Temas de Jurisdição Constitucional e Cidadania Novo

TEMAS DE JURISDIO
CONSTITUCIONAL E CIDADANIA
Organizao Prof. Dr. Alvaro Luis de A. S. Ciarlini
TEMAS DE JURISDIO CONSTITUCIONAL E CIDADANIA

DOI 10.11117/9788565604031
Autores:
Alvaro Luis de A. S. Ciarlini
Marcus Flvio Horta Caldeira
Eraldo Melo Da Silva
Marcus Firmino Santiago
Lus Raul Andrade
Igncio Mendez Kersten
Editora IDP
2012
Ciarlini, lvaro Lus de Arajo S.

Temas de Jurisdio Constitucional e Cidadania /
Organizao lvaro Lus de Arajo S. Ciarlini. Braslia : IDP, 2012.
v.1; 147p.
ISBN 978-85-65604-03-1
1. Teoria da Constituio.
2. Prxis Jurisdicional.
I. Ttulo.
CDD 341.2
SUMRIO
Ca p t u lo 1
A h e rm e n u t ica co n st i t u c io n a l lu z d a ra c io n a li d a d e e m a n cip a t r ia 5
A l va ro L u is d e A . S . C ia rl in i . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5
Ca p t u lo 2
A in su f i ci n ci a d o p o sit i vism o , o s e n t im e m a s ju r d ic o se a in ce rt e za
d o p s - p o s it i vi sm o : . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 0
Ma r cu s F l vio Ho r t a Ca ld e i ra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 0
Ca p t u lo 3
A id e n t id a d e n e g r a : p o l t ica s p b li c a s d e vi s ra ci a l lu z d a t e o ria
d o su je it o co n s t it u cio n a l d e M ich e l R o se n f e ld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 2
E ra ld o Me lo Da S i l va . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 2
Ca p t u lo 4
Ju st ic ia b i l id a d e d o s D i re it o s Fu n d a m e n t a is : l im i t e s f o r m a is e
m a t e ria is p a ra a a t u a o ju r isd i cio n a l . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 2
Ma r cu s F irm in o S a n t ia go . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 2
Ca p t u lo 5
Re f le x e s so b re a u t o n o m ia p b li ca e p r i va d a : a L e i d a Fi ch a L im p a ,
o p r in c p io d a p re s u n o d e in o c n ci a e o re f le xo d o d i re i t o
f u n d a m e n t a l a o d u p lo g ra u d e ju ri sd i o n a s is t e m t i ca d o s re cu rso s
p ro ce ssu a is . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 0 0
L u s Ra u l A n d ra d e . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 0 0
Ca p t u lo 6
Um L e via t e n ja u l a d o , u m a T m is e n a lt e c id a . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 2 8
I gn cio Me n d e z K e rst e n . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 2 8
CAPTULO 1
A HERMENUTICA CONSTITUCIONAL LUZ DA RACIONALIDADE
EMANCIPATRIA
Prof. Dr. Alvaro Luis de A. S. Ciarlini 1
DOI 10.11117/9788565604031.01
A atividade desempenhada pelas cortes constitucionais, por seu alcance
jurdico e poltico, pede a devida reflexo a respeito dos critrios de racionalidade
adotados por seus magistrados ao procederem juridificao da ordem
constitucional2.
bem verdade que o atual estgio de percepo desse trabalho jurisdicional,
no senso comum dos juristas, permite que tratemos o direito cada vez mais como
um fenmeno factual complexo formado pelo comportamento dos juzes 3 e menos,
verdadeiramente, como um dever ser imposto por preceitos hipotticos incidentes e
aplicveis a situaes concretas da vida.
Nesse contexto, a concepo do direito hoje em voga propugna a
compreenso da ordem jurdica, no mais como uma simples estrutura lgico-formal,
em um sistema subsuntivo, ou mesmo em um ordenamento escalonado de normas
derivadas4.
Ao contrrio, cada vez mais passamos a compreender o fenmeno
jurdico como um processo histrico de construo contnua de modelos de deciso

temporalmente adequados soluo dos conflitos de interesse.
O papel da hermenutica jurdica, nesse quadro, justamente o de
possibilitar a leitura de um mesmo texto legal sob perspectivas distintas e em
momentos diversos. Para esse mister, os juristas se afastam gradualmente do
pensamento jurdico oitocentista, pouco criativo e excessivamente sistematizante,
Lider do grupo de estudo e de pesquisa O elemento hermenutico na

jurisdio constitucional. Professor do Programa de Mestrado Acadmico do
Instituto Brasiliense de Direito Pblico IDP.
2
QUEIROZ, Cristina. Interpretao Constitucional e Poder Judicial Sobre a
epistemologia da construo constitucional. Coimbra: Coimbra, 2000, p. 35 -39.
3
epistemologia da construo constitucional. Coimbr a: Coimbra, 2000, p. 38.
4
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. Joo Baptista Machado. 4 ed.
Coimbra: Armenio Amado, 1976, p. 309 -313.
aproximando-se do modelo de trabalho fundamentado em um sistema cuja lgica

consiste no permanente processo de redescoberta dos preceitos normados, diante
da crescente agitao dos valores em conflito na sociedade 5, tema que resgata, em
boa
medida,
uma
antiga
preocupao
de
Eugen
EHRLICH
acerca
das
transformaes do direito no Estado e na sociedade6.

Nessa mesma linha, afirma Karl LARENZ que...
O escopo da interpretao s pode ser, nestes termos, o sentido
normativo do que agora juridicamente determinante, quer dizer, o
sentido normativo da lei. Mas o sentido da lei que h-de ser
considerado juridicamente determinante tem de ser estabelecido
atendendo s intenes de regulao e s idias normativas
concretas do legislador histrico, e, de modo algum,
independentemente delas. antes o resultado de um processo de
pensamento em que todos os momentos mencionados, ou seja, tanto
os subjectivos, quanto os objectivos ho-se estar englobados e,
como j se apontou, nunca chega ao seu termo. Alguns referem o
sentido normativo da lei atravs de uma reminiscncia lingstica da
teoria subjectivista, como vontade da lei. Mas uma vontade s cabe
a uma pessoa ou, em todo caso, como vontade comum, a uma
pluralidade de pessoas. A expresso vontade da lei encerra uma
personificao injustificada da lei, que s apropriada para encobrir
a relao de tenso que a cada momento pode surgir entre a
inteno originria do legislador e o contedo em permanente
reformulao da lei, contedo que hoje deve ser considerado
determinante.7
Entende-se, mesmo assim, que a interpretao das normas jurdicas no

pode ser deixada ao simples arbtrio do intrprete. Nessa medida, ainda quando
direcionada ao desenvolvimento judicial do direito, a atividade decisria deve
atender a certos critrios e mtodos, mesmo alm daqueles orientados pelo
legislador histrico8.
Desse modo, a crena nos limites atividade hermenutica ainda mantm o
ideal de positivao nsito ao fenmeno jurdico, como modo de controle da atividade
judicante, para que esse agir no se transforme em mero voluntarismo do julgador.
EHRLICH, Eugen. Fundamentos da Sociologia do Direito . Braslia: EDUNB,

1986, p. 315-318.
6
EHRLICH, Eugen. Fundamentos da Sociologia do Direito. Braslia: EDUNB,
1986, p. 299-304.
7
LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. Trad de Jos Lamego. 3.ed.
Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1997, p. 448 -449.
8
LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. Trad. Jos Lamego, 3.ed.
Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1997, p. 450 e p. 519 -620.
A determinao desses limites apia-se, por certo, no critrio da racionalidade como

modo de legitimao da autoridade9.
Prepondera ainda em nosso senso comum, bem verdade, a idia de que o
elemento subjetivo do intrprete, quando de sua participao criadora do direito, tem
em mira o adequado exame do objeto de suas incurses, que a apreenso da
realidade, e no sua criao10. O aplicador da norma, segundo essa percepo, no
cria a realidade, mas a descobre ativamente, passando a construir modelos de
deciso justa e temporalmente adequada, inclusive com o intuito de legitimar sua
atividade de descoberta e construo em padres aceitveis no marco de um
Estado de Direito11. Para tanto o hermeneuta dever encontrar no sentido comum
terico dos juristas12 e no devido processo legal os critrios de controle e legitimao
dessa atividade, afastando o pernicioso voluntarismo, sem inibir sua criatividade,
igualmente essencial para esse trabalho de constante legitimao do sistema
jurdico.
A percepo de que o problema essencial da atividade hermenutica est, a
priori, no exame das condies em que ocorre a compreenso, pela relao que se
manifesta na forma da transmisso da tradio mediante a linguagem13, promove o
deslocamento dessa indagao para o mbito da filosofia, pois o tema est a
requerer a formulao de raciocnios no mbito tanto da fenomenologia
hermenutica quanto da chamada hermenutica filosfica.
Cumpre assinalar que o vocbulo hermenutica significa, originariamente,
expresso (de um pensamento); da, explicao e, sobretudo, interpretao do
BONAVIDES, Paulo. A Constituio Aberta Tem as Polticos e Constitucionais

da atualidade. Belo H orizonte: Del R ey, 1993, p. 32 -33.
10
COELHO, Inocncio Mrtires. Interpretao constitucional. Porto Alegre:
Srgio Antonio Fabris, 1997, p. 22.
11
12
W ARAT, Lus Alberto. O sentido com um teri co dos juristas. A crise do Direit o
numa sociedade em mudana. Jos Eduardo Faria (Org.). Braslia: EDUNB,
1988, p. 31-35.
13
MORA, Jos Ferrater. Dicionrio de Filosofia. So Paulo: Martins Fontes,
1996, p. 332.
mesmo14. Ao tratar da hermenutica como filosofia prtica, Hans-Georg GADAMER

atribui ao vocbulo um sentido atual15, afirmando que...
[...] a hermenutica antiga era, em primeiro lugar, um elemento
prtico da atividade de compreender e de interpretar mesmo e,
freqentemente, era menos um tratado terico que na Antigidade
se chamava precisamente techne que um livro auxiliar prtico. Os
livros que levavam o ttulo de hermenutica tinham, na maioria das
vezes, um carter puramente pragmtico-ocasional e ajudavam na
compreenso de textos difceis, mediante a clarificao das
passagens que ofereciam dificuldades de compreenso. Porm, foi
precisamente nos campos, em que os textos difceis tinham que ser
entendidos e interpretados, que tambm se desenvolveu
primeiramente a reflexo sobre a essncia desse mister, com isso
surgiu algo assim como uma hermenutica no sentido atual.
Devemos fenomenologia hermenutica de Martin HEIDEGGER o referencial

filosfico sobre esse tema, cristalizado na declarao segundo a qual a
hermenutica no uma direo no interior da fenomenologia, nem algo que se lhe
sobreponha:
um
modo
de
pensar
originariamente
essncia
da
16
fenomenologia .
Est bem delineado na obra Ser e Tempo17 que a hermenutica no deve se
ocupar da questo de como o ser pode ser interpretado. A premissa heideggeriana
enuncia que a compreenso se apropria do que compreende. Na interpretao, a
compreenso se torna ela mesma e no outra coisa.18 bem verdade que a
fenomenologia do Dasein orienta a hermenutica...
[...] no sentido originrio da palavra na forma em que se designa o
interpretar, interpretao ontolgica mesma no sentido de uma
analtica existencialidade da existncia, porque em princpio e em
geral os fenmenos no se do, eles podem permanecer encobertos
por nunca terem sido descobertos, desvelados (...). Dessa forma, ele
submete a estrutura da hermenutica tradicional a uma reviso
medida que a compreenso passa a ser o prprio modo de ser do
Dasein, de tal forma que um problema s pode ser colocado pela
14
MORA, Jos Ferrater. Dicionrio de Filoso fia. So Paulo: Martins Fontes,

1996, p. 332.
15
GADAMER, Hans-Georg. A razo na poca da cincia. Trad. Angela Dias. Rio
de Janeiro: Tem po Brasileiro, 1983, p. 61 -62.
16
MORA, Jos Ferrater. Dicionrio de Filosofia. So Paulo: Martins Fontes,
1996, p. 332-333.
17
HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo. Trad. Mrcia de S Cavalcante.
6.ed.Petrpolis: Vozes, 1997.
18
HEIDEGGER, Martin. Ser e Tem po. Trad. Mrcia de S Cavalcante.Vol. I.
6.ed.Petrpolis: Vozes, 1997, p. 204.
coisa mesma; o conhecimento no est no interior do sujeito, na

mens que se relaciona com um objeto sem mundo.19
Nesse estrito sentido, a orientao filosfica de Martin HEIDEGGER pretende

superar a prpria fenomenologia de Edmund HUSSERL, ao relacionar a
compreenso com a auto-compreenso20, na medida em que suprime a dualidade
sujeito-objeto.
A despeito dessas consideraes, deve-se a Hans Georg GADAMER a
afirmao de que a hermenutica enfoca uma relao propriamente dita e no um
determinado objeto, como, por exemplo, o caso de um texto. Tal relao se
manifesta na forma da transmisso da tradio mediante a linguagem21. Essa
mesma linguagem fundamental, no como um objeto em si, a ser compreendido e
interpretado, mas sim como um acontecimento cujo sentido cumpre penetrar.
O pensamento de Gadamer indispensvel determinao do significado
constitutivo da pr-compreenso para o processo de compreenso historicamente
balizado, sendo inquestionvel a profunda repercusso desse paradigma na
hermenutica jurdica, notadamente na concepo hoje usual no sentido de que
compreender sempre aplicar e que a tarefa da interpretao consiste em
concretizar a lei em cada caso, isto , na sua aplicao22.
No mbito da Hermenutica Constitucional, que o cerne deste trabalho,
bom salientar a necessria distino entre as normas constitucionais e outros
19
SILVA, Kelly Suzane Alflen da. Hermenutica Jurdica e Concretizao

Judicial. Porto Alegre: Fabris, 2000, p. 81.
20
Com o se sabe, a fenom enologia de HUSSERL est assentada na viso
segundo a qual a intencionalidade um m ovim ento da conscincia que pode
ser considerado a partir de dos pontos de vi sta distintos, a saber,
progressivamente do sujeito ao objeto e reflexivamente do objeto ao sujeito.
[...] Assim , em Ideen zu einer reiner Phnom enologie, I, e tam bm na obra
Certesianische Meditationem, ele segue um ponto de vista fenomenolgico transcendental pelo qual, partindo imediatamente da conscincia viva
desvelada, mostra como esta constitui, por meio da diversidade de seu vivido
hyltico, a unidade de sentido noem tico. Em Die Krisis der europischen
W issenschaften e em Form ale und transzendenta le Logik , ao contrrio, ele
segue um ponto de vista fenomenolgico -descritivo pelo qual, partindo da
descrio do objeto da experincia reduzida, remonta, etapa por etapa, do
noema noese e da noese ao ego. Cf. MURALT, Andr. A metafsica do
fenmeno. So Paulo: Ed. 34, 1998, p. 112.
21
MURALT, Andr. A metafsica do fenmeno. So Paulo: Ed. 34, 1998, p. 112..
22
Prefcio da obra Interpretao Constitucional (COELHO, Inocncio Mrtires.
Interpretao constitucional. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 19 97), por
Gilmar Ferreira MENDES, p. 12-13.
10
preceitos que compem um sistema jurdico. bem verdade que tanto as normas
infraconstitucionais quanto os preceitos normativos constitucionais se referem a
temas substancialmente idnticos, com a mesma estrutura dentica. Isso no
obstante, no que se infere aos aspectos externos, como a funo que exercem no
ordenamento jurdico, bem como estrutura normativo-material de cada qual,
podemos estabelecer importantes distines entre ambas.
Encontra-se bastante difundida entre ns a ideia de que a Constituio
engendra o que podemos significar como o direito positivo de uma comunidade
poltica. Aqui entenda-se: o estatuto jurdico dessa coletividade, ou mesmo, un
diritto positivo della comunit precedente il diritto posto dal legislatore23.
Assim, por ter mesmo essa ambivalncia, na rbita de sua expresso poltica
e jurdica, ora funcionando como instrumento de limitaes e diretrizes da atuao
do Estado, ora como estatuto poltico fundante dessa comunidade, estabelecendo o
fundamento legtimo de sua autoridade e legitimador da atuao individual dos
cidados ou da prpria coletividade24, a Constituio tambm norma jurdica
dotada, por isso mesmo, de textura normativo-material distinta dos demais preceitos
que integram o ordenamento jurdico no mbito infraconstitucional.
Nessa linha de ideias, a norma constitucional , por excelncia, aberta e
fragmentada. A ambivalncia anotada por Maurizio Fioravanti 25 ocorre ao lado da
acentuada polissemia dessas normas, que acabam por denotar significados
mltiplos, sendo inegvel a existncia de dvidas, na doutrina especializada, acerca
da possibilidade de obteno de respostas corretas em situaes jurdicas
controvertidas. Vale lembrar que ainda estamos diante de um sistema normativo
constitucional composto por regras e princpios, com tendncia principialista, como
foi pensado, muito embora sob critrios distintos, dentre outros, tanto por Ronald
Dworkin26, quanto por Robert Alexy27.
23
FIORAVANTI, Maurizio. Stato e Costituzione Materiali per uma storia delle

dottrine costutizionali. Torino: G. Giappichelli, 1993, p. 197.
24
dottrine costutizionali. Torino: G. Giappichelli, 1993, p. 197.
25
dottrine costutizionali. Torino: G. Giappichelli, 1993, p. 197 -198.
26
Nesse mbito, anote-se 1) o ceticism o de Herbert HART acerca das
possibilidades normativas dos princpios vista de seu sistema fundamentado
na regra social de reconhecimento, visvel no mbito de sua tese discricionria
11
A atividade interpretativa constitucional, portanto, deve pressupor um

constante processo de concretizao da prpria norma28, vista de sua aplicao a
um caso concreto, conservando assim sua pretenso de eficcia e legitimidade.
Mostra-se evidente, por esse vis, que a atividade jurisdicional acaba por
determinar um autntico processo de densificao da norma constitucional, pois a
funo de interpretar a Constituio impe ao seu aplicador a busca de um resultado
constitucionalmente justo, afirmando-se, portanto, como um contra-poder exercido
por uma magistratura tcnica e independente, a um tempo, do governo e do
parlamento29.
A interpretao passa a ser, nesse contexto, o modo de operar a concreao
criativa do que se encontra essencialmente aberto e carente de densificao, e
assim, a atividade interpretativa acaba por atribuir norma sua prpria eficcia
dotada de exiquibilidade.30
Para alcanar os desideratos que lhe so prprios, vrios so os mtodos
adotados pela hermenutica constitucional, valendo salientar, mesmo que
brevemente, alguns dos que ainda so tratados pela doutrina constitucional. Em
breve sntese, vale destacar
inicialmente o mtodo jurdico, ou hermenutico
clssico, de inspirao civilista e forte influncia do individualismo burgus do Sculo

XIX, de Friedrich Carl Von Savigny31. Essa linha de trabalho permite associar a
interpretao da Constituio aos mesmos critrios adotados em relao
interpretao das leis. Diante dessa perspectiva, o sentido da norma pode ser
forte (HART, Herbert. O conceito de direito. Trad. A. Ribeiro Mendes. 2 ed.

Lisboa: 1994, p. 111 -121; 155-168 e 335-339 e 2) o questionamento feito por
Ronald DW ORKIN acerca da possibilidade de existncia de respostas corretas
p a r a s i t u a e s j u r d i c a s c o n t r o v e r s a s ( DW O R K I N , R o n a l d . U m a q u e s t o d e
princpio. Trad. Luis Carlos Borges. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 175 266).
27
ALEXY, Robert. On the structure of legal principles. Ratio Juris, v.13, n.13.
September 2000. p. 294-304.
28
epistemologia da construo constitucional. Coimbra: Coimbra, 2000, p. 121 137.
29
epistemologia da construo constitucional. Coimbra: Coimbra, 2000, p. 135.
30
BCKENFRDE, Ernst -W olf gang. Escrit os sobre derechos f undam entales ,
Trad. Juan Luis Requejo Pags e Ignacio Villaverde Menndez. Baden -Baden :
Nomos Verlagsgesellschaft, 1993, p. 126-127.
31
SAVIGNY, Friedrich Carl Von. Sistema del Derecho Romano Actual. 2 ed.
Madrid: Centro Editorial de Gngora, Tomo I, p. 188.
12
desvendado pela adoo dos elementos interpretativos, quais sejam: filolgico

(literal, gramatical, textual), lgico (elemento sistemtico), histrico, teleolgico e
gentico.
O mtodo tpico-problemtico ope-se ao mtodo clssico, buscando
remediar a insuficincia de suas regras de interpretao. Fundado em um carter
essencialmente pragmtico, a tpica pretende estabelecer um processo aberto de
argumentao, vista do carter fragmentrio e indeterminado da Lei Maior, para
mostrar-se como uma verdadeira arte de inveno dentro das vrias possibilidades
advindas da polissemia do texto constitucional. Inspirado em tcnicas pragmticas
da aplicao da lei, e ainda, parafraseando a terceira parte dos Tratados da Lgica
de Aristteses (Organn), Theodor Viehweg32 vislumbrou esse peculiar mtodo de
desenvolvimento do Direito pelos juristas.
O mtodo hermenutico concretizador busca obter o sentido do texto
normativo pela pr-compreenso de seu intrprete, que se manifesta como um ente
criador, quando da descoberta do sentido do texto constitucional, pois nessa rbita
a experiencia jurdica, sobretudo se considerada do ponto de vista do juiz, tende a
ser encarada como uma sucesso contnua de significados lingusticos
em
processo de mutao.33 No mtodo cientfico-espiritual busca-se uma ordem de

valores subjacentes Constituio, assim como o sentido e a realidade que esta
norma como elemento do processo de integrao comunitria 34. J no mtodo
normativo estruturante, coloca-se o texto positivo apenas como parte da descoberta
do iceberg normativo de Friedrich Mller35 pois o intrprete deve considerar no s
os elementos normados, mas aqueles resultantes da interpretao do programa
normativo e da investigao do domnio normativo, que o texto e a realidade social
passvel de conformao.
32
VIEHW EG, Theodor. Tpica e Jurisprudncia. Trad. de Trcio Sam paio Ferraz
Jr. Braslia: Departamento de Imprensa Nacional, 1979.
33
34
Srgio Antonio Fabris, 1997, p . 90.
35
LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. Trad. Jos Lamego. Lisboa:
Fundao Calouste Gulbenkian, 1997, p. 183.
13
Finalmente destacam-se: a) o mtodo concretista da constituio aberta,

teorizado na Alemanha por Peter Hberle36, que, influenciado pela tpica, estende o
processo interpretativo a todos os cidados e no mais, to-somente, ao corpo
clssico de intrpretes da hermenutica tradicional e b) o mtodo estrutural
funcionalista37
que,
advindo
da
denominada
Policy
Oriented
School
of
Jurisprudence, propugna que a Suprema Corte, alm dos critrios e mtodos usuais
de trabalho jurdico constitucional, poder atuar no sentido de promover a evoluo
ou a transformao da sociedade, tendo como referncia a aplicao de princpios
de justia ou mesmo de enunciados de natureza poltica 38.
Existe hoje, no entanto, a clara inclinao do senso comum dos juristas no
sentido de que no h como eleger-se, dentre os existentes, o mtodo hermenutico
mais justo e adequado, devendo-se ver na interpretao constitucional um conjunto
de mtodos reciprocamente complementares, inseridos em um carter unitrio da
atividade interpretativa39.
Assim, sob essa tica, diante dos mais variados mtodos de trabalho, o
intrprete
deve
atualizar
Constituio,
apreendendo-a
conectando-a
historicamente ao seu tempo.

Sobre a interpretao de uma determinada norma jurdica, em linhas gerais,
h tambm a necessidade de refletir a respeito do problema prprio interpretao
em geral que , sobretudo, uma atividade intelectual que tem por escopo viabilizar a
aplicao de preceitos normativos dotados de abstrao e de generalidade, a
situaes concretas de nosso mundo vivido, operando-se, desse modo, a eliminao
da distncia entre o preceito normado e o caso concreto40.
Nessa ordem de ideias, apreender o objeto compreender o significado e a
extenso dos efeitos decorrentes da norma jurdica j aplic-la. Para a
36
HABERLE, Peter. Hermenutica Constitucional. Trad. Gilmar Ferreira Mendes.

Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1997.
37
38
McDougal, Myr es S.; Lass well, H arold D.; and Reism an, W . Michael, "T he
W orld Constitutive Process of Authorit ative Decision" (1967). Yale Law School,
Faculty Scholarship Series,1967, p. 253 -300.
39
40
14
compreenso do contedo da norma necessrio criticar-lhe o texto, sendo que por

tal razo no mais se sustenta o entendimento segundo o qual s um texto legal
obscuro e flagrantemente lacunoso de difcil compreenso ou impreciso carea
de interpretao.41
Alm dos contornos imprecisos dos textos legais aparentemente claros, no
se pode perder de vista ainda a variao do significado das palavras segundo sua
posio na frase ou o contedo do discurso ali contido.
preciso laborar com
cautela, procurando eliminar as aparentes ou efetivas contradies do texto legal,

para harmoniz-lo ao ordenamento jurdico como um todo, perfazendo assim a
diretriz de sua coerncia.
Para esse propsito, notria a histrica importncia da dogmtica jurdica,
bem como da jurisprudncia, a primeira estabelecendo os critrios determinantes da
interpretao e, a segunda, conciliando a disposio conformadora do texto legal
com a problemtica da realidade conformada42. Assim, por esse vis, o Juiz deve
subordinar sua atividade julgadora (e, portanto, interpretativa) exigncia da
correo (razo suficiente do conhecimento) dos resultados, tendo em vista no
apenas a correo lgico-formal, mas tambm a correo material dos seus modelos
de deciso43.
Sob esse prisma, deve-se ter na atividade interpretativa, antes, um processo
sobre o qual pendem pretenses de cientificidade, pois trata-se de uma atividade
passvel de controle, e no meramente uma arte de inveno como pretenderam os
tericos do pensamento problemtico.
O segundo passo para o estabelecimento de uma ideia adequada sobre a
interpretao dos preceitos normativos deve ser dado tendo-se em conta sua textura
formal. Os dispositivos legais infraconstitucionais, por exemplo, adotam estrutura
formal mais fechada e exaustiva, na tentativa de estabelecimento de tipos legais ou
de suportes fticos hipotticos44 mais abrangentes, visando adoo de um modelo
41
COELHO, Inocncio Mrtires. Interpretao constitucional.

42
CANOTILHO, J.J. Gom es. Direito Constitucional. 5.ed. Coim bra:
43
COELHO, Inocncio Mrtires. Interpretao constitucional.
44
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito
I. Rio de Janeiro: Borsoi, 1954, p. 3 -35.
Porto
Alegre:
1991, p. 358.
Porto Alegre:
Privado. Tomo
15
de segurana. Tal modelo conceitual sistemtico lgico-dedutivo deve propiciar, na

lgica de quem o defende, uma viso satisfatria do sistema positivo, para a
compreenso do fato jurdico como um fenmeno que decorre da incidncia de uma
norma legal, facilitando a descoberta de uma deciso para o caso particular.
A crtica ao sistema lgico conceitual, no entanto, parte do pressuposto de ser
ele insatisfatrio, por no propiciar um modelo decisrio justo para o caso concreto.
Como soluo, propugna-se a anlise do caso por si mesmo. Sondam-se
primeiramente as solues possveis, sem partir de um molde sistemtico
previamente estabelecido, deixando aflorar a sua problemtica, para somente depois
examinar-se se a lei teria adotado tal soluo. No sendo isso possvel, a soluo ao
caso deveria ser tirada, na medida do possvel, do prprio caso, procedendo-se a
uma ponderao das possibilidades de soluo, mediante o exame dos argumentos
apresentados para tanto.
O ncleo do pensamento problemtico a busca do resultado justo, sem que
se deva ter por parmetro, necessariamente, a norma jurdica45. Para Theodor
Viehweg, a descoberta da deciso para o caso deve respaldar-se em critrios ticojuridicos e no necessariamente na via sistemtico-dedutiva, pois a tpica , em
verdade, a techne do pensamento que se orienta para o problema46.
Vale salientar que a ideia de topoi argumentativo47 no nova na histria do
conhecimento humano. Convm insistir ainda
que os topoi, em sua verso
semntica j assimilada pelos juristas, so pontos de vista que tm validade geral,

servindo para a ponderao dos prs e contras a respeito das opinies, a fim de
conduzir o ente pensante verdade. Por esse mtodo, os raciocnios so formados
sem a nfase em nexos dedutivos fortes e se encontram respaldados no em um
nico, mas em uma pluralidade de sistemas, sem requerer
necessariamente a
compatibilidade com um sistema total48.
45
CANOTILHO, J.J. Gom es. Direito Constituciona l. 5.ed. Coim bra: 1991, p. 358.
W I E HW E G , T h e o d o r . T p i c a e J u r i s p r u d n c i a . T r a d . T r c i o S a m p a i o F e r r a z
Jnior. Braslia: EDUNB, 1979, p. 33.
47
Aristteles. Tpcos. Porto Alegre: Victor Civita, 1973. Coleo Os
pensadores.
48
CANOTILHO, J.J. Gom es. Direit o Constitucional. 5.ed. Coim bra: 1991, p. 358.
Para Theodor W iehweg (Tpica e Jurisprudncia. Trad. Trcio Sampaio Ferraz
Jnior. Braslia: EDUNB, 1979, p. 34 -35), a nfase no problema opera uma
seleo de sistem as, sem que se dem onstre a sua com patibilid ade a partir de
46
16
Levada s ltimas consequncias, a tpica jurdica embasa-se em toda e

qualquer ideia ou ponto de vista que possa desempenhar alguma funo nas
abordagens de problemas jurdicos, independentemente de sua natureza. 49
Os critrios hermenuticos brevemente expostos merecem ser ainda
contrastados com as diretrizes doutrinrias de Ronald Dworkin que, embora
reconhea no ser a interpretao [...] realmente diferente da criao50, aduz que
o prprio texto o produto de julgamentos interpretativos, afirmando ainda que os
critrios interpretativos usualmente utilizados no podem ser objetivamente
avaliados, sujeitando-se, isso sim, apenas a reaes subjetivas diferentes dos
intrpretes51. O autor ainda verbera que toda a questo da objetividade, que
domina tanto a teoria contempornea nestas reas um embuste52.
Somam-se a essas as crticas no sentido de que o mtodo tpicoproblemtico e suas variaes , embora embasado no critrio da tica, no
representa respostas para a insuficincia dos critrios da hermenutica clssica.
Mesmo se partirmos da premissa de que esses critrios j no correspondem ao
momento histrico, poltico, e social em que vivemos, no menos verdadeira pode
ser a constatao de que o apelo a critrios metajurdicos pode muito bem servir
como justificativas para o arbtrio na tomada de decises.
Nesse particular, digna de nota a viso de Paulo Bonavides no sentido de
que a atual compreenso dos juristas acerca da hermenutica constitucional facilita
o comportamento autoritrio dos poderes governantes, que comodamente se
divorciam, por essa via evasiva, da rigidez dos cnones constitucionais
53
. Afirma
ainda Bonavides que...

[...] muitos tm visto na hermenutica dos tribunais que se valem
desses mtodos, uma volta pura e simples a uma interpretao
um sistem a. Os sistem as (aqui no sentido de dedues) podem ser de pequena

ou de nfima extenso.
49
CANOTILHO, J.J. Gom es. Direito Constitucional. 5.ed. Coim bra: 1991, p. 358 359.
50
DW O R K I N , R o n a l d . U m a q u e s t o d e p r i n c p i o . S o P a u l o : M a r t i n s F o n t e s ,
2000, p. 253.
51
2000, p. 253.
52
2000, p. 253. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes: 1999, p . 55-60.
53
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 5.ed. So Paulo:
Malheiros, 1994, p. 442.
17
subjetivista, aquela preferida dos sistemas autoritrios ou das formas

polticas que emergem de um espasmo revolucionrio e fazem do
novo direito a base constitutiva do ordenamento social reformado,
com assento em uma constituio que lhe serve apenas de respaldo
formal.54
Por outro lado, tambm inquietante a percepo de que nas sociedades

democrticas o critrio concretista da Constituio Aberta, propugnado por
Hberle55, servir ao propsito da preservao das liberdades garantidas pela
Constituio, no sendo isso possvel, no entanto, segundo Paulo Bonavides, em
um ambiente de completa desorganizao da conscincia jurdica e de impotncia
normativa da lei56.
Alm disso, deve ser ressaltada ainda a afirmao de Paul Ricoeur a respeito
da influncia do pensamento de Gadamer no sentido de privilegiar a conscincia
histrica e a questo das condies de possibilidade das cincias do esprito 57,
orientando a filosofia hermenutica para a reabilitao do preconceito e para a
apologia da tradio e da autoridade58.
A crtica corrente denominada nova interpretao constitucional 59, epteto
atribudo ao atual estgio da experincia hermenutica vivenciada pelas cortes
constitucionais, no sentido de que, nesse mbito, os juristas-intrpretes acabam
por inserir, nos textos das respectivas decises, variados contedos axiolgicos,
muitos dos quais de natureza eminentemente poltica, em virtude de seu apelo
social, o que potencialmente acarretaria o empobrecimento da consistncia jurdica
da Constituio normativa60. Quanto ao mais, os critrios hermenuticos
excessivamente abertos e fundamentados em preceitos metajurdicos conferem ao
54

55
HABERLE, Peter. Hermenutica Constitucional. Trad. G ilmar Ferreira Mendes.
Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1997.
56
57
RICOEUR, Paul. Interpretao e ideologias. 4.ed. Rio de Janeiro: 1990, p.
105.
58
RICOEUR, Paul. Interpretao e ideologias. 4.ed. Rio de Janeiro: 1990, p.
105.
59
Nesse sentido igualm ente, exam ine -se BARROSO, Luis Roberto (Org.). A nova
interpretao constitucional Ponderao, direitos fundamentais e relaes
privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
60
CANOTILHO, Jos J oaquim Gom es. Constituio dirigente e vinculao do
legislador. Coimbra: 1994, p. 14-17.
18
juiz um poder excessivo, e, nessa rbita, so inegveis as indagaes a respeito da

criao de situaes de usurpao, pelo Poder Judicirio, de atribuies do prprio
Poder Constituinte originrio ou derivado, passvel de gerar abalos ordem
jurdica61.
Com o apontado sacrifcio da juridicidade das decises assim proferidas, e
ainda, diante da generalizada percepo dos juristas acerca da pretensa
decadncia do positivismo jurdico62, h de se ponderar a ocorrncia de
significativos prejuzos ao controle jurdico da deciso, o que pode redundar,
inclusive, em perigoso servilismo do Poder Judicirio em relao s outras esferas
do Poder Poltico63.
Esse tema traz a exame tambm o persistente problema da politizao das
decises judiciais. Diante das peculiaridades do trabalho hermenutico jurdico, h
que se cogitar, por certo, a respeito dos critrios extrajurdicos, polticos-sociais ou
tico-polticos de deciso utilizveis pelo juzes para a tomada de suas decises,
diante da grande varivel de opes deontolgicas oferecidas pelas normas legais,
pois o resultado de uma interpretao jurdica s pode ser a determinao da
moldura que oferece o direito a interpretar e, conseqentemente, o conhecimento
das vrias possibilidades que existam dentro desta moldura64. Nessa perspectiva, a
soluo ao problema apresentado pede a adoo de normas extralegais
respaldadas em juzo de valor poltico impregnado de normas de moral, normas de
justia, juzos de valor sociais que costumam designar por expresses correntes
como bem comum, interesse do Estado, progresso, etc65.
61

62
BARROSO, Luis Roberto. Fundamentos Tericos e Filosficos do Novo Direito
Constitucional Brasileiro (Ps -modernidade, teoria crtica e ps -positivismo). In
BARROSO, Luis Roberto (Org.). A nova interpretao constitucional
Ponderao, direitos fundamenta is e relaes privadas. Rio de Janeiro:
Renovar, 2006, p. 1-48.
63
64
CASTANHEIRA NEVES, Antnio. A reduo poltica do pensamento
metodolgico jurdico. Coimbra: Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra,
1993, p. 17.
65
1993, p. 17.
19
Da as concluses, agora frequentes na literatura jurdica, no sentido de que a

criatividade na escolha dos mtodos interpretativos mais adequados ou no prprio
curso do raciocnio jurdico, evidencia mais uma justificao poltica ou moral 66 das
opes feitas pelo julgador e menos uma fundamentao calcada em critrios
tcnicos respaldados em um modelo lgico subsuntivo.
Das repercusses desse tema no quadro metodolgico do direito, sem olvidar
da contribuio terica de Friedrich Mller67 a respeito da possibilidade de
explicao crtica e cientfica dos fenmenos jurdicos por meio de uma metdica
jurdica criticamente reelaborada68, ganha ainda relevo o tema da politizao da
metdica jurdica69, que v no jurista poltico a condio necessria para a
existncia de uma nova sociedade poltica de contnua mutao social e
politicamente constituenda70, isso tudo a implicar em uma teoria poltica do direito,
esta fundamentada no paradigma da politizao do direito e dos juristas 71.
Essa manifestao de matiz crtico mostra-se presente sobretudo em
movimentos intelectuais como o Critical Legal Studies Movement norte-americano,
conhecidamente respaldado na premissa de que a concepo do direito segundo um
modelo de sistema normativo no passa de um instrumento de controle social e
manuteno de injustias sociais, servindo-se de um contexto ideologicamente
estruturado72 que varia de acordo com a vocao poltico-ideolgica do Juiz73,
posicionamento esse que acabaria por interferir em suas estratgias de escolha de
66
SANCHIS, Luis Pietro. Ideologia e Interpretac in Jurdica. Madrid: Tecnos,

1993, p. 109-113.
67
Na m onografia Politisches Juristiche Methodik und S ystem , 1976, apud
CASTANHEIRA
NEVES,
Antnio.
A
reduo
poltica
do
pensamento
1993, p. 21-25.
68
1993, p. 24.
69
1993, p. 24.
70
1993, p. 24.
71
1993, p. 24.
72
BOYLE, James. Critical Legal Studies.Cambridge: University Press, 1992.
73
KENNEDY, Dunkan. A critique of adjudication. Cambridge: University P ress,
1997,p. 148.
20
argumentos e justificao de suas decises, ou mesmo nos critrios de interpretao

da norma jurdica74, vista ora como instrumento de legitimao da ideologia75, ora
como um sistema de smbolos e rituais que objetivam estabelecer a imposio da
autoridade estatal76.
Outra vertente digna de nota a que se refere ao mbito
da jurisdio constitucional norte-americana. Para Ronald DWORKIN77, por

exemplo, existe uma distino fundamental entre o Juiz historicista e o passivo,
aquele profundamente sensibilizado com os argumentos polticos da equidade,
integridade do processo poltico e estabilidade do direito; este bastante obsequioso
em relao s decises de outros poderes do Estado.
importante notar ainda a percepo de Dworkin no sentido de que a opo
do magistrado quanto ao contedo ideolgico-poltico e deontolgico78 de sua
deciso est diretamente relacionada escolha dos critrios utilizados para a
eleio dos mtodos hermenuticos constitucionais. Ao que parece, a apreciao
crtica de Dworkin sobre o Juiz Hrcules e seu Law as integrity, remete-nos ao
problema da prpria possibilidade de estabelecimento de critrios para a elaborao
das decises das cortes constitucionais. Embora o autor no acredite na
possibilidade de obteno de resultados estritamente objetivos no mbito da
interpretao constitucional, inclina-se pela valorao das condies favorveis
reflexo79, sendo inequvoca sua preocupao com o sentido dos julgamentos
interpretativos80 e com a possibilidade de compartilhamento, pelo senso comum,
das convices interpretativas de cada tipo81.
Algumas questes parecem ficar sem resposta, no entanto, no mbito da
apreciao feita por Dworkin, justamente quando indagamos a respeito do critrio de
74
KENNEDY, Dunkan. A critique of adjudication. Cambridge: University Press,

1997, p. 186-188.
75
BO YLE, Jam es. Critical Legal Studies. Cam bridge: University Press, 1992, p.
129.
76
BO YLE, Jam es. Critical Legal Studies. Cam bridge: Univers ity Press, 1992, p.
131.
77
DW O R K I N , R o n a l d . O I m p r i o d o D i r e i t o . S o P a u l o : M a r t i n s F o n t e s , 1 9 9 9 , p .
430 - 445.
78
BALKIN , J. M. T ak ing Ideolog y Seriously: Ronald D work in and the CLS
Critique. UMCK Law Review, vol. 55, n 3, 1987, p. 400 -407.
79
2000, p. 258.
80
2000, p. 252.
81
2000, p. 257.
21
validade das decises judiciais e de onde emana o poder conferido magistratura

para proferir suas decises.
Vale notar ainda a observao de Jrgen Habermas no sentido de que
realismo norte-americano, na linha reflexiva do Critical Legal Studies, anteriormente
mencionada, acabou por abalar as bases dos trs dogmas que sustentam a
tradicional teoria do direito moderno, quais sejam: 1) a existncia de direitos
subjetivos, 2) a possibilidade de soluo de conflitos de interesses de acordo com
um modelo lgico subsuntivo e 3) a racionalidade dos juzos feitos pelos tribunais82.
A orientao de Dworkin, no entanto, nos afasta desse ceticismo ao apostar
na possibilidade de diminuir a vulnerabilidade dos tribunais e tambm ao pretender
lidar com a indeterminao de seus critrios de julgamento por meio da escolha de
parmetros deontologicamente orientados, inclusive como valores necessrios
atividade interpretativa83 que atribuem, como se sabe, um peso maior aos direitos
indisponveis em relao aos bens coletivos e determinaes de objetivos
polticos84. Mostra-se necessria, para tanto, a formulao de argumentos jurdicos
mediados pela crtica teoria do direito e s decises judiciais do passado. Essa
viso crtica serviria ao propsito de aprimorar o delineamento dos argumentos
jurdicos adotados em uma deciso judicial, a fim de depur-los, tanto quanto
possvel, dos interesses, enfoques polticos, parcialidade ideolgica, ou outros
fatores subjetivos.
A atividade dos juzes, nesse vis, deve consistir no desenvolvimento da
melhor teoria possvel85, com a reconstruo racional da histria institucional da
ordem jurdica86, servindo-se de uma interpretao reconstrutiva fundamentada em
82
HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia - Entre facticidade e validade. Vol.

