a
unidade personificada das normas jurdicas que obrigam e conferem
poderes a um mesmo indivduo.
Kelsen ainda concebe outro sentido para a expresso direito subjetivo,
sob a forma de direitos polticos tomados como a capacidade de influenciar
na formao da vontade do Estado (produo da ordem jurdica). Entre
estes direitos polticos esto includos os chamados direitos e liberdades
fundamentais constitucionalmente previstos. Entretanto, para o autor, tais
direitos no so considerados subjetivos, eis que no lhes corresponde
nenhum dever jurdico, embora intervenham na produo jurdica, por
exemplo, para ao de argio de inconstitucionalidade visando a anular
as leis que violem tais direitos e liberdades contempladas na Carta Poltica.
O direito subjetivo de um indivduo, enquanto direito ou liberdade
fundamental constitucionalmente garantida, apenas
[...] o poder de intervir na produo da norma atravs da qual a

validade da lei inconstitucional que viola a igualdade ou liberdade
garantidas anulada, quer por uma forma geral, isto , para todos
os casos, quer apenas individualmente, isto , somente para o caso
concreto. (KELSEN, 1984, p. 208).
Pode-se concluir, pelo visto at agora, que no cabe no sistema

jurdico kelseniano qualquer tipo de direito subjetivo que se caracterize como
direitos humanos, como algo pr-existindo ou existindo fora da ordem
jurdica, isto , que no seja norma ou dever jurdico.
Mister que se tenha claros os perigos do argumento de que s se
pode aceitar como direito fundamental aquele que originado pela
vontade dos legisladores, consubstanciada na norma geral (Constituio),
pois isto, alm de gerar um sistema essencialmente anti-humanista, em que a
pessoa se resume a uma personificao- a personalidade jurdica atribuda
ao indivduo concreto mera construo artificial da cincia do direito-,
Pgina 56
nega a existncia de valores permanentes que pretendem fundamentar

uma idia de justia, vinculada dignidade da vida humana.
Assim, se os direitos humanos so considerados como direitos na
medida em que incorporados pelo ordenamento jurdico posto, h uma
considerao
que
deve
ser
levada
em
conta
antes
de
tudo
fundamentalmente: os direitos morais, isto , exigncias da tica a que a

filosofia dos direitos humanos convenciona chamar de direito, isto porque o
direito positivado no pode criar, aleatoriamente, um sistema prprio de
direitos fundamentais.
Eusebio Fernndez, em obra conceituada, assevera que:
Con el trmino derechos morales pretendo describir la sntesis entre

los derechos humanos estendidos como exigencias ticas o valores, y
los derechos humanos entendidos paralelamente como derechos. El
calificativos morales aplicado a derechos representa tanto la idea
de fundamentacin tica como una limitacin en el nmero y
contenido de los derechos que podemos comprender dentro del
concepto de derechos humanos. Segn esto, solamente los
derechos morales, o lo que equivale a decir los derechos que tienem
que ver ms estrechamente con la idea de dignidad humana,
pueden ser considerados como derechos humanos fundamentales.23
De certa forma, se um dos fundamentos incontestveis dos direitos

humanos o prprio homem, j que ele sujeito de direitos, interessante
ter-se claro que qualquer fundamento destes direitos tem de estar voltado
ao gnero humano. Neste mbito, a dignidade humana um referencial
amplo e mvel que pressupe e alcana todo e qualquer homem na
condio de justificativa do desenvolvimento da prpria existncia. Por isto,
a procedncia da afirmao de que os direitos humanos tm seu
fundamento antropolgico na idia de necessidades humanas24 bsicas
que possuem justificativas racionais para serem exigidas.
Para juristas como Grman B. Campos,
23
24
Fernndez (2009, p.108-109). Ver a respeito em: Leal (2012).