I. Trad. Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, p.
265.
83
Critique. UMCK Law Review, vol. 55 , n 3, 1987, p. 400.
84
Critique. UMCK Law Review, vol. 55, n 3, 1987, p. 266.
85
86
22
critrios racionais, a se embasar em indcios histricos do prprio direito existente e

nos marcos histricos do Estado democrtico de direito87.
As ponderaes precedentes dirigem-nos ao problema de identificar esses
critrios de racionalidade na atividade hermenutica. A questo mereceu profunda
meditao por parte de Jrgen Habermas, principalmente a partir do clebre debate
filosfico mantido com Hans-Georg Gadamer88.
A polmica centra-se, primeiramente, no tratamento que Gadamer e
Habermas do funo crtica do pensamento. Para Gadamer a razo crtica est
vinculada ao ente que dela se utiliza (Dasein de Heidegger), ou seja, o ser que a
est, porm inserido no mundo da tradio e da linguagem. bem verdade que
aps o incio do debate com Habermas, Gadamer enfatizou a subordinao dessa
mesma razo crtica a uma experincia lingstica de carter universal 89,
fundamentada na pressuposio de que o exerccio lingstico procedido em um
jogo baseado em compreenso e acordo, um -, fruto do reconhecimento
dos pr-juzos e da tradio. Tal dilogo, nessa linha de pensar, no se d fora do
mbito histrico. A hermenutica, assim, mostra-se indene da aprovao ou
legitimao de tudo o que se compreende, ocorrendo a crtica na prpria dinmica
hermenutica, que a torna imanente a todo o processo dialgico.
Outro aspecto importante do pensamento de Gadamer o que diz respeito
universalidade da hermenutica especulativa90.
A partir do eu e do mundo,
pressuposies de uma ontologia heideggeriana fundamentada na historicidade, a

linguagem Caracterizada como um meio especulativo, sendo que o prprio
reflexo subjetivo no falar, o sentido que vem fala, aponta para uma estrutura
ontolgica universal91. A compreenso, nesse sentido, volta-se para tudo aquilo que
seja uma constituio fundamental, operada na reunio do eu e do mundo pela
87

88
HABERMAS, Jrgen, Dialtica e Hermenutica para uma crtica da
hermenutica de Gadamer. Trad. lvaro L. M. Valls. Porto Alegre: L&MP, 1987.
89
ORAA, Jos Maria Aguirre. Pensar com Gadamer e Habermas. Braga: Revista
Portuguesa de Filosofia, 2000, p. 497.
90
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo I. Traos fundamentais de uma
hermenutica filosfica. Trad. de Flvio Paulo Meurer. 5.ed. P etrpolis: Vozes,
1997, p. 612-615.
91
hermenutica filosfica. Trad. de Flvio Paulo Meurer. 5.ed. Petrpolis: Vozes,
1997, p. 613.
23
linguagem. Assim, o ser que pode ser compreendido linguagem92, ou, em outras
palavras, tudo aquilo que pode ser compreendido acerca do ser (finito, na
historicidade), se d na linguagem93, que constitui-se no modo fundamental de
realizao de nosso ser-no-mundo, a forma de constituio de mundo que tudo
envolve94.
Assim, na estrutura ontolgica universal que ocorre a compreenso que se
volta para tudo aquilo que seja de uma constituio fundamental, que se constitua
na reunio do eu e do mundo pela linguagem.
A universalidade hermenutica est, dessa feita, fundamentada em uma
compreenso no ensinada metodologicamente. O entendimento se d, no contexto
social, pela mediao da linguagem, em uma comunidade de dilogo que
compartilha as experincias de mundo dos sujeitos que participam dessa relao. O
dilogo, que ocorre na histria, provm da tradio, e, os pr-conceitos e pr-juzos
nele contidos devem sempre ser considerados em uma compreenso autntica95.
Nessa perspectiva, vale insistir que a hermenutica no se fundamenta em
um mtodo e seu trabalho pretende desviar-se das armadilhas cartesianas e do
monismo lingstico que dominou o discurso cientfico dos Sculos XVIII e XIX. A
inteno de todo o conhecimento, em verdade, no pode conduzir a uma pretensa
objetividade, sendo que a reflexo ocorre na relao original que temos com o
mundo96.
Tais enunciaes demonstram que o pensamento de GADAMER procurou
evitar tanto o falso metodologismo, responsvel pela estranheza do conceito de
92
GADAMER,
hermenutica
1997, p. 612.
93
GADAMER,
hermenutica
1997, p. 612.
94
GADAMER,
hermenutica
1997, p. 612.
95
GADAMER,
hermenutica
1997, p. 614.
96
GADAMER,
hermenutica
1997, p. 614.
Hans-Georg. Verdade e Mtodo I. Traos fundam entais de uma

filosfica. Trad. de Flvio Paulo Meurer. 5.ed. Petrpolis: Vozes,
Hans-Georg. Verdade e Mtodo I. Traos fundamentais de uma
filosfica. Trad. de Flvio Paulo Meurer. 5.ed. Petrpolis: Voz es,
24
objetividade nas cincias do esprito97, quanto o espiritualismo idealista de uma

metafsica da infinitude, ao modo de Hegel98.
A crtica de Habermas pretenso de universalidade da hermenutica 99 parte
justamente da anlise da natureza e da pertinncia da hermenutica filosfica 100,
sobretudo pela explicao do desenvolvimento dos conhecimentos da estrutura das
linguagens naturais a partir do uso reflexivo da competncia comunicativa 101.
A questo ventilada por Habermas a respeito da universalidade da
hermenutica refere-se ao pressuposto ontolgico da compreenso prvia firmada
na tradio, ou consenso prvio. Para tanto, o filsofo avalia o pressuposto
gadameriano de que todo o consenso foi estabelecido com segurana por uma
tradio convergente, que objetiva em relao a ns, obtida por meio do consenso
sem violncia, portanto , sendo que qualquer mecanismo de avaliao prvia nos
proibiria de contest-lo. A partir da considerao de que o consenso prvio pode ser
obtido
por
intermdio
da
pseudocomunicao,
fruto
da
comunicao
sistematicamente distorcida e da fora contnua, e no propriamente da

compreenso mtua, necessria a ressalva, ao nvel principiolgico, acerca do
entendimento ou acordo universal e livre de dominao102 a fim de diferenciar o
reconhecimento dogmtico do verdadeiro consenso103.
97
BLEICHER, Josef. Hermenutica Contempornea. Lisboa: Edies 70, 2002, p.

261.
98
BLEICHER, Josef. Hermenutica Contempornea. Lisboa: Edies 70, 2002, p.
261.
99
HABERMAS, Jrgen. Dialtica e Hermenutica Para a crtica da
hermenutica de Gadamer. Trad. de lvaro L. M. Valls. Porto Alegre: L&PM,
1987.
100
1987, p. 26-30.
101
1987, p. 27.
102
1987, p. 67.
103
1987, p. 67.
25
Para Habermas, a compreenso hermenutica alargada para a crtica no

pode ficar atrelada ao sistema da convico vigente, sendo que o esclarecimento
(Aufklrung), que produz uma compreenso radical, sempre poltico104.
Diante dessas premissas, lcito concluir que a hermenutica filosfica,
segundo Habermas, se apresenta com um dficit crtico, limitando-se a examinar o
problema da possibilidade da compreenso, sem cuidar da questo da validade
crtica do sentido. Em verdade, esse critrio de validade transcende o nvel da
compreenso, atingindo a questo da fundamentao dos argumentos constitutivos
da prpria reflexo crtica, sem perder de vista a pergunta sobre seus limites105.
Ora, partindo-se da premissa de que o direito contm juzos de valor no
sentido
axiolgico-normativo,
devemos
indagar
criticamente
respeito
do
fundamento normativo da interpretao feita pelo jurista.

Fica claro, diante desses pontos de partida fundamentados no pensamento de
Habermas, que a funo da hermenutica filosfica deve ser a de viabilizar uma
reflexo emancipadora do juzo decisrio e legislativo procedido pelo magistrado, ao
analisar o trajeto histrico do processo lingustico de construo das verdades
aceitas pela tradio, libertando-nos das armadilhas da comunicao distorcida.
A realizao do direito no pode prescindir, assim, da anlise e compreenso
do processo histrico de compreenso prvia, precatando-nos contra a construo
de uma linguagem jurdica prenhe de pr-juizos obtidos a partir de um contexto
simblico distorcido, quer pelas crenas incutidas pela linguagem cientfica do
direito, quer pelas vias da violncia institucionalizada.
Embora no possa a hermenutica filosfica auxiliar-nos quanto ao
fundamento de validade das decises judiciais, pode, por certo, conduzir-nos
transcendncia crtica aos prprios fundamentos axiolgicos e normativos da
intencional e vlida constituio histrica do direito, ao seu prprio e fundamentante
104

hermenutica de Gadamer. Trad. de lvaro L . M. Valls. Porto Alegre: L&PM,
1987, p. 68.
105
CASTANHEIRA NEVES, Antnio. A crise atual da Filosofia do Direito no
contexto da crise global da filosofia. Tpicos para a possibilidade de uma
reflexiva reabilitao. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 61.
26
poitico sentido de validade axiolgico-normativa106. No se pode negar, com efeito,

aps a histrica decadncia do modelo lgico-subsuntivo, legado pela cultura
jurdica moderna europia, a constatao de que os contedos jurisprudenciais
inovadores e construtivos, dotados de eficcia normativa, levam em conta, no a
subsuno ao direito positivado, mas a submisso a valores tico-sociais, originados
precipuamente na rbita da poltica. Nessa seara, a escolha poltica dos critrios de
valor deve ser mediada pela uma atividade hermenutica crtica que permita avaliar
suas balizas histricas de legitimidade.
Esse, por certo, o elemento preponderante do pensamento de Habermas, que
se mostra essencial em sua crtica a Gadamer. conveniente aqui lembrar que a
razo comunicativa habermasiana107 est respaldada em uma tica do discurso,
pressuposta na cooperao intersubjetiva em busca do consenso, no contexto da
guinada lingstica. Esse consenso visa ainda a viabilizar a tomada de uma ao
que tem por fundamento o saber respaldado na mudana de mentalidade que
esteja, ao mesmo tempo, voltado para o consenso entre os sujeitos de uma
comunidade poltica.
A partir do delineamento da pragmtica universal, mostra-se vivel a
elaborao do que podemos designar de razo social, que ir desempenhar sua
funo por meio de estruturas de conhecimento sobre o mundo da vida, o que ser
coordenado pelo prprio agir comunicativo. Esse agir, por sua vez, est voltado para
o entendimento mtuo.
Dessa feita, o esclarecimento ainda representa o caminho que leva
emancipao humana, o que se d por intermdio da reflexo, viabilizada pela
prpria atividade crtica. Esse fenmeno se mostra possvel por meio da dialtica
como atividade estritamente racional. A busca da verdade em um processo dialgico
resgata, por certo, o ideal platnico da dialtica108 como o objeto supremo da prpria
filosofia. Isso denota ainda a importncia do agir socrtico, no sentido de
106
CASTANHEIRA NEVES, Antnio. A crise atual da Filosofia do Direito no

contexto da crise global da filosofia. Tpicos para a possibilidade de uma
reflexiva reabilitao. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 67.
107
HABERMAS, Jrgen. Teora de la accin com unica tiva, Tom o I
Racionalidad de la ac cin y recionalizac in social; Tom o II Crtica de la razn
funcionalista. Trad. Manuel Jimenez Redondo. Mxico: Taurus, 2003.
108
PLATO, Repblica: VI, 509 e; VI, 511 b; VII, 534 b; VII, 537 c, Fedro, 265
d.
27
desconstituir as falsas representaes dos sujeitos pensantes. Ainda assim, a

maiutica, ou parturio das idias109, permite conduzir o interlocutor ao encontro de
si mesmo para, dessa forma, lev-lo a pensar como quem se cura.
Essa potencialidade emancipadora da racionalidade foi recobrada por
Habermas ao discernir sobre as cincias histrico-hermenuticas e as cincias
crticas. Na medida em que a atividade racional objetiva a compreenso de sentido
sobre os enunciados produzidos pelo labor humano, e no a mera observao, a
auto-reflexo propugnada pelas cincias crticas vai alm, para avaliar as
manifestaes do sujeito que so indiscernveis para ele mesmo, o que permite,
consequentemente, determinar o aspecto crtico do conhecimento110.
Tais cincias tm como nascedouro o prprio mundo da vida e se realizam
por meio de uma ao social que afirma o ideal de liberdade por intermdio da
razo, a razo comunicativa.
Isso bastante visvel na afirmao de Habermas no sentido de que:
[...] A necessidade de regulamentao no se esgota em situaes
problemticas que exigem um uso moral da razo prtica. O medium
direito tambm solicitado para situaes problemticas que
exigem a persecuo cooperativa de fins coletivos e a garantia de
bens coletivos. Por isso, os discursos de fundamentao e de
aplicao precisam abrir-se tambm para o uso pragmtico e,
especialmente, para o uso tico-poltico da razo prtica. To logo
uma fundamentao racional coletiva de vontade passa a visar
programas jurdicos concretos, ela precisa ultrapassar as fronteiras
dos discursos da justia e incluir problemas do auto-entendimento e
111
da compreenso de interesses.
Deve-se investigar, ento, se a reflexo habermasiana pode nos libertar de

qualquer ideologia ou preconceito112, ou se a conscincia emancipatria que
decorre da razo livre da tradio, da autoridade e da obedincia 113, ou mesmo,
109
AZEVEDO, Maria Theresa Schiappa. Da maiutica socrtica maiutica

platnica. Coimbra: Universidade de Coimbra (Humanitas, Vol. LV/MMIII, p. 265
281), p. 278 279.
110
HABERMAS, Jrgen. Knowledge and Human Interests. London: Heinemann,
1972.
111
HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia entre facticidade e validade. Rio
de Janeiro: Tem po Brasileiro, 1997, p. 194
112
STRECK, Lenio Luiz. A hermenutica constitucional e(m) crise. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 1999, p. 191.
113
28
em contrapartida, a presuno gadameriana de que no pode haver comunicao

nem reflexo sem assentimento anterior.114
Convm meditar ainda se a conduta hermenutica balizada em uma razo
que suplantou seus condicionamentos iluministas (Emannuel Kant115), pode orientarse por critrios jurdicos objetivos e, portanto, controlveis, ao tempo em que resgata
seu fundamento de justia.
No intuito de compreender o posicionamento de Hans-Georg Gadamer acerca
de tradio e do preconceito, convm atentar ao seguinte trecho de sua obra,
bastante elucidativo a respeito desse tema:
A reabilitao de autoridade e tradio. Este o ponto de partida do
problema hermenutico. Por isso havamos examinado o descrdito
do conceito de preconceito no Aufklrung. O que, sob a idia de
autoconstruo absoluta da razo, se apresenta como um
preconceito limitador, parte integrante, na verdade, da prpria
realidade histrica. Se se quer fazer justia ao modo de ser finito e
histrico do homem, necessrio levar a cabo uma drstica
reabilitao do conceito do preconceito e reconhecer que existem
preconceitos legtimos. Com isso a questo de uma hermenutica
verdadeiramente histrica, a questo epistemolgica fundamental,
pode ser formulada: em que pode basear-se a legitimidade de
preconceitos? Em que se diferenciam os preconceitos legtimos de
todos os inmeros preconceitos cuja superao representa a
inquestionvel tarefa de toda a razo crtica?116
Digna de nota tambm a correlao feita por Gadammer entre a

compreenso e o preconceito, bastante visvel no seguinte trecho de sua obra:
Assim, certo que no existe compreenso que seja livre de todo
preconceito, por mais que a vontade do nosso conhecimento tenha
de estar sempre dirigida, no sentido de escapar ao conjunto de
nossos preconceitos. No conjunto de nossa investigao, evidenciase que, para garantir a verdade, no basta o gnero de certeza, que
o uso dos mtodos cientficos proporciona. Isto vale especialmente
para as cincias do esprito, mas no significa, de modo algum, uma
diminuio de sua cientificidade, mas, antes, a legitimao da
114

115
KANT, Imm anuel Beantwortung der Frage: W as ist Au fklrung? Kants W erke,
Akademie-Ausgabe. Vol. III, p. 35.
116
hermenutica filosfica. Trad. de Flvio Paulo Meurer. 5. ed. Petrpolis: Vozes,
1997, p. 416.
29
pretenso de um significado humano especial, que elas vm

reivindicando desde antigamente.117
Eis a questo que toca em um ponto nuclear do trabalho filosfico de

Habermas, retomando a relao existente entre a razo e o esclarecimento luz do
conceito de tradio:
Ora, ns temos motivos para supor que o consenso de fundo das
tradies enraizadas e dos jogos de linguagens habituais pode ser
uma conscincia integrada por coao, um resultado de
pseudocomunicao, no s no caso particular dos sistemas
familiares perturbados, mas tambm em sistemas de sociedade
global. A liberdade de movimento de uma compreenso
hermenutica alargada para a crtica (zur Kritik erweiterten) no pode
por isso ficar presa ao espao de jogo tradicional das convices
vigentes. J que uma hermenutica de profundidade comprometida
com o princpio regulativo do discurso racional tem de buscar, e pode
encontrar, mesmo nas concordncias fundamentais e nas
legitimaes reconhecidas, os vestgios histrico-naturais da
comunicao perturbada, uma privatizao de suas pretenses de
esclarecimento e uma restrio crtica da ideologia ao papel de um
tratamento institucionalizado na relao mdico-paciente seriam
inconciliveis com seu ponto de partida metdico. O esclarecimento
(Aufklrung), que produz uma compreenso radical, sempre
poltico.118
inegvel ainda que a proposta habermasiana para o estudo do direito e

sociedade119 ocupa-se da anlise da legitimidade do direito. Em verdade, Habermas
pretende lidar com um paradoxo, consistente no fato de que o direito no pode abrir
mo dos preceitos normatizados, mas deve estar atento s balizas da moral vigente
e comprometido com os valores ticos da eqidade120. Da a importncia do discurso
de Luhmann acerca da autonomia do sistema jurdico, mesmo que auto-regulado em
relao poltica e moral121. As discusses sobre a natureza do sistema
117

hermenutica filosfica. Trad. de Flvio Paulo Meurer. 5.ed. Petrpolis: Vozes,
1997, p. 709.
118
1987, p. 68-69.
119
HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia entre facticidade e validade. Vol. I.
Rio de Janeiro: Tem po Brasileiro, 1997.
120
Rio de Janeiro: Tem po Brasileiro, 1997, p. 226.
121
LUHMANN, Nik las. Sociologia do Direito 1. Rio de Janeiro: Tem po
Universitrio, 1983, p. 15-30.
30
normativo, principalmente em Teubner122 e Canaris123, no ultrapassaram o crculo

auto-referente do direito que regula a sociedade regulando-se a si prprio124, nem
a constatao - que, alis, soaria estranha para o pblico leigo de que o sistema
jurdico aberto porque fechado e fechado porque aberto125.
A crtica possvel a respeito da legitimidade do direito, est, em boa verdade,
em meio caminho entre a necessidade de abertura cognitiva do sistema normativo
para que preserve sua legitimidade por meio de um dilogo com os valores morais e
ticos reinantes no senso comum em vigor, e a necessidade de segurana e
neutralidade na aplicao da lei, segundo um molde positivo, que deveria ser isento
de subjetivismos e voluntarismos.
A utilizao da razo comunicativa como instrumento para a tomada de
decises tecnicamente precisas e justas, por outro lado, parece esbarrar na
ausncia de esclarecimento daqueles a quem incumbido o poder-dever de dirimir
os conflitos de interesses intersubjetivos. Com efeito, usual a afirmao no sentido
de que...
[...] nas frestas das decises dos juzes, imiscuem-se argumentos; e,
atravs de preconceitos sociais e opinies ingnuas, que se
cristalizam em ideologias profissionais, introduzem-se interesses no
confessos, ao invs de bons argumentos.126
Mostra-se necessrio, ento, aquilatar os aludidos interesses no confessos,

muitos dos quais ainda incgnitos para o prprio juiz. Por
certo,
os
modelos
decisrios possveis a partir do acontecimento de certos fatos jurdicos esto, muitas

vezes, cercados de crenas, iluses e auto-iluses geradas pelo sistema estatal de
normatizao e organizao da vida social, que no pode prescindir da autoridade e
das normas.
122
TEUBNER, Gunter. O direito com o sistem a autopoitico. Lis boa: Fundao

Calouste Gulbenkian, 1989.
123
CANARIS, Klaus-W ilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na
cincia do direito. 2.ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1996.
124
Calouste Gulbenkian, 1989, p. XXVII - XXVIII.
125
Calouste Gulbenkian, 1989, p XXVIII.
126
Rio de Janeiro: Tem po Brasileiro, 1997, p. 228.
31
As ideologias decorrentes do ideal Estado Democrtico de Direito no deixam

de esconder, por outro lado, a necessidade de manuteno de estruturas do poder
social e suas conseqncias poltico-econmicas.
Assim, apenas para concluir esse breve excurso, pode-se ponderar que, na
viso de Habermas, a Hermenutica Jurdica, em especial a Hermenutica
Constitucional, est presa a um paradoxo pragmtico, seno vejamos:
A hermenutica jurdica teve o mrito de contrapor ao modelo
convencional, que v a deciso jurdica como uma subsuno do
caso sob uma regra correspondente, a idia aristotlica de que
nenhuma regra pode regular sua prpria aplicao. Um estado de
coisas conforme a regra s se constitui a partir do momento em que
descrito em conceitos de uma norma a ele aplicada, ao passo que
o significado da norma concretizado pelo fato de ela encontrar
aplicao num estado de coisas especificado por regras. Uma norma
abrange seletivamente uma situao complexa do mundo da vida,
sob o aspecto da relevncia, ao passo que o estado significativo de
uma norma geral, uma vez que tambm o faz valer de modo seletivo.
Essa descrio circular caracteriza um problema metodolgico, a ser
127
esclarecido por toda a teoria do direito.
preciso ento avaliar a proposio de HABERMAS no sentido de que:

[...] a lgica prpria do direito, j amolecida na viso da hermenutica
jurdica, ou seja, relativizada atravs da insero numa tradio,
desaparece por completo, sob uma descrio realista do processo
de aplicao do direito.128
Desse modo, ao largo da indagao sobre a possibilidade de manuteno de

critrios estritamente jurdicos do controle jurisdicional das decises das supremas
cortes, importante ponderar a funo e a relevncia de sua fundamentao em
critrios racionais. Nesse ponto, ainda, relevante perguntar sobre o critrio de
racionalidade hermenutica e, nesse sentido, possvel tambm indagar a respeito
do papel da hermenutica constitucional construtiva na definio dos parmetros
axiolgicos a serem seguidos pelos juzes e qual a repercusso dessa prtica no
mbito da diviso de poderes em um Estado democrtico de Direito. Isso poder,
por certo, determinar qual ser o papel da razo definir critrios legitimadores da
127
HABERMAS,
Rio de Janeiro:
128
HABERMAS,
Rio de Janeiro:
Jrgen. Direito e Democracia entre facticidade e validade. Vol. I.

Tem po Brasileiro, 1997 , p. 249.
Jrgen. Direito e Democracia entre facticidade e validade. Vol. I.
Tem po Brasileiro, 1997, p. 249 .
32
atividade judicante no mbito do Direito Constitucional vigente e qual o lugar da

racionalidade emancipatria nesse mbito.
Com efeito, muito embora no possamos defender a possibilidade de uma
autntica epistemologia jurdica, mas tambm sem podermos aderir ao ceticismo
metodolgico de Paul Feyerabend129, inevitvel, na presente quadra histrica,
marcada por relativismos e indeterminaes, a reflexo a respeito da possibilidade
da delimitao de um panorama metdolgico para o direito.
De qualquer forma, a reflexo atual sobre os mtodos de atuao do trabalho
jurdico, sem a censura dos anarquistas teorticos, encontrou porto seguro nas teses
de Habermas, como se depreende de suas obras Conhecimento e Interesse 130,
Teoria e Prxis131 e Conscincia Moral e Agir Comunicativo132.
No preciso muito esforo, no entanto, para constatar que a idia de direito
historicamente adotada em nossa sociedade est ainda assentada em uma viso
construda segundo os moldes do positivismo jurdico 133. Essa orientao, como j
visto, propugna que os problemas acerca da interpretao e aplicao do Direito
podem ser investigados diante de uma tica formalmente rigorosa e objetiva 134, por
meio da anlise da linguagem jurdica da lei e suas significaes. Ainda nessa linha
de pensar, o ideal do positivismo ideolgico est assentado na possibilidade de
expungir, do contexto estritamente jurdico do texto legal, a inoportuna ingerncia de
argumentos subjetivos, fundamentados em preconceitos, ideologias, crenas etc135.
Outra preocupao que tem ocupado a mente dos juristas ainda a questo
da garantia da segurana jurdica, prerrogativa poltica do cidado partcipe de um
Estado (democrtico) de Direito. Da decorre tambm o postulado da separao de
poderes e a manuteno de um sistema de checks and balances entre estes.
129
FEYERABEND, Paul. Contra o Mtodo. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1977.

HABERMAS, Jrgen. Knowlwdge and Hum an Interests. London: Heinem an,
1972.
131
HABERMAS, Jrgen Teoria y Praxis. Estudios de filosofia social. Madrid:
Tecnos, 1987.
132
HABERMAS, Jrgen. Conscincia M oral e Agir Comunicativo. Rio de Janeiro:
Tem po Universitrio, 1989.
133
BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico Lies de Filosofia do Direito.
So Paulo: cone, 1999, p. 135-140..
134
W IACKER, Franz. Histria do Direito Privado Moderno. 2 ed. Lisboa:
Fundao Calouste Gulbenkian, p. 524- 535.
135
NINO, Carlos Santiago. Introduo anlise do direito. Trad. Elza Maria
Gasparotto. So Paulo: Martins Fontes, 2010, p. 37 -41.
130
33
Mostra-se visvel tambm o temor presente, por exemplo, nas ponderaes

de Konrad Hesse, a respeito do perigo de que a hermenutica constitucional possa
importar na desconsiderao do Estado de Direito, mesmo sob o argumento de
reafirm-lo, infirmando assim a prpria fora normativa da constituio136.
Ao fim e ao cabo dessas consideraes, insta ressaltar o cerne das
ponderaes filosficas de Jrgen Habermas a respeito das possibilidades da
filosofia dialtica que, como se sabe, est respaldada em um novo conceito de
racionalidade, indene dos paradigmas da filosofia da conscincia, principalmente ao
discernir sobre as cincias histrico-hermenuticas e as cincias crticas137. Ao lado
da filosofia tradicional construda sobre os fundamentos do positivismo, tambm a
dogmtica jurdica tradicional desenvolveu-se sob a idia de objetividade do direito e
neutralidade de seu intrprete.
Ora, para o Positivismo Lgico138, o mtodo jurdico deve resultar estritamente
da anlise da linguagem verbal, qual seja a interpretao jurdica dos dados
empricos que se fundamentam em proposies normativas das quais se compe o
texto do legislador, que tem por objeto os enunciados lingsticos objetivados nesse
mesmo texto.
Nessa linha, enunciam-se postulados metdicos tais como: a) a pura
racionalidade, entendida a razo como um dado analiticamente dedutivo e
sistemtico, que recusa a razo prtico-retrica ou retrico-argumentativa; b) a
neutralidade terica, a garantir a segurana jurdica por meio da separao entre
liguagem-objeto e metalinguagem, respaldada em dados teortico-analticos; c) a
objetividade, consubstanciada na idia segundo a qual o sentido de um enunciado
pode ser traduzido sempre em uma relao entre os sinais lingsticos e os objetos
do mundo, o que vlido tanto para as proposies assertricas quanto para os
enunciados normativos.
136
Esses, a seu turno, so compostos por um elemento
HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Porto Alegre: Srgio

Antnio Fabris, 1991.
137
HABERMAS, Jrgen. Conhecimento e interesse. Rio de Janeiro: Zahar, 1982.
138
Decorrente dos trabalhos dos pensadores do Crculo de Viena, denominao
adotada pelos filsofos e cientistas Moritz SCHILICK, Kurt GDEL, Otto
NEURAT H, Friedr ich W AISMAN, Rudolf CARNAP, dentre outros, sob influncia
de David HUME, Brertrand RUSSEL e Ludw ig W ITTGENSTEIN. Em nosso pas,
merece destaque a influncia dessa linha de pensamento no trabalho de
MIRANDA, Francisco Cavalcante Pontes de. Sistema de Cincia Positiva do
Direito. 2.ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1972, p. 312 - 315.
34
descritivo ou componente com significado cognitivo e um elemento normativo ou

componente com funo dentica 139.
Diante de tais premissas, pode-se deduzir que os enunciados jurdicos so
significantes, encontrando-se sustentados por um ncleo semntico, que
significativo e que, levado s ltimas conseqncias, considera que a lei o texto
normado. Nessa linha, deveria o intrprete eximir-se da busca a critrios valorativos
exteriores norma, pesquisando, quando muito, a mens legis e a mens legislatoris.
Parece, no entanto, que as construes filosficas e jurdicas fundamentadas
no positivismo ideolgico e no formalismo jurdico140 ainda no responderam
adequadamente s crticas originadas no pensamento do jovem Marx, com ampla
repercusso no Instituto de Frankfurt e no Critical Legal Studies, centradas na
proposio segundo a qual a racionalidade instrumental, tambm adotada pelo
jusracionalismo, representa, em boa medida, uma ferramenta de institucionalizao
dos interesses dominantes141.
Com a retomada do processo de redemocratizao em nosso pas, no
entanto, observa-se uma reviso do pensamento crtico e do estudo acerca das
possibilidades positivas dos discursos eminentemente jurdicos, da dogmtica
jurdica e de uma possvel legalidade democrtica142.
Por outro lado, o denominado ps-positivismo, respaldado em regras e
princpios, est preso a um sistema de argumentaes que reaviva o Organn
aristotlico, na linha do pensamento de
Chaim Perelman e Lucie Olbrechts-
Tyteca143. As solues dadas aos casos concretos passam a necessitar, a partir

dessa construo terica, de uma linha argumentativa capaz de persuadir
139
CASTANHEIRA NEVES, A. Metodologia Jurdica: problemas fundamentais.

Coimbra: Coimbra, 1993.
140
NINO, Carlos Santiago. Introduo anlise do direito. Trad. Elza Maria
Gasparotto. So Paulo: Martins Fontes, 2010, p. 41 -42.
141
BARROSO, Luis Roberto. Fundamentos Tericos e Filos ficos do Novo Direito
Constitucional Brasileiro (Ps -modernidade, teoria crtica e ps -positivismo). In
BARROSO, Luis Roberto (Org.). A nova interpretao constitucional
Ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro:
Renovar, 2006, p. 1-48.
142
MIRANDA, Francisco Cavalcante Pontes de. Sistema de Cincia Positiva do
Direito. 2.ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1972, p. 317.
143
PERELMAN, Chaim ; OLBRECHT S -T YT ECA, Lucie. T ratado da Argum entao
A Nova Retrica. So Paulo: Martins Fontes, 199 6.
35
racionalmente os interlocutores, em uma comunidade aberta de intrpretes da

Constituio144.
Diante dessas breves ponderaes, no obstante a crescente sofisticao
dos argumentos da doutrina especializada, est claro que o intrprete da
Constituio aproxima-se cada vez mais do modelo hermenutico fundado na
racionalidade gadammeriana, na premissa de que a deciso deve ser obtida, na
tradio, a partir dos fundamentos acolhidos pela prpria comunidade jurdica
inserida no mbito da prpria sociedade, alm de estar fundamentada nos princpios
do Estado democrtico de direito, igualdade, liberdade, razoabilidade, dignidade da
pessoa humana etc.
Reitere-se, no entanto, que para Habermas a argumentao representada
como um discurso racional orientado para a obteno do consenso145. A
concondncia o entendimento racional alcanado pela argumentao e, a
racionalidade, tratada como argumentao em conformidade com as normas do
discurso, sendo essas as pressuposies de todo falante competente. A
competncia comunicativa pode ser representada como a habilidade do sujeito em
desenvolver uma argumentao racional.
Decorre do trabalho de Habermas, portanto, um contexto de racionalidade
que deve ser devidamente investigado por meio de uma atividade crtica que possa
nos precatar contra o curso desviante da comunicao distorcida. Isso certamente
ter a funo de resgatar, no mbito prprio da hermenutica jurdica, do ponto de
vista terico, pragmtico ou mesmo epistemolgico, por meio da crtica tradio, o
interesse por emancipao146.
144
HBERLE, Peter. Hermenutica Constitucional A sociedade aberta dos

intrpretes da Constituio. Trad. de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre:
Srgio Antnio Fabris, 1998.
145
HABERMAS, Jrgen, Conscincia moral e agir comunicativo. Rio de Janeiro:
Tem po Brasileiro, 1989.
146
RICOEUR, Paul. Interpretao e ideologias. 4. ed. Rio de Janeiro: 1990, p.
129: Com pete a uma crtica das ideologias pensar em term os de antec ipa o
aquilo que a hermenutica das tradies pensa em termos de tradio assumida.
Em outros term os, a crtica das ideologias im plica que coloquem os com o idia
reguladora, adiante de ns, o que a hermenutica das tradies concebe como
existindo na origem da com preen so. Aqui entra em jogo o que cham am os de o
terceiro interesse que m ove o conhec im ento: o interesse pela em ancipao.
esse interesse, como vimos, que anima as cincias sociais crticas. Portanto,
tam bm ele que fornece um quadro de referncia a todas a s significaes
36
Referncias
ALEXY, Robert. On the structure of legal principles. Ratio Juris, v.13, n.13.
September 2000. p. 294 -304.
ARISTTELES. Tpcos. Porto Alegre: Victor Civita, 1973. Coleo Os pensadores.

AZEVEDO, Maria Theresa Schiappa. Da maiutica socrtica maiutica platnica.
Coimbra: Universidade de Coimbra (Humanitas, Vol. LV/MMIII, p. 265 281).
BALKIN, J. M. Taking Ideology Seriously: Ronald Dworkin and the CLS Critique.
UMCK Law Review, vol. 55, n 3, 1987, p. 400-407.
BARROSO, Luis Roberto (Org.). A nova interpretao constitucional Ponderao,
direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
BLEICHER, Josef. Hermenutica Contempornea. Lisboa: Edies 70, 2002, p. 261.
BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico Lies de Filosofia do Direito. So Paulo:
cone, 1999.
BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang. Escritos sobre derechos fundamentales, Trad.
Juan Luis Requejo Pags e Ignacio Villaverde Menndez. Baden-Baden: Nomos
Verlagsgesellschaft, 1993.
BONAVIDES, Paulo. A Constituio Aberta Temas Polticos e Constitucionais da
atualidade. Belo Horizonte: Del Rey, 1993.
_________. Curso de Direito Constitucional. 5.ed. So Paulo: Malheiros, 1994.
BOYLE, James. Critical Legal Studies. Cambridge: University Press: 1992.
CANARIS, Klaus-Wilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia
do direito. 2.ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1996.
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional. 5.ed. Coimbra: 1991.
_________. Constituio dirigente e vinculao do legislador. Coimbra: 1994.
postas em jogo na psicanlise e na crtica das ideologias. A auto -reflexo o

conceito correlato do interesse pela emancipao. por isso que no podemos
fundar a auto-reflexo sobre um conceito prvio. Ao invs disso, o que ocorre
justam ente a com unicao interrom pida. No podem os falar, com Gadam er, de
entendim ento que leve com preenso, sem presum irm os um a convergncia das
tradies que no ex iste sem hipotasiarmos o passado, que tam bm lugar da
falsa conscincia, enfim , sem ontolo gizarm os a lngua, que apenas um a
competncia comunicativa desde sempre distorcida.
37
CASTANHEIRA NEVES, A. Metodologia Jurdica: problemas fundamentais.

Coimbra: Coimbra, 1993.
__________. A crise atual da Filosofia do Direito no contexto da crise global da
filosofia. Tpicos para a possibilidade de uma reflexiva reabilitao. Coimbra:
Coimbra Editora, 2003.
_________. A reduo poltica do pensamento metodolgico jurdico. Coimbra:
Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, 1993.
COELHO, Inocncio Mrtires. Interpretao constitucional. Porto Alegre: Srgio
Antonio Fabris, 1997.
DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. Trad. Luis Carlos Borges. So Paulo:
Martins Fontes, 2005.
_________. O Imprio do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 1999.
EHRLICH, Eugen. Fundamentos da Sociologia do Direito. Braslia: EDUNB, 1986.
FEYERABEND, Paul. Contra o Mtodo. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1977.
FIORAVANTI, Maurizio. Stato e Costituzione Materiali per uma storia delle dottrine
costutizionali. Torino: G. Giappichelli, 1993.
GADAMER, Hans-Georg. A razo na poca da cincia. Trad. Angela Dias. Rio de
Janeiro: Tempo Brasileiro, 1983.
hermenutica filosfica. Trad. de Flvio Paulo Meurer. 5.ed. Petrpolis: Vozes, 1997.
HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo. Trad. Mrcia de S Cavalcante. 6.ed.Petrpolis:
Vozes, 1997.
HABERLE, Peter. Hermenutica Constitucional. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto
Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1997.
HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia - Entre facticidade e validade. Vol. I.
Trad. Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, p. 265.
HBERLE, Peter. Hermenutica Constitucional - A sociedade aberta dos intrpretes
da Constituio. Trad. de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Srgio Antnio
Fabris, 1998.
38
HABERMAS, Jrgen, Conscincia moral e agir comunicativo. Rio de Janeiro: Tempo

Brasileiro, 1989.
_________. Dialtica e Hermenutica para uma crtica da hermenutica de
Gadamer. Trad. lvaro L. M. Valls. Porto Alegre: L&MP, 1987.
_________. Teora de la accin comunicativa, Tomo I - Racionalidad de la accin y
recionalizacin social; Tomo II Crtica de la razn funcionalista. Trad. Manuel
Jimenez Redondo. Mxico: Taurus, 2003.
_________. Knowledge and Human Interests. London: Heinemann, 1972.
_________. Direito e Democracia entre facticidade e validade. Rio de Janeiro:
Tempo Brasileiro, 1997, p. 194
_________. Conhecimento e interesse. Rio de Janeiro: Zahar, 1982.
HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Porto Alegre: Srgio Antnio
Fabris, 1991.
KANT, Immanuel Beantwortung der Frage: Was ist Aufklrung? Kants Werke,
Akademie-Ausgabe. Vol. III, p. 35.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. Joo Baptista Machado. 4 ed.
Coimbra: Armenio Amado, 1976.
KENNEDY, Dunkan. A critique of adjudication. Cambridge: University Press, 1997.
LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. Trad de Jos Lamego. 3.ed.
Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1997.
LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito 1. Rio de Janeiro: Tempo Universitrio,
1983.
McDougal, Myres S.; Lasswell, Harold D.; and Reisman, W. Michael, The World
Constitutive Process of Authoritative Decision. Yale Law School, Faculty Scholarship
Series,1967.
MIRANDA, Francisco Cavalcante Pontes de. Sistema de Cincia Positiva do Direito.
2.ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1972.
_________. Tratado de Direito Privado. Tomo I. Rio de Janeiro: Borsoi, 1954.
MORA, Jos Ferrater. Dicionrio de Filosofia. So Paulo: Martins Fontes, 1996.
39
MURALT, Andr. A metafsica do fenmeno. So Paulo: Ed. 34, 1998.

NINO, Carlos Santiago. Introduo anlise do direito. Trad. Elza Maria Gasparotto.
So Paulo: Martins Fontes, 2010.
ORAA, Jos Maria Aguirre. Pensar com Gadamer e Habermas. Braga: Revista
Portuguesa de Filosofia, 2000.
PERELMAN, Chaim; OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tratado da Argumentao A
Nova Retrica. So Paulo: Martins Fontes, 1996.
PLATO, Repblica: VI, 509 e; VI, 511 b; VII, 534 b; VII, 537 c, Fedro, 265 d.
epistemologia da construo constitucional. Coimbra: Coimbra, 2000.
RICOEUR, Paul. Interpretao e ideologias. 4.ed. Rio de Janeiro: 1990.
SANCHIS, Luis Pietro. Ideologia e Interpretacin Jurdica. Madrid: Tecnos, 1993.
SAVIGNY, Friedrich Carl Von. Sistema del Derecho Romano Actual. 2 ed. Madrid:
Centro Editorial de Gngora, Tomo I.
SILVA, Kelly Suzane Alflen da. Hermenutica Jurdica e Concretizao Judicial.
Porto Alegre: Fabris, 2000.
STRECK, Lenio Luiz. A hermenutica constitucional e(m) crise. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 1999, p. 191.
TEUBNER, Gunter. O direito como sistema autopoitico. Lisboa: Fundao Calouste
Gulbenkian, 1989, p. XXVII - XXVIII.
VIEHWEG, Theodor. Tpica e Jurisprudncia. Trad. de Trcio Sampaio Ferraz Jr.
Braslia: Departamento de Imprensa Nacional, 1979.
WARAT, Lus Alberto. O sentido comum terico dos juristas. A crise do Direito numa
sociedade em mudana. Jos Eduardo Faria (Org.). Braslia: EDUNB, 1988.
WIACKER, Franz. Histria do Direito Privado Moderno. 2 ed. Lisboa: Fundao
Calouste Gulbenkian, 1997.
40
CAPTULO 2
A INSUFICINCIA DO POSITIVISMO, OS ENTIMEMAS JURDICOS E
A INCERTEZA DO PS-POSITIVISMO:
Marcus Flvio Horta Caldeira147
DOI 10.11117/9788565604031.02
O positivismo jurdico um movimento que surge no final do sculo XIX,
objetivando transformar o estudo do direito numa verdadeira cincia que tivesse as
mesmas caractersticas das cincias fsico-matemticas, naturais e sociais148.
Como a principal caracterstica das cincias, em sua concepo tradicional,
a avaloratividade149, o positivismo busca a objetividade na interpretao e aplicao
do direito.
Isto ocorre porque a cincia, conforme escreve Bobbio, deseja ser um
conhecimento puramente objetivo da realidade, enquanto os juzos em questo so
sempre subjetivos (ou pessoais) e consequentemente contrrios exigncia de
objetividade.150
Nesta mesma toada, o positivista jurdico assume uma atitude cientfica
frente ao direito j que, como dizia Austin, ele estuda o direito tal qual , no tal qual
deveria ser, logo, estuda o direito como fato, no como valor151.
No se questiona, dentro do positivismo, se o direito bom ou mau, justo ou
injusto, sendo o positivismo avalorativo, em contraposio ao jusnaturalismo.152
147
Mestrando em Direito Constitucional pelo Instituto Brasiliense de Direito Pblico - IDP (2011-2012).
Especialista em Direito Processual Civil pelo Instituto Brasiliense de Direito Pblico - IDP (2008-2010).
Bacharel em Direito pela Universidade de Braslia (1996). Cursou ps graduao em Direito Tributrio
na AEUDF/ICAT (2000 - 2002) e Direito Internacional Pblico (1998) e Privado (1997) na Academia
de Direito Internacional de Haia / The Hague Academy of International Law - Holanda. Lecionou
Direito Internacional Privado no Centro Universitrio de Braslia - UNICEUB (2005). Foi Curador
Especial do STF (2003-2004) e STJ (2005-2008) para as Sentenas Estrangeiras. Advogado inscrito
na OAB-DF sob o n. 13.418, desde 1997. scio fundador de Caldeira, Lbo e Ottoni Advogados
S/C, desde 2002, atuando, predominantemente, nas reas do Direito Constitucional e Direito
Processual Civil.
148
149
150
151
152
BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurdico. So Paulo: Cone, 2006, p. 135.

Id.Ibid., p. 135.
Id.Ibid., p. 135.
Id.Ibid., p. 136.
Id.Ibid., p. 137.
41
Essa busca pela objetividade dentro do positivismo gera a ideia de subsuno

dos fatos s normas, como se as normas pudessem prever toda as situaes da
vida e regul-las , tal como ocorre com as chamadas leis da natureza.
Emlio Betti153 trabalha com a noo de subsuno das normas aos fatos sob
a tica positivista classica.
Como se tratasse de uma cincia natural, Betti busca dar-nos "conta (...) do
modo como funciona a norma de direito em relao realidade social154:
Norma jurdica: "considerada no seu arranjo lgico, consta de uma
previso e de uma disposio correspondente. Isto , prev, em
abstrato e em geral, hipteses de fato, classificadas por tipos e, ao
mesmo tempo, orientadas segundo as diretivas de uma valorao
jurdica - hipteses que, em terminologia tcnica, so denominadas
fattispecie -.155
Deste modo, quando se realiza, em concreto, um fato ou uma relao da vida

social, que se enquadre dentro da hiptese prevista na norma, ou, nas palavras de
Betti, corresponda ao tipo de fatispecie contemplado, intervm a sntese, o nexo
estabelecido pela norma, haver a subsuno, gerando uma nova situao jurdica
em previso."156
Nesta linha, fatos jurdicos, so aqueles que o direito atribui relevncia
jurdica, no sentido de mudar as situaes anteriores a eles e de configurar novas
situaes, a que correspondem novas qualificaes jurdicas. Porm, esta nova
situao jurdica prevista na norma no se produz enquanto se no verificar,
inteiramente, a hiptese de fato, a fatispecie, que o seus pressuposto157.
Apesar da logicidade caracterstica do positivismo, tal como retratado por Betti
e entre ns por Pontes de Miranda158, a subsuno no se mostra to precisa
perfeita como querem seus defensores clssicos.
153
BETTI, Emlio. Teoria Geral do Negcio Jurdico. v. I. Coimbra: Coimbra ed., 1969, p. 15-84.
Id.Ibid., p. 17.
155
Id.Ibid., p. 17.
156
Id.Ibid., p. 18.
157
Id.Ibid., p. 23.
158
MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Tomo I. Campinas: Bookseller, 1999, p. 1329; 49-82; 122-168;169-185.
154
42
At mesmo positivistas assumidos, ainda que com uma viso mais moderna,
como Norberto Bobbio159, percebem alguma incompletude dentro do prprio
positivismo.
Ao tratar das definies avalorativas e daquelas valorativas, Bobbio
comea informando que a distino entre juzo de validade e juzo de valor veio a
assumir a funo de delimitao das fronteiras entre cincia e filosofia do direito.160
Assim, enquanto o juspositivista estuda o direito prescindindo de seu valor, o
filsofo do direito (...) quer investigar-lhe o fundamento, a justificao: (...) o valor do
direito.161
Bobbio apresenta duas categorias de definies: definies cientficas que
so fatuais, avalorativas, ou ainda antolgicas, de um lado; e definies filosficas,
ideolgicas, ou valorativas, ou deontolgicas162
Como exemplos de definies valorativas do direito, podemos citar as
seguintes:
Direito em funo da justia, de Radbruch;
Direito como o bem comum, de So Toms de Aquino;
Direito ligado liberdade individual, de Kant; e
Direito em funo da individualidade humana, de Piovani163.
Por outro lado, as concepes positivistas em geral so avalorativas. Veja-se

os seguintes exemplos:
Pode-se (...) considerar a lei ainda de um outro modo, segundo o

qual pela sua observncia dado um preceito coativo ligado a uma
punio ou a uma recompensa serem atribudas neste mundo, ou
segundo derivada de um tal preceito164
Direito a tcnica social que consiste em obter a desejada conduta
social dos homens mediante a ameaa de uma medida de coero a
ser aplicada em caso de conduta contrria.165
159159
160
161
162
163
164
165
BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurdico. So Paulo: Cone, 2006, p. 135-146.

Id.Ibid., p.138.
Id.Ibid., p.138.
Id.Ibid., p.139.
Id.Ibid., p.139-140.
Id.Ibid., p.140-141.
Id.Ibid., p.142.
43
A ausncia de um carter valorativo um dos pontos criticveis do

positivismo, eis que, ainda que o sistema sob o ponto de vista lgico fosse perfeito,
haveria, como de fato h, a possibilidade de injustias.
Mas, no s !
O positivismo prescinde da confirmao social, podendo se tornar um sistema
que no tenha efetividade prtica.
Da, o realismo jurdico, em que se sustenta ser insuficiente a definio do
direito baseada no requisito nico da validade, sendo necessrio, pelo contrrio,
introduzir tambm o requisito da eficcia.166
Para Norberto Bobbio, a diversidade entre a definio juspositivista e a
realista nasce, em ltima anlise, do modo diverso de individualizar a fonte do
direito. Para os positivistas a fonte principal seria a lei, o
ordenamento do
legislador. J, os realistas se referem ao comportamento dos juzes, daqueles que

devem fazer respeitar as regras de conduta impostas aos cidados.167
Porm, como aponta Bobbio, h um elemento comum entre o positivismo e o
realismo, qual seja: so definies anti-ideolgicas, ... que no fazem referncia a
valores ou fins que seriam prprios do direito168, ou seja, so avalorativas.
Como se viu, esta avaloratividade um dos problemas que o positivismo
enfrenta. O fato de no estar s em sua jornada, eis que tem a compania do
realismo jurdico, no diminui a crtica.
Como, para o positivismo, o direito pode disciplinar todas as condutas
humanas possveis, a concepo formal do direito define ... o direito
exclusivamente em funo de sua estrutura formal, prescindindo completamente de
seu contedo isto , considera somente como o direito se produz e no o que ele
estabelece.169
Porm, talvez seja o pai do positivismo clssico Hans Kelsen quem j
nos traga demonstraes de alguns dos vcios do prprio sistema positivista.
166
167
168
169
Id.Ibid., p.142.
Id.Ibid., p.143.
Id.Ibid., p.144.
Id.Ibid., p.145.
44
Em sua obra Teoria Pura do Direito170, o Autor, em seu captulo sobre

interpretao, j demonstra a imperfeio do sistema positivista, tendo em vista, a
prpria incompletude das normas.
Inicia Kelsen afirmando que "quando o direito aplicado por um rgo
jurdico, este necessita fixar o sentido das normas." Logo, interpretar seria uma
operao mental que acompanha o processo da aplicao do direito no seu
progredir de um escalo superior para um escalo inferior."171
Interpretar, nesta viso, seria "responder ... qual o contedo que se h de dar
norma individual de uma sentena judicial ou de uma resoluo administrativa,
norma essa a deduzir da norma geral da lei na sua aplicao ao caso concreto".172
Ocorre que, como admite Kelsen, o ato de interpretao do direito tem
sempre uma "relativa indeterminao"173, pois a "determinao nunca (...)
completa", eis que "a norma de escalo superior no pode vincular em todas as
direes (...) o ato atravs do qual aplicada", havendo, portanto, "uma margem, ora
maior ora menor, de livre apreciao."174
Como, "mesmo uma ordem o mais pormenorizada possvel deixa uma
pluralidade de determinaes a fazer para quem ir cumprir a norma, Kelsen cria a
ideia de "um quadro ou moldura a preencher por este ato".175
Logo, a subsuno no seria uma nica soluo para o caso concreto, porm,
abriria caminho para vrias possibilidades interpretativas, igualmente corretas, sob o
ponto de vista Kelseniano. O limite seria que a interpretao estivesse dentro da
referida moldura.
Portanto, para Kelsen, "a interpretao de uma lei no deve necessariamente
conduzir a uma nica soluo como sendo a nica correta, mas possivelmente a
vrias solues que ... tm igual valor."176
170
KELSEN, Hans. Teoria Pura de Direito. 9. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2009, p. fls. 387-
397.
171
172
173
174
175
176
Id.Ibid., p. 387.
Id.Ibid., p. 387.
Id.Ibid., p. 388.
Id.Ibid., p. 388.
Id.Ibid., p. 388.
Id.Ibid., p. 390-391.
45
E, coerente com este ponto de vista, Kelsen refuta os principais mtodos

interpretativos que visem chegar a apenas uma interpretao "correta". Critica o
"argumentum a contrrio" e a "analogia", afirmando que "os dois conduzem a
resultados opostos e no h qualquer critrio que permita saber quando deva ser
empregado um e quando deva ser utilizado o outro." Tambm entende que "o
princpio da chamada apreciao dos interesses" ou "ponderao dos interesses"
seria falho pela dificuldade de se estabelecer "o critrio objetivo segundo o qual os
interesses contrapostos possam ser comparados entre si e de acordo com o qual
possam ser dirimidos os conflitantes interesses."177
Para o Autor, a despeito da "indeterminao da norma", aps a aplicao feita
pelo rgo competente, "apenas uma delas se torna Direito positivo". Esta ser a
interpretao "autntica", "criadora do direito."178
E, tendo em vista a importncia que Kelsen confere interpretao
autntica, ele destaca que, ainda que equivocada, ou no decorrente da moldura da
norma jurdica aplicada, a interpretao do rgo judicial poder se cristalizar, no
caso de trnsito em julgado.179
Kelsen distingue a interpretao autntica, realizada pelo rgo aplicador do
Direito de todas as outras, mormente daquela realizada pelo indivduo. Este tambm
dever "realizar uma escolha entre diferentes possibilidade", porm esta escolha
"no vinculante para o rgo" aplicador, podendo ser considerada "errnea".p.
395.
Por fim, Kelsen, ainda distingue a interpretao autntica da "interpretao da
cincia jurdica". Para ele, esta ltima " pura determinao cognoscitiva do sentido
das normas jurdicas", estabelecendo "as possveis significaes de uma norma
jurdica", revelando no apenas um sentido da norma, porm "todas as significaes
possveis, mesmo aquelas politicamente indesejveis". Isto servir para "mostrar
autoridade legisladora quo longe est a sua obra de satisfazer exigncia tcnico-
177
178
179
Id.Ibid., p. 392.
Id.Ibid., p. 392-394.
Id.Ibid., p. 394-395.
46
jurdica de uma formulao de normas jurdicas o mais possvel inequvocas", para

que se "obtenha o maior grau possvel de segurana jurdica."180
Logo, da prpria lio de Kelsen se depreende algumas caractersticas da
viso positivista que podem ser entendidas como imperfeies: 1 o sistema
normativo tem certa indeterminao; 2 - vrias interpretaes sero possveis, para
a mesma situao, desde que se enquadrem dentro da chamada moldura
kelseniana; e, 3 mesmo interpretaes equivocadas, podero se tornar
definitivas.
Voltando a Bobbio, outro positivista, se percebe, em sua obra Teoria da
Norma Jurdica181, a incompletude do sistema positivista.
Para o juspositivista, o problema da validade o problema da existncia da
regra enquanto tal, independentemente do juzo de valor se ela justa ou no, ou
seja, trata-se de constatar se uma regra jurdica existe ou no, ou melhor, se tal
regra assim determinada uma regra jurdica.182
Para decidir se uma norma valida, necessrio com frequncia realizar trs
operaes: 1) averiguar se a autoridade de quem ela emanou tinha o poder legtimo
para emendar normas jurdicas, (...); 2) averiguar se no foi ab-rogada (...); 3)
averiguar se no incompatvel com outras normas do sistema (o que tambm se
chama de ab-rogao implcita), particularmente com uma norma hierarquicamente
superior (...) ou com uma norma posterior (...).183
Ocorre que, esta viso, como demonstra o prprio Bobbio deixa de lado 2
aspectos essenciais do direito o plano da justia e o da eficcia - , se
concentrando apenas no plano da validade.
O positivismo, portanto, tal como entendido por Bobbio, leva em conta apenas
o plano da validade do direito.Em rpida passagem, o Autor, ao se referir aos
juristas positivistas, menciona Kelsen, quando:
sustenta que aquilo que constitui o direito como direito a validade,
no quer em absoluto afirmar que o direito vlido seja tambm justo,
mesmo porque os ideais de justia, para ele, so subjetivos e
180
181
182
183
Id.Ibid., p. 396-397.
BOBBIO, Norberto. Teoria da Norma Jurdica. 2. ed. So Paulo: Edipro, 2003, fls. 45 68.
Id.Ibid., p. 46.
Id.Ibid., p.47.
47
irracionais; o problema da justia, para Kelsen, um problema tico

e distinto do problema jurdico da validade.184
Da, em funo dessa limitao, Bobbio denomina o positivismo de espcie

de reducionismo, por deixar de lado as demais dimenses jurdicas.185
Outro problema que se v no positivismo luz de Bobbio, o do exerccio da
fora.
Norberto trata, com mais vagar do positivismo jurdico, luz da doutrina
poltica de Thomas Hobbes que, segundo o Autor, seria uma teoria completa e
coerente do positivismo jurdico. O radicalismo se explica porque Hobbes um
racionalista, e como todos os racionalista, ... o que conta que a concluso seja
tirada rigorosamente das premissas.186
E, a explicao de Hobbes a seguinte:
Sobre o estado de natureza, somente se pode dizer que intolervel
e que dele preciso sair. E de fato, a primeira lei da razo para
Hobbes a que prescreve buscar a paz. (...) Para sair do estado da
natureza de modo estvel e definitivo, os homens pactuam entre si
objetivando renunciar reciprocamente aos direitos que tinham in
natura e transmiti-los a um soberano (pactum subiectionis). (...) Na
passagem ... ao estado civil, os indivduos transmitindo todos os seus
direitos naturais ao soberano, lhe transmitem tambm o direito de
decidir o que justo ou injusto; e assim, desde o momento em que o
Estado civil constitudo, no h outro critrio do justo ou do injusto
que no seja a vontade do soberano.187
Assim, a ideia de que direito/justia seria a vontade do mais forte, dentro do

positivismo, demonstra mais uma de suas inconscistncias. Tanto assim que este
pensamento tem sido refutado vrias vezes no curso do pensamento ocidental.188
Para ilustrar, vale lembrar passagem de Rousseau, no incio do Contrato Social, em
captulo chamado Du droit du plus fort (Do direito do mais forte):
A fora uma potncia fsica: no vejo qual moralidade possa derivar dela.
Ceder fora um ato de necessidade, no de vontade: quando muito um
ato de prudncia. Em que sentido poderia ser um dever? ... Admitindo-se
184
185
186
187
188
Id.Ibid., p.59.
Id.Ibid., p.54.
Id.Ibid., p.59.
Id.Ibid., p.60.
Id.Ibid., p.61.
48
que a fora que cria o direito, o efeito muda com a causa: toda fora que
189
supera a primeira tem direito de suced-la. (...)
Com uma viso mais contempornea, Katrina Sobota190 traz importante

contribuio crtica do positivismo.
Inicia sua crtica afirmando que "a maioria das pessoas, nas democracias
modernas, parece estar convencida de que o direito um sistema constitudo de
normas explcitas.191
A ideia positivista era a criao de um sistema razovel que pudesse regular
a conduta humana por meio de um ordenamento jurdico unvoco, completo e
abrangente, independentemente da mediao arbitrria dos juzes."192
Isto levou, por exemplo, criao do Cdigo Geral Prussiano (Preussiches
Allgemeines Landrecht), de 1794, que com seus 19.000 artigos, visava proibir a
interpretao judicial. A histria mostrou que o texto se tornou um "amontoado de
regras desajeitado e s vezes ridculo"193
Um dos pilares do positivismo so os silogismos, conceito desenvolvido no
fim da antiguidade e da Idade Mdia. O silogismo a ideia de que a norma uma
atribuio universal unindo dois termos abstratos. Uma norma desse tipo
destinada a ser a premissa maior de um silogismo, na linha de que se A, logo B.194
Para Sobota, silogismo uma iluso com efeitos poderosos sobre a
realidade. uma das ideias mais fortes dentro do pensamento ocidental e do
processo decisrio jurdico e, desse modo, "ele molda o discurso jurdico, por vezes
a tal ponto que se confunde com a prpria realidade - como se a argumentao
jurdica fosse silogstica."195
189
Id.Ibid., p.62.
SOBOTA, Katharina. Don`t mention the norm! International Journal for the Semiotics of Law,
IV/10, 1991, p. 45-60. Traduo de Joo Maurcio Adeodato, publicada no Anurio do Mestrado da
Faculdade de Direito do Recife, n 7. Recife: ed. UFPE, 1996, p. 251-273.
191
Id.Ibid., p.1.
192
Id.Ibid., p.1.
193
Id.Ibid., p.2.
194
Id.Ibid., p.2.
195
Id.Ibid., p.4.
190
49
Segundo a crtica retria, "o silogismo no um mtodo de deciso, mas sim

um estilo de apresentao da deciso legal." " uma forma retrica e no uma
ordem substantiva ou objetiva."196
Isto porque, para Sobota, a silogismo jurdico seria, na verdade, uma
entimema.197 E, prossegue:
Em sistemas jurdicos extensivamente codificados, o juiz nunca
verbaliza qualquer premissa maior. Em sistemas jurdicos com um
grau mais baixo de codificao, o juiz muitas vezes explicita uma ou
duas premissas dentre as dez, vinte ou cinquenta a que est
aludindo.198
Aristteles denominou este tipo especial de argumento Entimema. Entre

outras coisas, os entimemas se caracterizam por deixar de fora termos do silogismo
referido. Normalmente, esses termos omitidos, referem-se a dados bvios. A
vantagem dessa tcnica consiste em evitar repeties enfadonhas e a afirmao
tediosa de verdades triviais.199
Ou seja, o discurso jurdico, na verdade seria um entimema, ou seja um
silogismo incompleto, em que se omite vrias das premissas que foram usadas para
se chegar concluso.
Mas, Sobota vai alm e afirma que "no acho que esta explicao revele o
ponto principal; acredito que os juzes no mencionam as normas porque seria
embaraoso ou disfuncional verbalizar as premissas alegadas"200
E, na sequncia traz algumas explicaes para os entimemas jurdicos:
Primeira vantagem: se os juzes e advogados no verbalizam as
premissas maiores alegadas, eles podem ocultar a inconsistncia de
todo o sistema normativo (por exemplo, do CC ou do Senso
Comum). Um exemplo da inconsistncia de sistemas normativos o
conflito entre as normas "No matars" e "Defenda seu Pas".
Se os juzes verbalizassem as normas, que esto implcitas em seus
julgamentos, evocariam contradies flagrantes diante de pelo
menos 5 tipos de requisitos: 1 - lgica clssica; 2 - sistematizao
legal; 3 - direito a igual tratamento; 4 - legalidade positivada; e 5 ingenuidade de nossas crenas bsicas ( que fatos existem, que o
196
197
198
199
200
Id.Ibid., p.4.
Id.Ibid., p.5-6.
Id.Ibid., p.4.
Id.Ibid., p.6.
Id.Ibid., p.6.
50
tribunal capaz de reconhecer fatos e significaes, que normas so

aplicveis; que fatos podem corresponder s exigncias de uma
norma, que textos legais tm sentido; que tudo o que deve ser, ).
Segunda vantagem: um orador pode modificar o significado alegado
da norma e adapt-lo a cada situao. Esta a razo pela qual, em
sistemas jurdicos com menor grau de codificao, os juzes tendem
a verbalizar e explicitar pelo menos algumas de suas premissas: eles
colecionam e criam premissas dentro de cada situao particular. O
sistema jurdico to complexo e desprovido de mtodo que no se
pode avaliar a multido de fontes potenciais do direito. Porque no
h qualquer via mecnica para identificar um grupo fixo de premissas
aplicveis, a seleo das prprias premissas no pode ser submetida
a um criticismo "neutro" que abarque todo o sistema. O resultado
que se pode invocar qualquer premissa que parea apropriada
quela situao particular."
Terceira vantagem:normas tcitas podem formar um elo entre o
mundo arcaico das regularidades emotivas, no verbalizadas, e a
racionalidade verbalizada do ocidente clssico."
O discurso legal depende de uma tcnica que torna possvel criar
iluses de certeza em uma esfera de incerteza. Uma das principais
ferramentas para superar o contraste entre a certeza e incerteza
consiste no uso de premissas ocultas que se movimentam na esfera
da implicao.201
E, fazendo uma sntese da aplicao do direito em nossos tempos e dos

equvocos do pensamento positivista, a Autora escreve que "eles pensam que
aplicam normas, mas no o fazem; pensam que aplicam silogismos, mas utilizam-se
de entimemas; pensam que obedecem a racionalidade, mas so eles mesmos quem
originalmente produzem uma racionalidade por agirem de maneira retrica."202
Percebe-se que o positivismo cria iluses em busca de uma pretensa
racionalidade. Para Sobota, bem mais fcil criar a iluso de que a aplicao de
uma norma silogstica se no se precisam articular as premissas maiores
utilizadas. Porm,
tendo em vista esta tendncia, as interrelaes paradoxais
entre concepes verbalizadas e concepes inarticuladas parece ser o resultado

do discurso positivista quando visto de uma forma crtica.
Assim, apesar de pregar a segurana, o positivismo possibilida encontrar-se
inmeras solues, apesar de pregar a racionalidade, percebe-se que o que se
201
202
Id.Ibid., p.10-12.
Id.Ibid., p.13.
51
encontra so entimemas, apesar de buscar coerncia, perde-se dentre de um

emaranhado normativa, que muitas vezes transborda para o arbtrio.
Alm disso, o positivismo, como visto, deixa de lada duas dimenses
fundamentais do fenmeno jurdico, quais sejam a justia e a eficcia, se
preocupando exclusivamente com a validade.
Estas inconsistncias caracterizam a crise do positivismo que, por outro lado,
ainda subsiste, pela falta de um sistema coerente que o substitua e que possa
supria a nsia por segurana e justia que faz parte do gnero humano.
Referncias Bibliogrficas
BETTI, Emlio. Teoria Geral do Negcio Jurdico. v. I. Coimbra: Coimbra ed., 1969, p. 15-84.
BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurdico. So Paulo: Cone, 2006, p. 135-146.
BOBBIO, Norberto. Teoria da Norma Jurdica. 2. ed. So Paulo: Edipro, 2003, fls. 45 68.
KELSEN, Hans. Teoria Pura de Direito. 9. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2009, p. fls. 387-397.
MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Tomo I. Campinas: Bookseller, 1999, p. 13-29; 4982; 122-168;169-185.
SOBOTA, Katharina. Don`t mention the norm! International Journal for the Semiotics of Law, IV/10,
1991, p. 45-60. Traduo de Joo Maurcio Adeodato, publicada no Anurio do Mestrado da
Faculdade de Direito do Recife, n 7. Recife: ed. UFPE, 1996, p. 251-273.
52
CAPTULO 3
A IDENTIDADE NEGRA: POLTICAS PBLICAS DE VIS RACIAL
LUZ DA TEORIA DO SUJEITO CONSTITUCIONAL DE MICHEL
ROSENFELD
Eraldo Melo Da Silva
DOI 10.11117/9788565604031.03
Introduo
O Brasil um pas cheio de contrastes. Embora tal afirmao tenha se
tornado um lugar-comum, os dados da realidade no deixam dvidas acerca de sua
veracidade. Maior e mais rico pas da Amrica Latina, encontra-se entre as 10
maiores economias mundiais. Ocupa, entretanto, a 75 posio entre os 182 pases
classificados no Relatrio do Desenvolvimento Humano de 2009 elaborado pelo
PNUD (Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento)203, para avaliar a
expectativa de vida da populao e os indicadores de educao, sade e renda.
H muito se busca explicar a origem dos problemas nacionais. No apagar das
luzes do sculo XIX, repercutiu de forma acentuada a idia de que o problema
situava-se na diversidade racial e, sobretudo, na inferioridade atribuda aos negros,
indgenas e mestios. Esse pensamento, associado necessidade de substituio
da
mo-de-obra
escrava,
resultou
204
embranqueceria a populao
em
um
programa
de
imigrao
que
Logo no incio do sculo XX surgiram vozes dissonantes desse fatalismo. O

recurso ao conceito de raa abandonado em prol da tese de que o problema
nacional no encontra resposta na biologia ou no clima, mas na escravido. Para
Euclides da Cunha, o grande vilo seria o processo histrico de ocupao do
territrio com a distncia geogrfica, poltica e cultural entre o litoral e o serto205.
203
Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento (PNUD). Relatrio do Desenvolvimento

Humano 2009. Ultrapassar Barreiras: Mobilidade e desenvolvimento humanos. Pag. 200. Disponvel
in http://hdr.undp.org/en/media/HDR_2009_PT_Complete.pdf .
204
Conf. MACHADO, Paulo Pinheiro. A Poltica de colonizao do Imprio. Porto Alegre: EdUFRGS.
1999. DVILA, Jerry. Diploma de Brancura: Poltica Social e Racial no Brasil 1917-1945. Trad.
Cludia Santana Martins. So Paulo: UNESP, 2006.
205
CUNHA, Euclides da. Os Sertes. So Paulo: Nova Cultural. Pp. 66 e segs.
53
Nesse sentido, Roquette-Pinto e Arthur Ramos, entre outros, lanaram em

outubro de 1935 o Manifesto dos Intelectuais Brasileiros Contra o Preconceito
Racial, defendendo que:
[...] nenhuma analogia existe entre a apreciao dos problemas
antropolgicos e o desenvolvimento de ideologias polticas inspiradas
por sentimentos de orgulho racial e orientadas no sentido de firmar o
esmagador primado humano deste ou daquele grupo tnico. Pode-se
assim encarar os racismos polticos como verdadeiras perverses de
idias cientficas, desvirtuadas ainda pela sua associao arbitrria a
fantasias e a mitos pseudocientficos e por vezes mesmo em
contradio flagrante com verdades j demonstradas [...]206
Um movimento lento, porm contnuo, surgido inicialmente na academia,

entre socilogos na dcada de 1950207, ganhou corpo principalmente nas ltimas
duas dcadas. Deixando de lado as idias de Gilberto Freyre, para quem a
miscigenao seria a grande virtude brasileira208, voltou a tentar explicar grande
parte dos problemas nacionais a partir de uma perspectiva baseada na origem racial
da populao209.
Polticas baseadas nesse discurso adotam afirmaes implcitas, que partem
de determinadas representaes da realidade e procuram atender a interesses
especficos. E nesse contexto devem ser entendidas, sob pena de no ser possvel
avali-las em perspectiva histrica, ou procurar extrapolar o seu impacto no
desenvolvimento da sociedade brasileira210.
A primeira destas afirmaes que a sociedade brasileira racista, na
medida em que a parcela negra de sua populao segregada. A partir dessa
206
Conf. LIMA, Nlsia Trindade. DE S, Dominichi Miranda. Roquette-Pinto e o anti-racismo no Brasil.

In Divises Perigosas: Polticas raciais no Brasil contemporneo. Org. Fry, Peter et al. Rio de Janeiro:
Civilizao Brasileira. 2007, p. 81.
207
Conf., p. ex: FERNANDES, Florestan. A luta contra o preconceito de cor. In Relaes raciais entre
brancos e negros em So Paulo. So Paulo: UNESCO/Anhembi.
208
FREYRE, Gilberto. Casa Grande & Senzala: formao da famlia brasileira sob o regime da
economia patriarcal. 51. Ed, rev. So Paulo: Global, 2006.
209
CARDOSO, Fernando Henrique. Capitalismo e Escravido no Brasil Meridional. O Negro na

Sociedade Escravocrata do Rio Grande do Sul. 5 ed. revista. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira.
2003.
210
ALMEIDA, Andr. O que pretendem afirmar as polticas afirmativas. Texto disponvel no stio
http://noracebr.blogspot.com/2010/07/o-que-pretendem-afirmar-as-politicas.html.
Acessado
em
31/7/10.
54
premissa, surge a segunda afirmao: necessria a construo de uma identidade

negra como forma valoriz-la. Nesse sentido, adquire especial importncia a adoo
de termos de conotao tnica, surgindo ento as expresses afro-descendentes e
afro-brasileiros, em contraposio a outros grupos tnicos: alemes, rabes,
italianos, japoneses, etc.
Tem-se, assim, um abandono da ideia de uma sociedade majoritariamente
miscigenada, fruto de diversas influncias que ajudaram a forjar um povo distinto,
nico. Em troca, passa-se a enxergar a sociedade sob uma tica essencialmente
bicolor, adjetivada, em que no mais se fala em brasileiros, mas em brasileiros
brancos e brasileiros negros.
Uma terceira consequncia desse discurso a vinculao entre identidade
africana, escravido e racismo, e a reivindicao de mecanismos compensatrios
capazes de reparar, no presente, as consequncias sociais dos maus tratos
impostas pela populao branca aos negros.
Exemplo moderno dessa viso encontrado no Relatrio do PNUD elaborado
para o Brasil em 2005, cuja premissa metodolgica vincula-se idia de que uma
das barreiras ao desenvolvimento de parte significativa dos brasileiros o racismo,
que se apresenta como um obstculo de carter tanto institucional (por meio de
polticas que ignoram a populao negra e indgena) quanto socioeconmico (por
meio da desigualdade social que segrega parte da populao nas reas mais pobres
do pas)211.
Esse especial modo de enxergar a realidade brasileira tornou-se oficialmente
uma poltica de Estado com a aprovao, no Congresso Nacional, da Lei 12.288, de
20 de julho de 2010, que institui o Estatuto da Igualdade Racial, destinado a garantir
populao negra a efetivao da igualdade de oportunidades, a defesa dos direitos
tnicos individuais, coletivos e difusos e o combate discriminao e s demais
formas de intolerncia tnica (art. 1), mediante a adoo de medidas, programas e
polticas de ao afirmativa (art. 4, II), dentre outros mecanismos.
211
Relatrio do Desenvolvimento Humano Brasil-2005: Racismo, pobreza e violncia. PNUD

Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento. Documento eletrnico disponvel do stio
http://www.pnud.org.br. Acessado em 21/9/09.
55
No presente estudo, buscar-se- demonstrar que o caminho lgico-discursivo

percorrido pelos defensores dessa nova viso de sociedade para quem os afrodescendentes comporiam um grupo que, em virtude de sua histria e do contexto
econmico e social no qual ainda se encontra inserido, demandaria uma proteo
diferenciada do Estado mostra-se compatvel como os fundamentos tericos e
filosficos que servem de esteio para o desenvolvimento do conceito de identidade
do sujeito constitucional, extrado principalmente da viso defendida por Michel
Rosenfeld212.
2 A formao da Identidade do Sujeito Constitucional segundo Michel
Rosenfeld
A natureza evasiva da identidade do sujeito constitucional (constitucional
subject), segundo Michel Rosenfeld, pode ser observada sob dois ngulos distintos:
tanto no que se refere aos elaboradores/destinatrios da Constituio quanto
matria constitucional (subject matter). A esse problema, relativo a quem e o o
que compem a identidade constitucional, tambm se acresa o fato de que ela
tende a se alterar com a passagem do tempo, motivo pelo qual, para se estabelecer
a identidade constitucional:
[...] necessrio fabricar a tessitura de um entrelaamento do
passado dos constituintes com o prprio presente e ainda com o
futuro das geraes vindouras. O problema, no entanto, que tanto o
passado quanto o futuro so incertos e abertos a possibilidades de
reconstruo conflitantes, tornando assim imensamente complexa a
tarefa de se revelar as linhas de continuidade.213
Mesmo que fosse possvel ultrapassar a questo do acesso claro inteno

do constituinte, ainda haveria a discusso acerca dos limites de sua vinculao s
geraes seguintes, mormente quando considerada a possibilidade de a identidade
ser reinterpretada e reconstruda. De fato, por sua prpria natureza, o texto
constitucional escrito se mostra aberto a inmeras interpretaes, muitas conflitantes
entre si.
212
ROSENFELD, Michel. A identidade do Sujeito Constitucional. Trad. de Menelick de Carvalho

Netto. Belo Horizonte: Mandamentos. 2003.
213
ROSENFELD, Michel. Ob. cit. Pp. 17-18.
56
A identidade constitucional tambm se encontra entrelaada em complexas e

ambguas relaes com outras identidades relevantes, tais como as nacionais, as
tnicas, religiosas ou culturais. O confronto entre elas inevitvel em virtude da
tenso existente entre o pluralismo que caracteriza o constitucionalismo moderno e
a tradio214.
Porm, ao mesmo tempo em que a identidade constitucional deve
permanecer distinta e oposta a outras identidades constitucionais, inevitavelmente
forada
incorpor-las
parcialmente
para
que
possa
adquirir
sentido
suficientemente determinado ou determinvel215.

Verifica-se, assim, que, segundo a formulao de Rosenfeld, a identidade
constitucional, embora no possa ser completamente determinada, constitui-se a
partir de um movimento cclico de afastamento (oposio) entre ela e outras
identidades, e aproximao (incorporao) de elementos dessas outras identidades
que contribuam para dar sentido e significado prpria identidade constitucional.
Nas palavras do autor:
[...] a identidade constitucional deve ser construda em oposio s
outras identidades, na medida em que ela no pode sobreviver a no
ser que permanea distinta dessas ltimas. Por outro lado, a
identidade constitucional no pode simplesmente dispor dessas
outras identidades, devendo ento lutar para incorporar e transformar
alguns elementos tomados de emprstimo. Em suma, a identidade
do sujeito constitucional s suscetvel de determinao parcial
mediante um processo de reconstruo orientado no sentido de
alcanar um equilbrio entre a assimilao e a rejeio das demais
identidades relevantes acima discutidas.216
A partir da constatao de que a matria e o sujeito constitucionais so de

difcil determinao, motivo pelo qual mais simples determinar o que eles no so
do que o que eles efetivamente so, Rosenfeld desenvolve a tese segundo a qual a
identidade constitucional deve ser considerada antes uma ausncia, um vazio, do
que uma presena efetiva que legitime a ordem constitucional. Sua determinao,
contudo, ainda que parcial, somente possvel mediante um processo de
214
Idem. P. 21.
215
Ibidem. P. 22.
216
ROSENFELD, Michel. Ob. Cit. Pp. 26-27.
57
reconstruo orientado no sentido de alcanar um equilbrio entre a assimilao e a

rejeio das demais identidades relevantes217.
Segundo Rosenfeld, a formao da identidade do sujeito constitucional
decorre da contraposio do eu (self) em relao ao outro, clivagem que o
constitucionalismo moderno, em razo de seu compromisso com o pluralismo, no
pode ignorar:
O constitucionalismo moderno, por outro lado, no pode evitar o
contraste entre o eu (self) e o outro uma conseqncia do pluralismo
que lhe inerente. Em um nvel, o eu (self) constitucional pluralista
se enfrenta com o seu outro que a tradio que mantinha integrada
a ordem sociopoltica pr-moderna. Pode-se referir a esse outro
como o outro externo. Em outro nvel, o pluralismo constitucional
requer que um grupo que se constitua em um eu (self) coletivo
reconhea grupos similarmente posicionados como outros selves,
e/ou que cada eu individual (individual self) trate os demais
indivduos como outros eu, como outras pessoas (selves). Em
contraste com o outro externo, este ltimo, precisamente por integrar
a comunidade poltica constitucional (constitucional polity), pode ser
denominado outro interno.218
De fato, na medida em que o constitucionalismo obrigatoriamente deve incluir

dentre seus requisitos o pluralismo social, o outro no pode ser descartado, uma
vez que os constituintes devem estabelecer uma identidade que v alm de sua
prpria subjetividade. O vazio que marca a identidade constitucional tende a ser
preenchido pelo processo de elaborao da Constituio, de cujo texto
compartilhado emergir uma identidade comum. Considerando-se, contudo, que
nem a linguagem do eu nem a do outro so adequadas para expressar essa
viso em comum, o discurso constitucional emergente passa a soar como uma
lngua estrangeira, alienando desse modo todos os que devem se utilizar. Segundo
Rosenfeld:
[...] o constitucionalismo moderno requer o governo limitado, a
aceitao da rule of law, ou seja do Estado de Direito, e a proteo
dos direitos fundamentais. Consoante essas exigncias, os
revolucionrios vitoriosos que assumem o papel de constituintes
devem reforar sua pretenso de ocupar o lugar do legtimo sujeito
constitucional ao renunciarem a um significativo montante de poder,
217
218
Idem. P. 27.
ROSENFELD, Michel. Ob. Cit. Pp. 29-30. Como explica o prprio autor, sua concepo baseia-se
na obra de HEGEL, G.W.F. Phenomenoly of spirit. Trad. Arnold V. Miller. Oxford Univ. 1979.
58
se submetendo s prescries do Direito e ao se limitarem em face

dos interesses fundamentais de outros. H, claro, muitos modos
distintos mediante os quais os constituintes podem cumprir as
condies para o surgimento do legtimo sujeito constitucional, mas
todos eles envolvem a alienao de poder e a construo de uma
auto-identidade dependente da vontade e da auto-imagem do
outro219.
O discurso constitucional, que deve apresentar-se a partir de um texto

constitucional cuja compreenso depende de seu contexto prprio, em que suas
restries normativas e factuais mais relevantes no podem ser desprezadas.
Segundo Rosenfeld, o processo de construo ou reconstruo da identidade
constitucional no discurso constitucional utiliza-se de uma narrativa contrafactual em
que tanto o texto constitucional quanto os limites decorrentes do constitucionalismo
devero ser levados em conta. Tal narrativa poder ser utilizada tanto para a
manuteno do status quo constitucional quanto para a criao de uma nova ordem.
Do ponto de vista daqueles que buscam justificar o status quo
constitucional, o discurso constitucional deve preencher o hiato entre
a Constituio efetiva e os preceitos do constitucionalismo, e forjar
bases comuns entre o eu e o outro suficientes para fornecer o apoio
requerido para que o sujeito constitucional possa manter uma
identidade distinta. Por outro lado, do pondo de vista daqueles que
recorrem imaginao contrafactual para criticar a ordem
constitucional vigente, o discurso constitucional deve revelar os
meros simulacros de harmonia entre a Constituio em questo e a
constitucionalismo, e perpassar as identidades constitucionais que
oprimem ou coagem desmedidamente o eu ou o outro.
Ambas as hipteses utilizam-se do mesmo instrumental: a negao, a

metfora e a metonmia.
A negao assume papel essencial na formao da identidade do sujeito
constitucional, na medida em que ele somente poder surgir como um eu distinto
da tradio pr-revolucionria e dos outros por meio da rejeio, do repdio, da
represso, da excluso e da renncia, que podero estar entrelaadas de vrios
modos e operar simultaneamente em diferentes nveis de realidade220.
219
Idem. Pp. 36-37.
220
ROSENFELD, Michel. Ob. Cit. P. 51.
59
Retornando Hegel, Rosenfeld afirma que o processo de reconstruo da

identidade do sujeito constitucional se d em trs estgios. No primeiro, o sujeito
constitucional, em um processo de negao, define o que ele no , se
diferenciando de todos os sujeitos j constitudos.
O segundo estgio marcado pela busca de uma identidade positiva, o que,
paradoxalmente, somente se mostra possvel mediante a utilizao das mesmas
identidades descartadas no primeiro estgio. Tal processo marcado pela
incorporao seletiva das identidades descartadas, mormente aqueles de cunho
histrico, cultural, tnico, religioso, etc.
Em outras palavras, as tradies incorporadas ao sujeito

constitucional no segundo estgio o so em seu prprio benefcio.
Essas tradies s so invocadas medida que sejam capazes de
servir aos interesses do constitucionalismo.221
No terceiro e ltimo estgio ocorre a negao da negao, em que o sujeito

constitucional passa a perceber que sua identidade positiva resultado de seu
prprio trabalho, mediante a seleo, combinao, organizao e emprego daquele
material obtido junto s identidades anteriormente descartadas, submetido aos
limites normativos prescritos pelo constitucionalismo.
Apoiando-se no conceito de condensao descrito por Freud, Rosenfeld
aponta a metfora como instrumento essencial ao processo de formao da
identidade
do
sujeito
constitucional.
Ela
atua
como
um
mecanismo
descontextualizante, na medida em que contribu para a produo de sentido ao

fixar as relaes de similaridade em referncia a um cdigo ou, em outros termos, ao
vincular signos segundo um eixo paradigmtico222.
Por meio da metfora busca-se a seleo de caractersticas similares
existentes entre sujeitos constitucionais diversos, de forma a se demonstrar que
suas caractersticas individuais no divergem suficientemente para justificar
tratamentos jurdicos diferenciados.
221
222
Idem. P. 64.
60
A metonmia, por sua vez, importaria na traduo e incorporao discursiva

do conceito freudiano de deslocamento. Atua em sentido contrrio a metfora: busca
estabelecer e promover a contextualizao das situaes envolvendo os sujeitos
constitucionais, com o escopo de ressaltar as diferenas em detrimento das
similaridades e identidades.
Os argumentos jurdicos fundados na metonmia evocam as
diferenas mediante a contextualizao, repousam sobre as relaes
de proximidade para delinear um quadro que revele o mximo
possvel de detalhes concretos.223
Esses trs instrumentos negao, metfora e metonmia interagem entre

si no interior de cadeias argumentativas complexas, permitindo a projeo de
imagens distintas e diversas da identidade constitucional, e, ainda, que elementos
criticveis e questionveis de uma dada construo da identidade constitucional
possam ser retrabalhados por meio da reconstruo para servirem de base e esteio
de novas vises relativas identidade constitucional.
Esse processo de construo e reconstruo da identidade do sujeito
constitucional, embora repouse na inveno e na reinveno da tradio, no pode
ser arbitrrio. De fato, ela envolve a contra tradio constitucional e a incorporao
dos novos elementos, formando uma nova tradio possvel, segundo determinados
limites estruturais, funcionais e culturais224. Tambm, ocorre em outro plano, quando
procura alcanar o equilbrio com o outro, mediante uma postura inclusiva onde o
mximo possvel das diferenas entre os indivduos seja compatibilizado 225. Todavia,
no se obter uma nica soluo possvel:
[...] todas as identidades constitucionais so falhas, insuficientes e
sempre em constante carncia de maior aperfeioamento e
finalizao. [...] Quando a identidade constitucional falha diante de tal
alternativa, essa alternativa que deve fornecer o ponto de partida
contrafactual para a avaliao crtica. A avaliabilidade de tais
alternativas depende da possibilidade de, no interior dos limites
impostos pelo constitucionalismo, o self promover a acomodao das
diferenas com do outro interno sem comprometer os elementos
223
Ibidem. P. 70.
224
225
Idem. P. 114.
61
centrais ou a integridade de sua concepo de bem, tal como medida

pelos requisitos fundamentais do constitucionalismo.226
De fato, a legitimidade desta reconstruo da identidade do sujeito

constitucional
depender
da
observncia
das
normas
incorporadas
ao
constitucionalismo e do respeito aos limites impostos pelo horizonte das

possibilidades que Rosenfeld encerrara no princpio do governo limitado, do Estado
de Direito e na proteo aos direitos fundamentais227.
3 Limites ao discurso de (re)contruo da identidade do sujeito constitucional
Diante da inevitabilidade do confronto entre a identidade constitucional e
outras identidades relevantes, decorrente da tenso entre o pluralismo inerente ao
constitucionalismo moderno e a tradio228, faz-se necessria a imposio de algum
tipo de limite disseminao da identidade comunitria pr-poltica da nao, sem,
contudo,
que
isso
importe
na
desvinculao
dos
direitos
constitucionais
fundamentais de todos os laos e identidades nacionais e culturais relevantes.