Fernndez (2009, p. 78). Ver tambm a respeito em: Bobbio (1992).
Pgina 57
[...] no h dvida de que a instncia prvia (ou o fundamento) dos

direitos que se incorporam positivao uma exigncia (tica ou
jurdica) cujo dever ser ideal precisa dos homens (em seu
conhecimento e sua realizao), quando os homens imprimem
positividade aos direitos esto fazendo simultaneamente duas
operaes: reconhecendo aquela instncia prvia de dever ser, e
posteriormente constituindo os direitos que, at este momento,
realmente no eram positivos (por mais que sejam naturais e
morais).25
Negar a existncia deste fundamento aos direitos humanos o significa

aceitar como tal uma fundamentao exclusivamente emprica ou
pragmtica, que acredita provirem os direitos humanos de um consenso
social26 ou de uma estipulao jurdica, e que se configuram numa forma de
proteger o homem frente s ameaas que o Estado representa para si e seus
semelhantes.
Isto
significa
que,
qualquer
momento,
podem
as
instncias/instituies sociais rever o tratamento dado aos direitos humanos,

transacionando sobre seus limites e condies. Tal discusso leva ao
enfrentamento de se saber se os direitos humanos so apenas reconhecidos
ou, ao contrrio, so constitudos ou forjados.
Nestes termos, a primeira hiptese pressupe que existem direitos antes
de seu reconhecimento, e, portanto, seu fundamento se encontra fora da
positividade e do prprio Estado; ento poderia se encontrar no mbito da
tica, da natureza humana, do direito natural ou dos valores. A segunda
hiptese parte do princpio de que os direitos humanos surgem e nascem
quando acolhidos pelo direito positivo.
[...] no hay duda de que la instancia previa (o el fundamento) de los derechos que se
incorporan a la positividad es una exigencia (tica o jurdica) cuyo deber ser ideal precisa
de los hombres (em su conocimiento y en su realizacin), quando los hombres imprimen
positividad a los derechos estn haciendo simultneamente dos operaciones: reconociendo
aquella instancia previa de deber ser, y en seguimiento de ella constituyendo en positivos a
los derechos que, hasta ese momento, realmente no eran positivos (por ms que sean
naturales o morales). (CAMPOS, 1992, p. 103). A discusso foi aprofundada por Leal (2009).
26 A interpretao de Habermas sobre a possibilidade de um discurso prtico racional
oportunizar o surgimento de uma aceitao social de determinadas pautas ou garantias
parece ser utilizada nesta ideia.
25
Pgina 58
3 CONCLUSO
Por este raciocnio, o ingresso dos direitos humanos na esfera de

positividade do ordenamento jurdico afigura-se como um reconhecimento
ligado as suas fontes ou fundamentos legitimadores, que tm natureza
metajurdica.
Os direitos humanos so considerados como direitos na medida em
que, incorporados pelo ordenamento jurdico posto, passam a considerar
antes de tudo e fundamentalmente: os direitos morais, isto , exigncias da
tica uma vez que o direito positivado no pode criar, aleatoriamente, um
sistema prprio de direitos fundamentais.
Tem-se, assim, que a positivao dos direitos humanos reconhecem a
instncia prvia de dever ser, e posteriormente constituem direitos que at o
momento no eram positivos, ainda que j reconhecidos como naturais e
morais.
Tais direitos esto fundamentados no ser humano, e tem como
referencial a dignidade humana, que pressupe e alcana todo e qualquer
homem na condio de justificativa do desenvolvimento da prpria
existncia.
THE EFFICACY OF HUMAN RIGHTS FROM ITS PHILOSOPHICAL FOUNDATIONS.
ABSTRACT
It is intended in this essay address the philosophical foundations of human

rights in the West as reasons for their justification effective considering,
therefore, dialogue with classical and contemporary theoretical frameworks
in the field. Such elements are relevant to expand the range of possibilities for
realization of these rights within the jurisdiction.
Keywords: Human rights. Jusnaturalism. Positivism.
Pgina 59
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