Esses limites devem estar orientados em critrios condizentes com o
processo de formao histrico-cultural da sociedade em que o sujeito constitucional
encontra-se inserido, na medida em que as vrias identidades que buscam sua autodefinio devem ser coerentes com a comunidade poltica constitucionalmente
estruturada como um todo.
Segundo Rosenfeld, a partir de relevantes fatos histricos diversos, a
aplicao de uma mesma norma constitucional pode conduzir a resultados
diferentes e igualmente legtimos; da mesma forma, condies fticas distintas
podem produzir significados e sentidos distintos para uma mesma norma
constitucional. Assim:
Para compreender a relao entre construo e reconstruo, devese ter em mente que a auto-identidade constitucional circula em trono
das antinomias entre facticidade e validade, entre fatos e normas, e
entre rela e ideal. A antinomia entre fato e norma manifesta-se pela
226
Ibidem. Pp. 114-115.
227
Ibidem. Pp. 47-48.
228
Ver idem n 12.
62
justaposio das normas constitucionais e os fatos sociopolticos e

histricos, bem como por meio do conflito entre uma Constituio
efetivamente
vigente
e
os
requisitos
normativos
do
constitucionalismo. Nos termos da relao entre a norma
constitucional e o fato histrico, a aplicao da mesma norma
constitucional pode conduzir a distintos resultados, dependendo dos
fatos histricos relevantes.229
O conflito entre uma dada Constituio vigente e os requisitos normativos do

constitucionalismo decorrente do fato de cada constituio s pode incorporar uma
gama limitada de prescries normativas deve ser compreendido como o confronto
entre a facticidade de um texto constitucional e as normas que estabelecem o ideal
de uma democracia constitucional.
Essa antinomia entre o real e o ideal apresenta-se como uma conseqncia
das limitaes e deficincias inerentes efetiva posio historicamente situada do
sujeito constitucional, cuja incompletude no permite uma auto-imagem vivel capaz
de fornece um fundamento consistente, coerente, para a ordem constitucional.
Em razo dessa pobreza inerente o real necessrio recorrer ao
ideal para formular uma concepo adequada da auto-identidade
constitucional. Sem dvida, medida que do nosso prprio ponto de
vista historicamente limitado no podemos ver o eu constitucional
de que somos parte, buscamos imagin0lo. Para se estabelecer uma
auto-identidade vivel, o real deve ser suplementado pelo ideal [...].
No entanto, como o ideal no apenas suplementa o real, mas
tambm o contradiz, construo e reconstruo, embora
necessrias, so ferramentas perigosas que devem ser adequadas e
legitimamente usadas.230
Dessa forma, a lgica e o grau de persuaso com que determinada teoria

reconstrutivista compara o real e o ideal, ou o factual e a imaginao contrafactual
tornam-se imprescindveis para se avaliar adequadamente sua validade.
Esse processo de reconstruo deve respeitar os limites normativos inerentes
ao constitucionalismo compromisso como o princpio do governo limitado, a
adoo do Estado de Direito e a proteo dos direitos fundamentais na medida em
que colocam o eu e o outro em um mesmo patamar de dignidade. Alm disso:
229
Ibidem. P. 41.
230
63
[...]
a
reconstruo
contrafactual
pode
ser
reforada
suplementarmente pela integridade sob a condio da plausibilidade
lgica, avaliada nos termos das circunstncias prevalentes. Essa
ltima condio [...] exige uma reconstruo contextualmente
fundada apta a apreender as tenses e contradies efetivas
encontradas no interior das relaes polticas e sociais
prevalecentes. [...] Em suma, do ponto de vista da identidade do
sujeito constitucional, a legitimidade da reconstruo depende da
adoo das normas incorporadas no constitucionalismo, vinculada ao
respeito aos limites impostos pelo relevante horizonte das
possibilidades.231
Esse respeito passa pela no utilizao excessiva dos mecanismos

formadores do discurso e da identidade constitucional (metfora e metonmia), bem
como pela no adoo de discursos meramente ideolgicos que possam distorcer o
discurso acerca da identidade constitucional.
Somente por meio da interao entre a histria da identidade constitucional e
o seu contexto especfico e momentneo possvel se estabelecer os critrios de
legitimidade, plausibilidade e razoabilidade das vrias construes e reconstrues
da identidade constitucional.
4 As polticas pblicas baseadas em critrios raciais
Como anteriormente afirmado, a poltica de adoo de polticas pblicas

baseadas em critrios raciais tem como pano de fundo duas afirmaes implcitas:
que a sociedade brasileira racista, na medida em que segregaria a parcela negra
de sua populao, e que seria necessria a construo de uma identidade negra
como forma valoriz-la.
Essas afirmaes amoldam-se ao processo de negao descrito por
Rosenfeld.
Com efeito, seus defensores rejeitam a possibilidade de se considerar a
sociedade brasileira, em sua imensa maioria, com um conjunto mais ou menos
homogneo, em que todos compartilham conceitos e premissas culturais
231
64
bsicos232. Ao contrrio, a sociedade seria multitnica, na medida em que dividida

entre vrios grupos diversos entre os quais se destacariam o branco e o negro
cada um deles com suas respectivas tradies233.
A ideia de reconhecimento tambm encontrada na obra de Jos Srgio
Alfredo Guimares, para quem as vtimas das desigualdades e de discriminao
vinculadas cor da pele:
[...] viram-se foradas a recrudescer o discurso identitrio, que
resvalou para a reconstruo tnica e cultural. [...] a assuno da
identidade negra significou, para os negros, atribuir idia de raa
presente na populao brasileira que se autodefine como branca a
responsabilidade pelas discriminaes e pelas desigualdades que
eles efetivamente sofrem.234
A aparente contradio observada no comportamento da populao negra

no sentido de que sua cor no seria fator relevante para organizar sua conduta ou o
entendimento do restante da sociedade sobre ela resultaria, na verdade, de um
processo de embranquecimento que estaria a afastar o negro de sua cultura e de
seus valores.235
Dessa forma, a afirmao da igualdade do afro-descendente teria como
condio essencial o reconhecimento de que ele integra um grupo tnico especfico,
cuja imagem depreciada gera uma desvantagem do indivduo negro diante do
branco.236
Como anteriormente afirmado, essa nova viso bicolor da sociedade brasileira
foi oficialmente reconhecida a partir da aprovao da Lei Federal 12.288, de 20 de
julho de 2010, que institui o Estatuto da Igualdade Racial, destinado a garantir
populao negra a efetivao da igualdade de oportunidades, a defesa dos direitos
232
FRY, Peter. A persistncia da raa: Ensaios antropolgicos sobre o Brasil e a frica austral. Rio de
Janeiro: Civilizao Brasileira, 2005, p. 162.
233
A esse respeito ver: TAYLOR, Charles. Muticulturalismo. Lisboa: Instituto Piaget, 1998.
234
GUIMARES, Jos Srgio Alfredo. Classes, Raas e Democracia. So Paulo: Fundao de Apia
Universidade de So Paulo; Ed. 34, 2002, p. 51.
235
236
Idem. Pp. 85-86.
DADESKY, Jacques. Pluralismo tnico e multiculturalismo: racismos e anti-racismos no Brasil.

Rio de Janeiro: Pallas, 2001.
65
tnicos individuais, coletivos e difusos e o combate discriminao e s demais

formas de intolerncia tnica (art. 1).
Dentre outras prescries, impe-se ao Poder Executivo Federal a adoo de
medidas que incentivem as instituies de ensino superior, pblicas e privadas, a
incorporar nas matrizes curriculares dos cursos de formao de professores temas
que incluam valores concernentes pluralidade tnica e cultural da sociedade
brasileira (art. 13, II).
V-se, assim, que referido diploma legal legitima de forma expressa o
discurso acerca da natureza multitnica da sociedade brasileira e da necessidade de
a populao negra afirmar-se como detentora do direito de exigir do Estado uma
proteo especfica.
Da decorre uma profunda transformao da auto-imagem da sociedade
brasileira, na medida em que se impe a cada um de seus integrantes 237 a adoo
de uma nova identidade: no mais se poderia falar em brasileiros, mas em
brasileiros negros e, por excluso, em brasileiros brancos. Todo o processo de
miscigenao238 vivenciada na sociedade em pouco mais de quinhentos anos de
histria repudiada, uma vez que o conceito de mestio deixa de ser relevante
como identidade, embora tal medida se mostre contrafactual239. Ao mestio restaria
se auto-identificar como branco ou negro, e nada mais240.
No mais se pode falar em uma herana cultural comum compartilhada pela
sociedade
brasileira
como
um
todo241,
pois
esta
seria
marcada
pelo
multiculturalismo, com especial destaque a uma cultura negra242.
237
Referimo-nos parcela no indgena da populao, que j conta com o reconhecimento e

proteo constitucional.
238
Nesse sentido, ver: PENA, Srgio Danilo Junho. Igualmente Diferentes. Belo Horizonte: UFMG,
2009.
239
Segundo o PNAD Pesquisa Nacional por Amostra de Domiclio, no ano de 2007 a populao
brasileira era 49,7% branca, 42,6% parda, 6,9% preta, e 0,8% indgena e amarela. In : Sntese de
Indicadores Sociais: Uma anlise das condies de vida da populao Brasileira 2007. IBGE, p. 186.
240
Nesse sentido, ver: CARVALHO, Jos Murilo de. Genocdio racial estatstico. In Divises
Perigosas. Org. FRY, Peter. Et ali. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira. 20007, pp. 113-114.
241
242
FRY, Peter. Ob. Cit. P. 176.
LOPES, Cristina (Org.). Cotas raciais: Por que sim? 2 Ed. Rio de Janeiro: Ibase: Observatria da
Cidadania. 2006. Disponvel no stio http://www.ibase.br/userimages/ibase_cotas_raciais_2.pdf
66
Nesse discurso, identifica-se ainda a utilizao da metfora e da metonmia.

Estabelecida a premissa de que a sociedade brasileira, longe de ser
homognea, formada por grupos tnicos bem definidos brancos e negros os
defensores dessa viso buscam estabelecer e promover a contextualizao das
situaes envolvendo esses dois grupos, e, assim, ressaltar suas diferenas em
detrimento das similaridades e identidades. Mediante a utilizao de dados
estatsticos acerca da distribuio de renda, emprego, escolaridade, dentre outros,
constroem um discurso que tenta vincular os resultados encontrados questo da
cor243, que justificariam tratamentos jurdicos diferenciados em favor da populao
negra, como uma forma de contrabalanar a segregao por ela sofrida.
Impende ressaltar que esse processo de construo e reconstruo da
identidade do sujeito constitucional, como asseverado por Rosenfeld, no pode ser
arbitrrio, na medida em que sua viabilidade vincula-se determinados limites
estruturais, funcionais e culturais244.
Embora no se possa perder de vistas que a prtica do direito
argumentativa245, o discurso favorvel s referidas polticas invariavelmente
amparam-se em dados da realidade passveis de serem mensurados e,
eventualmente, contraditados. Assim, a busca desses limites, ou, em outros termos,
a aferio de validade dos argumentos utilizada pelos defensores de polticas
pblicas de vis racial, deve ser realizada a partir do conceito de demarcao de
Karl Popper246, cujo objetivo a tentativa de estabelecer um critrio que permita
distinguir as teorias cientficas da metafsica e/ou da pseudocincia.
Dessa forma, a investigao da validade desse discurso deve ser realizada a
partir da interligao de reas do conhecimento distintas, em especial a Sociologia,
243
Nesse sentido: THEORO, Mrio, et al (Org.). As polticas pblicas e a desigualdade racial no

Brasil: 120 anos aps a abolio. Braslia: Ipea. 2008. PINHEIRO, Luana. Et al. (Org.). Retrato das
Desigualdades de gnero e raa. 3 ed. Braslia: Ipea: SPM: UNIFEM, 2008.
244
245
DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo. Rev. Tc. Gildo S Leito
Rios. 2 Ed. So Paulo: Martins Fontes. 2007. p. 17.
246
POPPER, Karl. Cincia, Conjecturas e Refutaes. Trad. Benedita Bettencourt. Braslia: Ed.
Almedina, 2006. Segundo esse autor, uma proposio significativa se, e apenas se, puder ser
verificada empiricamente, isto , se houver um mtodo emprico para decidir se verdadeira ou falsa.
Na falta de tal mtodo uma pseudo-proposio carente de significado ou, quando muito, uma
tautologia.
67
a Histria e o Direito, a fim de se responder algumas indagaes, como, por

exemplo:
At que ponto defensvel a tese segundo a qual a sociedade brasileira
formada por dois grandes grupos tnicos distintos, ou em termos mais claros, por
brancos e negros?
Qual o tipo de discriminao existente no Brasil: preconceito de origem, tal
como praticado nos Estados Unidos, em que prevalece a poltica do one drop rule,
segundo a qual sero considerados negros todos aqueles tiverem ancestrais
negros, independente da cor de sua pele247, ou preconceito de marca248 , baseada
mais na aparncia?
possvel falar em preconceito de origem em uma sociedade com alto grau
de miscigenao? Como identificar os destinatrios de eventuais polticas pblicas
baseadas em critrios raciais? Quais critrios deveriam ser utilizados? Teriam eles
validade cientfica249?
Em uma sociedade onde predomina o preconceito de marca, seria
adequada a adoo de polticas raciais de forma indistinta, j que o fato gerador de
discriminao no a origem e sim a aparncia? Mas em assim sendo, qual a
utilidade das estatsticas que dividem a populao entre brancos e negros?
Como se d a associao entre discriminao racial e o acesso s instituies
de ensino superior pblicas?
Percebe-se
que
as
questes
acima
suscitadas
no
envolvem,
necessariamente, a comprovao da existncia ou inexistncia do racismo no Brasil,

mas to simplesmente na aferio da consistncia e validade dos argumentos at
aqui largamente apregoados pelos defensores das polticas raciais como justificativa
para sua adoo, em especial o prprio conceito de identidade racial e a suposta
247
MAGNOLI, Demtrio. Uma gota de sangue: histria do pensamento racial. So Paulo: Contexto,
2009.
248
NOGUEIRA, Oracy. Tanto preto quanto branco: estudos de relaes raciais. So Paulo, T. A .
Queiroz, 1979.
249
PENA, Srgio Danilo Junho. Razes para banir o conceito de raa da medicina brasileira.Histria,
Cincias, Sade Manguinhos, v. 12, n. 1, p. 321-46, maio-ago. 2005. ____. Igualmente Diferentes.
Belo Horizonte: UFMG, 2009.
68
vinculao das desigualdades econmico-sociais encontradas no Brasil origem

tnica e cor da pele dos brasileiros.
Tal discusso permitir avaliar se tais polticas pblicas so fiis herana
histrico-cultural da sociedade brasileira e, por via de conseqncia, sua
compatibilidade ao nosso sistema Constitucional, no que diz respeito, em especial,
aos princpios da igualdade (art. 5, caput, I); de vedao ao preconceito de cor e a
discriminao (art. 3, IV), bem como do racismo (art. 4, VIII, e 5, XLII) e da
proporcionalidade, bem como aos subprincpios da adequao, da razoabilidade e
da proibio do excesso.
Concluso
O presente estudo objetivou traar um panorama analtico do discurso
proferido pelos defensores, no Brasil, da adoo de polticas pblicas de vis racial
luz da teoria da identidade do sujeito constitucional de Michel Rosenfeld.
No primeiro captulo, tentou-se apresentar as linhas gerais da teoria de
Ronselfed. Nesse sentido, aps ter-se observado que a identidade constitucional
figura essencialmente como um vazio, uma carncia, foram analisados os momentos
lgicos de surgimento da identidade do sujeito constitucional, com especial destaque
funo que a negao, a metfora e a metonmia exercem para a formao da
identidade constitucional.
O segundo captulo dedicou-se a anlise da necessidade de imposio de
algum tipo de limite disseminao da identidade comunitria pr-poltica da nao,
mormente em considerao inevitabilidade do confronto entre a identidade
constitucional e outras identidades relevantes, decorrente da tenso entre o
pluralismo inerente ao constitucionalismo moderno e a tradio, e da possibilidade
de uma mesma norma constitucional, a partir de relevantes fatos histricos diversos,
produzir significados e sentidos distintos. Para tanto, apontou-se a aplicabilidade do
conceito de refutabilidade de Karl Popper.
No terceiro captulo, pretendeu-se delinear, a partir da teoria de Rosenfeld,
algumas questes cujas respostas podero auxiliar a aferio da consistncia e
validade dos argumentos utilizados em favor da construo de uma identidade afro-
69
descedente e, por via de conseqncia, sua compatibilidade como nosso sistema

Constitucional.
Isso porque, para alm da discusso acerca da necessidade de valorizao
das diversas culturas que deram origem atual sociedade brasileira, a
institucionalizao de polticas pblicas importar em uma profunda transformao
da autoimagem de todos os brasileiros. Os resultados positivos e negativos dessa
mudana de paradigma, dessa forma, devero ser sopesados como o mximo rigor.
Referncias
ALMEIDA, Andr. O que pretendem afirmar as polticas afirmativas. Texto disponvel

no
stio
http://noracebr.blogspot.com/2010/07/o-que-pretendem-afirmar-as-
politicas.html. Acessado em 31/7/10.

CARDOSO, Fernando Henrique. Capitalismo e Escravido no Brasil Meridional. O
Negro na Sociedade Escravocrata do Rio Grande do Sul. 5 ed. revista. Rio de
Janeiro: Civilizao Brasileira, 2003.
CARVALHO, Jos Murilo de Carvalho. Genocdio Racial Estatstico. In Divises
Perigosas: Polticas Raciais no Brasil Contemporneo. Org. Fry, Peter et al. (Org.).
Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2007.
CUNHA, Euclides da. Os Sertes. So Paulo: Nova Cultural. 2003.
DADESKY, Jacques. Pluralismo tnico e multiculturalismo: racismos e anti-racismos
no Brasil. Rio de Janeiro: Pallas, 2001.
DVILA, Jerry. Diploma de Brancura: Poltica Social e Racial no Brasil 1917-1945.
Trad. Cludia Santana Martins. So Paulo: UNESP, 2006.
DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo. Rev. Tc.
Gildo S Leito Rios. 2 Ed. So Paulo: Martins Fontes. 2007. p. 17.
FERNANDES, Florestan. A luta contra o preconceito de cor. In Relaes raciais
entre brancos e negros em So Paulo. So Paulo: UNESCO/Anhembi.
FREYRE, Gilberto. Casa Grande & Senzala: formao da famlia brasileira sob o
regime da economia patriarcal. 51 Ed., rev. So Paulo: Global, 2006.
70
FRY, Peter. A persistncia da raa: Ensaios antropolgicos sobre o Brasil e a frica

austral. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2005.
GUIMARES, Antnio Srgio Alfredo. Classes, raas e democracia. So Paulo:
Fundao de Apoio Universidade de So Paulo. Ed. 34, 2002.
KAMEL, Ali. No somos racistas: uma reao aos que querem nos transformar numa
nao bicolor. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2006.
KAUFMANN, Roberta Fragoso Menezes. Aes afirmativas brasileira: necessidade
ou mito? Uma anlise histrico-jurdico-comparativa do negro nos Estados Unidos
da Amrica e no Brasil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.
LIMA, Nlsia Trindade. DE S, Dominichi Miranda. Roquette-Pinto e o anti-racismo
no Brasil. In Divises Perigosas: Polticas raciais no Brasil contemporneo. Org. Fry,
Peter et al. (org.). Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira. 2007, p. 81.
LOPES, Cristina (Org.). Cotas raciais: Por que sim?. 2 Ed. Rio de Janeiro: Ibase:
Observatria
da
Cidadania.
2006.
Disponvel
no
stio
http://www.ibase.br/userimages/ibase_cotas_raciais_2.pdf
MACHADO, Paulo Pinheiro. A Poltica de colonizao do Imprio. Porto Alegre:
EdUFRGS. 1999.
MAGNOLI, Demtrio. Pardos. In Divises Perigosas: Polticas raciais no Brasil
contemporneo. Org. Fry, Peter et al. (org.). Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira.
2007. p.119.
______________. Uma gota de sangue: histria do pensamento racial. So Paulo:
Contexto, 2009.
NOGUEIRA, Oracy. Tanto preto quanto branco: estudos de relaes raciais. So
Paulo, T. A . Queiroz, 1979.
PENA, Srgio Danilo Junho. Razes para banir o conceito de raa da medicina
brasileira. Histria, Cincias, Sade Manguinhos, v. 12, n. 1, p. 321-46, maio-ago.
2005.
______________. Igualmente Raciais. Belo Horizonte: UFMG, 2009.
PINHEIRO, Luana. Et al. (Org.). Retrato das Desigualdades de gnero e raa. 3 ed.
Braslia: Ipea: SPM: UNIFEM, 2008.
71
PIOVESAN, Flvia.O STF e a diversidade racial. Folha de So Paulo. 17/7/03.

POPPER, Karl. Cincia, Conjecturas e Refutaes. Trad. Benedita Bettencourt.
Braslia: Ed. Almedina, 2006.
ROSENFELD, Michel. A identidade do Sujeito Constitucional. Trad. de Menelick de
Carvalho Netto. Belo Horizonte: Mandamentos. 2003.
TAYLOR, Charles. Muticulturalismo. Lisboa: Instituto Piaget, 1998.
THEODORO, Mrio, et ali (Org.). As polticas pblicas e a desigualdade racial no
Brasil: 120 anos aps a abolio. Braslia: Ipea. 2008.
ZONINSEIN, Jonas. FERES JUNIOR, Joo. (Org.). Ao Afirmativa no Ensino
Superior Brasileiro. Belo Horizonte: UFMG; Rio de Janeiro: IUPERJ, 2008.
72
CAPTULO 4
JUSTICIABILIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: LIMITES
FORMAIS E MATERIAIS PARA A ATUAO JURISDICIONAL
MARCUS FIRMINO SANTIAGO250
DOI 10.11117/9788565604031.04
Resumo
O presente artigo analisa a possibilidade de omisses administrativas que coloquem
em risco a eficcia de direitos fundamentais serem submetidas ao controle do
Judicirio, considerando que todos os direitos desta natureza demandam, em algum
grau, a implementao de condies concretas para seu exerccio, responsabilidade
que, em primeiro plano, concentrada nas mos do Estado.
Palavras-chave: Direitos fundamentais, omisses administrativas, oramento
pblico, Poder Judicirio.
Abstract
This article analyses the possibility of administratives omissions that put in risk the
efficiency of fundamental rights be under Judiciary control, taking into consideration
that all rights with this nature requires concret conditions to its exercice,
responsability that, in first place, is concentred in States hands.
Key-words: Fundamental rights, administrative omissions, public budget, Judiciary.
Introduo
A positivao nos textos constitucionais de novos direitos, reconhecidos
como fundamentais, destinados a preservar o ser humano e garantir sua
participao na vida poltica, reala nas Constituies traos que, em sua
nascimento, no eram to valorizados. Se, em sua origem em fins do Sculo XVIII,
esperava-se destes textos que contivessem as regras bsicas para organizao do
Estado e limites para exerccio do poder, em tempos atuais maior nfase adquire o
250
Doutor em Direito do Estado pela Universidade Gama Filho. Professor do Curso de Mestrado em
Direito do IDP. Advogado.
73
reconhecimento e a tutela de direitos reputados fundamentais. Fruto de um processo

histrico que desloca o eixo central do constitucionalismo da organizao e
controle do poder estatal, que, consequentemente, deveria assegurar as liberdades
dos cidados para um modelo que efetivamente prioriza a proteo do ser humano
o pensamento jurdico contemporneo tem nos direitos fundamentais um horizonte
norteador que se coloca como referencial em todos os momentos da vida. 251
A partir da dcada de 1950, entra em marcha nos pases europeus centrais
(especialmente a ento Alemanha Ocidental) um processo de redescoberta e
desenvolvimento dos direitos fundamentais, aos quais conferida a qualificao de
normas objetivas de princpio, reflexo das opes valorativas dos povos
(resgatando-se a teoria de Rudolf Smend, pensada luz da Constituio de Weimar,
acerca da natureza valorativa dos direitos fundamentais). Resta evidente, do
pensamento que neste perodo comea a ganhar corpo e se projetar pelo mundo, a
estrutura dual dos direitos fundamentais, que se qualificam, de um lado, como
direitos subjetivos dos cidados face ao Estado (a compreenso tradicional), e, de
outro, como normas objetivas que expressam um contedo axiolgico de validade
universal e estabelecem um correlativo sistema de valores, levando, para dentro da
ordem jurdica positiva, elementos de cunho moral.252
A carga valorativa reconhecida a semelhantes direitos foi decisiva para que
se lhes reconhecesse papel central no ordenamento jurdico, figurando, ainda, como
fundamento de legitimidade primeiro de toda a normativa infraconstitucional. A
conformidade de cada ramo do Direito com a ordem constitucional de valores reflete
o que alguns autores denominam efeito de irradiao, caracterstica marcante desta
nova fase do constitucionalismo que implica na permanente influncia dos direitos
fundamentais no sistema de regras positivas, de sorte que elaborar, interpretar e
aplicar normas jurdicas se colocam como tarefas diretamente sujeitadas rbita de
251
H que se destacar que, se por um lado o reconhecimento de direitos fundamentais em normas

constitucionais positivas no pode ser visto, propriamente, como uma novidade, por outro, discrepa
concepo clssica do constitucionalismo o papel de centralidade a estes ora outorgado.
LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin. Trad. Alfredo Gallego Anabitarte. 2. ed. 4. reimpresso.
Barcelona: Ariel, 1986, p. 401.
252
BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang. Sobre la situacin de la dogmtica de los derechos fundamentales

tras 40 aos de Ley Fundamental. in Escritos sobre Derechos Fundamentales. Baben-Baden: Nomos
Verlagsgesellschaft, 1993. p. 105-107.
74
influncia daqueles direitos.253

O gradual crescimento do espectro normativo dos direitos fundamentais
acarreta na direta imposio de vasta gama de condutas, tanto para o Estado
quanto para os particulares, que se deparam, cada vez mais, com limites e diretrizes
expressos ou subjacentes s promessas naqueles contidas. Consequncia relevante
se nota na abertura ao controle estatal sobre relaes tradicionalmente reputadas
como nsitas esfera de autonomia da vontade, autorizando-se ou, mesmo,
impondo-se a presena de entes pblicos nestes espaos de modo a assegurar
efetivo respeito aos direitos fundamentais. Nesta medida, concretizar tais direitos
apresenta-se como um dos escopos do Estado contemporneo, devendo esta
obrigao ser elevada ao topo das prioridades polticas das naes.
Semelhante certeza tem permitido ampla reorientao no exerccio das
funes pblicas as quais, vinculadas aos preceitos constitucionais e legais
consagradores de direitos e pressionadas pela sociedade poltica cada vez mais
consciente de suas prerrogativas, se vem na contingncia de orientar suas
condutas segundo os interesses do corpo social. E este, por seu turno, amparado
nas garantias que a positivao de vasto rol de direitos confere, encontra condies
para assumir papel ativo na reivindicao de meios idneos sua efetivao.
Em pases de baixa densidade democrtica, como o Brasil, onde a
conscincia acerca da fora poltica dos grupos sociais muito branda, a direta
relao entre estes atores e os Poderes Polticos mostra-se difcil, o que coloca em
destaque outros caminhos capazes de acolher reivindicaes populares. Encontrase em instituies como a imprensa um canal de expresso para os anseios sociais,
sendo notrio o destaque por esta atingido especialmente junto s camadas menos
favorecidas. J dentro da estrutura estatal, o Poder Judicirio, com progressivo
relevo, vem assumindo a atribuio de porta-voz das mazelas humanas, sendo-lhe
formuladas exigncias e outorgadas tarefas que, tradicionalmente, nunca lhe
disseram respeito.
O Judicirio, diante desta contingncia, no se tem furtado a ocupar espaos
deixados vagos, tomando para si o protagonismo na realizao de direitos
253
BCKENFRDE. Sobre la situacin... p. 110-111.
75
fundamentais constitucionais, o que acaba por contrap-lo aos Poderes Executivo e

Legislativo, com insuportvel freqncia os principais responsveis pelo desrespeito
queles, seja por condutas contrrias ao plano normativo constitucional, seja em
razo de omisses que verdadeiramente inviabilizam o exerccio de direitos.
A tarefa conferida ao Judicirio como guardio da Constituio, protegendo
e fazendo cumprir suas normas, por vezes encontra limitaes em pilares
normativos, conceituais ou axiolgicos do Estado Democrtico de Direito. A defesa
de uma atuao judicial praticamente irrestrita esteja ela pautada na esperana de
que a busca pelo ideal de justia sempre oriente aquele ao qual dado dizer o
Direito, ou na profunda desiluso com os Poderes polticos que vem se difundindo
no pensamento e na prtica do Direito no pode fechar os olhos para alguns graves
bices que se lhe opem.
Dentre estas barreiras, da qual a vista no se pode desviar, encontra-se a
escassez de recursos financeiros para consecuo de polticas pblicas necessrias
ao implemento de condies para o exerccio de variados direitos fundamentais.
Acomodar este dado, que decorre da realidade institucional, com as crescentes
reivindicaes por ativa participao do Judicirio em defesa da sociedade e da
integridade constitucional, no raro at mesmo se substituindo ao administrador ou
ao legislador, coloca-se como um dos problemas contemporneos ainda no
resolvidos. Afinal, a que ponto monta a real dimenso da discricionariedade
administrativa na escolha das polticas pblicas e, mesmo, sua subsistncia face ao
dirigismo constitucional? At onde deve ir o respeito pela autoridade dos rgos de
representao social em um cenrio de reiteradas omisses legislativas?
Talvez uma compreenso do Direito firmemente fincada em valores sociais
possa justificar a realocao de recursos com esteio em critrios estatudos na Carta
Magna, em textos legais ou uma hiptese por vezes sustentada identificados a
partir de valores no positivados, aclamados pela sociedade, abrindo-se, desta
forma, espao para a argio da constitucionalidade dos dispositivos normativos
utilizados pelo administrador para praticar os atos imprescindveis ao manejo das
verbas pblicas.
Por estes motivos que se coloca na ordem do dia a discusso acerca do
permanente e ainda no solucionado conflito entre o dever que a todos os
76
Poderes assiste de conferir efetividade ao plano normativo constitucional, no

deixando que suas promessas restem vazias, e os limites que tolhem intervenes
indevidas de um Poder na rbita de atribuies de outro, o que, afinal, tambm se
apresenta como uma garantia para a sociedade.
Cumpre questionar, no atual momento metodolgico vivenciado pelo
constitucionalismo, algumas das possibilidades e limites para exerccio da jurisdio
constitucional no controle das normas de natureza oramentria, sempre tendo em
mira a necessidade de implementao em sua mxima potencialidade dos direitos
fundamentais. Sendo certo que ao Judicirio, no exerccio de sua funo precpua,
no dado se furtar a coibir, ou sanar, as leses que os direitos dos jurisdicionados
sofram independentemente de quem seja o agente que, por ao ou omisso, os
desrespeitem enfaticamente vem lhe sendo exigida atuao gradualmente maior,
forando-o a se imiscuir em esferas do poder poltico antes inacessveis.
2 A Ideia de um Mnimo Existencial: quais so os direitos bsicos?
A tutela dos direitos fundamentais assume, no Estado Democrtico de
Direito, papel essencial, podendo-se afirmar que gravita em torno de si o interesse
pblico. Reconhecer um papel de centralidade a semelhantes direitos permite
sustentar que o pilar do ordenamento jurdico contemporneo se situa na garantia da
vida com dignidade.254 O fundamento do denominado princpio da dignidade o ser
humano, o que impende realar o pressuposto lgico da defesa da vida, condio
objetiva de existncia dos homens. A intangibilidade da vida condio de cujo
reconhecimento depende a efetiva preservao das pessoas. Seu respeito, por
certo, demanda a observncia de alguns desdobramentos naturais, como a
manuteno da integridade fsica e psquica, a considerao dos pressupostos
mnimos de liberdade e convivncia harmnica e o acesso aos meios materiais
essenciais ao exerccio da vida.255
Esta derradeira ideia acerca dos elementos fundamentais para a realizao
da humanidade de cada pessoa d ensejo teoria do mnimo existencial, o qual
254
AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Caracterizao Jurdica da Dignidade da Pessoa Humana.

Revista Trimestral de Direito Civil. Rio de Janeiro: PADMA. n. 9, jan./mar. 2002. p. 4.
255
AZEVEDO. Caracterizao Jurdica... p. 13.
77
caracteriza-se como uma proteo contra a pobreza absoluta resultante da

desigualdade social, justificando a concesso de meios materiais bsicos para que
os seres humanos possam efetivamente gozar sua liberdade.256 Assim pondera
Ricardo Lobo Torres:257
O mnimo existencial exibe as caractersticas bsicas dos direitos da
liberdade: pr-constitucional, posto que inerente pessoa humana;
constitui direito pblico subjetivo do cidado, no sendo outorgado
pela ordem jurdica, mas condicionando-a; tem validade erga omnes,
aproximando-se do conceito e das consequncias do estado de
necessidade; no se esgota no elenco do art. 5 da Constituio nem
em catlogo preexistente, dotado de historicidade, variando de
acordo com o contexto social. Mas indefinvel, aparecendo sob a
forma de clusulas gerais e de tipos indeterminados.
Mnimo existencial categoria jurdica abstrata e dificilmente definvel.

possvel apontar seu contedo e delineamento geral, sendo certo, contudo, que ao
tempo e realidade social dentro dos quais venha a ser considerado caber
fornece-lhe os elementos caracterizadores, essenciais sua compreenso. Marcos
Maselli Gouva enxerga neste conceito os contornos de um rol de direitos que
seriam indispensveis no simples sobrevivncia, mas existncia digna.258
Sem querer, por ora, discutir os mritos (ou demritos) das teses que
sustentam o conceito de mnimo existencial, h que se ter por certo somente ser
admissvel semelhante construo se esta parcela de direitos fundamentais
essenciais for compreendida de modo a viabilizar uma sobrevivncia digna, onde
todos possam realizar plenamente suas potencialidades. Afinal, s h efetiva
proteo a direitos fundamentais seja negativamente, contra intervenes
indevidas, ou positivamente, demandando condutas tendentes a viabilizar sua
mxima realizao quando se reconhece plena exigibilidade e se busca conferir
tutela a toda sorte de direitos constitucionalmente reconhecidos que, por bvio, no
podem ser excludos de semelhante rol.
256
SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Fundamentao e Normatividade dos Direitos Fundamentais:
uma reconstruo terica luz do principio democrtico. in BARROSO, Lus Roberto. (org.) A Nova
Interpretao Constitucional. Ponderao, Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Rio de
Janeiro: Renovar, 2003. p. 311.
257
TORRES, Ricardo Lobo. O Mnimo Existencial e os Direitos Fundamentais. Revista de Direito

Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar. n. 177, jul./set. 1989. p. 32-33.
258
GOUVA, Marcos Maselli. O Controle Judicial das Omisses Administrativas. Novas perspectivas
de implementao dos direitos prestacionais. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 234.
78
O alerta se mostra pertinente especialmente ante a postura adotada por

alguns juristas contemporneos. Ricardo Lobo Torres, por exemplo, afirma
(contrariamente ao ora defendido) estar o mnimo existencial atrelado aos direitos de
liberdade, reconhecendo carter apenas subsidirio s prestaes de natureza
social, as quais (...) no so obrigatrias, posto que derivam da ideia de justia,
posio que encontrou resistncia na doutrina de autores como Peter Hberle e
Jos Joaquim Gomes Canotilho, citados pelo prprio.259 Em obras mais recentes,
Lobo Torres vem defendendo sofisticado raciocnio por meio do qual afirma a
necessidade de se metamorfosear os direitos de matiz social, considerados em um
sentido estrito, em direitos de liberdade, transformando-os, assim, em mnimo
existencial.260
Porm, como j dito, entende-se apropriado, especialmente em face da
realidade social vivenciada neste pas, pugnar pelo reconhecimento de uma
normatividade em grau mximo e plena justiciabilidade, por conseguinte, a todo o rol
de direitos fundamentais, no reconhecendo diferenas nem admitindo restries ao
espao de proteo por eles construdo. Esta ideia pode ser compreendida como
consectrio lgico da dogmtica jurdica contempornea, atenta necessidade de
se permitir a plena realizao das disposies constitucionais, retirando delas (...) o
contedo incuo de programaticidade, mediante o qual se costumava neutralizar a
eficcia das Constituies em seus valores reverenciais, em seus objetivos bsicos,
em seus princpios cardeais.261
importante notar, ainda, que a ideia de um mnimo existencial traz em si a
possibilidade de se defender limitaes na extenso das tarefas prestacionais
necessrias ao acontecer de vrios direitos, abrindo espao para teses capazes de
justificar omisses do Poder Pblico ao restringir as condutas que dele poderiam ser
exigidas.
2.1 A natureza prestacional dos direitos fundamentais
259
TORRES. O Mnimo Existencial e os Direitos Fundamentais. p. 41.
260
TORRES, Ricardo Lobo. A Metamorfose dos Direitos Sociais em Mnimo Existencial. in. SARLET,
Ingo Wolfgang. (org.) Direitos Fundamentais Sociais: Estudos de Direito Constitucional, Internacional
e Comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 1-3.
261
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 13. ed. 2. tir. So Paulo: Malheiros, 2003. p.
257.
79
Os direitos fundamentais tm por caracterstica comum carregarem um

custo, em algum grau, tanto para a sociedade civil quanto para os entes pblicos,
aos quais incumbe primacialmente o papel de destinatrios dos efeitos inerentes ao
sistema protetivo por aqueles forjado. Este custo, inerente a todos os direitos
bsicos da existncia humana, se reflete tanto nas abstenes impostas quanto nas
prestaes freqentemente demandadas, obrigando disponibilidade de meios
materiais para implementar condies fticas que possibilitem seu efetivo
exerccio.262 Independentemente da natureza que ostentem direitos de liberdade
ou sociais todos, de alguma forma mais ou menos essencial sua realizao,
carregam em si esta caracterstica.
Para Victor Abramovich e Christian Courtis:263
(...) algunos derechos sociales se caracterizan principalmente por
exigir del Estado acciones positivas los llamados derechosprestacin, es decir, aquellos que requieren la distribucin de algn
tipo de prestacin a sus titulares (...) pero (...) esto tambin sucede
con los derechos civiles que exigen prestaciones de la
administracin de justicia, o de los registros civiles, (...) o de las
fuerzas de seguridad.
As obrigaes que lhes so consequentes consubstanciam-se em deveres

de respeito, proteo, garantia e promoo dos direitos fundamentais, dentre os
quais
podem-se
contemplar
tanto
atitudes
positivas
quanto
negativas,
indistintamente necessrias sua promoo. Como sustenta Ingo Sarlet, os direitos

caracterizados como prestacionais (...) necessariamente devem ser considerados
em sentido amplo, na medida em que no se restringem (...) aos direitos sociais
(...).264 Refora-se, desta feita, o vnculo existente entre direitos de liberdade,
sociais e culturais, sendo certo que todos dependem, em maior ou menor grau, da
implementao de normas e polticas para sua realizao. Temos, portanto, que um
262
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2004. p. 200.
263
ABRAMOVICH, Victor; COURTIS, Christian. Apuntes sobre la Exigibilidad Judicial de los Derechos
Sociales. in SARLET, Ingo Wolfgang. (org.) Direitos Fundamentais Sociais: Estudos de Direito
Constitucional, Internacional e Comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 138.
264
SARLET. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. p. 202.
80
mesmo direito fundamental abrange muitas vezes um complexo de posies

jurdicas, isto , de direitos e deveres, negativos e positivos.265
O ponto de vista ora defendido no unvoco, pairando ainda dvidas
acerca do surgimento de deveres estatais como decorrncia direta da estipulao de
direitos fundamentais. Leciona Gustavo Amaral, analisando a questo dos direitos
sociais, que trs correntes podem ser identificadas:266
(...) a dos que nega eficcia aos direitos sociais, j que a carga
positiva depende de mediao do legislador e de meios materiais, a
dos que vem os direitos sociais com o mesmo nvel que os direitos
individuais, muitas vezes decorrendo uns dos outros e uma terceira,
que v os direitos sociais vigendo sob a reserva do possvel, eis que
a realizao demanda emprego de meios financeiros.
Admitindo-se a possibilidade de o ncleo essencial das normas instituidoras

de direitos fundamentais ser irrestritamente realizvel, v-se, junto com Robert
Alexy, que o (...) Estado , portanto, necessrio no s como instncia de
concretizao mas tambm como instncia de deciso para a realizao dos direitos
do homem.267 A atuao estatal voltada a concretizar as promessas de proteo
trazidas pelos direitos fundamentais afigura-se essencial, colocando-se o ente
poltico como o principal responsvel pelo cumprimento das prestaes, positivas ou
negativas, que se mostrem necessrias.
A materializao deste dever pode se dar tanto no plano legislativo, atravs
da regulamentao do texto constitucional tendente a viabilizar sua plena
exigibilidade, quanto na seara administrativa, por intermdio da implementao de
polticas pblicas necessrias ao cumprimento dos deveres dos entes estatais,
sempre objetivando a realizao de seu ncleo essencial, o qual (...) se refiere a la
dimensin institucional que define el sentido, alcance y condiciones de ejercicio de
los derechos fundamentales.268
265
266
AMARAL, Gustavo. Direito, Escassez e Escolha. Em busca de critrios para lidar com a escassez
de recursos e as decises trgicas. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 61.
267
ALEXY, Robert. Direitos Fundamentais no Estado Constitucional Democrtico. Revista de Direito

Administrativo. Trad. Luis Afonso Heck. Rio de Janeiro: Renovar. n. 217, jul./set. 1999. p. 62.
268
LUO, Antonio-Enrique Prez. La Tutela de los Derechos Fundamentales en la Constitucin

Espaola de 1978. in Estudios en Homenaje al Doctor Hctor Fix-Zamudio treinta aos como
81
importante, porm, buscar refutar qualquer pretenso que vise a esgotar

no agir do Poder Pblico o esforo por concretizar direitos essenciais. Afinal, no se
pode esquecer a existncia de direitos fundamentais cuja implementao demanda
prestaes de entidades privadas ou at mesmo de pessoas fsicas, como ocorre
com os direitos dos trabalhadores, por exemplo. Neste sentido a anlise de Oscar
Vilhena Vieira:269
De forma genrica (...) pode-se dizer que o Estado tem obrigao
no apenas de respeitar os direitos fundamentais como, tambm, de
garanti-los. J aos indivduos cumpre primeiramente respeitar os
direitos dos demais, sem que tenham o mesmo nus que o Estado
na garantia destes direitos. O papel dos indivduos mais indireto.
Em que pese a maior responsabilidade aos entes pblicos atribuda, certo

que tais direitos geram obrigaes tambm entre os membros da coletividade, pelo
que aes ou abstenes se afiguram plenamente exigveis nas relaes
intersubjetivas com vista a proteger ou realizar direitos, buscando-se, ainda que
coercitivamente, permear com sentimentos de respeito e solidariedade os
relacionamentos humanos.
3 Justiciabilidade dos Direitos Fundamentais
O reconhecimento de uma efetividade em grau mximo s normas
instituidoras de direitos fundamentais tarefa que tem demandado largo esforo,
canalizado para a superao de um iderio que insiste em restringir a amplitude da
rbita de influncia das normas constitucionais.
Distines concernentes carga eficacial de direitos fundamentais, erigidas
segundo critrios formais ainda se fazem presentes, no sendo poucos os autores
que
permanecem
convictos
da
incapacidade
de
normas
constitucionais
preponderantemente programticas consubstanciarem planos ideolgicos passveis

de imediata concretizao. Forte, contudo, a tendncia de lhes reconhecer
investigador de las ciencias jurdicas. Tomo III. Mxico: Universidad Nacional Autnoma de Mxico,
1988. p. 2345.
269
VIEIRA, Oscar Vilhena. Direitos Fundamentais. Uma leitura da jurisprudncia do STF. So Paulo:
Malheiros, 2006. p. 46-47. No mesmo sentido, STEINMETZ, Wilson. A Vinculao dos Particulares a
Direitos Fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2004.
82
suficiente eficcia normativa, a dispensar atos de natureza concretizadora para que

sejam imediatamente aplicveis.270 Adquire relevo esta controvrsia em vista de
larga parte do rol de direitos fundamentais ser identificado em normas
constitucionais daquela espcie, o que leva subsistncia da dvida concernente
sua carga eficacial.
Mesmo sem adentrar profundamente na discusso, mostra-se possvel,
desde logo, exaltando as bases tericas que permitem admitir a premissa de que as
normas instituidoras de direitos fundamentais so sempre imediata e plenamente
aplicveis no encontrando limitaes expresso de seu contedo valorativo
indicar pela plena justiciabilidade de tais direitos. De outro modo, estar-se-ia
justificando inconcebvel limitao possibilidade de se impedir o reclamo de
semelhantes direitos pela via do Poder Judicirio, indispensvel canal de
reivindicaes. Justifica-se, assim, a colocao de Robert Alexy:271
(...) no existe somente um direito do homem vida, seno tambm
um direito do homem a isto, que exista um Estado que concretize tais
direitos. A institucionalizao inclui necessariamente justicializao.
O reconhecimento da justiciabilidade dos direitos fundamentais, como

condio inafastvel para sua efetividade, afirmada, ainda, por Ferrajoli: 272
(...) para que las lesiones de los derechos fundamentales, tanto
liberales cuanto sociales, sean sancionadas y eliminadas, es
necesario que tales derechos sean todos justiciables, es decir,
accionables en juicio frente a los sujetos responsables por su
violacin, sea por comisin o por omisin.
Em verdade, a caracterizao de um direito fundamental como um direito

pleno no apenas se d pela estipulao de alguma conduta a ser objetivamente
observada por particulares ou pelo Estado, mas igualmente pela possibilidade
concreta de, em no se verificando seu cumprimento, poder a mesma ser exigida,
270
SARLET. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. p. 263-264.
271
ALEXY, Robert. Coliso de direitos fundamentais e realizao de direitos fundamentais no estado

de direito democrtico. Revista de direito administrativo. Trad. Luis Afonso Heck. Rio de Janeiro:
Renovar. n. 217. jul./set. 1999. p. 73.
272
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn. Teora del garantismo penal. 5. ed. Madrid: Trota, 2001. p.
917.
83
compelindo-se seus destinatrios a agirem em conformidade com os preceitos

abstratamente estatudos.273
Desta forma, admitir uma teoria jurdica que refute a identificao das
normas conformadoras do substrato de direitos essenciais com promessas quase
irrealizveis abre espao para que, diante de situaes onde seu contedo material
no esteja sendo adequadamente concretizado, faa-se presente a possibilidade de
invocar a incidncia de mecanismos coercitivos tendentes a sanar as leses sua
integridade. Torna-se possvel que, como afirma Ferrajoli,274
(...) junto a la participacin poltica en las actividades del gobierno
sobre las cuestiones reservadas a las mayoras, se desarrollase una
no menos importante y generalizada participacin judicial de los
ciudadanos en la tutela y la satisfaccin de sus derechos como
instrumento tanto de autodefensa cuanto de control en relacin con
los poderes pblicos.
No Poder Judicirio, titular precpuo do exerccio da funo jurisdicional,

passa a ser reconhecido, por conseguinte, um papel de garante, em derradeira
instncia, dos direitos fundamentais, abrindo-se a possibilidade de este vir a se
manifestar sempre que deixem os demais Poderes de cumprir as obrigaes
decorrentes das premissas daqueles abstradas, (...) sea por su propia accin, por
no poder evitar que otros particulares afecten el bien que constituye el objeto del
derecho, o por incumplir con las acciones positivas debidas.275
3.1 Efetividade dos Direitos Fundamentais: o papel do Judicirio em

defesa de sua integridade
O quadro que atualmente se afigura, j contemplado e comentado por
autores como Lenio Streck,276 mostra o Judicirio como o Poder proeminente no
Estado Democrtico de Direito, assumindo o lugar de destaque que nos Estados
273
ABRAMOVICH; COURTIS. Apuntes sobre la Exigibilidad... p. 144.
274
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn. p. 918.
275
276
STRECK, Lenio Luiz. O Papel da Jurisdio Constitucional na Realizao dos Direitos Sociaisfundamentais. in SARLET, Ingo Wolfgang. (org.) Direitos Fundamentais Sociais: Estudos de Direito
Constitucional, Internacional e Comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. passim.
84
Liberal e Social pertenceu ao Legislativo e Executivo, respectivamente. A natureza

apoltica ou no predominantemente poltica de sua atividade talvez explique a
confiana depositada, pautada na esperana de que a aplicao tcnica do Direito
conduziria a um resultado justo, desapegado de interesses pessoais ou
partidrios.277
A isto se junta elemento essencial, que se infere mesmo de superficial
observao do quadro pintado em incipientes democracias como a brasileira: a
representatividade democrtica extremamente reduzida e largussima poro da
sociedade no encontra formas eficazes para exprimir suas vontades. Os Poderes
polticos
mostram-se
pouco
abertos
aos
clamores
vindos
dos
grupos
representativamente minoritrios, apesar de, em termos quantitativos, consistirem

em expressiva maioria. Nesta tela, o Judicirio aparece como um espao aberto
para manifestao democrtica e reivindicao de direitos, servindo como canal de
comunicao entre sociedade civil e Poderes Pblicos e oferecendo uma via de
acesso, ainda que indireto, ao Legislativo e, com maior nfase, ao Executivo.
Ademais, no se poderia deixar de considerar que o Estado Democrtico de
Direito tem na Constituio seu centro e norte, assumindo, esta, papel
preponderante na tarefa de ordenar a atuao estatal. Sendo certo que ao Judicirio
atribuda a funo de assegurar a observncia dos preceitos constitucionais, com
especial relevo para a pauta de direitos fundamentais, outra realidade no se
conceberia, seno o fortalecimento de sua posio assecuratria.
Violaes a direitos fundamentais podem ser decorrentes de atos comissivos
ou omissivos, praticados por particulares ou pelo Estado, conforme variem seus
destinatrios e as prestaes a eles arbitradas. Independentemente da natureza da
leso ou de seu agente perpetrador, uma vez caracterizada em razo dos variados
critrios que abrangem a sistemtica de exigibilidade e tutela dos direitos
fundamentais, abrem-se as portas do Poder Judicirio para que este, no exerccio de
sua funo tpica, venha a solucionar as controvrsias concernentes a toda sorte de
direitos, restaurando a harmonia social. Assim ponderam Victor Abramovich e
277
AMARAL. Direito, Escassez e Escolha. p. 18-22.
85
Christian Courtis:278
El reconocimiento de los derechos sociales como derechos plenos no
se alcanzar hasta superar las barreras que impiden su adecuada
justiciabilidad, entendida como la posibilidad de reclamar ante un
juez o tribunal el cumplimiento al menos de algunas de las
obligaciones que se derivan del derecho.
Sobre a vinculao do Poder Judicirio aos direitos fundamentais, alude Ingo

279
Sarlet:
(...) h que se ressaltar a particular relevncia da funo exercida

pelos rgos do Poder Judicirio, na medida em que no apenas se
encontram, eles prprios, tambm vinculados Constituio e aos
direitos fundamentais, mas que exercem, para alm disso (e em
funo disso) o controle da constitucionalidade dos atos dos demais
rgos estatais (...)
A questo, contudo, no se resolve de modo to simples, devendo-se

considerar alguns elementos concretos que se apresentam como limites ao atuar
jurisdicional que adentra em esferas tipicamente reservadas aos demais Poderes
estatais.
4 Limites Interveno Judicial na Esfera de Discricionariedade Administrativa
Vrios so os elementos conceituais, usualmente identificados, que criam
limites ao atuar do Poder Judicirio na busca por implementar condies para o
pleno exerccio de direitos fundamentais, suprindo ineficincias dos Poderes
Polticos na realizao de polticas pblicas essenciais. Veja-se o diagnstico de
Abramovich e Courtis:280
(...) el Poder Judicial es el menos adecuado para realizar
planificaciones de poltica pblica, el marco de un caso judicial es
poco apropiado para discutir medidas de alcance general, la
discusin procesal genera problemas dado que otras personas
afectadas por el mismo incumplimiento no participan del juicio, el
Poder Judicial carece de medios compulsivos para ejecucin forzada
de una sentencia que condnela Estado a cumplir con la prestacin
omitida para todos los casos involucrados (...) etctera.
278
ABRAMOVICH; COURTIS. Apuntes sobre la Exigibilidad... p. 143-144.
279
280
86
No estudo do presente tema, a apreciao das variadas condicionantes que

se colocam face ao posicionamento favorvel ao amplo desempenho de tarefas pelo
Poder Judicirio ganha espao ante sua inegvel relevncia. Afinal, defender uma
verdadeira redefinio dos limites de atuao dos Poderes institudos significa
romper com paradigmas consagrados h sculos e impe a tarefa de erguer novos
alicerces conceituais capazes de sustentar to complexa obra.
Em trabalho no qual estudou emblemtico caso decidido pelo Judicirio
argentino, Mariano Morelli lista alguns argumentos tpicos da clssica doutrina
constitucionalista que refutam o ponto de vista ora defendido. Sobre a diviso de
Poderes, salienta a afirmao corrente de que (...) las cuestiones vinculadas con el
diseo de la poltica econmica son facultades privativas del Poder Ejecutivo, y el
Poder Judicial debe abstenerse de intervenir en las esferas que son privativas de los
otros poderes. Ao que se soma a obstinada crena de que:
(...) las cuestiones scio-econmicas ponen en juego criterios
poltico-presupuestarios, arquitectnicos, que van mucho ms all de
un caso concreto, que los jueces no estn en condiciones de abarcar
y que sera peligroso que lo hiciesen por el riesgo de gobierno de
jueces. Se trata de cuestiones polticas no justiciables, sujetas a
anlisis de oportunidad y a consideraciones holstica, que exceden el
problema del caso y su legalidad.281
Cumpre destacar, neste turno, que os paradigmas forjados na era de apogeu

do liberalismo no podem ser transportados, sem a devida reviso conceitual, para o
momento metodolgico ora vivenciado pelo Direito e pelo Estado. O modelo estatal
vigente ou que se tenta construir no admite que valores pouco afeitos
necessidade de se assegurar a preservao da dignidade humana, viabilizando-se a
implementao da pauta de direitos fundamentais, prevaleam. Da ser imperioso
repensar verdades que parecem restar inquestionveis. Como pondera Andreas
Krell,282
(...) parece-nos cada vez mais necessria a reviso do vetusto
dogma da Separao dos Poderes em relao ao controle dos
281
MORELLI, Mariano G. La Justicia Social y su Proteccin Jurisdiccional. Consideraciones con

ocasin de un caso judicial. Disponvel em: http://www.filosofiayderecho.com/rtfd/numero7.htm.
Acesso em 01 mar. 2005. p. 95-96.
282
KRELL, Andreas Joachim. Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha. Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2002. p. 22-23.
87
gastos pblicos e da prestao dos servios bsicos no Estado

Social, visto que os Poderes Legislativo e Executivo no Brasil se
mostraram incapazes de garantir um cumprimento racional dos
respectivos preceitos constitucionais.
certo que o espao de atuao tradicionalmente reservado ao Poder

Executivo abarca a prerrogativa de exercer as escolhas pertinentes aos rumos
polticos orientadores da nao. Estabelecer prioridades, elegendo as reas cujas
carncias devem ser atendidas primordialmente, uma das tarefas que lhe incumbe,
para o que precisa lidar com a disposio dos recursos pblicos necessrios
consecuo das polticas sociais, as quais, em tese, devem se orientar segundo um
plano poltico chancelado pelo voto popular. Com esteio neste ltimo elemento,
destaca Cludio Pereira de Souza Neto mais um argumento relevante:283
(...) uma das principais objees que se formula noo de que cabe
ao Judicirio a concretizao de direitos sociais prestacionais diz
respeito justamente legitimao democrtica: a concretizao de
direitos sociais implica a tomada de opes polticas, j que essas
opes se do em cenrios de escassez de recursos, e se
concretizar direitos sociais implica decidir, estabelecer prioridades,
implementar
polticas
pblicas,
essa
tarefa
caberia
consequentemente ao legislativo e ao executivo, que foram eleitos
para tanto e refletem, em suas deliberaes, a vontade da maioria.
A ideia orientadora do Estado Democrtico indica que os Poderes Polticos

sempre pautam suas condutas em razo da vontade das maiorias que, ao elegerem
seus representantes, aquiesceram com o plano de prioridades ofertado. Legitimada
pelo voto popular, recebe a Administrao autoridade para dispor das receitas
pblicas, privilegiando as polticas que entende mais adequadas satisfao das
necessidades sociais. Por outro lado, no se pode esquecer que as maiorias
eventuais precisam ser contidas, sendo elementos essenciais da democracia
respeito
proteo
aos
interesses das
minorias,
realando
natureza
contramajoritria da ordem constitucional.

Porm, ao lado de todas estas questes coloca-se ainda outra, que se
destaca por levar a controvrsia a ultrapassar os limites do plano terico dogmtico,
283
SOUZA NETO. Fundamentao e Normatividade dos Direitos Fundamentais. p. 323.
88
adentrando no espao do real, das limitaes concretas justiciabilidade dos

direitos fundamentais.
4.1 Limites materiais justiciabilidade dos direitos fundamentais: a ideia
de reserva do possvel
imperioso ter em mira que, em um universo de verbas restritas e
necessidades crescentes, ao implementar condies para o exerccio de direito
fundamentais, inevitavelmente deve o administrador realizar escolhas dramticas,284
tutelando determinados direitos, ou grupos humanos, em detrimento de outros. Ao
se defender a possibilidade de o Judicirio se imiscuir nestas opes, sanando
eventuais omisses que venham a inviabilizar o exerccio de direitos essenciais ao
ser humano, no se pode desviar os olhos da enorme barreira representada pela
escassez de recursos pblicos.285
Freqentemente, a tutela da pretenso de um nico litigante implica na
alocao de vastos recursos, que serviriam para atender s necessidades de ampla
camada da populao.286 Lidar com a composio das verbas oramentrias
envolve escolhas polticas, s quais se juntam atos de gesto vinculados a
parmetros previamente definidos para realizao de gastos, fazendo com que se
veja o administrador adstrito, ao realizar suas escolhas, reserva do possvel, a qual
abrange tanto a possibilidade quanto o poder que lhe assiste de dispor das verbas
pblicas.287 Para Robert Alexy:288
A teoria dos princpios pode (...) levar a srio a constituio sem
exigir o impossvel. Ela declara as normas que no se deixam
cumprir de todo como princpios que, contra outros princpios, devem
ser ponderados e, assim, so dependentes de uma reserva do
possvel no sentido daquilo que o particular pode exigir
razoavelmente da sociedade.
Mesmo
284
que
se
entenda
gerarem
os
direitos
fundamentais
uma
GOUVA. O Controle Judicial... p. 133.
285
Ideia explorada em suas mximas possibilidades na obra de HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass R.
The Cost of Rights: Why liberty depends on taxes. New York: Norton & Co., 1999.
286
GOUVA. O Controle Judicial... p. 253.
287
288
ALEXY. Coliso de direitos fundamentais... p. 79.
89
responsabilidade inafastvel para o administrador, que se veria, ento, adstrito

tarefa de implementar condies para o seu pleno exerccio, subsistem os limites
fticos que dificultam sobremaneira a satisfao de absolutamente todas as
necessidades. Afinal, como visto, a efetivao da quase totalidade de direitos
fundamentais demanda, em maior ou menor grau, condutas positivas por parte do
Poder Pblico. Este, para agir, precisa realizar despesas, necessariamente, j que
somente pode se expressar por meio de seus agentes.
A incapacidade financeira do Poder Pblico se afigura, sob este prisma,
como um limite justiciabilidade de direitos, podendo-se vislumbrar como
desarrazoada qualquer exigncia capaz de lhe impor que adentre em campos alm
desta fronteira. Por outro lado, no se pode reconhecer nesta uma justificativa para
toda e qualquer omisso lesiva aos direitos fundamentais. Como salientou o Ministro
Celso de Mello, em deciso proferida na ADPF 45,289
No ser lcito, no entanto, ao Poder Pblico (...) mediante indevida
manipulao de sua atividade financeira e/ou poltico-administrativa
criar obstculo artificial que revele o ilegtimo, arbitrrio e censurvel
propsito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e
a preservao, em favor da pessoa e dos cidados, de condies
materiais mnimas de existncia.
certo que o fator custo inerente aos direitos fundamentais, sejam eles de
natureza social ou no, no constitui elemento impeditivo para a atuao judicial que
objetive sua efetivao.290 Porm, como pondera Ingo Sarlet (e salta aos olhos de
qualquer leigo), considerando-se que a realizao das prestaes reclamadas no
possvel sem a concorrncia de alguma despesa, a conjuntura econmica dos
289
BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Polticas Pblicas. Interveno Judicial. Reserva do Possvel.
Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 45. Rel. Min. Celso de Mello. j. 29.04.2004.
Disponvel em http://www.stf.gov.br. Acesso em: 02 jun. 2005.
290
Sendo as carncias sociais crescentes, da mesma forma como o reconhecimento de novas e diversas situaes
onde a interveno do Poder Pblico se mostra necessria, a arrecadao de recursos precisaria aumentar em
igual proporo; porm, isto no se pode dar sob pena de o Estado violar o principio da capacidade contributiva
dos jurisdicionados, direito fundamental de liberdade.
V-se, portanto, que a questo insere o jurista em ciclo cruel no qual, almejando proteger e
concretizar um direito fundamental, corre o risco de violar outro, em uma seqncia aparentemente
ininterrupta. E no meio disto coloca-se o Judicirio, do qual se espera que corrija os erros dos
Poderes Polticos, apontando-os para o rumo da dignificao do ser humano, destinatrio mor de seu
atuar. Porm, como impedir que tambm a atuao do Judicirio venha a se transformar em um
grande e malfico equvoco?
90
rgos pblicos no pode ser ignorada, j que dela depende, diretamente, sua
satisfao.291
Por outro lado, embora seja este um dado da realidade que no pode ser
ignorado, compreende-se que a tese da reserva do possvel como um limite para a
anlise de atos comissivos ou omissivos que atentem contra a efetividade de
direitos fundamentais talvez no represente barreira to difcil de ser transposta.
Sendo certo que as atividades legislativa e executiva so amplamente vinculadas
por preceitos constitucionais irrestritamente aplicveis, ao que se soma a tarefa
conferida ao Judicirio de resguardar a integridade do modelo constitucional
institudo originariamente, plausvel se mostra a concluso pela possibilidade de
decises emanadas deste Poder legitimamente interferirem na esfera de
discricionariedade daqueles, aferindo-lhes a adequao ao plano normativo maior.
4.2 Interveno do Judicirio pela via do controle de constitucionalidade
das leis oramentrias: a posio do STF
Certamente os principais instrumentos para exerccio do poder de gesto
financeira que ao Administrador incumbe so as leis oramentrias (descritas no
artigo 165 da Constituio Federal de 1988). Isto se deve, fundamentalmente, a
duas premissas: a estrita vinculao dos atos da Administrao ao ordenamento
jurdico (o princpio da legalidade); e a impossibilidade de seus atos serem
praticados sem que despesas ocorram (os j mencionados custos dos direitos).
Disto decorre que a ausncia de previso de despesas na competente lei
oramentria pode inviabilizar a alocao de recursos necessrios a implementar
qualquer poltica pblica. Autoriza-se inferir, assim, que nas leis oramentrias
residem bices consecuo de medidas imprescindveis ao dever de dar
concretude ao texto constitucional, especialmente em suas instncias basilares. Da
que, no raro, o controle jurisdicional de constitucionalidade dos atos estatais, tanto
omissivos quanto comissivos, ligados discusso sobre efetividade de direitos
fundamentais, dever passar pela anlise da conformidade das leis oramentrias
com o plano normativo constitucional.
Perscrutando os precedentes ofertados pelo Supremo Tribunal Federal,
291
91
encontra-se uma jurisprudncia cautelosa no que pertine ao controle de

constitucionalidade de leis oramentrias. Em julgados mais antigos, nota-se a
prevalncia
de
ideia
favorvel
ao
controle,
pela
via
concentrada,
da
constitucionalidade de leis de natureza oramentria. Assim que, em junho de

1993, ao decidir Questo de Ordem na ADIn n. 612/RJ, afirmou o Ministro Celso de
Mello a sindicabilidade, em controle abstrato, de Lei de Diretrizes Oramentrias (
qual incumbe estipular metas e prioridades da Administrao Pblica, orientando a
elaborao da lei oramentria anual), no que foi unanimemente acompanhado pelo
Tribunal.292 Observando, contudo, a transitoriedade daquela lei (assim como da
prpria lei oramentria), visto que sua vigncia se restringe ao perodo
correspondente ao exerccio financeiro que deve regular, assinalou que o controle
somente pode ocorrer enquanto formalmente viva esteja.
Em manifestaes posteriores, contudo, percebe-se que o foco dos
julgadores se desvia para a apreciao da natureza jurdica que reveste o ato por
meio do qual se materializam as leis oramentrias. Em outras palavras, mesmo
possuindo natureza formal de lei ordinria, o regramento oramentrio no
ostentaria idntica natureza jurdica, visto que espelha atos de efeito concreto,
ligados a situaes de carter individual e especfico. Consequentemente, no seria
passvel de controle pela via abstrata, a qual somente se presta apreciao da
constitucionalidade de atos materialmente normativos. Assim se encontra, por
exemplo, no julgamento das ADIns 1716/DF, em 19.12.1997 (Rel. Min. Seplveda
Pertence), 1640/DF, em 12.02.1998 (Rel. Min. Sydney Sanches), 2100/RS, em
17.12.1999 (Rel. para acrdo Min. Nelson Jobim) e 2484/DF, em 19.12.2001 (Rel.
Min. Carlos Velloso).
Cumpre destacar que o entendimento pela restrio sindicabilidade judicial
das leis oramentrias, sob o pretexto de sua natureza de leis de efeitos concretos,
no exclua a possibilidade de serem submetidas ao controle difuso de
constitucionalidade. Assim se l na ementa da ADIn n. 1640/DF: Isso no impede
que eventuais prejudicados se valham das vias adequadas ao controle difuso de
constitucionalidade, sustentando a inconstitucionalidade da destinao de recursos,
292
BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Lei de Diretrizes Oramentrias. Natureza Jurdica. Questo
de Ordem em Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 612/RJ. Rel. Min. Celso de Mello. j.
03.06.1993. Disponvel em http://www.stf.gov.br. Acesso em: 19 set. 2005.
92
como prevista na Lei em questo.293 A esta concluso chega o Tribunal pelo fato de
que o sistema de controle concentrado brasileiro exige a anlise em abstrato da
norma impugnada, dissociada, portanto, de seus concretos efeitos. Logo,
entendendo-se as leis oramentrias intimamente vinculadas a situaes jurdicas
especficas, no poderiam ser confrontadas em tese com a Constituio, mas to
somente tendo-se em mira os efeitos poltico-administrativos concretos que delas
emanem, o que destoa de uma das premissas bsicas do controle em abstrato.
Esta crena, porm, foi revista no julgamento da ADIn n. 2925/DF, no qual
amplo debate foi instaurado com o fito de se apurar a possibilidade de ser ou no
conhecida a ao.294 A controvrsia entre os Ministros da Corte Suprema pautou-se
tanto na apreciao da admissibilidade da demanda quanto de seu mrito,
interessando, no momento, o debate sobre a primeira parte.
Aps
voto
da
Ministra
Relatora,
Ellen
Gracie,
entendendo
pela
impossibilidade de acolhimento da ADIn sob o argumento da (...) ausncia de

abstrao, generalidade e impessoalidade nas regras de natureza oramentria
(...), as quais nada mais seriam que (...) ato formalmente legal, de efeito concreto,
portador de normas individuais de autorizao, inaugurou divergncia o Ministro
Marco Aurlio. Em seu posicionamento foi acompanhado pelos demais Ministros que
reconheceram,
entre
outros
argumentos:
que
alguns
recursos
financeiros
encontram, por fora de expressa disposio constitucional, destinao especfica

(Marco Aurlio); que a insindicabilidade absoluta de leis oramentrias poderia
revesti-las de verdadeira blindagem contra a Constituio, estimulando o
Administrador a utiliz-las como mecanismo de burla ao ordenamento constitucional
(Gilmar Mendes e Carlos Ayres Britto); que no se dirigia, a norma impugnada, a
sujeito determinado, conferindo-lhe poder para praticar especficos atos, mas, ao
contrrio, dava (...) a certo sujeito o poder de carter geral para praticar uma srie
de atos, os quais que sero concretos. (Cezar Peluso).
293
BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Direito Constitucional e Tributrio. Questo de Ordem em

Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 1640/DF. Rel. Min. Sydney Sanches. j. 12.02.1998.
Disponvel em http://www.stf.gov.br. Acesso em: 19 set. 2005.
294
BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Processo Objetivo. Ao Direta de Inconstitucionalidade. Lei

Oramentria. Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 2925/DF. Rel. para acrdo Min. Marco
Aurlio. j. 19.12.2003. Disponvel em http://www.stf.gov.br. Acesso em: 19 set. 2005.
93
Quanto noo de ato de carter geral ou particular, vale transcrever

manifestao do Ministro Seplveda Pertence que, na ocasio, reviu sua opinio
sobre o tema:
Recordo a distino de Kelsen, na Teoria Geral das Normas. Se o
pai ordena: todos os meus filhos vo hoje missa tem-se um ato
concreto; ao contrrio, se determina: o meu filho Antonio vai visitar o
av todos os domingos, h norma abstrata, embora dirigida a uma
nica pessoa. (...) Aqui, realmente, o destinatrio o executor do
oramento; mas a norma pode reger um nmero indeterminado de
condutas...
Desta feita, sendo certo que o Administrador (seja o Presidente da

Repblica, Prefeitos ou Governadores, ou, ainda, as autoridades delegadas) recebe,
pela lei oramentria, autorizao para durante um ano inteiro (...) aplicar e
reaplicar a lei a seu talante (...), consoante destacou o Ministro Ayres Britto, no h
que se questionar a natureza abstrata do ato que consubstancia o regramento
oramentrio anual. Consequentemente, no s o controle pela via difusa
realizado diante das concretas violaes a direitos em decorrncia da aplicao da
norma inconstitucional pode ser exercitado face lei oramentria, mas tambm o
controle pela via concentrada, realizado em abstrato, enquanto estiver viva a
ameaa integridade da Constituio.295
Da que se afirma, como um consectrio quase natural que, deixando a lei
oramentria de contemplar polticas pblicas essenciais implementao de
condies para o gozo de direitos fundamentais, nesta parcela ser inconstitucional.
Logo, a manifestao judicial que interfira nas escolhas feitas pelo Administrador
(que no so exclusivamente polticas, mas tambm jurdicas) encontra respaldo na
prpria Constituio e no dever que a este Poder assiste de zelar pela sua
integridade.
295
O posicionamento firmado neste precedente orientou decises nas ADIs 4049/DF (Rel. Min. Carlos
Ayres Britto, j. em 05.11.2008); 3949/DF (Rel. Min. Gilmar Mendes, j. em 14.08.2008); e 4048/DF
(Rel. Min. Gilmar Mendes, j. em 14.05.2008), todas referentes a normas cujo objeto dizia respeito a
questo oramentria, alm da ADI 3352/DF (Rel. Min. Seplveda Pertence, j. em 02.12.2004), que
se valeu do mesmo precedente para afirmar a possibilidade de controle concentrado de
constitucionalidade de norma reconhecida como de efeitos concretos.
94
5 Eplogo
Veja-se ento que, seja a partir de raciocnio dogmtico conceitual, seja
graas construo da Corte Constitucional brasileira, sob o ponto de vista jurdico,
a reserva do possvel no um bice atividade jurisdicional voltada a corrigir
escolhas administrativas que possam implicar em indevidas restries ao pleno gozo
de direitos fundamentais.
No exerccio da jurisdio constitucional (tanto pela via concreta quanto
abstratamente), buscando manter ntegro o texto constitucional e realizar as
promessas nele inscritas, mais do que autorizado, se v o Judicirio obrigado a
adentrar em esferas antes compreendidas como alheias ao seu controle,
embrenhando-se na anlise das polticas pblicas. Afinal, a autorizao poltica
concedida aos administradores pelas maiorias que os elegem no pode acarretar na
supresso de direitos consagrados pelo constituinte, voltados realizao do pilar
central do Estado Democrtico.
Por outro lado, em que pese uma firme crena na possibilidade de serem
suplantadas as barreiras terico-conceituais erguidas por uma dogmtica tradicional,
legitimando-se o suplantar destes bices, fato que a realidade cotidianamente
vivenciada - com dramtica intensidade - em pases como o Brasil freqentemente
inviabiliza a concretizao de semelhantes construes lgico-jurdicas.
Quando se olha para a situao de miserabilidade em que se encontram
vrias regies brasileiras, percebe-se que, diante de inmeras demandas, o Direito
no tem capacidade de oferecer respostas para as carncias humanas. Em outras
palavras, por mais brilhantes que sejam as construes jurdicas, sempre correm o
risco de restarem desprovidas de utilidade quando confrontadas com o real;
preciso reconhecer que existem espaos onde o Direito no consegue penetrar,
existem problemas para os quais o Direito no tem soluo e, mesmo quando obtm
sucesso, no se mostra capacitado a oferecer algo mais do que paliativo moral aos
pequenos e grandes dramas sociais.
Afinal, decises judiciais podem impor, sob o argumento da preservao da
ordem constitucional, a realocao de recursos financeiros, mas preciso, para que
possam ser efetivadas, que os recursos existam, naturalmente... Esta triste realidade
95
coloca ao jurista, claramente, a limitao de sua cincia e a imprescindibilidade de

seu pensar e atuar estarem coadunados com outras reas do saber como a poltica,
a sociologia, a economia, a medicina ou, mesmo, a nutrio.
Concluso
O modelo estatal constitudo sob o paradigma democrtico contemporneo
coloca a proteo dos direitos fundamentais como pilar central da ordem instituda,
pelo que, em razo dela, se forma todo o corpo legislativo e se orienta a atuao
poltica do Estado. Este, por seu turno, no mais pode ser visto como em ente que
se contrape sociedade civil, numa tensa coexistncia, ao contrrio. O Estado
Democrtico se caracteriza pelo imbricamento entre Estado e sociedade civil em
uma intercomunicao criativa permanente, onde as esferas de reteno de pblico
e privado se transformam.
Em muito se deve, tal guinada paradigmtica, exaltao dos direitos
fundamentais que, em sua caminhada histrica, acabaram por compor as bases
tericas e normativas das Constituies atuais. Pelo fortalecimento de uma pauta de
direitos voltada tutela do ser humano, alcanaram, os grupamentos sociais,
expressivo canal de participao democrtica no qual reside, tambm, a via por
onde se manifesta a atuao estatal voltada realizao de seus direitos mais
bsicos.
O intervencionismo estatal surge como um mecanismo realizador, e no
mais opressor, que gera consequncias em todos os planos da vida dos direitos,
onde se incluem as antigas redomas dentro das quais reinava a autonomia da
vontade. To expressiva participao acaba fazendo com que novas e crescentes
demandas pendam sobre os Poderes estatais, especialmente os polticos, no
sendo admissvel a manuteno de uma postura absentesta, negadora de proteo
a direitos mnimos, essenciais existncia digna. Porm, nem sempre as
reivindicaes formuladas encontram respostas adequadas, seja por desinteresse
ou incapacidade dos administradores em lidar com a boa gesto das polticas
pblicas, seja por limitaes jurdicas ou materiais que dificultam ou, por vezes,
inviabilizam a implementao de condies para o exerccio de direitos
fundamentais.
96
s Constituies dirigentes coube o papel de delimitar o plano de ao dos

Poderes polticos, fornecendo, consequentemente, larga margem de controle sobre
seu proceder, tarefa consignada ao Judicirio que, no exerccio da jurisdio
constitucional, tem por tarefa dar concretude s promessas de proteger e exaltar o
ser humano em sua dimenso de dignidade. Aclara-se, desta forma, a existncia de
novos paradigmas orientadores do atuar dos Poderes estatais, sendo indiscutvel a
reformulao dos espaos ocupados por cada um deles promovida no seio do
Estado Democrtico.
H que se ter em mira, tambm, que o Direito possui limitaes, no lhe
sendo possvel oferecer resposta para todos os problemas que afligem a
humanidade. Como visto, o limite atuao do Poder Judicirio identificada na
reserva do possvel, sob o prisma jurdico, irreal. A natureza dirigente da
Constituio brasileira e sua conformao em torno do pilar direitos fundamentais
acabam por retirar das mos dos administradores a plena capacidade para
determinar polticas pblicas, dispondo dos recursos financeiros de acordo com
presses oriundas de grupos majoritrios.
Por outro lado, com triste freqncia o plano constitucional resta
descumprido, mas no por falta de enftica mobilizao judiciria ou incapacidade
dos administradores e, sim, por absoluta falta de verbas. Ao cabo desta pesquisa,
que a vrias outras se junta, conclui-se que muito pouco adianta uma Constituio
dirigente, atenta necessidade de se tutelar o ser humano em todas as suas
potencialidades, ou um Judicirio ativista, preocupado em dar efetividade
Constituio, se a pobreza continuar representando uma crescente e intransponvel
barreira para que o ser humano consiga conservar sua humanidade.
Referncias
ABRAMOVICH, Victor; COURTIS, Christian. Apuntes sobre la Exigibilidad Judicial de los
Derechos Sociales. in SARLET, Ingo Wolfgang. (org.) Direitos Fundamentais Sociais:
Estudos de Direito Constitucional, Internacional e Comparado. Rio de Janeiro:
Renovar, 2003.
97
ALEXY, Robert. Direitos Fundamentais no Estado Constitucional Democrtico.

Revista de Direito Administrativo. Trad. Luis Afonso Heck. Rio de Janeiro: Renovar.
n. 217, jul./set. 1999 (a).
ALEXY, Robert. Coliso de direitos fundamentais e realizao de direitos
fundamentais no estado de direito democrtico. Revista de direito administrativo.
Trad. Luis Afonso Heck. Rio de Janeiro: Renovar. n. 217. jul./set. 1999 (b).
AMARAL, Gustavo. Direito, Escassez e Escolha. Em busca de critrios para lidar com
a escassez de recursos e as decises trgicas. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
AMARAL, Gustavo. Interpretao dos Direitos Fundamentais e o Conflito entre
Poderes. in TORRES, Ricardo Lobo. (org.) Teoria dos Direitos Fundamentais. 2. ed. 2.
tir. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.
AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Caracterizao Jurdica da Dignidade da Pessoa
Humana. Revista Trimestral de Direito Civil. Rio de Janeiro: PADMA. n. 9, jan./mar.
2002.
BOBBIO, Norberto. Estado, Governo, Sociedade. Para uma teoria geral da poltica.
Trad. Marco Aurlio Nogueira. 1. ed. 5. tir. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1995.
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. 1. ed. 19. tir.
Rio de Janeiro: Campus, 1992.
BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang. Sobre la situacin de la dogmtica de los derechos
fundamentales tras 40 aos de Ley Fundamental. in Escritos sobre Derechos
Fundamentales. Baben-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft, 1993.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 13. ed. 2. tir. So Paulo:
Malheiros, 2003.
BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Polticas Pblicas. Interveno Judicial.
Reserva do Possvel. Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 45.
Rel. Min. Celso de Mello. j. 29.04.2004. Disponvel em http://www.stf.gov.br. Acesso
em: 02 jun. 2005.
BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Lei de Diretrizes Oramentrias. Natureza
Jurdica. Questo de Ordem em Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 612/RJ.
Rel. Min. Celso de Mello. j. 03.06.1993. Disponvel em http://www.stf.gov.br. Acesso
em: 19 set. 2005.
98
BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Direito Constitucional e Tributrio. Questo de

Ordem em Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 1640/UF. Rel. Min. Sydney
Sanches. j. 12.02.1998. Disponvel em http://www.stf.gov.br. Acesso em: 19 set.
2005.
BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Processo
Objetivo.
Ao
Direta
de
Inconstitucionalidade. Lei Oramentria. Ao Direta de Inconstitucionalidade n.

2925/DF. Rel. para acrdo Min. Marco Aurlio. j. 19.12.2003. Disponvel em
http://www.stf.gov.br. Acesso em: 19 set. 2005.
DENNINGER, Erhard. Diritti delluomo e Legge Fondamentale. Trad. Carlo Amirante.
Torino: Giappichelli, 1998.
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn. Teora del garantismo penal. 5. ed. Madrid:
Trota, 2001.
GOUVA, Marcos Maselli. O Controle Judicial das Omisses Administrativas. Novas
perspectivas de implementao dos direitos prestacionais. Rio de Janeiro: Forense,
2003.
GOUVA, Marcos Maselli. Interpretao dos Direitos Fundamentais e o Conflito entre
Poderes. in TORRES, Ricardo Lobo (org.) Teoria dos Direitos Fundamentais. 1. ed.
Rio de Janeiro: Renovar, 1999.
KRELL, Andreas Joachim. Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na
Alemanha. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2002.
LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin. Trad. Alfredo Gallego Anabitarte. 2. ed.
4. reimpresso. Barcelona: Ariel, 1986.
LUO, Antonio-Enrique Prez. La Tutela de los Derechos Fundamentales en la
Constitucin Espaola de 1978. in Estudios en Homenaje al Doctor Hctor FixZamudio treinta aos como investigador de las ciencias jurdicas. Tomo III. Mxico:
Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 1988.
MOREIRA, Vital. O Futuro da Constituio. in GRAU, Eros Roberto; GUERRA FILHO,
Willis Santiago (org.) Direito Constitucional. Estudos em Homenagem a Paulo
Bonavides. So Paulo: Malheiros, 2001.
99
MORELLI,
Mariano
Consideraciones
G.
con
La
Justicia
ocasin
de
Social
un
su
caso
Proteccin
judicial.
Jurisdiccional.
Disponvel
em:
http://www.filosofiayderecho.com/rtfd/numero7.htm. Acesso em 01 mar. 2005.

SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 4. ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2004.
SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Fundamentao e Normatividade dos Direitos
Fundamentais: uma reconstruo terica luz do principio democrtico. in BARROSO,
Lus Roberto. (org.) A Nova Interpretao Constitucional. Ponderao, Direitos
Fundamentais e Relaes Privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio Constitucional e Hermenutica. Uma nova crtica do
direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004.
STRECK, Lenio Luiz. O Papel da Jurisdio Constitucional na Realizao dos Direitos
Sociais-fundamentais. in SARLET, Ingo Wolfgang. (org.) Direitos Fundamentais
Sociais: Estudos de Direito Constitucional, Internacional e Comparado. Rio de
Janeiro: Renovar, 2003.
STRECK, Lenio Luiz. Teoria da Constituio e Estado Democrtico de Direito: ainda
possvel
falar
em
Constituio
dirigente?
Disponvel
em
http://www.leniostreck.com.br Acesso em 27 jun. 2005.

TORRES, Ricardo Lobo. O Mnimo Existencial e os Direitos Fundamentais. Revista de
Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar. n. 177, jul./set. 1989.
TORRES, Ricardo Lobo. Justia Distributiva: Social, Poltica e Fiscal. Revista de
Direito Renovar. Rio de Janeiro: Renovar. n. 1, jan./abr. 1995.
TORRES, Ricardo Lobo. A Legitimao dos Direitos Humanos e os Princpios da
Ponderao e da Razoabilidade. in TORRES, Ricardo Lobo (org.) Legitimao dos
Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
TORRES, Ricardo Lobo. A Metamorfose dos Direitos Sociais em Mnimo Existencial.
in. SARLET, Ingo Wolfgang. (org.) Direitos Fundamentais Sociais: Estudos de Direito
Constitucional, Internacional e Comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
VIEIRA, Oscar Vilhena. Direitos Fundamentais. Uma leitura da jurisprudncia do STF.
So Paulo: Malheiros, 2006.
100
CAPTULO 5
REFLEXES SOBRE AUTONOMIA PBLICA E PRIVADA: A LEI DA
FICHA LIMPA, O PRINCPIO DA PRESUNO DE INOCNCIA E O
REFLEXO DO DIREITO FUNDAMENTAL AO DUPLO GRAU DE
JURISDIO NA SISTEMTICA DOS RECURSOS PROCESSUAIS
Lus Raul Andrade
DOI 10.11117/9788565604031.05
Introduo
Farei algumas reflexes sobre a autonomia do sujeito a partir das
discusses que precederam a Lei da Ficha Limpa e que levaram declarao de
constitucionalidade das novas causas de inelegibilidade. Tendo em vista a ideia de
processo histrico, ressalto a necessidade de melhor refletirmos sobre o princpio da
presuno de inocncia, que, alis, transcende as causas de inelegibilidade,
afetando o sistema recursal e a efetividade do direito brasileiro.
Procuro demonstrar duas posies em torno das quais decorrem
concluses diferentes envolvendo o mbito normativo do princpio da presuno de
inocncia. Uma perspectiva se aproxima do liberalismo poltico, que se apega,
sobretudo, ideia de direitos fundamentais individuais, os quais visam proteo da
dignidade da pessoal humana. A outra viso, mais prxima da tradio do
republicanismo, de vis comunitarista, enfatiza a legitimidade do processo poltico de
formao da opinio pblica e da vontade institucionalizada. Essas perspectivas
diferentes so notadas nos julgamentos do Supremo Tribunal Federal envolvendo a
ideia de vida pregressa.
Lano mo do marco terico desenhado por Jrgen Habermas sobre
autonomia pblica e privada, com destaque para os trabalhos sobre o processo
poltico, compreendido a partir da filosofia poltica, para constatar a aprendizagem
coletiva que remonta Emenda Constitucional de Reviso n. 4/1994, passando
pelo julgamento da ADPF 144, em 6/8/2008 (DJe 26/2/2010), rel. min. Celso de
Advogado, mestre em Direito Constitucional pelo Instituto Brasiliense de Direito Pblico IDP.
101
Mello, e que termina com a promulgao da Lei da Ficha Limpa (LC 135/2010) e o
julgamento da ADC 30, em 16/2/2012 (DJe 29/6/2012), rel. min. Luiz Fux. Entendo
que a esfera pblica e a jurisdio constitucional aprenderam uma com a outra de
forma complementar, a fazer jus ao significado de processo democrtico.
Permanece, conquanto, uma divergncia produtiva para a reflexo da
comunidade jurdica, altamente relevante para a teoria do direito, sobretudo pela
preocupao que se deve ter com a eficcia e a efetividade social do direito posto:
trata-se do mbito normativo do princpio da presuno de inocncia. A ideia de
presuno de inocncia estaria a exigir o trnsito em julgado das aes que geram
inelegibilidade? E nas demais aes, quando se exigiria o trnsito em julgado?
Mesmo nos processos iniciados no juiz singular, em que uma demanda pode
percorrer quatro graus de jurisdio, o direito presuno de inocncia informa que
devemos aguardar o trnsito em julgado das mais diversas aes para efetivar o
pleito formulado?
No julgamento da ADC 30, em 16/2/2012, rel. min. Luiz Fux, o Supremo
Tribunal Federal entendeu que, para efeitos de inelegibilidade poltica,
constitucional a causa de inelegibilidade que prev apenas a condenao por rgo
judicial colegiado. Penso que devemos passar a refletir a questo da presuno de
inocncia luz do direito fundamental ao duplo grau de jurisdio, o que satisfaz
tanto o direito ao devido processo legal, evitando o arbtrio, consoante a finalidade
do constitucionalismo moderno, como administra ainda os riscos de erro, ao permitir
parte o direito de refutar os fundamentos de uma eventual condenao em
primeira instncia. Ao analisar o princpio do devido processo legal luz do direito
ao duplo grau de jurisdio, estaremos contribuindo, por outro lado, com o princpio
da durao razovel do processo, fazendo-se efetiva a prestao jurisdicional, sem
ofender o adequado direito de defesa.
2 Vida pregressa e presuno de inocncia em torno das causas de
inelegibilidade
Trago fragmentos da histria recente envolvendo o princpio da vida
pregressa e da presuno de inocncia. Como alguns ainda recordam, foram
acalorados os dias que precederam o julgamento da ADPF 144, em 6/8/2008.
102
Julgada improcedente pelo Supremo Tribunal Federal, a notcia repercutiu

negativamente junto opinio pblica296. Desejava-se que juzes e tribunais
eleitorais apreciassem determinadas causas de inelegibilidade da Lei Complementar
64/1990 (ento modificada apenas pela Lei Complementar 84/1994), dispensandose o trnsito em julgado de condenaes que geravam inelegibilidade, conforme
sugeriam precedentes judiciais das eleies de 2006297.
O pleito da ADPF 144 baseava-se no artigo 14, 9, da Constituio
Federal, que, desde junho de 1994, informava que a lei complementar de
inelegibilidade poltica deveria avaliar a vida pregressa do candidato 298. Ante a mora
do Congresso Nacional (14 anos em 2008) em acrescentar critrios de avaliao do
passado do cidado, a Associao dos Magistrados Brasileiros AMB formulou
pedido para que o Supremo Tribunal fixasse:
(...) como condio e como modo de interpretao dos preceitos
fundamentais, que caber Justia Eleitoral sopesar a gravidade das
condutas apontadas na lei complementar, mesmo sem o trnsito em
julgado, para deliberar pela rejeio ou no do registro do candidato.
(fl. 34 dos autos)
O voto condutor do min. Celso de Melo (ADPF 144) assentou que o

princpio da presuno de inocncia irradiaria inclusive para aes de natureza cvel,
o que depunha pela inconstitucionalidade do pleito299.
296
Presidente, deram, tenho que admitir, uma esperana v populao leiga e, tambm digo, muito
trabalho ao relator deste processo. (...) Estamos aqui a lidar e ressaltou bem esse aspecto a
ministra Ellen Gracie com a legalidade estrita especial, o que, considerados os valores do jogo, a
prpria cidadania, a Constituio Federal colou a necessidade de disciplina da matria, mediante lei
complementar. (...). Trecho do voto do min. Marco Aurlio, julgando improcedente o pedido fl. 981
dos autos da ADPF 144.
297
O Tribunal Superior Eleitoral, em 2006, rechaou essa tese que encontrou adeptos em inmeros
tribunais regionais eleitorais naquele ano. Tornou-se clebre o julgamento do RO 1.069/RJ, que, por
cinco votos a quatro, fixou o entendimento de que no era autoaplicvel o artigo 14, 9, da
Constituio Federal. Registrado na ementa est que na ausncia de lei complementar
estabelecendo os casos em que a vida pregressa do candidato implicar inelegibilidade, no pode o
julgador, sem se substituir ao legislador, defini-los.
298
CF, artigo 14: 9 Lei complementar estabelecer outros casos de inelegibilidade e os prazos de
sua cessao, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exerccio de mandato
considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleies contra a
influncia do poder econmico ou o abuso do exerccio de funo, cargo ou emprego na
administrao direta ou indireta. (Em destaque, trecho acrescentado pela Emenda Constitucional de
Reviso n 4, de 7 de junho de 1994).
299
Registrou o voto do min. Celso de Mello na ADPF 144: O que se mostra relevante, a propsito do
efeito irradiante da presuno de inocncia, que a torna aplicvel a processos de natureza no
criminal, como resulta dos julgamentos ora mencionados, a preocupao, externada por rgos
investidos de jurisdio constitucional, com a preservao da integridade de um princpio que no
103
Em divergncia quanto extenso da incidncia do princpio da

presuno de inocncia, o min. Ayres Britto, vencido, apresentou outra faceta dos
direitos polticos, ressaltando a perspectiva republicana e comunitria desses
direitos, luz da ideia de soberania popular, visando a assegurar uma deliberao
poltica legtima do ponto de vista da razo pblica300.
De um lado, sob a perspectiva da proteo dos direitos fundamentais
como direitos individuais a assegurar a dignidade humana, encontra-se a legalidade
estrita e a ideia da presuno de inocncia, a exigir lei especfica e o trnsito em
julgado das condenaes que geram inelegibilidade. O direito de ser votado no
poderia ser restringido seno por meio de lei. De outro lado, o entendimento de que
a soberania popular no poderia tolerar a quantidade de evidncias trazidas no
histrico da vida pregressa de determinados cidados, sob pena de macular a
formao da vontade poltica, revelava um ativismo de juzes inspirados na tradio
poltica do republicanismo, tendentes a enfatizar a proteo da tica pblica que
legitima o processo poltico. Para a tradio do republicanismo, o Poder Judicirio
tem o papel no s de defender os direitos fundamentais, mas, tambm, de
assegurar a legitimidade da prtica da poltica partidria que deixou de ser
pode ser transgredido por atos estatais que veiculem, prematuramente, medidas gravosas esfera
jurdica das pessoas, que so, desde logo, indevidamente tratadas, pelo Poder Pblico, como se
culpadas fossem, porque presumida, por arbitrria a antecipao fundada em juzo de mera suspeita,
a culpabilidade de quem figura, em processo penal ou civil, como simples ru! (p. 819 dos autos). E
complementa: Por tal motivo, o constituinte imps, como requisito necessrio suspenso dos
direitos polticos, na hiptese de condenao criminal, o trnsito em julgado da respectiva sentena,
pois a gravidade dos efeitos inibitrios que resultam da sentena penal condenatria mostra-se to
radical em suas consequncias, na dimenso poltico-jurdica do cidado, que tornou imprescindvel,
por razes de segurana jurdica, e de prudncia, a prvia formao da coisa julgada. (p. 851)
300
Na oportunidade afirmou o min. Carlos Ayres Brito (fl. 905 e seg.): Quanto aos magnos princpios
constitucionais da dignidade da pessoa humana e dos valores sociais do trabalho, para que eles
existem? Eles existem como a resultante lgica, como a consequncia do particularizado exerccio
dos direitos de ndole social e daqueles rotulados como de natureza individual. Logo, nestes ltimos,
o que se via em primeiro plano beneficiar por modo concreto os individualizados sujeitos das duas
categorias de direitos: direitos individuais e direitos sociais. (...) Quando nos colocamos, todavia, para
os basilares princpios da soberania popular e da democracia representativa, quem primeiro
resplende no so os bens de personalidade. Nem de personalidade individual nem de personalidade
corporativa; pelo contrrio, so valores ou ideias transindividuais, porque agora estamos no reino do
coletivo. Reino de tudo aquilo que de todos pela sua maior abrangncia individual, geogrfica e
material, tudo conjugadamente. Por isso que o eleitor, titular de direito poltico de votar, no exerce
esse direito para primeiramente se beneficiar. Seu primeiro dever, no instante mesmo em que ele
exerce o direito de votar, para com a afirmao da soberania popular e da autenticidade do regime
representativo. O mesmo acontecendo com o candidato. O candidato a cargo poltico eletivo s est
autorizado a disputar a preferncia do eleitorado para representar uma coletividade geogrfica ou
territorial por inteiro. Jamais para presentear a si mesmo, como direi Pontes de Mirando.
104
altrusta301. Assim, a concluso do ministro Ayres Britto de permitir que juzes e

tribunais eleitorais passassem a considerar fatos da vida pregressa do cidado,
sobretudo processos ajuizados contra ele, luz da ideia de probidade e de
moralidade para o exerccio do mandato, para, por meio de juzo de ponderao,
aplicar uma ou outra causa de inelegibilidade, mesmo sem o trnsito em julgado das
aes.
Nenhuma das duas perspectivas afirma-se sem problemas. Em
reportagem de imprensa especializada, Erick Pereira comentava: O primeiro artigo
da Constituio estabelece que todo poder emana do povo, que o exerce por meio
de representantes eleitos. Como, ento, pode-se tirar esse poder do cidado e
delegar a um tribunal a deciso sobre em quem ele pode ou no votar? (...) No
existe soberania popular relativa302. At que ponto o republicanismo no estaria se
voltando contra a sua prpria ideia de efetivar a soberania popular e, pois, a
autonomia pblica?
J o secretrio-geral do Conselho Federal da OAB, Marcus Vinicius
Furtado Coelho, na mesma matria jornalstica, divergia: defender a soberania
popular a qualquer custo tornaria ilegtima qualquer deciso da Justia Eleitoral. E
uma das mais importantes funes da Justia Eleitoral, desde sua origem,
exatamente a de sanear os costumes polticos no pas. At que ponto os direitos
fundamentais apenas individualmente concebidos no estariam depondo contra a
prpria liberdade que eles pretendem assegurar? Afinal, pacfica a ideia de que o
direito deve regular minimamente o processo poltico, sob pena de vitimar a
cidadania e os indivduos pelos abusos comumente verificados.
A APDF 144 foi julgada improcedente em 2008 pelo Supremo Tribunal
Federal por duas razes centrais: (i) tratava-se de ofensa literalidade de
301
Sobre ativismo judicial na tradio do republicanismo poltico, o comentrio de Habermas (1997-I,

p. 343): O interessante que o republicanismo, ao contrrio do que sua inspirao democrticoradical talvez faa supor, no se transforma no advogado do autocontrole judicial. Ele a favor de um
ativismo constitucional, porque a jurisprudncia constitucional deve compensar o desnvel existente
entre o ideal republicano e a realidade constitucional. Na medida em que a poltica deliberativa
renovada atravs do esprito da poltica aristotlica, esse conceito permanece referido s virtudes do
cidado orientado pelo bem comum. E essa imputao da virtude coloca o processo democrtico, do
modo como ele se desenvolve realmente nas democracias de massa do Estado social, na luz plida
de uma poltica instrumentalisticamente desvirtuada, decada.
302
Cf. reportagem de Rodrigo Haidar em http://www.conjur.com.br/2010-jul-14/lei-ficha-limpaenfrentara-dura-batalha-supremo-tribunal-federal (acesso em 02/09/2012).
105
dispositivos constitucional e legal, que exigiam ora lei expressa determinando os

casos de inelegibilidade com base no critrio da vida pregressa (Art. 14, 9, CF),
ora exigindo o trnsito em julgado das aes que levavam inelegibilidade (LC
64/90); (ii) ou ainda porque o pleito conduziria a uma insegurana jurdica que
colocaria o direito poltico de se candidatar merc da subjetividade, vale dizer, da
formao e das preferncias pessoais do magistrado, o que ofendia tambm a
princpio da presuno de inocncia.
Dois anos depois do julgamento, por meio de movimento popular que
mobilizou associaes e a Ordem dos Advogados do Brasil, foi promulgada a Lei
Complementar 135/2010, com a quase unanimidade de votos nas duas casas do
Congresso Nacional. Essa lei modificou a Lei Complementar 64/1990, aumentando a
quantidade de causas de inelegibilidade e majorando o perodo de inelegibilidade
para oito anos.
No obstante, dvidas surgiam quanto sua aplicao s eleies de
2010, em face do artigo 16 da Constituio Federal, e tambm quanto
constitucionalidade de outros dispositivos, sobretudo as alteraes que dispensavam
o trnsito em julgado das condenaes que geravam inelegibilidade, sobretudo em
face do princpio da presuno de inocncia bastaria agora que houvesse
condenao por rgo colegiado para gerar a inelegibilidade.
Em 2010, o Supremo Tribunal Federal julgou casos concretos
envolvendo a Lei da Ficha Limpa. Decidiu-se, em sede de controle difuso, que a lei
no se aplicava s eleies de 2010303. Recentemente, por meio do julgamento da
ADC 30, em 16/2/2012 (DJe 29/6/2012), rel. min. Luiz Fux, firmou-se o entendimento
de que so constitucionais as causas de inelegibilidade que dispensam o trnsito em
julgado de determinadas condenaes.
A divergncia que quero retomar permanece quanto ao mbito da
aplicao do princpio da presuno de inocncia. A ementa da ADC 30 registra o
seguinte entendimento:
303
Em outra oportunidade tratei da divergncia que havia no Supremo Tribunal Federal em sede de
controle
difuso:
http://www.conjur.com.br/2011-mar-23/lei-ficha-limpa-compativel-adequadaconstituicao. O ttulo foi dado pelo Site Consultor Jurdico. Em sntese, o texto argumenta que a Lei
Complementar 135/2010 no aplicvel s eleies de 2010 e sugere ser constitucional a norma do
artigo 1, I, k, da Lei Complementar 64/1990, acrescentada pela Lei da Ficha Limpa.
106
2. A razoabilidade da expectativa de um indivduo de concorrer a

cargo pblico eletivo, luz da exigncia constitucional de moralidade
para o exerccio do mandato (art. 14, 9), resta afastada em face da
condenao prolatada em segunda instncia ou por um colegiado no
exerccio da competncia de foro por prerrogativa de funo, da
rejeio de contas pblicas, da perda de cargo pblico ou do
impedimento do exerccio de profisso por violao de dever ticoprofissional.
3. A presuno de inocncia consagrada no art. 5, LVII, da
Constituio Federal deve ser reconhecida como uma regra e
interpretada com o recurso da metodologia anloga a uma reduo
teleolgica, que reaproxime o enunciado normativo da sua prpria
literalidade, de modo reconduzi-la aos efeitos prprios da
condenao criminal (que podem incluir a perda ou a suspenso de
direitos polticos, mas no a inelegibilidade), sob pena de frustrar o
propsito moralizante do art. 14, 9, da Constituio Federal.
Votos divergentes indicam que o princpio da presuno de inocncia

exigiria o trnsito em julgado das condenaes que geram inelegibilidade, com
fundamento, por exemplo, do artigo 5, inciso LVII, da Constituio: ningum ser
considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria.
Antes de tecer minhas consideraes sobre o tema, pretendo revelar o
pano de fundo por trs dessas duas posies, a fim de esclarecer melhor o papel
dos direitos fundamentais e da Constituio.
3 Processo poltico e representao popular
A partir das tradies polticas do liberalismo e do republicanismo,
Habermas reconstri, apropriando-se de caractersticas de ambas, um terceiro
modelo terico de compreenso do processo poltico, denominado de poltica
deliberativa.
Em Trs modelos normativos de democracia, Habermas (2004, 277-292)
apresenta o significado dos direitos polticos adquirem para as teorias polticas do
liberalismo e do republicanismo.
Para o liberalismo, os direitos individuais, dentre eles os direitos
polticos, so direitos negativos, por meio dos quais o indivduo se protege das
ameaas provenientes do Estado. Eles asseguram um espao de liberdade em que
a pessoa pode atuar livremente, relacionando-se com todos os demais membros da
sociedade poltica em busca da prpria felicidade. Assim como os direitos
107
individuais, os direitos polticos so direitos pr-polticos, anteriores sociedade

poltica. O processo eleitoral apresenta-se paradigmaticamente concebido segundo
o modelo do mercado: como uma competio a ser travada entre grupos de
interesse. E a formao da vontade polticas construda a partir da convergncia
dos interesses privados associados para a disputa eleitoral:
O centro do modelo liberal no a autodeterminao democrtica de
cidados deliberantes, mas sim a normatizao jurdico-estatal de
uma sociedade econmica cuja tarefa garantir um bem comum
entendido de forma apoltica, pela satisfao das expectativas de
felicidade de cidados produtivamente ativos.(HABERMAS, 2004, p.
288)
J o conceito de poltica deliberativa de Habermas incorpora o entendimento

do republicanismo de que os direitos polticos institucionalizam um processo pblico
de participao em uma prxis comum, por meio de cujo exerccio os cidados s
ento se tornam o que tencionam ser sujeitos politicamente responsveis de uma
comunidade de pessoas livres e iguais. O processo poltico assegura e realimenta
um sistema de solidariedade intersubjetivo, voltado consecuo do interesse
pblico:
Esse estabelecimento da vontade poltica horizontal voltada ao
entendimento mtuo ou ao consenso almejado por via comunicativa,
deve gozar at mesmo de primazia, se considerado do ponto de vista
tanto gentico quanto normativo. Para a prxis de autodeterminao
por parte dos cidados no mbito do Estado, aceita-se uma base
social autnoma que independa da administrao pblica e da
mobilidade socioeconmica privada, e que impea a comunicao
poltica de ser tragada pelo Estado e assimilada pela estrutura de
mercado. Na concepo republicana, confere-se significado
estratgico tanto opinio pblica de carter poltico quanto
sociedade civil, como seu sustentculo. Ambos devem conferir fora
integrativa e autonomia prxis de entendimento mtuo entre os
cidados do Estado. (HABERMAS, 2004, p. 278)
Mas, distanciando-se do republicanismo, o conceito de poltica deliberativa

no aguarda a participao direta dos cidados nas decises pblicas304. Nesse
304
O republicanismo mais radical chega a contrariar a ideia de representao poltica, como se

verifica no trecho de O contrato social, de Jean Jacque Rousseau (2000, p. 96-97): A soberania no
pode ser representada, pela mesma razo que no pode ser alienada; ela consiste essencialmente
na vontade geral, e a vontade de modo algum se representa; ou a mesma ou outra; no h nisso
meio termo. Os deputados do povo no so, pois, nem podem ser seus representantes; so quando
muito seus comissrios e nada podem concluir definitivamente. So nulas todas as leis que o povo
no tenha ratificado; deixam de ser leis. O povo ingls pensa ser livre, mas est completamente
iludido; apenas o durante as eleies dos membros do Parlamento; to logo estejam estes eleitos,
de novo escravo, no nada. Pelo uso que faz da liberdade, nos curtos momentos em que lhe
108
ponto, Habermas adota a postura mais realista do liberalismo poltico, de que no se

consegue fugir de uma democracia representativa nas atuais democracias de
massa305.
A reproduo do sistema de solidariedade assentado na cultura poltica de
uma sociedade civil, orientada pelo uso pblico da razo, a base do conceito
normativo da poltica deliberativa, a qual se utiliza do espao pblico construdo pelo
liberalismo poltico ao longo da prxis da representao poltica inglesa e americana,
para fazer valer os ideais republicanos da formao da opinio pblica na esfera
institucionalizada de formao da vontade poltica do parlamento:
O ponto mais interessante do direito racional que opera com a ideia
rousseauniana e kantiana da autodeterminao o da unio entre
razo prtica e vontade soberana, a qual liberta o poder poltico de
tudo aquilo que apenas natural, conformando o exerccio do poder
poltico ao exerccio da autonomia poltica dos cidados. (...) Quando
se entende a lei como uma norma geral que obtm validade atravs
do assentimento da representao popular, num procedimento
caracterizado pela discusso e pela esfera pblica, nela se unem
dois
momentos:
o
poder
de
uma
vontade
formada
intersubjetivamente e o da razo do processo legitimador.
(HABERMAS, 1997-I, p. 235)
A democracia, para a poltica deliberativa, depende da adeso de uma

cidadania orientada ao entendimento e consecuo do interesse pblico, a qual
pode influir no debate parlamentar ao formular discursivamente demandas,
argumentos e opinies que so ento filtrados pelo espao pblico poltico. O
grande pblico participa e interfere nos processos argumentativos de formao da
vontade mobilizando seus argumentos na esfera pblica. Em sntese, esse o
ncleo do processo deliberativo da democracia representativa segundo o conceito
de
poltica
deliberativa.
Trata-se
de
uma
soberania
popular
exercida
dado desfrut-la, bem merece perd-la. (...) Seja como for, no instante em que um povo se d
representantes, deixa de ser livre, cessa de ser povo.
305
Segundo a concepo republicana, o povo (ao menos potencialmente presente) portador de

uma soberania que por princpio no se pode delegar: no admissvel que, em sua qualidade de
soberano, o povo se deixe representar. O poder constituinte funda-se na prxis autodeterminativa de
seus cidados, no de seus representantes. A isso o liberalismo contrape a concepo mais realista
de que no Estado de direito democrtico o poder estatal que nasce do povo s exercido em
eleies e votaes e por meio de organismos legislativos especficos, organismos do poder
executivo e da jurisdio ( o que se l, por exemplo, na art. 2, 2 da Constituio da Repblica
Federal da Alemanha). (HABERMAS, 2004, p. 291)
109
intersubjetivamente no espao pblico poltico, sentido na forma de um poder

comunicativo.
A Constituio Federal do Brasil dispe no artigo 1, pargrafo nico, que
todo poder emana do povo, que o exerce por meio de seus representantes ou
diretamente, nos termos dessa Constituio. O artigo 14 consagra as formas de
participao direta, como plebiscito, referendo e iniciativa popular. No obstante a
tendncia de alguns em combinar esses dispositivos para afirmar que a soberania
popular s exercida periodicamente pelo voto, referendo, plebiscito ou iniciativa
popular de lei, a soberania discursivamente concebida consiste no exerccio livre de
inmeros outros direitos. Devem-se levar em conta os direitos de liberdade de
imprensa, de associao e de expresso do pensamento, de reunio, todos
considerados igualmente direitos essenciais formao da opinio pblica
manejada no espao pblico no distorcido.
A Constituio Federal, ao prever ainda a regra a publicidade das atividades
dos rgos pblicos, submete seus representantes coao exercida pela opinio
pblica, tornando-se imprescindvel a justificao dos atos sempre luz da razo
pblica. Ou seja, os representantes polticos, imersos na discursividade da esfera
pblica, so obrigados a justificar seus atos e suas escolhas, participando
inevitavelmente de um processo discursivo e argumentativo mediado pela grande
imprensa.
A Teoria Discursiva da Democracia aposta, nesse sentido, nos processos
constitucionais (legislativo, administrativo e judicial), os quais asseguram a
comunicao mtua e a formao discursiva da opinio pblica e da vontade
institucionalizada. O republicanismo da poltica deliberativa torna-se assim realista e
eficaz, vendo-se capaz de influenciar o trabalho parlamentar, que, por sua vez,
tambm est lidando inevitavelmente com a lgica do poder e do dinheiro. Por isso,
a soberania popular exercida com base nos discursos pblicos, e sua fora
encontra-se na coao dos melhores argumentos:
A soberania diluda comunicativamente vem tona no poder dos
discursos pblicos, o qual resulta de esferas pblicas autnomas. O
poder comunicativo exercido maneira de um assdio. Mesmo no
tendo intenes de conquista, ele interfere nas premissas dos
processos de juzos e de deciso do sistema poltico, a fim de fazer
valer seus imperativos, na nica linguagem capaz de ser entendida
pela fortaleza sitiada: ele administra o pool de argumentos que o
110
poder administrativo pode, verdade, manipular instrumentalmente,

porm no ignorar, uma vez que estruturado conforme o direito.
(Habermas, 1997-II, p. 273)
No contexto de uma soberania popular como processo (HABERMAS, 1997-I,

p. 249-278), a representao democrtica encontra-se coativamente sensibilizada
pelo fluxo comunicativo gerado pela sociedade civil, filtrado pela esfera pblica
poltica, e por ela apresentada como opinies e argumentos especficos a serem,
caso a caso, tomados como verdadeiras peties no espao institucional do
parlamento.
As opinies, palavras e votos dos representantes polticos encontram-se
adstritos s questes atinentes a discursos que remontam a negociaes e a
decises pragmticas, envolvendo questes ticas de valores de comunidades
especficas, os quais, em qualquer caso, devem se submeter a um teste legitimador
de universalizao de seus preceitos para se legitimarem argumentativamente
(HABERMAS, 1997-I, p. 221-232).
esse republicanismo temperado com o realismo do liberalismo poltico que
permite visualizar linhas de aes efetivas para a razo pblica ser implementada
em prol da qualidade de vida e da universalizao dos direitos fundamentais.
Inibem-se, ainda, interpretaes radicais do princpio democrtico, como a j
intentada por Carl Schmitt, de querer identificar a vontade uniforme da nao com a
de um nico lder (SCHMITT, 1996)306.
306
Esse pensamento s pode ser desenvolvido num modelo comunicativo que se distancia das
representaes concretistas que veem no povo uma identidade. Por isso, ele [E. Fraenkel] procura
interpretar de modo estruturalista o engate da formao institucional da opinio e da vontade na
formao informal da opinio que acontece em esferas pblicas mobilizadas culturalmente. Esse
engate no pode dar-se atravs da homogeneidade do povo ou da identidade da vontade popular,
nem atravs da identidade de uma razo qual se atribui a capacidade de descobrir um interesse
geral homogneo que estaria na base de tudo. A interpretao da teoria do discurso no se afina com
as interpretaes clssicas. Quando a soberania comunicativamente dilua dos cidados se faz valer
no poder dos discursos pblicos que resultam de esferas pblicas autnomas e procedem
democraticamente, tomando forma em resolues de corporaes legislativas politicamente
responsveis, no se sufoca o pluralismo das convices e interesses, o qual liberado e
reconhecido em compromissos e decises da maioria. A unidade de uma razo inteiramente
procedimentalizada se recolhe ento na estrutura discursiva de comunicaes pblicas. Ela no
legitima nem isenta de coero nenhum consenso que no tenha passado pela reserva falibilista e
que no tenha sido exercitado na base anrquica de liberdades comunicativas no circunscritas. No
cambaleio dessa liberdade no h mais pontos fixos alm do prprio processo democrtico um
procedimento cujo sentido j est contido no sistema dos direitos. (HABERMAS, 1997-I, p. 231-232)
111
Portanto, o representante poltico, no paradigma do Estado Democrtico de

Direito, assume o papel de destinatrio da comunicao pblica intersubjetiva de
formao da opinio pblica poltica, e no de um sujeito com capacidades
metafsicas, que de forma solipsista antecipa a vontade do povo, a qual, alis, de
forma alguma uniforme. E to somente na medida em que desempenha o papel de
ator que interage ativamente no processo comunicativo e multifacetrio do espao
pblico, ciente de que o destinatrio da opinio pblica, que sua atividade se
torna amplamente legtima.
4 Os direitos fundamentais como direitos intersubjetivos
Procuro, neste tpico, ressaltar a natureza dos direitos fundamentais
enquanto direitos intersubjetivos, analisando o papel do direito de representao e
da representao popular em si, o que permitir sublinhar o carter pblico dos
direitos fundamentais, que transcende a ideia de proteo da dignidade humana,
para institucionalizar um processo pblico de deliberao.
Segundo a conceituao clssica, os direitos fundamentais tm a funo de
defesa, auto-impondo-se como direitos negativos directamente conformadores de
um espao subjectivo de distanciao e autonomia com o correspondente dever de
absteno ou proibio de agresso por parte dos destinatrios passivos, pblicos e
privados. (CANOTILHO, 4 Edio, p. 395).
Sobressai nos direitos de natureza essencialmente poltica o carter pblico e
intersubjetivo dos direitos fundamentais. Seu papel parece no se resumir ao bemestar pessoal e individual de seus titulares, nem se resume ao papel de defesa do
indivduo. Nesse sentido, vou analisar o carter pblico do mandato a partir da
funo que lhe conferida pela Teoria da Constituio.
Clssicas apresentaes informam os direitos fundamentais polticos como
direitos que instituem um processo pblico de entendimento 307. O direito poltico de
307
O mandato representativo, segundo a doutrina clssica, caracteriza-se por ser geral, vale dizer, o
representante deve atender os interesses de todos os membros da comunidade, livre, ou seja, ele
no est adstrito s determinaes ou ordens de seus eleitores diretos e irrevogvel, o que significa
que o seu mandato no pode ser revogado por quem nele votou, porque sua representao estendese aos interesses de todos os nacionais (AFONSO DA SILVA, 2007, p. 139).
112
ser votado, desde as revolues americana e francesa, atribui ao indivduo a honra

de pertencer a uma determinada sociedade poltica. Ele revela um compromisso
intersubjetivo entre os cidados na conduo da coisa pblica. James Madison,
defensor de uma soberania popular mais bem estabelecida pela democracia
representativa do voto censitrio, registrou, ao escrever o Federalista n 10, o
compromisso do representante poltico com a nao. Ele conferia ao representante
eleito a misso de:
(...) depurar e ampliar as opinies do povo, que so filtradas por uma
assembleia escolhida de cidados, cuja sabedoria pode melhor
discernir o verdadeiro interesse de seu pas e cujo patriotismo e amor
justia sero menos propensos a sacrific-lo a consideraes
temporrias ou parciais. Sob tal regulao, bem provvel que a voz
pblica, manifestada pelos representantes do povo, seja mais
consoante com o bem pblico que se manifestada pelo prprio povo,
convocado para esse fim. (MADISON, HAMILTON , JAY, 1993, p.
137)
Ao descrever o princpio da representao, Canotilho o faz j de forma

compatvel ideia de soberania popular discursiva, sobretudo ao formular o conceito
de representao poltica material:
O princpio da representao [formal], como componente do princpio
democrtico, assenta nos seguintes postulados: (1) exerccio jurdico,
constitucionalmente autorizado, de funes de domnio, feito em
nome do povo, por rgos de soberania do Estado; (2) derivao
directa ou indirecta da legitimao do domnio do princpio da
soberania popular; (3) exerccio do poder com vista a prosseguir os
fins ou interesses do povo. Nisto se resumia a tradicional idia de
Lincoln: governo do povo, pelo povo e para o povo (...) A
representao democrtica, constitucionalmente conformada, no se
reduz, porm, a uma simples delegao da vontade do povo. A
fora (legitimidade e legitimao) do rgo representativo assenta
tambm no contedo dos seus actos, pois s quando os cidados
(povo), para alm de suas diferenas e concepes polticas, se
podem reencontrar nos actos dos representantes em virtude do
contedo justo destes actos, possvel afirmar a existncia e a
realizao de uma representao democrtica material. Existe, pois,
na representao democrtica, um momento referencial substantivo,
um momento normativo que, de forma tendencial, se pode reconduzir
s trs idias seguintes: (1) representao como actuao (cuidado)
no interesse de outros e, concretamente, dos cidados portugueses;
(2) representao como disposio para responder (responsiveness,
na terminologia norte-americana), ou seja, sensibilizao e
capacidade de percepo dos representantes para decidir em
congruncia com os desejos e necessidades dos representados,
afectados e vinculados pelos actos dos representantes; (3)
representao como processo dialctico entre representantes e
representados no sentido de uma realizao actualizante dos
momentos ou interesses universalizveis do povo existentes no
113
povo (no em puras idias de dever ser ou em valores apriorsticos).

(CANOTILHO [4 Edio], p. 290-292) (destaques do original)
Vale dizer, pois, que os direitos polticos impem no s um dever de

absteno dos sujeitos contra quem se dirigem, e em favor de seu titular da o
carter negativo desses direitos , mas tambm instituem direitos positivos, que
institucionalizam o processo democrtico comunicativo de autogoverno. luz do
conceito de representao material de Canotilho, fica ressaltado o carter positivo
do direito de representao, evidenciando o compromisso a que esto submetidos
os representantes.
Como j indicado no item anterior, os direitos fundamentais, de maneira geral,
caracterizam-se tambm por sua intersubjetividade, a institucionalizar um processo
de comunicao e deliberao, visando ao entendimento sobre quais leis devem
regular a vida em sociedade. Da a observao de Habermas de que os direitos
fundamentais no limitam-se a assegurar a dignidade humana individualmente
concebida:
Encontrar os direitos humanos e os direitos de cidadania na idia de
dignidade humana, como os juristas usualmente fazem hoje, no
errado, mas insuficiente. Esse conceito refere-se polemicamente
honra social particularisticamente determinada de ser membro de
um Estado. O que foi originalmente definido como a inviolabilidade
de status resultante da pertinncia a um determinado Estado foi
generalizado em uma dignidade universal que todo homem
possuiria. No processo dessa universalizao, no entanto, o aspecto
intersubjetivo se perdeu. Enquanto o conceito de autonomia do
cidado une o sentido de autodeterminao individual com o de
autolegislao poltica, a dignidade humana, por sua vez, vista
como intrnseca ao indivduo singular, pensada como se fosse uma
propriedade da pessoa abstrata anterior a qualquer socializao. [...]
Para alm disso, o vocabulrio moderno da liberdade expressa
melhor o fato de que as Constituies devem ser construdas como
ordens legtimas da vida em comum do que o vazio discurso
ontolgico sobre a dignidade humana308.
O papel e o carter intersubjetivo dos direitos fundamentais restaro mais

claros ao se esclarecer no prximo intem a coprimordialidade entre autonomia
pblica e privada no Estado Democrtico de Direito.
308
Conferir sobre o tema Denninger (2000) e Habermas, Notas sobre a trade de Denninger (trad. de
Menelick de Carvalho Netto, para fins acadmicos).
114
5 Autonomia pblica e autonomia privada: a ideia de processo democrtico

Compreendido o processo poltico de formao da opinio pblica e da
vontade parlamentar no contexto da soberania popular discursiva, e apontado o
carter intersubjetivo dos direitos fundamentais, pode-se agora esclarecer a ideia de
processo democrtico luz do papel que a Constituio assume no contexto da
poltica deliberativa.
O direito brasileiro marco recentemente pela ascenso dos princpios
categoria de norma jurdica309. A Constituio e seu papel funcional foram ao mesmo
tempo reinterpretados e apropriados reflexivamente luz do aprendizado histrico
representados nos estudos habermasianos pelas reconstrues paradigmticas
do Estado Liberal, do Estado Social e do Estado Democrtico de Direito
(HABERMAS, 1997; CARVALHO NETTO, 2004).
Canotilho, ao descrever as caractersticas das constituies contemporneas,
enfatiza o carter principiolgico e aberto que adquire o texto aps os dois primeiros
paradigmas, cujo resultado o abandono do legalismo:
Um modelo ou sistema constitudo exclusivamente por regras
conduzir-nos-ia a um sistema jurdico de limitada racionalidade
prtica. Exigiria uma disciplina legislativa exaustiva e completa
legalismo do mundo e da vida, fixando, em termos definitivos, as
premissas e os resultados das regras jurdicas. Conseguir-se-ia um
sistema de segurana, mas no haveria qualquer espao livre para
a complementao e desenvolvimento de um sistema, como o
constitucional, que necessariamente um sistema aberto. Por outro
lado, um legalismo estrito de regras no permitiria a introduo dos
conflitos, das concordncias, do balanceamento de valores e
interesses, de uma sociedade pluralista e aberta. [...] A perspectiva
teortico-jurdica do sistema constitucional, tendencialmente
principialista permite respirar, legitimar, enraizar e caminhar. A
respirao obtm-se atravs da textura aberta dos princpios; a
legitimidade entrev-se na ideia de os princpios consagrarem
valores, (liberdade, democracia, dignidade) fundamentadores da
ordem jurdica e disporem de capacidade deontolgica de
justificao; o enraizamento perscruta-se na referncia sociolgica
dos princpios a valores, programas, funes, pessoas; a capacidade
de caminhar obtm-se atravs de instrumentos processuais e
309
Tal fenmeno ocorreu tanto no mbito da teoria do direito, alterando a forma de interpretar e
concretizar a Constituio, quanto na forma de legislar, com as chamadas clusulas gerais e a
especificao de princpios e subprincpios a serem a aplicados nos diversos subsistemas jurdicos.
So exemplos o Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069 de 1990) e o Cdigo de Defesa do
Consumidor (Lei 8.078 de 1990).
115
procedimentais adequados, possibilitadores da concretizao,

densificao e realizao prtica (poltica, administrativa, judicial) das
mensagens normativas da constituio. Por ltimo, pode dizer-se que
a individualizao de princpios-norma permite que a constituio
possa ser realizada de forma gradativa segundo circunstncias
factuais e legais (Bin).(CANOTILHO, p. 1126) (destaques do original)
O Estado Democrtico de Direto est estruturado teoricamente na ideia de

Constituio como um sistema aberto de princpios e regras, cujo papel estabilizar
expectativas de comportamento e gerar integrao social em face da desintegrao
causada pelos sistemas do dinheiro e do poder310.
Essa integrao produzida pelo direito s se viabiliza se alimentada por uma
rede social de solidariedade, que, por sua vez, dependem de uma cultura poltica
democrtica e republicana, capaz de legitimar o processo legiferante, que requer,
portanto, a adeso perlocucionria (proativa) de uma cidadania desinteressada,
motivada, sobretudo, por um sentimento de patriotismo constitucional (HABERMAS,
2004, 127-152; CATTONI, 2006), uma vez que o velho nacionalismo encontra-se
desbancado pelas sociedades multinacionais, multiculturais e plurais, bem como
pelos resultados das duas grandes guerras mundiais.
A Constituio, ao assegurar as liberdades privadas, no interior das quais o
cidado no precisa se justificar para atuar segundo o estilo de vida prprio e
segundo sua a ideia de felicidade, precisa garantir que essa mesma pessoa tenha
assegurados direitos suficientes para poder interferir nos processos pblicos de
tomada de deciso, sob pena de vir a sofrer inflexes no legtimas de decises
310
Ao comentar sua obra Direito e Democracia, Habermas (2007, p. 1) afirma: O primeiro tpico forma e funo do direito moderno - deriva de uma controvrsia sociolgica sobre a funo do direito
moderno. A questo se o direito moderno s um meio para o exerccio de poder administrativo ou
poltico ou se o direito ainda funciona como um medium para a integrao social. Neste particular filiome posio de Emile Durkheim e Talcott Parson contra Max Weber: as normas jurdicas so hoje o
que resta de um cimento social que se acha esfarelado; se todos os demais mecanismos de
integrao social esto exauridos, o direito ainda prov alguns meios para manter agregadas
sociedades complexas e centrfugas que de outra forma teriam cado aos pedaos. O direito figura
como um substituto dos demais mecanismos de integrao que falharam mercados e
administraes, ou valores, normas, e comunicao face-a-face. Esta capacidade integrativa pode
ser explicada pelo fato de que normas jurdicas so particularmente funcionais como resultado de
uma combinao interessante de propriedades formais: o direito moderno todo formatado em
termos de direitos subjetivos, ele a um s tempo direito positivado e possui fora coercitiva; e
embora o direito moderno requeira de seus destinatrios nada mais que um comportamento de
acordo com a norma, ele deve no obstante atender a expectativa de legitimidade ao possibilitar que
pessoas observem as normas, se elas o desejarem, por mero respeito ao direito.
116
pblicas que terminem por restringir a esfera de liberdade individual do sujeito de

direito:
A exigncia da orientao pelo bem comum que se liga com a
autonomia pblica constitui uma expectativa racional na medida em
que somente o processo democrtico garante que os cidados da
sociedade cheguem simetricamente ao gozo de iguais liberdades
subjetivas. Inversamente, somente uma autonomia privada dos
cidados da sociedade, assegurada [positivamente], pode capacitar
os cidados do Estado a fazer uso correto de sua autonomia
poltica. A interdependncia de democracia e Estado de direito
transparece na relao de complementaridade existente entre
autonomia privada (cidado da sociedade) e pblica ou cidad
(cidado do Estado): uma serve de fonte para a outra. (HABERMAS,
2003, p. 172-173)
A ideia de coprimordialidade entre a autonomia pblica e privada estrutural

e precisa estar no horizonte de compreenso e aplicao do intrprete, com
destaque para a jurisdio constitucional, que cumpre papel central na reafirmao
desse processo aberto de reinterpretao e reprogramao do sistema jurdico.
Trata-se de assegurar o desenrolar da histria num ambiente de liberdade.
Liberdade reinterpretada e refletida historicamente, pelo acmulo de experincias
positivas de autogoverno ou pelos tropeos e erros cometidos (ROSENFELD, 2003).
O Direito especializa-se no s em assegurar normas de direito material,
como procura garantir os processos discursivos de participao e formao da
opinio em meio a um ambiente de liberdade (ELY, 2010). A pluralidade latente das
sociedades modernas fez com que a integrao social espontnea gerada no mundo
da vida perdesse eficcia nas sociedades ps-tradicionais, gerando os chamados
dissensos fundamentados, os quais demandam o prolongamento dos discursos
pblicos sobre temas controversos311. Da o destaque atual do carter aberto e
processual das normas constitucionais na Teoria da Constituio. Afirma-se que a
abertura da linguagem constitucional de extrema relevncia, pois permite que as
311
Tornado precrio os consensos sociais nas sociedades ps-tradicionais, tem-se o aumento do risco de
dissensos fundamentados, o que sobrecarrega a integrao social promovida por meio das estruturas simblicas
mediad[as] atravs de interpretaes e convices (HABERMAS, 1997-I, p. 57). A contingncia decorrente
dessas condies de validade criticveis torna precrio o prprio pano de fundo formado por standards de
racionalidade (HABERMAS, 1997-I, p, 57-58) que permitem uma comunicao mais efetiva. Esses dissensos s
podem ser trabalhados e compensados nas sociedades atuais prolongando os discursos (HABERMAS, 1997-I,
p. 59) sobre temas polmicos, o que resulta em perda de integrao social decorrente dos atos de interao
intersubjetivos espontaneamente criados.
117
diferentes concepes comunitrias sobre a vida possam dialogar sem serem

reprimidas por uma maioria ocasional, permitindo a reconstruo de compreenses
paradigmticas
que
se
tornam
insustentveis
pelo
decurso
da
histria
(ROSENFELD, 2003).
Esses processos de aprendizagem remontam, simblica e funcionalmente, ao
ato de fundao da sociedade poltica (poder constituinte), para ento, a um s
passo, colocar o direito em perspectiva:
O ato de fundao da constituio sentido como um corte na
histria nacional, e isso no resultado de um mero acaso, pois,
atravs dele, se fundamentou novo tipo de prtica com significado
para a histria mundial. E o sentido performativo desta prtica
destinada a produzir uma comunidade poltica de cidados livres e
iguais, que se determinam a si mesmos, foi apenas enunciado no
teor da constituio. Ele continua dependente de uma explicao
reiterada, no decorrer das posteriores aplicaes, interpretaes e
complementaes das normas constitucionais.
Graas a esse sentido performativo, que permanece disponvel
intuio de cada cidado de uma comunidade poltica democrtica,
ele pode assumir duas atitudes: referir-se criticamente aos textos e
decises da gerao dos fundadores e dos sucessores; ou, ao
contrrio, assumir a perspectiva dos fundadores e dirigi-la
criticamente contra a atualidade, a fim de examinar se as instituies
existentes, as prticas e procedimentos de formao democrtica da
opinio e da vontade preenchem as condies necessrias para um
processo que produz legitimidade. Filsofos e especialistas de outras
reas podem contribuir, sua maneira, para explicar o que significa
perseguir e concretizar o projeto de uma associao de parceiros do
direito livres e iguais, que a si mesmos se autodeterminam. Sob essa
premissa, qualquer ato fundador abre a possibilidade de um
processo ulterior de tentativas que a si mesmo se corrige e que
permite explicar cada vez melhor as fontes do sistema dos direitos.
(HABERMAS, 2003, p. 167)
Esse talvez seja o sentido mais profundo do constitucionalismo moderno. A

Constituio e a jurisdio constitucional, portanto, devem buscar assegurar o
aprendizado individual e coletivo das sociedades em um ambiente libertrio,
permitindo que a cidadania reinterprete seus valores, suas prticas e reprograme o
sistema jurdico, viabilizando a transformao e o desenvolvimento social.
O papel da jurisdio constitucional, voltado concretizao dos direitos
fundamentais, est vinculado lgica de reafirmao da autonomia pblica e
privada que estrutura o conceito de processo democrtico (HABERMAS, 2004, p.
277-292):
118
H, segundo Habermas, uma relao entre o carter coercitivo e a

modificabilidade do Direto positivo, por um lado, e um modo de
positivao ou de estabelecimento do Direito que capaz de gerar
legitimidade, por outro. Se normas coercitivas remontam a decises
modificveis de um legislador poltico, essa circunstncia liga-se
exigncia de legitimao, segundo a qual, esse Direito escrito deve
garantir equitativamente a autonomia de todos os sujeitos de direito.
Segundo Habermas, o processo legislativo democrtico deve ser
suficiente para atender a tal exigncia. E, nesse sentido, cria-se,
pois, uma relao conceitual ou interna entre Direito e democracia, e
no apenas uma relao historicamente casual.(CATTONI, 2004, p.
174)
Entre
democracia
direitos
fundamentais
existe
uma
relao
de
coprimordialidade. o exerccio da autonomia pblica e privada dos cidados que

assegura a legitimidade do direito nas atuais sociedades plurais e complexas.
Cabe observar, finalmente, que essa teoria discursiva no se restringe s
regras de processo (procedimentalismo), como se trabalhasse num vcuo de
contedo. A Teoria Discursiva do Direito ciente dos sentidos incompletos das
mensagens
constitucionais,
dependentes
do
seu
contexto
de
aplicao
(Wittgenstein) no dispensa o substancialismo imanente s culturas

historicamente datadas das sociedades polticas, latentes que se encontram no
mundo da vida, imediatamente revelado no momento em que as instituies do
Estado precisam decidir, seja legislando, seja julgando312.
5 O aprendizado em torno do critrio de vida pregressa e do princpio da
presuno de inocncia
Introduzi esta reflexo descrevendo rapidamente os acontecimentos em torno
da tentativa de fazer autoaplicvel o critrio da vida pregressa s causas de
inelegibilidade da Lei Complementar 64/1990. Anotei que o julgamento da ADPF 144
pde informar opinio pblica que questes jurdicas nem sempre dependem de
interpretaes e da boa vontade do julgador. Ficou registrada a necessidade de
veicular, por meio de lei, causas de inelegibilidade que concretizassem critrios de
apreciao da vida pregressa. Foi o que aconteceu.
312
Sobre a complementaridade das chamadas teorias procedimentalistas e substancialistas, conferir

Mnia Leal, Jurisdio constitucional aberta (2007).
119
Diversas associaes e a Ordem dos Advogados do Brasil encamparam um

movimento pblico que levou as casas do Congresso Nacional a promulgarem a Lei
Complementar 135/2010, que, por deciso do Supremo tribunal Federal, precisou
respeitar ainda a regra da anualidade do artigo 16 da Constituio, contra o que
entendia parte da opinio pblica.
Ao julgar a ADC 30, em 16/2/2012, o Supremo Tribunal Federal assentou o
entendimento pela constitucionalidade das causas de inelegibilidade que preveem
apenas a condenao por rgo judicial colegiado.
Os fatos descritos e a posio do Supremo Tribunal nos julgamentos dessas
aes mostram que o processo de autonomia pblica e privada realizado a
contento pelos acertos tanto dos julgados que nos trouxeram at aqui, como pelo
aprendizado social que fez mobilizar e estimular uma cidadania que deve saber se
mobilizar, uma vez que nela se estruturam os processos discursivos da poltica
deliberativa.
Esses acontecimentos mostram ainda que o corpo de representantes polticos
do pas permanece permevel ao poder comunicativo das demandas formuladas no
espao pblico, que, impedidas de implementar suas pretenses por meio da
hermenutica constitucional (tornar autoaplicvel o critrio de vida pregressa),
canalizaram seus esforos para legitimar sua pretenso por meio do devido
processo legislativo (CATTONI, 2000).
Introduzida no mundo jurdico a Lei da Ficha Limpa, restou vencido no
julgamento da ADC 30 o entendimento de que o princpio da presuno de inocncia
estaria a exigir o trnsito em julgado das condenaes que geram inelegibilidade.
A ideia de que o princpio da presuno de inocncia no seria obstculo
constitucional s hipteses de inelegibilidade decorrentes de condenao proferida
por rgo judicial colegiado reflete o entendimento da Corte Constitucional hoje,
fundamentado que est na nfase republicana em assegurar a legitimidade da
deliberao no processo poltico.
Parece-me que, do ponto de vista do direito ao duplo grau de jurisdio, a
ideia de presuno de inocncia pode ser mais bem compreendida, o que me faz
distanciar, assim, dos dois entendimentos que disputam primazia, acima
mencionados, fazendo jus necessidade que o liberalismo poltico aponta de
120
assegurar os direitos individuais, ao tempo em que tambm se promove a efetiva

proteo da legitimidade do processo poltico, consoante a perspectiva do
republicanismo. Trata-se de formular uma compreenso do princpio da presuno
de inocncia adequada ideia de coprimordialidade entre autonomia pblica e
autonomia privada.
Trata-se de tema complexo, que dever ser apreciado em outras ocasies de
forma mais detida, dada a repercusso que o direito fundamental ao duplo grau de
jurisdio provoca no sistema processual, contribuindo para equacionar o problema
da morosidade da prestao jurisdicional.
Todo indivduo tem direito de ser julgado pelo juiz competente (natural). Em
caso de condenao, ele tem o direito de recorrer, para que, rebatendo os
fundamentos de eventual condenao, outro rgo judicirio possa rever o caso,
firmando um segundo juzo, distante agora daquele primeiro que apreciou a
demanda. O direito ao duplo grau de jurisdio termina aqui e, no pela sua
simplicidade, deixa de ser menos fundamental do que o direito ao contraditrio, o
direito instruo probatria, o direito deciso fundamentada.
Assim como todo o arcabouo do constitucionalismo moderno, o direito ao
duplo grau de jurisdio se volta contra o uso abusivo do poder da autoridade e,
sobretudo contra o erro judicial. Cintra, Grinover e Dinamarco (2003, p. 74-75)
anotam que:
O princpio do duplo grau de jurisdio funda-se na possibilidade de
a deciso de primeiro grau ser injusta ou errada, da decorrendo a
necessidade de permitir sua reforma em grau de recurso.
(...)
Mas o principal fundamento para a manuteno do princpio do duplo
grau de natureza poltica: nenhum ato estatal pode ficar imune aos
necessrios controles.
O conjunto de direitos que informa o devido processo legal tem o condo de

assegurar direitos elementares de participao e produo de prova, a fim de que a
acusao, superando os argumentos da defesa, possa firmar a correo de sua
pretenso, autorizando o Estado a fazer uso legtimo da violncia. O direito a uma
deciso fundamentada visa igualmente a evitar uma condenao com base nos
valores ou juzos estranhos ao sistema jurdico.
121
Tais direitos procuram administrar o arbtrio, o erro, assegurando s partes o

direito de expor eventuais equvocos do julgamento. O direito ao duplo grau de
jurisdio volta-se para essa mesma finalidade e revela-se valioso, na medida em
que a parte pode contrapor-se aos argumentos aventados pelo rgo julgador, que
encerra o processo em determinada instncia.
O risco de um julgamento equivocado encontra-se muitas vezes na
apreciao final que faz o julgador, em juzo conclusivo sobre o conjunto probatrio
dos autos, luz das normas legais que em tese se aplicam ao caso concreto. Da o
fundamental direito ao duplo grau de jurisdio. Ele visa a assegurar ao acusado,
antes de tudo, a reviso do processo que culmina na sua condenao. Ele
estabelece, dessa forma, um segundo filtro, a fim de reduzir o risco de perpetuao
de uma condenao injusta pelo rgo que julga primeiro.
O direito ao duplo grau de jurisdio, mais do que o direito de ter sua causa
julgada por um tribunal superior, presumidamente mais qualificado (mas no imune
ao erro), visa a assegurar a reviso do caso luz dos argumentos que contestam os
fundamentos da primeira condenao, bem como a participao, no segundo ato, de
juzes que se mantiveram distantes do primeiro julgamento. A administrao do risco
de uma deciso injusta est centra, sobretudo, na possibilidade de rediscutir o que
foi decidido perante um rgo distinto, do que necessariamente obter uma deciso
do tribunal de ltima instncia313. Isso me parece fundamental para a caracterizao
do princpio do devido processo legal.
O plexo de direitos do devido processo legal visa a administrar o arbtrio, mas
no pode elimin-lo. A probabilidade de erro aumenta na medida que se prolonga a
durao dos processos, acumulando-os junto aos rgo judiciais. Assim, no parece
produtivo, por outro lado, que o sistema processual que instaura trs ou quatro graus
de jurisdio dentre outros incidentes processuais possa assegurar a
efetividade do direito ptrio por meio de uma prestao jurisdicional adequada
permitindo quase totalidade dos litigantes o acesso aos tribunais superiores como
313
No desconheo que uma srie de fatores contribui, em regra, para a melhor qualidade dos
provimentos dos tribunais, a comear pela composio colegiada de seus rgos, o que coaduna
com o entendimento que ora apresento.
122
regra ou princpio insuperveis. A falncia desse modelo anunciada pelos prprios

tribunais superiores314.
Percebe-se, da lentido na efetivao dos julgados, o agravamento do
fenmeno que Canotilho chama de acelerao da prestao jurisdicional em
detrimento do julgamento adequado e eficaz315.
O sistema recursal assentado em quatro graus de jurisdio contribui para o
acmulo de processos, fazendo acelerar a anlise dos casos, o que leva ao
aumento da quantidade de erros, prejudicando, por seu turno, a efetividade e a
normatividade do direito posto. Quando o direito perde juridicidade, tende a haver
um aumento do nmero de litgios pela permissividade da sano da norma que no
se faz sentir, fazendo assim girar a roda que retroalimenta a morosidade e a queda
na qualidade da prestao jurisdicional. Lus Roberto Barroso constata que nunca se
fundamentou to pouco e to mal no Brasil316.
Esse quadro, se correto, perpetua um estado generalizado de informalidade,
o que contribui para o agravamento do fenmeno da desjuridificao da
Constituio, reproduzindo a excluso de grande parcela da populao do gozo dos
314
Duas recentes declaraes de ministros do STJ ilustram a situao que me refiro sobre a falncia
do sistema recursal. Em reportagem do Correio Braziliense, de 01/09/2012, Caderno Poltica, p. 8, o
min. Felix Fisher, que tomou posse na presidncia do tribunal em 31/08/2012 declarou: Filtros
adicionais ou bices recusais devem ser urgentemente reativados. Caso contrrio, a prtica existente
continuar a servir aos interesses de quem se beneficia com processos de eterna durao.. Tambm
a min. Eliana Calmon manifestou-se sobre a questo: O STJ est sendo tragado pela avalanche de
processos, afastando-se do modelo posto e ingressando em espiral de complexidade burocrtica que
lhe desvirtua a atuao.
315
Note-se que a exigncia de um processo sem dilaes indevidas, ou seja, de uma proteo
judicial em tempo adequado, no significa necessariamente justia acelerada. A acelerao da
proteo jurdica que se traduza em diminuio de garantias processuais e materiais (prazos de
recurso, supresso de instncias excessiva) pode conduzir a uma justia pronta mas materialmente
injusta (CANOTILHO, [?], 487)
316
Afirma Lus Roberto Barroso: provavelmente nunca se motivou to pouco e to mal. H uma srie
de explicaes para esse fenmeno, que vo do excesso de trabalho atribudo aos juzes, passam
pela chamada motivao concisa, autorizada pela jurisprudncia das Cortes superiores, e pelas
recentes reformas do Cdigo de Processo Civil, que admite agora como fundamentao de
determinadas decises a mera referncia a smulas. No o momento aqui de examinar cada um
dessas questes. Ainda que se possam admitir motivaes concisas em muitos casos, certamente
isso no possvel quando se trate de decidir adotando a tcnica da ponderao. Nessas hiptese,
absolutamente indispensvel que o julgador exponha analtica e expressamente o raciocnio e
argumentao que o conduziram a uma determinada concluso, permitindo assim que as partes
possam controla-la. (BARROSO, 2006, p.364-365)
123
direitos
fundamentais317,
comprometendo
prprio
processo
democrtico,
dependente da eficcia e da efetividade social da Constituio.

Concluso
O mote da reflexo sobre autonomia pblica e privada e a divergncia
envolvendo o princpio da presuno de inocncia em torno da Lei da Ficha Limpa
servem para esclarecermos alguns pontos da Teoria da Constituio que vm
reafirmar a qualidade do processo democrtico brasileiro, permitindo darmos
continuidade a questes inacabadas e a problemas centrais do sistema jurdico.
Quanto ao princpio da presuno de inocncia aplicado Lei da Ficha Limpa,
parece-me recomendvel, em homenagem ideia de aprendizado histrico, seja
dada interpretao conforme ao direito fundamental ao duplo grau de jurisdio
naqueles casos de provimento nico condenatrio por rgo colegiado, desde que
cabvel recurso instncia superior.
O direito ao duplo grau de jurisdio, enquanto direito fundamental decorrente
do princpio do devido processo legal, ilumina as balizas do princpio da presuno
de inocncia, irradiando reflexes produtivas para a reforma do sistema processual
brasileiro.
O juiz tem autonomia para decidir, mas suas decises devem ser o produto
coerente de uma prestao jurisdicional que efetive o direito legtimo. Nesse sentido,
as divergncias de interpretao/concretizao das normas jurdicas devem ser
cautelosamente manejadas, sobretudo pelos tribunais de justia, de forma a
assegurar a uniformidade do direito interpretado, assim como a coerncia e a
racionalidade de suas normas.
A falncia do sistema recursal, que acentua a mencionada acelerao da
prestao jurisdicional, produz a desjuridificao do direito posto, por ausncia do
que os norte-americanos denominam law enforcement.
317
Sobre o fenmeno da desjuridificao da Constituio, verificar o artigo de Marcelo Neves, Entre

subintegrao e sobreintegrao: a cidadania inexistente (1994).
124
As decises dos tribunais superiores devem, em regra, ser observadas de

forma proativa pelos demais juzes e tribunais, sob pena de no se conseguir
aperfeioar a cultura jurdica em torno da efetividade da Constituio.
Nota-se uma crescente presena da vontade subjetiva do julgador, por vezes
fundada no senso comum que pretere o direito posto, claro e legtimo. A razo disso
talvez seja a ideia de neoconstitucionalismo que chega mal compreendida, fazendo
da ponderao de princpios, voltada a enfrentar os chamados casos difceis, uma
licena para o arbtrio velado, sugerido mesmo pela boa-f do magistrado na
maioria das vezes o fenmeno inconsciente e decorre ainda dos fatores os mais
diversos.
Esse comprometimento da qualidade da prestao jurisdicional e da
efetividade da Constituio podem sugerir instrumentos de vinculao das decises
dos tribunais superiores. E, uma vez inadequadamente institudos os conhecidos
filtros, poderemos, tambm de boa-f, no s sufocar as divergncias
interpretativas responsveis e adequadamente fundamentadas, necessrias
racionalidade discursiva e plural da hermenutica jurdica, como tambm corremos o
risco de negar a interpretao correta do direito a determinadas pessoas e regies
do pas.
Bibliografia
ANDRADE, Lus Raul. Lei da Ficha Limpa adequada e compatvel com a
constituio.
Site
Consultor
Jurdico
CONJUR.
Disponvel
em
http://www.conjur.com.br/2011-mar-23/lei-ficha-limpa-compativel-adequadaconstituicao.
___________ Jurisdio constitucional e processo democrtico. Dissertao de
mestrado em Direito Constitucional. Instituto Brasiliense de Direito Pblico IDP.
Braslia, 2012.
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. Coimbra,
Almedina, 4 Edio, [?].
CARVALHO NETTO, Menelick. A hermenutica constitucional sob o paradigma do
Estado Democrtico de Direito. In: CATTONI, Marcelo (coord.) Jurisdio e
Hermenutica Constitucional. Belo Horizonte, Ed. Mandamentos, 2004, p. 25-44.
125
CATTONI, Marcelo. Devido processo legislativo. Belo Horizonte, Mandamentos,

2000.
___________
Jurisdio
Hermenutica
Constitucional.
Belo
Horizonte,
Mandamentos, 2004.
___________ Poder constituinte e patriotismo constitucional. Belo Horizonte,
Mandamentos, 2006.
CIARLINI, Alvaro Luis de Araujo. Inquietude versus passivismo: os novos desafios
dos juristas diante da expanso do Poder Judicirio. Direito Pblico. Sntese. N. 36,
Nov-Dez/2010, p. 88-105.
__________ Epistemologia e Direito: para anlise do mtodo de pesquisa nas
cincias histrico-hermenuticas. Revista filosofia do direito e intersubjetividade. Vol.
3, n. 1, 2011, p. 01-19. Disponvel em www.univali.br/direitofilosofia. Consulta em
1/3/2012.
CINTRA, Antnio Carlos de; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido
Rangel. Teoria Geral do Processo. So Paulo, Malheiros, 19 Edio, 2003).
COELHO, Mrtires Inocncio. Interpretao constitucional. So Paulo, Saraiva, 3
Edio, 2007.
COTTA, Maurizio. Verberte: representao poltica. In: BOBBIO, Norberto;
MATTEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco. Dicionrio de Poltica. Volume 2,
Imprensa Oficial e Editora UnB, 2000, 5 edio, p. 1101-1107.
DENNINGER, Erhart. Security, diversity, solidarity instead of freedom, equality,
fraternity. Constelations. Volume 7, N. 4, 2000.
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Traduo Nelson Boeira. So
Paulo, Martins Fontes, 2002.
ELY, John Hart. Democracia e desconfiana: uma teoria do controle judicial de
constitucionalidade. Trad. Juliana Lemos. So Paulo, Martins Fontes, 2010.
GADAMER, Hans-Georg. O problema da conscincia histrica. Pierre Fruchon
(org.). Traduo de Paulo Cesar Duque Estrada. Fundao Getlio Vargas Editora.
3 edio, 2006.
126
GONET BRANCO, Paulo Gustavo. Juzo de ponderao na jurisdio constitucional.

So Paulo, Editora Saraiva/Srie IDP, 2009.
HABERMAS, Jrgen. Soberania popular como procedimento: um conceito normativo
de espao pblico. CEBRAP. N. 26, 1990.
___________ Direito e democracia: entre facticidade e validade. Volumes I e II.
Traduo de Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro, Tempo Brasileiro, 1997.
___________ Era das Transies. Rio de Janeiro, Tempo Brasileiro, 2003-II.
___________ A Incluso do Outro. Traduo de George Sperber, Paulo Astor
Soethe, Milton Camargo Mota. So Paulo, Edies Loyola, 2004.
___________ O conceito de poder de Hannah Arendt. In: Habermas. Org.:
FREITAG, Barbara. ROUANET, Srgio Paulo. Coord. FERNANDES, Florestan. So
Paulo, Editora tica, p. 100-118, 2001.
___________ Notas sobre a trade de Denninger: diversidade, segurana e
solidariedade. (trad. de Menelick de Carvalho Netto, para fins acadmicos).
___________ Facticidade e validade: reflexes de um autor. Traduo para fins
acadmicos de Paulo Henrique Blair de Oliveira, a partir do publicado na Denver
University Law Review, vol. 76:4, p. 937-942.
HOBSBAWM, Eric. Los ecos de la Marsellesa. Trad. Norja Folch. Barcelona, Crtica,
1992
LEAL, Mnia Clarissa Hennig. Jurisdio constitucional aberta. Rio de janeiro,
Lumen Juris, 2007.
MADISON, James. HAMILTON, Alexander. JAY, John. Os artigos federalistas. Trad.
De Maria Luiza X. de A. Borges. Rio de janeiro, Editora Nova Fronteira, 1993.
MOREIRA, Luiz. A Constituio como simulacro. Rio de janeiro. Lumen Juris, 2007.
MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade:
estudos de Direito Constitucional. So Paulo, Saraiva, 2006.
_________ COELHO, Inocncio Mrtires. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso
de direito constitucional. So Paulo, Saraiva-IDP, 2009.
127
NEVES, Marcelo. Entre subintegrao e sobreintegrao: a cidadania inexistente. In:

DADOS: Revista de cincias sociais. Rio de Janeiro, IUPERJ, Vol. 37, 1994, p. 253275.
ROSENFELD, Michel. A identidade do sujeito constitucional. Trad. de Menelick de
Carvalho Netto. Belo Horizonte, Mandamentos, 2003.
ROUSEAU, Jean-Jacques. O contrato social e outros escritos. Trad. de Rolando
Roque da Silva. So Paulo, Cultrix, 2001.
SCHMITT, Carl. Crise da democracia parlamentar (A situao intelectual do sistema
parlamentar atual e Teologia poltica). So Paulo, Scritta, 1996.
SIEYS, Emmanuel Joseph. A constituinte burguesa. Trad. Norma Azevedo. Rio de
Janeiro, Lumen Juris, 2001.
128
CAPTULO 6
UM LEVIAT ENJAULADO, UMA TMIS ENALTECIDA
Igncio Mendez Kersten318
DOI 10.11117/9788565604031.06
Resumo: Trata-se de uma nova abordagem de um tema antigo/atual: o
ativismo judicial. Existe, na temporaneidade, uma euforia sobre o que ativismo
judicial? Como se esse fosse um fenmeno novo, trata-se apenas de um nome
novo. O artigo pretende introduzir o tema do ativismo judicial sobre o prisma do
comportamento autntico ou inautntico, bem como delinear o Kraken, quando a
Tmis extrapola seu poder originrio e irradia seus poderes para os outros ramos do
governo.
Introduo
Por sculos o judicirio foi um rgo auxiliar, de menor importncia na
repartio funcional dos poderes dos Estados. A prevalncia de um executivo forte
foi a tnica por muitos sculos, pois o rei transmitia a vontade de Deus aos servos.
O absolutismo monrquico foi forjado nesse molde, todo poder ao rei.
A concentrao do poder em uma nica pessoa foi gradativamente
enfraquecida, proporo que o liberalismo se solidificava. Primeiramente, o
parlamento alcanou um maior destaque, posteriormente, no sculo XX, o judicirio
ganhou proeminncia.
O destaque alcanado pelo rgo judicirio, ao enfrentar questes polticas,
receber o nome de ativismo judicial, no sentido de que a deciso judicial foi alm
do previsto na repartio funcional do Estado.
O presente artigo versar sobre as questes envolvendo o nomen iuris:
ativismo judicial pela tica da Tmis enaltecida e do Kraken. Hobbes (2002, p. 15)
conceitua o Leviat como Estado, nos seguintes termos
A arte vai mais longe ainda, imitando a criatura racional, a mais
excelente obra da natureza, o Homem. Porque, pela arte, criado
aquele grande Leviat aque se chama Estado, ou Cidade (em latim
Civitas), que nada mais seno um homem artificial, de maior
estatura e fora do que o homem natural, para cuja proteo e
defesa for projetado.
318
Mestrando em Direito no Instituto Brasiliense de Direito Pblico.
129
Neste trabalho, o substantivo Leviat ser empregado para designar o poder

executivo, porquanto se percebe que durante anos o poder executivo era o Estado
em si mesmo, nas palavras do clebre do rei Luis XIV, o Estado sou eu.
Procurar-se- desvelar se o comportamento proeminente da Tmis, ora
enaltecedor, ora como Kraken, seria um fenmeno novo; bem como descobrir a
origem da Tmis enaltecida e do Kraken.
2 Evoluo da organizao do Estado
O Estado, como se conhece hodiernamente, comeou a ser estabelecido em
meados do sculo XV. O processo de aperfeioamento do Estado ter sua
perfectibilizao no sculo XX, portanto, mais de quinhentos anos de histria para
cunhar esse ente social.
Hans Kelsen (2000, p. 315) compreende o Estado como
entidade metajurdica, como uma espcie de poderoso macronthropos ou organismo social, pressuposto do Direito e, ao mesmo
tempo, sujeito jurdico que pressupe o Direito porque lhe est
submetido, por ele obrigado e dele recebe direitos.
Por outro lado, a doutrina internacionalista, embasada em parte na

Conveno sobre os Direitos e Deveres dos Estados319 Montevidu, 1933
aponta como requisitos para o reconhecimento da personalidade internacional de
um Estado: populao permanente, territrio determinado, governo e capacidade de
entrar em relaes com os demais Estados.
Portanto, Estado um corpo da sociedade, como bem lembra Carl Schmitt
(2007, p.116 e 117), no h mais a antiga oposio/tenso entre Estado e
sociedade, contudo, h que se ressalvar a perspectiva totalitria do discurso
schmittiano.
No que concerne a evoluo da organizao do Estado, tem-se no
iluminismo do sculo XVIII as ideias embrionrias. Com Montesquieu, o Estado
recebe novos contornos, pois separam-se os poderes outrora concentrados. Carl
Schmitt realiza uma sntese dessa evoluo ao escrever
Essa violenta mudana pode ser construda como parte de um
desenvolvimento dialtico que decorre em trs estgios: do Estado
absolutista dos sculos XVII e XVIII, passando pelo Estado neutro,
319
Disponvel em: http://www2.mre.gov.br/dai/dirdevestados.htm acesso em 17 de outubro de 2011.
130
do liberal sculo XIX, para o Estado total da identidade entre Estado

e sociedade.
E, para atualizar o pensamento de Schmitt, Zagrebelsky (2008, p.36) afirma

que: (...) as como el siglo XIX fue el siglo de los parlamentos, el XX ha sido el de la
justicia constitucional.
Quanto separao dos poderes, no sculo XX Kelsen (2007, p.152)
redireciona a teoria ao afirmar que a expresso diviso de poderes traduz melhor a
ideia de Montesquieu, pois (...) a ideia da repartio do poder entre diferentes
rgos, no tanto para isol-los reciprocamente quanto para permitir um controle
recproco de uns sobre os outros.
2.1 Executivo forte

O critrio que premitiu a construo do Estado moderno, desde os primeiros
momentos, foi a concentrao do poder do Estado em uma pessoa. O que ocorreu
na pennsula Ibrica no final do sculo XV foi exatamente esse processo. Por meio
dele, esses pases (Portugal e Espanha) conseguiram organizar-se e lanaram-se
ao mar (Grandes Navegaes).
Em momento seguinte, a concentrao dos poderes do Estado, a superao
das comunas feudais, disseminou-se por toda Europa. O rei tornou-se absoluto.
Uma das filosofias polticas mais influentes desse perodo foi O prncipe de Nicolau
Maquiavel, que se tornou um livro cannico para os detentores de cargos dinsticos.
O Executivo forte, apesar de a expresso executivo ter sido consolidada
aps Montesquieu, foi a caracterstica que predominou nos sculos XVI, XVII, XVIII
e parte do XIX, retomando importncia no incio do sculo XX.
A retomada de relevncia do executivo, j no Estado liberal, tem como
justificativa a inoperncia e o imobilismo do parlamento. Mediante os chamados
decretos-lei ou decretos de necessidade, os Chefes do executivo conseguiam mover
a mquina poltica.
A legislao elaborada pelo executivo marcou a primeira metade do sculo
XX, juntamente com essa legislao motorizada 320 surgiram o nazismo, o fascismo
e o comunismo sovitico. Nos pases em que a legislao executiva no
desapareceu, ela foi extremamente limitada.
320
Expresso utilizada por Giovanni Pitruzzella apud Amaral Jnior (2004, p. 45)
131
O desprestgio da legislao do executivo tem uma ligao intrnseca com os

horrores das guerras, todavia, importante destacar alguns avanos que esse tipo de
legislao trouxe, como por exemplo, no Brasil, leis trabalhistas, justia eleitoral,
cdigo penal entre outros instrumentos legais. Esses avanos, principalmente no
campo social, foram possveis em funo da inexistncia e da inexigibilidade de
consenso parlamentar para aprovao.
O Leviat forte foi ratificado pelo sumo princpio da representao
majoritria, pois o Chefe de Estado se legitimava pelo sufrgio. Esse Leviat
moderno, ratificado pelo voto, legitimava-se; nas palavras de Manoel Gonalves
Ferreira Filho (2009, p. 126)
(...) o Executivo na dependncia de eleies, os partidos nestas
passaram a influir. De fato, os ministrios, a Presidncia da
Repblica ou do Conselho, essas altas posies teriam ento de
caber aos chefes dos partidos ou da coligao majoritria. Ora,
normalmente, nas campanhas eleitorais, toda a luz centrada em
redor dessas figuras, que, de certo modo, encarnam os programas
partidrios. Em conseqncia disso, o eleitor comum (...) pode sentirse representado pelo chefe de governo e em condio de fazer-lhe
exigncias e reivindicaes.
O poder do executivo conferido pela representatividade no uma realidade

hodierna. O Leviat, na contemporaneidade, foi e est enjaulado.
2.2 Parlamento forte

O Parlamento sempre foi considerado o clmax do regime democrtico
indireto, representativo, pois nele representantes do povo deliberam em nome do
povo e para o bem comum. A essncia do regime democrtico est no parlamento,
porquanto nele est presente parcela da maioria e da minoria, como afirma Kelsen
(2007, p.182)
Se virmos a essncia da democracia no na onipotncia da maioria,
mas no compromisso constante entre os grupos apresentados no
Parlamento pela maioria e pela minoria e por conseguinte na paz
social, a justia constitucional aparecer como um meio
particularmente adequado realizao dessa ideia.
A inamovibilidade do parlamento resulta exatamente dessa dificuldade em

ter um compromisso constante entre os grupos no parlamento. A faticidade de um
parlamento forte gera indagaes sobre a sua viabilidade.
Talvez a histria da humanidade nunca tenha presenciado um parlamento
forte, mas presenciou parlamentos proeminentes, como a poca de Disraeli na GrBretanha, ou o perodo da trindade saquarema no Brasil. Nem mesmo nos Estados
132
Unidos da Amrica consegue-se identificar um parlamento forte, mais fcil

identificar um executivo forte, como o de Theodore Roosevelt e de Franklin
Roosevelt. Possivelmente, a democracia, do modo como est posta, seja uma
barreira antropolgica ao progresso liberal, uma vez que mudanas so difceis de
serem aprovadas.
Vale anotar, o parlamento no representa a maioria, pois a maioria que
representa o Chefe de Estado, na maior parte das vezes, no correspondida em
termos representativos no parlamento, portanto, a prpria figura do parlamento sui
generis, porque possui elementos da maioria e da minoria.
Do que decorre que, muitas vezes, o consenso no parlamento uma
impossibilidade antropomrfica.
3 O Judicirio enaltecido
A fim de expor o meio que tornou o judicirio forte, so necessrias algumas
delimitaes. O fortalecimento do judicirio encontra incio com a solidificao e
universalizao do controle de constitucionalidade, que ocorre tanto perante uma
Corte Constitucional, como perante juzes ordinrios. As decises concretizadoras
de direitos so, por vezes, estigmatizadas com o sintagma ativismo judicial.
Outra definio necessria com relao ao ativismo judicial, o
enaltecimento da Tmis, para tanto, utilizar-se- a proposta metdica exposta por
Bradley Canon (1983) que sugere o seguinte:
1 - majoritarianism
Grupo A
321
2 - interpretative stability (estabilidade do precedente)

3 - interpretative fidelity (fidelidade textual)
4 - substance/democratic process distinction
Grupo B
5 - specificity of policy
6 - availability of an alternate policymaker
Os critrios elencados no grupo A, considerados por Canon como

indicadores de ativismo judicial, no podem ser assim considerados, pois os
elementos desse grupo so aqueles que caracterizam a essncia da atividade da
321
No estudo de Bradley Canon no h essa diviso em grupos.
133
jurisdio constitucional. A jurisdio constitucional no tem amarras ao princpio

majoritrio, ela a defensora do princpio minoritrio. Ademais, a estabilidade
interpretativa322 no algo que deve ser seguida a risca, uma vez que a sociedade
evolui e modifica seus valores, dessa forma, como se afirmou em artigo recente,
Kersten (2011), o (...) Direito um construindo. Logicamente, em decorrncia da
prejudicialidade do item anterior, a fidelidade ao texto original uma utopia. Essa
revalorizao e atualizao do texto funo da jurisdio constitucional, do
executivo e do legislativo, como guardies da moral pblica.
Quando a Tmis atua ultrapassando um dos critrios do grupo A, ela
pratica um ativismo autntico, porquanto realiza funo nsita ao seu dever de agir.
De outra forma, quando a Tmis atua sob os critrios do grupo B pratica o que se
optou por chamar de ativismo inautntico. Os critrios do Grupo B podem ser
assim explicados: 4 - a deciso faz poltica em substituto ao processo democrtico; 5
a deciso no deixa margem para discricionariedade do outro ramo; e 6 substitui
a diretriz de outro ramo. Ao atuar na inautenticidade, a Tmis sofre um fenmeno
que Kafka narrou em Metamorfose, transformando-se em Kraken.
Outra possibilidade de analisar a Tmis enaltecida por meio da anlise
exposta por Dworkin (1978, p.137), quando ele divide a questo entre judicial
activism e judicial restraint (autocontrole judicial), por conseguinte, divide o judicial
restraint em duas formas: political skepticism e judicial deference.
Dworkin (1978, p. 137) define o ativismo judicial nos seguintes termos, the
program of judicial activism holds that courts should accept the directions of the so
called vague constitutional provisions (...). evidente que essa uma definio
compatvel com o sistema jurdico aberto norte-americano, no qual a Constituio
apresente inmeras clusulas vagas, todavia, o sistema brasileiro pode at
apresentar algumas clusulas vagas, mas que so delimitadas pela prpria
hermenutica constitucional. A indeterminao da abertura pode promover a falncia
do positivismo jurdico, Kelsen alerta que (2007, p. 42) contudo, faltando tal
disposio no direito positivo, a lacuna no pode ser preenchida pela teoria: isto
seria direito natural.
322
Ronald Dworkin (1978, p.60) coloca a questo nestes termos: My theory, if it is not shared by
everyone else, will include controversial provisions; it might include for example, a controversial theory
of precedent that argues that courts must give more weight to recent than to out-of-date precedents.
134
Prossegue Dworkin (1978, p.137) com seu esforo para definir o

autocontrole judicial
The program of judicial restraint, on the contrary, argues that courts
should allow the decisions of the other branches of government to
stand, even when they offend the judges own sense of the principles
required by broad constitutional doctrines, except when these
decisions are so offensive to political morality that they would violate
the provisions on any plausible interpretation, or, perhaps, when a
contrary decision is required by clear precedent.
Por fim, o autocontrole judicial composto por duas formas: political

skepticism, que afirma que os indivduos no tem direitos morais contra o Estado
(DWORKIN, 1978, p. 138), e o judicial deference, que afirma a existncia de direitos
morais, mas que esto para ser reconhecidos pelas instituies polticas e no pelas
cortes (Idem, p. 138).
3.1 O Debate Kelsen x Schmitt

Esse famoso entrave ocorrido na primeira metade do sculo XX teve seu
epicentro na identificao de quem deveria ou seria o guardio da constituio. Carl
Schmitt (data) aponta que o guardio da constituio seria o Presidente do Reich.
Seus argumentos esto centrados no princpio majoritrio da representao popular.
Em contrapartida, Hans Kelsen (2007, p.283) elabora uma desconstruo
desse ente como guardio da constituio nos seguintes termos
Concluir a partir do fato de que o chefe de Estado eleito pelo
povo, isto , na verdade nomeado por uma maioria, por vezes
mesmo por uma minoria do povo em luta com outros grupos - que ele
expressar a vontade geral do povo unitrio portanto discutvel,
no apenas porque tal vontade geral no existe, mas tambm porque
justamente a eleio no representa nenhuma garantia para uma
funo do chefe de Estado de equilibrar interesses em conflito.
Ademais, defende uma instncia central suprema (2007, p.145) capaz de

julgar a constitucionalidade de todos os atos subordinados imediatamente
constituio (2007, p. 157). Kelsen desloca o argumento de Schmitt do campo da
teoria poltica para um campo jurdico-poltico.
Esse debate parece ter-se perdido no tempo, no entanto ele continua atual,
na medida em que tenses entre os poderes persistem. O citado debate pode ser
atualizado ao analisar-se semiologicamente alguns dispositivos da Constituio
Federal de 1988(CF/1988). A guarda da Constituio foi conferida ao Supremo
Tribunal federal pelo artigo 102, entretanto, o artigo 78 remete ao Presidente e ao
Vice-Presidente a defesa da Constituio.
135
Defender e guardar no se confundem, guardar tem como fim ltimo a

defesa, preservar de afetaes; defender tem um significado mais forte. Imagine-se
o sistema imunolgico humano, imagine-se que existe um tipo de clula que guarda
o organismo, preserva-o de infeces, contudo, ao surgir uma infeco a defesa
imediatamente acionada, a guarda foi derrubada, portanto os glbulos brancos
devem defender o que antes era guardado. Portanto, para guardar utiliza-se da
vigia, a defesa (pode) pressupor a fora.
Por meio dessa pequena metfora que se pretendeu diferenciar os dois
verbos, porm, essa diferenciao no quer estabelecer que um seja melhor ou
mais importante que outro, mas sim que ambos devem trabalhar sinergicamente
para o bem final, a fim de que no haja tenso nem rompimento do status originrio.
3.2
Consolidao
da
jurisdio
constitucional
(controle
de
constitucionalidade)
Prope-se estudar neste captulo somente novas questes sobre o controle

de
constitucionalidade,
no
pretenso
dissertativa
sobre
as
diversas
possibilidades de controle.
3.2.1 Controle abstrato

De inspirao austraca, o controle abstrato consolidou-se na maior parte
dos pases do mundo ocidental, por meio dele, os legitimados (um rol taxativo)
podem
propor
aes
diretamente
na
corte
constitucional
para
aferir
inconstitucionalidade ou constitucionalidade de lei ou ato federal/estadual.

No Brasil, o Supremo Tribunal Federal o rgo incumbido para apreciar as
seguintes aes abstratas: a ao direta de inconstitucionalidade, a ao
declaratria de constitucionalidade, a arguio de descumprimento de preceito
fundamental e a ao direta de inconstitucionalidade por omisso. O controle
abstrato porque no avalia a aplicao direta da lei ao fato, mas o confronto
hipottico entre a lei e a constituio, que a base indispensvel das normas
jurdicas (...), em vernculo kelseniano (2007, p. 131).
competncia da Corte Constitucional retirar do mundo jurdico a lei
inconstitucional, quando encontra um problema de inconstitucionalidade no tema em
136
apreo. Essa ao foi vista por Carl Schmitt (2007, p.64) como uma justia penal
repressiva, se aqui o juiz decide que o legislador transgrediu aquela proibio, isso
seria, ento, segundo o caso, uma justia penal repressiva e no justia
constitucional.
Em sentido diverso, Kelsen (2007, p. 153) afirma que a (...) a atividade do
legislador negativo, da jurisdio constitucional, absolutamente determinada pela
Constituio., em outras palavras, atuar como legislador negativo significa agir para
desconstruir a legislao positivamente criada (pelo parlamento) viciada por
inconstitucionalidade.
Caso interessante para reflexo a ao declaratria de constitucionalidade
(ADC) que, originalmente, no estava prevista no texto constitucional, mas que foi
inserida pela emenda constitucional nmero 3. Os mesmos legitimados da ao
direta de inconstitucionalidade esto legitimados para propor a ADC, que tem o
objetivo de afirmar a constitucionalidade abstratamente de lei frente existncia de
divergncias jurisprudenciais sobre sua constitucionalidade. A reflexo importante
acerca da possibilidade de uma lei declarada constitucional tornar-se inconstitucional
com o passar dos tempos, pois como se sabe, o direito um construindo, que a todo
momento revalorizado e modificado (fato, valor e norma Miguel Reale). Norma e
fato podem permanecer os mesmos, mas o valor sobre determinada questo pode
mudar e tornar o que era constitucional em inconstitucional.
A lio de Gilmar Mendes (2005, p. 315) afirma a possibilidade com reservas
da reviso de ADC, assim posiciona-se o professor:
Em sntese, declarada a constitucionalidade de uma lei, ter-sede
concluir pela inadmissibilidade de que o Tribunal se ocupe, mais uma
vez, da aferio de sua legitimidade, salvo no caso de significativa
mudana das circunstncias fticas ou de relevante alterao das
concepes jurdicas dominantes.
Essa posio louvada, porm, transpondo essa questo abstrata ao caso

concreto, a metdica do recurso extraordinrio vigente, a possibilidade de
demonstrar alterao das concepes jurdicas dominantes fica dificultada, pois o
instituto da repercusso geral procura sedimentar um entendimento, que apenas
ser modificado e possibilitar a apreciao de novo recurso sobre tema decidido no
momento em que a Corte tiver membros novos.
2.2.2 Controle difuso
137
Trata-se da possibilidade mais social da possibilidade de controle

constitucional das leis e atos, porque todo juiz est legitimado a julgar sobre a
(in)constitucionalidade e todo homem est legitimado para propor esse tipo de
apreciao.
O mecanismo difuso a abertura do possvel, Hberle (1997, p.33) assim
trata da abertura da constituio, (...) a integrao, pelo menos indireta, da res
publica na interpretao constitucional em geral, expresso e consequncia da
orientao aberta no campo de tenso do possvel, do real e do necessrio.
2.2.2.1 Controle difuso: a objetivao e a abstrativizao do recurso

extraordinrio
Aps a reforma do judicirio, instituda pela emenda constitucional nmero
45, o recurso extraordinrio (RE) ganhou novos contornos. O reconhecimento mais
imediato foi o da objetivao do recurso extraordinrio, que, segundo Gilmar Mendes
(artigo, p.1), deixou (...) de ter carter marcadamente subjetivo ou de defesa de
interesse das partes, para assumir, de forma decisiva, a funo de defesa da ordem
constitucional objetiva.
Narra o professor Gilmar Mendes (artigo, p.2) que o STF reconheceu a
comunicabilidade da deciso proferida em recurso extraordinrio para a via abstrata.
O professor expe julgamento no qual a Corte reconheceu que a declarao de
constitucionalidade no RE suficiente para declarar improcedente ADI sobre a mesma
matria.
Por outro lado, a abstrativizao do controle difuso efeito clssico do
direito norte-americano, que desde as decises de Marshall em Marbury v. Madison,
Fletcher v. Peck e que culminou com Cohens v. Virginia, que, segundo Bernad
Schwartz, completou a estrutura do poder judicirio, como narrado por Schwartz
(1993, p. 45). O esforo das primeiras cortes americanas era de definir a questo
estatal/federal, a fundao do Estado e aplicar o sentido original da constituio. A
consolidao da reviso judicial, judicial review, nos Estados Unidos da Amrica,
nada mais do que controle de constitucionalidade com um nomen iuris diverso.
Isso indicava limites ao poder executivo e ao poder legislativo, nas palavras de
Bernard Schwartz (1993, p.43), It is judicial review that makes constitutional
provisions more than mere maxims of political morality.
138
O aparato legal brasileiro permite esse tipo de abstrativizao e dessubjetivao do controle concreto, porm, o problema que se instala no com
relao ao procedimento, mas com a competncia, portanto, pode-se dizer que
reinstaurado o debate Kelsen x Schmitt, porquanto, como afirma o professor
Joaquim Carlos Salgado (2007, p. XXVIII),
A tarefa de uma Corte Superior como o Supremo Tribunal Federal,
contudo, no a de ser o guardio da Constituio, um Tribunal
Constitucional, mas a de guardar o direito das pessoas, quer na
forma de direito adquirido, quer na forma de direito fundamental, que
se adquire s com a sua declarao na Constituio, por sua
natureza, intangvel. Sua tarefa proteger os direitos da pessoa e o
sujeito de direito universal.
O amlgama perpetrado pelo sistema judicial brasileiro enseja contradies,

de um lado o Supremo Tribunal Federal o guardio da Constituio (art. 102
CRFB/1988), por outro lado, a prpria funo de guardar fica desvirtuada, porque o
STF est dentro do Poder Judicirio, no um tribunal separado, neutro em si
mesmo.
3.3 A tenso entre parlamento (princpio majoritrio) e a jurisdio

constitucional (princpio minoritrio)323;
A vontade da maioria foi, por muito tempo, uma verdade absoluta. A sntese
poltica, que o Chefe de Estado representa, significava a vontade geral da populao
que, com a consolidao da jurisdio constitucional do sculo XX, teve novos
contornos. Nesse sentido, Ronald Dworkin (1978, p. 132) afirma que
The constitutional theory on which our government rests is not a
simple majoritarian theory. The Constitution, and particularly the Bill
of Rights is designed to protect individual citizens might want to
make, even when the majority acts in what it takes to be the general
or common interest.
A insero de um contrapeso, o direito e a defesa da minoria,

relativizou/flexibilizou o princpio majoritrio. Isso deu-se em funo da prpria
evoluo do regime democrtico, o governo do povo, pelo o povo e para o povo, na
consagrada expresso de Abraham Lincoln em seu discurso de Gettysburg.
O regime democrtico sempre foi entendido como um regime em que
prevalecia a vontade da maioria, a qual definia os rumos da maioria e da minoria.
323
Inicialmente essa tenso era vista entre a administrao e a jurisdio, conforme Kelsen (2007, p.
140)
139
Esse tipo de conduta nunca foi visto como mitigador de direitos, entretanto, o caos
da Primeira e da Segunda Guerra Mundial permitiu uma atualizao do princpio
democrtico.
As atrocidades dos nazistas e dos soviticos perpetradas contra minorias
tnicas aterrorizaram a humanidade. A soluo encontrada foi dar poder a um rgo
para revisar as leis da maioria, dar-se-ia essa reviso em um Tribunal Constitucional,
nas palavras de Kelsen (2007, p. 181)
A jurisdio constitucional tambm deve ser apreciada desse ponto
de vista. Garantindo a elaborao constitucional das leis, e em
particular sua constitucionalidade material, ela um meio de
proteo eficaz da minoria contra os atropelos da maioria.
A insero desse princpio minoritrio a base desse sistema de controle da

maioria, a fim de evitar os atropelos da maioria.
Poder-se-ia indagar se o Tribunal Constitucional no desestabilizou o regime
democrtico, pois ao declarar nula uma lei da maioria seria possvel identificar uma
distoro da democracia, entretanto, esclarece Zagrebelsky (2008, pags. 101 e 102)
La justicia constitucional protege la repblica y por eso limita la
democracia, porque sirve para preservar el carcter de especificacin
de la repblica. Su funcin es precisamente evitar que uno, una
parte, se aduee de la cosa de todos, echando a la otra parte de la
propriedad comn. En resmen: la justicia constitucional es una
funcin republicana. (...) Lo que no quiere decir que las instituciones
judiciales sean antidemocrticas; quiere decir, por el contrario, que
son lmites y garantias previstas contra el poder que extralimita, las
degeneraciones de la democracia como puro rgimen de la mayora
(...) La razn de ser de la justicia constitucional es su funcin
antimayora (...) Por eso podemos afirmar que la justicia
constitucional no forma parte de la democracia pero sirve a la
democracia.
Dessa funo anti-maioria surge um problema, a prpria deciso do

Tribunal majoritria e com ela criam-se minorias, que tambm se sentem
prejudicadas pela prpria deciso da Corte, o que acaba conduzindo a um infinito de
injustias. O prprio princpio minoritrio deve ser tratado com ateno, nem tudo
pode ser concedido a todos, inclusive John Rawls (2005, p. 356) acredita em certo
grau de utilitarismo
I have assumed that some form of majority rule is justified as the
best available way of insuring just and effective legislation. () There
is nothing to the view, then, that what the majority wills is right. In fact,
none of the traditional conceptions of justice have held this doctrine,
maintaining always that the outcome of the voting is subject to
political principles. Although in given circumstances it is justified that
the majority (suitable defined and circumscribed) has the
140
constitutional right to make law, this does not imply that the laws
enacted are just.324
Apesar de toda doutrina liberal de Rawls, uma poro de utilitarismo ainda

necessrio. Ao tratar de utilitarismo, premissa que confere o maior bem ao maior
nmero possvel de pessoas, uma premissa bsica do regime constitucional e
democrtico, capaz de provocar reaes enrgicas de alguns, em especial Ronald
Dworkin (1978, p.140), um dos maiores defensores dos direitos das minorias, que
reaciona fortemente sobre apelos a democracia
This simple appeal to democracy is successful if one accepts the
skeptical premise. Of course, if men have no rights against the
majority, if political decision is simply a matter of whose preferences
shall prevail, the democracy does provide a good reason for leaving
that decision to more democratic institutions than courts, even when
these institutions make choices that the judges themselves hate.
Uma possibilidade para solver essa tenso seria a criao de um Conselho

dos Poderes. Um rgo a ser convocado quando a jurisdio constitucional
chegasse a uma deciso diametralmente oposta sobre a concretizao de direitos,
no sobre formalismo jurdico. Esse Conselho serviria para chegar a um resultado
mais justo, sem privilegiar a maioria completamente e sem desconsiderar a minoria,
pois, segundo Aristteles (2001, p. 111) a justia est no meio-termo
Assim, o igual intermedirio entre o maior e o menor, mas o ganho
e a perda so respectivamente menores e maiores de modos
contrrios: maior quantidade do bem e menor quantidade do mal so
ganho, e o contrrio perda; o meio-termo entre os dois , como j
vimos, o igual, que chamamos justo; portanto, a justia corretiva ser
o meio-termo entre perda e ganho.
Como o justo est no meio-termo, se a Corte chegar a uma deciso contrria

ao definido pelo parlamento e pelo executivo, no que concerne a concretizao de
direitos, o que deve prevalecer um misto das duas decises. Nem o proferido pela
justia constitucional a verdade, como nem o exarado dos rgos majoritrios,
portanto, mediante a discusso de uma deciso justa, o Conselho de Poderes
poderia ser o rgo incumbido para isso, pois o Chefe do Executivo (majoritrio), o
Presidente
324
do
Congresso
Nacional
(majoritrio),
Presidente
da
Corte
Traduo livre: Eu assumi que alguma forma de regra majoritria justificada como o melhor
meio disponvel de assegurar justa e efetiva legislao. (...) No h nada vista, ento, que a maioria
desejar correto. Na verdade, nenhuma das concepes tradicionais de justia segurou esta
doutrina, mantendo sempre que o resultado de uma votao est sujeito ao princpio poltico.
Embora, em dadas circunstncias, est justificado que a maioria (adequadamente definida e
circunscrita) tem o direito constitucional de fazer a lei, isto no significa que a lei promulgada justa.
141
Constitucional (minoritrio) e o Chefe do Ministrio Pblico (minoritrio) deveria

transigir para chegar a uma deciso consensual sobre o problema.
4 A Tmis enaltecida e o enjaulamento do Leviat
A Tmis, Deusa da Justia, deve ser interpretada neste texto como
representante do poder judicirio. O processo de enaltecimento do judicirio tem
incio no sculo XX. Dois sistemas judicirios necessitam ser separados, o sistema
anglo-americano e o sistema europeu (romano-germnico).
Nos Estados Unidos, o poder judicirio tem uma histria linear e evolutiva,
pois desde Marbury v. Madison a Suprema Corte norte-americana aperfeioou seu
poder. J na Europa, em linhas gerais, o poder judicirio seguiu o prprio
desenvolvimento daquele continente, permeado por interrupes (guerras). O poder
judicirio ganhou novos contornos na Europa aps a Primeira Guerra Mundial,
quando Kelsen influenciou a criao de uma Corte Constitucional na ustria, a fim
de perfectibilizar a jurisdio constitucional e a defesa dos direitos fundamentais.
Entretanto, as novas teorias sobre jurisdio constitucional somente
firmaram-se aps a Segunda Guerra Mundial, quando se superou o debate Kelsen x
Schmitt.
O processo de enaltecimento da Tmis coincide com uma atuao mais
incisiva do judicirio na esfera poltica. Estudiosos denominam esse fenmeno como
ativismo judicial, processo no qual a justia se torna proativa, entretanto, o prprio
conceito de ativismo judicial sofreu mudanas com o passar do tempo, tanto que
atualmente difcil apresentar uma definio do sintagma.
No Brasil, o enaltecimento da Tmis no segue uma linearidade. Pode-se
identificar no Imprio a primeira deciso proativa do judicirio brasileiro, quando o
advogado Lus Gama, por volta de 1880, conseguiu a liberao de mais de mil
escravos perante a justia, conforme narra Maria Yeda Linhares (2000, p. 285). O
argumento do advogado era embasado na Lei Feij de 1831 (Lei para Ingls ver),
que previa a liberao de todo escravo desembarcado no Brasil, porm, desde 1850,
com a Lei Eusbio, nenhum escravo desembarcara. Parte do judicirio brasileiro foi
ativista e isso nunca foi estigmatizado como algo negativo, mesmo quando analisado
sob o prisma dos valores da poca, j que a moral liberal defendia a liberdade de
todos.
142
Nos Estados Unidos, a justia americana apresenta um rol de decises mais

farto para analisar o tema do enaltecimento da Tmis. Deciso paradigmtica foi a
ocorrida em Brown v. Board of Education (1954), quando a Suprema Corte dos
Estados Unidos analisou e decidiu sobre a questo da segregao racial no sistema
educacional estadunidense. A Corte proferiu deciso, que seguiu o seu precedente
de 1945, quando a Corte deferiu o pedido de matrcula de um aluno em uma
universidade; no obstante, apenas em 1954 a Suprema Corte conseguiu proibir a
segregao racial, uma vez que essa deciso vinculou todos os Estados-membros
dos Estados Unidos da Amrica.
A luta pela igualdade racial nos Estados Unidos teve uma longa durao.
Apenas em 1964, por meio do Civil Rights Act, que a segregao foi oficialmente
abolida por via legislativa. Em 1968, o primeiro negro assumiu o cargo de juiz na
Suprema Corte, que, vale lembrar, era o advogado de Linda Brown no caso de 1954.
Por mais que a Corte americana tenha sido ativista em 1954, ela decidiu
com base em clusulas abertas da constituio e com base na igualdade, no
obstante, em 1973, a Suprema Corte dos Estados Unidos enalteceu-se e fortaleceuse ainda mais ao declarar que a mulher tinha (tem) o direito a interromper a gravidez
no primeiro trimestre. A extenso dos efeitos dessa deciso vinculou todas as
unidades da confederao americana.
claro que a deciso de 1973 tambm foi ativista, mas o foi em sentido
negativo? No sentido de minimizar a liberdade? No. Esse tipo de ativismo serviu
para enaltecer a Tmis e para coloc-la como uma fora igual a dos outros poderes
do Estado, diga-se, executivo e legislativo.
Essas decises enaltecedoras colocaram o sistema judicirio em um
patamar que nunca havia ocupado, o patamar de ser a via de concretizao das
pretenses por direitos do indivduo. Frente ao imobilismo do parlamento e ao
enjaulamento do Leviat, a nica fora concretizadora de direitos que restou foi o
judicirio.
Ao passo que a Tmis se firmava, o legislativo titubeava em passos falsos e
incertos, a disputa entre executivo e legislativo tornou-se um pesadelo. Por meio de
passadas controversas, o legislativo comeou a restringir as pretenses de agir do
executivo, ao mesmo tempo, a Tmis, visualizando essa disputa pelo poder real,
tambm deu um xeque-mate na situao posta. Esse xeque-mate muito tem de
143
poltica, pouco tem de Direito, trata-se da mitigao do poder de escolha poltica do

executivo que, no Brasil, comeou a ocorrer com a afirmao da possibilidade de
controlar o critrio poltico de relevncia e de urgncia (artigo 62 da Constituio da
Repblica Federativa do Brasil 1988 CRFB/1988) das medidas provisrias Nesse
sentido so as ADIMC 4048 e 4049325. O legislativo j havia restringido o Leviat por
meio da emenda constitucional nmero 32, aps essas decises, a margem
operacional do governo foi diminuda, enjaulou-se o Leviat.
Ao limitar a escolha poltica, o judicirio postou-se como um political player.
Em julgamento recente, a Tmis desconstruiu uma opo poltica do executivo,
deciso que no encontra firme substrato legal, mas que foi feita. Isso ocorreu no
julgamento da extradio 1085, aps ser concedido o refgio ao postulante, o
Supremo seguiu o julgamento, desconstruiu o status de refugiado e analisou o
pedido extradicional.
Essa abertura preocupante, no se quer aqui dizer que a Tmis deva
manter-se fora da poltica, mas que seja contida ao interferir em outros poderes. Da
mesma forma que um juiz tem discricionariedade para tomar uma deciso, os outros
ramos do governo tambm tm esse poder. A desconstruo de uma opo poltica
preocupa, porquanto se pode imaginar um cenrio kafkaniano em que o Presidente
declara guerra, celebra a paz, concede indulto e, em momento seguinte, essas
opes polticas so desconstrudas perante a Tmis que, quando assim atua,
transforma-se em Kraken.
Em Estados de alm-mar, como na Repblica Federal da Alemanha,
recentemente o Tribunal Federal Constitucional julgou reclamao constitucional
sobre os emprstimos alemes aos gregos e decidiu que na prxima vez o executivo
no o poder fazer sozinho, dever incluir o parlamento 326. Essa deciso reduz a
nada o poder do Chanceler, o Primeiro-Ministro, pois ele o representante da
maioria do parlamento.
325
A anlise, feita neste texto dessas aes, no chegam ao plano da correo ou incorreo, mas
apenas cinge-se ao plano jurdico-poltico.
326
Disponvel em: http://www.conjur.com.br/2011-set-08/suprema-corte-alema-aprova-ajuda-greciafaz-advertencias#_ftn1_9997 Acesso em 16.11.2011.
144
5 O imprio do Kraken;
Na mitologia nrdica, o Kraken era um polvo gigante, com inmeras cabeas
e tentculos, que dominava os mares e, por isso, amedrontava os navegadores, pois
os tentculos eram capazes de fazer naufragar uma embarcao, analogicamente, a
Tmis transformou-se em Kraken, seus braos alcanaram todos os poderes, muitas
vezes mitigando a ao dos outros poderes do Estado.
Mas como surgiu o Kraken? Uma possvel explicao o horror que o
homem tem ao vcuo, como Friedrich Nietzsche (2010, p. 80) ensina,
Porm, no fato de o ideal asctico haver significado tanto para o
homem se expressa o dado fundamental da vontade humana, o seu
horror vacui (horror ao vcuo): ele precisa de um objetivo e
preferir ainda querer o nada a nada querer.
Portanto, uma vez preenchido o vcuo de poder, a fora desenvolve-se,

impe-se. Nietzsche (2010, p.32) esclarece
Exigir da fora que no se expresse como fora, que no seja um
querer-dominar, um querer-vencer, um querer-subjugar, uma sede de
inimigos, resistncias e triunfos, to absurdo quanto exigir da
fraqueza que se expresse como fora.
O Judicirio, em especial as Cortes Constitucionais, tem dominado o

panorama das notcias polticas. Esse querer-dominar pode ser identificado com um
vis do ativismo, que se chama ativismo inautntico, pois se percebe o
extravasamento das competncias originrias do rgo. Entretanto, a estrutura
originria do rgo no previa esse querer-dominar, Kelsen (2007, p. 139) assim
estrutura o Tribunal
Entre as numerosas garantias puramente preventivas possveis,
encontra-se e deve ser aqui considerada antes de mais nada a
organizao em um tribunal da autoridade que cria o direito, isto , a
independncia do rgo, - pela inamovibilidade, por exemplo ,
consistindo essa independncia em que ele no pode ser
juridicamente obrigado, no exerccio das suas funes, por nenhuma
norma individual (ordem) de outro rgo, em particular de um rgo
superior ou pertencente a outro grupo de autoridades, e por
conseguinte em que s est preso s normas gerais, essencialmente
s leis e aos regulamentos.
O Tribunal Constitucional estava inicialmente subordinado ao direito positivo,

contudo, em tempos recentes, perpetrou-se uma extenso das possibilidades
hermenuticas por meio de uma abertura do texto constitucional e da integrao de
princpios.
A consagrao da deontologia jurdica, conjuntamente com a doutrina que
defende a supraconstitucionalidade ou otimizao dos princpios (Robert Alexy),
145
ensejou um novo mundo de possibilidades ao Direito. Em sua gnese, segundo

Kelsen (2007, p.240), a funo poltica da Constituio estabelecer limites
jurdicos ao exerccio do poder. Garantia da Constituio significa a segurana de
que tais limites no sero ultrapassados., porm, ao incorporar-se um novo mundo
de possibilidades, o possibilismo327 jurdico, a segurana desse direito positivo
comtiano-kelseniano foi flexibilizada. Talvez essa seja mais uma caracterstica da
ps-modernidade, a flexibilizao do Direito, assim como a Corte Warren realizou,
conforme as acusaes de Nixon apud Dworkin (1978, p.140) que a Suprema Corte
torceu e dobrou a lei.
A ao do Kraken referente as possibilidades elencadas no Grupo B e por
isso so inautnticas. Essa referncia permite uma dvida, seriam as decises
inautnticas erradas? Haveria deciso inautntica correta?
Como exemplo de ativismo inautntico insuportvel (errado), cita-se,
novamente, a desconstruo do refgio na extradio 1085, porquanto carece de
qualquer previso legal. Em contrapartida, aponta-se como ativismo inautntico
suportvel, a deciso do Supremo Tribunal Federal na questo das unies
homoafetivas, porque, apesar de no haver substrato legal ou constitucional para a
deciso, h compatibilidade entre o esprito da constituio e a deciso proferida.
Portanto, com base em um estrito positivismo, no haveria possibilidade de
um ativismo inautntico correto, apenas suportvel jurdica e politicamente.
Concluso
Percebe-se pela evoluo da organizao do Estado que sempre algum ente
ocupa o poder. A diviso dos poderes uma fico, pois como se viu o poder
sempre foi unvoco, tanto o executivo e o legislativo, como o judicirio j ocuparam
um lugar de realce no Estado.
Aps a Segunda Guerra Mundial, a Tmis recebeu uma aparelhagem
suficiente para torn-la enaltecida. Enalteceu-se porque concretizou direitos e
reduziu desigualdades ao agir na lei e dentro dela. Tornou-se o Kraken, quando foi
seduzido pelo cntico das sereias e quis mais poder, quis-dominar e enjaulou o
Leviat.
327
Em referncia teoria da geografia de Vidal de La Blache, possibilismo geogrfico.
146
Da Tmis enaltecida, que h muito realiza ativismo (autntico), ao Kraken,

que promove um ativismo inautntico (suportvel ou insuportvel), a sociedade
moderna tenta aprender a lidar com tenses. A antiga tenso administrao x
jurisdio constitucional virou uma tenso entre o princpio majoritrio e o princpio
minoritrio. Ousou-se propor uma soluo aristotlica por meio da criao do
chamado Conselho de Poderes, a fim de contrabalanar as tenses e promover a
paz. Nem a maximizao total do bem-estar possvel, nem o minimalismo jurdico
factvel. A soluo possvel est no meio-termo.
O Leviat e a Tmis no so adversrios na organizao do Estado. Tanto
um quanto o outro precisam aprender a coexistir pacificamente e achar solues
consensuais para equilibrar os desacordos. Democracia faz-se, alm do voto, por
aes tomadas por meio de negociaes, transaes; no se faz democracia
subjugando e oprimindo.
Referncias bibliogrficas
AMARAL JNIOR, Jos Levi Mello do. Medida provisria e a sua converso em Lei:
a emenda constitucional n.32 e o papel do Congresso Nacional. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2004.
ARISTTELES. tica a Nicmaco. So Paulo: Martin Claret, 2001.
CANON, Bradley. Defining the dimensions of judicial activism. Judicature, number 6,
volume 66, December-january 1983.
BRASIL. Constituio Federal: promulgada em 05 de outubro de 1988. 15. ed. Porto
Alegre: Verbo Jurdico, 2010.
DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously.Cambridge: Harvard University Press,
1978.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Do processo legislativo. 6.ed. So Paulo:
Saraiva, 2007.
HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional: a sociedade aberta dos intrpretes
da Constituio contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da
Constituio. Porto Alegre: Srgio A. Fabris, 1997,
HOBBES, Thomas. Leviat. So Paulo: Martin Claret, 2002.
147
KELSEN, Hans. Jurisidio constitucional. 2.ed. So Paulo: Martins Fontes, 2007.

____________. Teoria pura do direito. 6.ed. So Paulo: Martins Fontes, 2000.
KERSTEN, Igncio Mendez. O direito em uma perspectiva na condio psmoderna. Revista mbito-Jurdico. Rio Grande, ano XIV, n. 94, novembro 2011.
Disponvel
em:
http://www.ambito-
juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10705
Acesso em 21.11.2011.
LINHARES, Maria Yedda (org). Hitria Geral do Brasil. 9.ed. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2000.
MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdio Constitucional. 5.ed. So Paulo: Saraiva,
2005.
MINISTRIO DE RELAES EXTERIORES. Conveno sobre os direitos e
deveres
do
Estados.
Montevidu,
1933.Disponvel
em:
http://www2.mre.gov.br/dai/dirdevestados.htm acesso em 17 de outubro de 2011.

NIETZSCHE, Friedrich. Genealogia da Moral. Traduo de Paulo Csar de Souza.
So Paulo: Companhia das Letras, 2010.
RAWLS, John. A Theory of Justice. Cambridge: Harvard University Press, 2005.
SALGADO, Joaquim Carlos. In: SCHMITT, Carl. Legalidade e legitimidade.Belo
Horizonte: Del Rey, 2007. Apresentao. p. xxviii
SCHMITT, Carl. O Guardio da Constituio. Traduo de Geraldo de Carvalho.
Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2007.
SCHWARTZ, Bernard. A history of the Supreme Court. New York: Oxford University
Press, 1993.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucionl Positivo. 30.ed. So Paulo:
Malheiros, 2008.
ZAGREBELSKY, Gustavo. Principios y votos. El Tribunal Constitucional y la poltica.
Traduccin de Manuel Martnez Neira. Madrid: Editorial Trotta S.A., 2008.

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TEMAS DE JURISDIO

Organizao Prof. Dr. Alvaro Luis de A. S. Ciarlini

TEMAS DE JURISDIO CONSTITUCIONAL E CIDADANIA

Ciarlini, lvaro Lus de Arajo S.

Ao contrrio, cada vez mais passamos a compreender o fenmeno

jurdico como um processo histrico de construo contnua de modelos de deciso

Lider do grupo de estudo e de pesquisa O elemento hermenutico na

aproximando-se do modelo de trabalho fundamentado em um sistema cuja lgica

transformaes do direito no Estado e na sociedade6.

Entende-se, mesmo assim, que a interpretao das normas jurdicas no

EHRLICH, Eugen. Fundamentos da Sociologia do Direito . Braslia: EDUNB,

A determinao desses limites apia-se, por certo, no critrio da racionalidade como

BONAVIDES, Paulo. A Constituio Aberta Tem as Polticos e Constitucionais

mesmo14. Ao tratar da hermenutica como filosofia prtica, Hans-Georg GADAMER

Devemos fenomenologia hermenutica de Martin HEIDEGGER o referencial

MORA, Jos Ferrater. Dicionrio de Filoso fia. So Paulo: Martins Fontes,

coisa mesma; o conhecimento no est no interior do sujeito, na

Nesse estrito sentido, a orientao filosfica de Martin HEIDEGGER pretende

SILVA, Kelly Suzane Alflen da. Hermenutica Jurdica e Concretizao

FIORAVANTI, Maurizio. Stato e Costituzione Materiali per uma storia delle

A atividade interpretativa constitucional, portanto, deve pressupor um

inicialmente o mtodo jurdico, ou hermenutico

clssico, de inspirao civilista e forte influncia do individualismo burgus do Sculo

forte (HART, Herbert. O conceito de direito. Trad. A. Ribeiro Mendes. 2 ed.

desvendado pela adoo dos elementos interpretativos, quais sejam: filolgico

processo de mutao.33 No mtodo cientfico-espiritual busca-se uma ordem de

Finalmente destacam-se: a) o mtodo concretista da constituio aberta,

historicamente ao seu tempo.

HABERLE, Peter. Hermenutica Constitucional. Trad. Gilmar Ferreira Mendes.

compreenso do contedo da norma necessrio criticar-lhe o texto, sendo que por

preciso laborar com

cautela, procurando eliminar as aparentes ou efetivas contradies do texto legal,

COELHO, Inocncio Mrtires. Interpretao constitucional.

de segurana. Tal modelo conceitual sistemtico lgico-dedutivo deve propiciar, na

que os topoi, em sua verso

semntica j assimilada pelos juristas, so pontos de vista que tm validade geral,

compatibilidade com um sistema total48.

Levada s ltimas consequncias, a tpica jurdica embasa-se em toda e

ainda Bonavides que...

um sistem a. Os sistem as (aqui no sentido de dedues) podem ser de pequena

subjetivista, aquela preferida dos sistemas autoritrios ou das formas

Por outro lado, tambm inquietante a percepo de que nas sociedades

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 5.ed. So Paulo:

juiz um poder excessivo, e, nessa rbita, so inegveis as indagaes a respeito da

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 5.ed. So Paulo:

Da as concluses, agora frequentes na literatura jurdica, no sentido de que a

SANCHIS, Luis Pietro. Ideologia e Interpretac in Jurdica. Madrid: Tecnos,

argumentos e justificao de suas decises, ou mesmo nos critrios de interpretao

Outra vertente digna de nota a que se refere ao mbito

da jurisdio constitucional norte-americana. Para Ronald DWORKIN77, por

KENNEDY, Dunkan. A critique of adjudication. Cambridge: University Press,

validade das decises judiciais e de onde emana o poder conferido magistratura

HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia - Entre facticidade e validade. Vol.

critrios racionais, a se embasar em indcios histricos do prprio direito existente e

pressuposies de uma ontologia heideggeriana fundamentada na historicidade, a

BALKIN , J. M. T ak ing Ideolog y Seriously: Ronald D work in and the CLS

Hans-Georg. Verdade e Mtodo I. Traos fundam entais de uma

objetividade nas cincias do esprito97, quanto o espiritualismo idealista de uma

sistematicamente distorcida e da fora contnua, e no propriamente da

BLEICHER, Josef. Hermenutica Contempornea. Lisboa: Edies 70, 2002, p.

Para Habermas, a compreenso hermenutica alargada para a crtica no

fundamento normativo da interpretao feita pelo jurista.

HABERMAS, Jrgen. Dialtica e Hermenutica Para a crtica da

poitico sentido de validade axiolgico-normativa106. No se pode negar, com efeito,